NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/art. 185 WVW en van de zgn. 100%- en 50-% regel? Eigen...

Transcriptie

1 NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/... pagina 1 van 26 NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/art. 185 WVW en van de zgn. 100%- en 50-% regel? Eigen... Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/art. 185 WVW en van de zgn. 100%- en 50-% regel? Eigen schuld: causaliteit en billijkheid. In geval van een aanrijding tussen een motorrijtuig en een fietser/voetganger die (ook) schuld heeft en derhalve op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is voor schade van de eigenaar/bestuurder, geldt m.b.t. die aansprakelijkheid het volgende: m.b.t. zaak- en letselschade geldt dat art. 31 (oud) WVW/art. 185 WVW met zijn strenge zorgvuldigheidsnorm van overeenkomstige toepassing is in die zin dat behoudens overmacht in de zin van art. 31 (oud)wvw/art. 185 WVW de schade in beginsel voor een gedeelte voor rekening van de eigenaar/bestuurder blijft waarbij geldt dat t.a.v. kinderen jonger dan 14 jaar slechts sprake is van overmacht wanneer bij het kind sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid. Het antwoord op de vraag voor welk gedeelte de schade voor rekening van de eigenaar/bestuurder blijft, moet worden beantwoord aan de hand van art. 6:101 BW dat een causaliteitsafweging vereist waarna een billijkheidscorrectie aan de orde kan komen; o.g.v. de billijkheidscorrectie kan worden geoordeeld dat de gehele schade van de eigenaar/bestuurder moet worden vergoed. Hoge Raad (Civiele kamer), 4 mei 2001, nr. C99/073HR, LJN: AB1426 (P. Neleman, W.H. Heemskerk, R. Herrmann, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman; A-G de Vries Lentsch-Kostense) Wetingang: BW art. 6:101; BW art. 6:162; WVW art. 31 (oud); WVW 1994 art. 185 Samenvatting Een 16-jarige bromfietser komt tijdens slechte weersomstandigheden en in het donker op het fietspad in aanrijding met een 33-jarige fietser, waardoor de bromfietser blijvende letselschade oploopt, doch de fietser ongedeerd blijft. De fietser reed op hetzelfde fietspad tegen de toegestane rijrichting in. De bromfietser was niet verzekerd tegen de financiële gevolgen van een ongeval als het onderhavige, terwijl de fietser tegen wettelijke aansprakelijkheid was verzekerd. De verzekeraar van de fietser heeft aangeboden 50% van de schade van de bromfietser te vergoeden. De bromfietser vordert in de onderhavige procedure te verklaren voor recht dat de fietser o.g.v. art. 6:162 BW aansprakelijk is voor zijn schade. Hij meent dat de fietser een ernstige verkeersfout heeft gemaakt en dat hem geen enkele schuld treft. De fietser stelt dat de bromfietser wel een verwijt treft en concludeert dat deze o.g.v. de reflexwerking van art. 31 (oud) WVW (de eigenaar van een motorrijtuig is behoudens bij overmacht verplicht schade te vergoeden aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of zaken) en de 50%-regel (indien er een fout is van fietser of voetganger en geen sprake is van overmacht van de bestuurder van het motorrijtuig wordt in ieder geval 50%van de schade van de fietser of voetganger van 14 jaar en ouder ten laste van de eigenaar gebracht) slechts de helft van zijn schade vergoed kan krijgen. Het Hof heeft in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien om art. 31 (oud) WVW niet van overeenkomstige toepassing te achten. Het heeft de causale bijdrage op 90% aan de zijde van de fietser en op 10% aan de zijde van de bromfietser gesteld en vervolgens ingevolge de billijkheidscorrectie (art. 6:101 lid 1 BW) de fietser volledig aansprakelijk gehouden. De fietser stelt in cassatie aan de orde de vraag of art. 31 (oud) WVW (thans art. 185 WVW 1994) en de door de Hoge Raad ontwikkelde 50%-regel reflexwerking toekomt (van overeenkomstige toepassing zijn) in het onderhavige feitencomplex. De Hoge Raad stelt een aantal regels voorop die in een reeks arresten is ontworpen (zie arrest) en bespreekt aansluitend de klachten. In het arrest HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 is reflexwerking aangenomen in het geval van schade die door schuld van een fietser bij een aanrijding is toegebracht aan een motorrijtuig. Geoordeeld moet worden dat de redengeving in evenvermeld arrest voor het aannemen van die reflexwerking evenzeer geldt voor letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig, zodat ook te dier zake reflexwerking moet worden aangenomen. Dit brengt het volgende mee: bij een aanrijding tussen een motorrijtuig waarmee op een weg wordt gereden een en ander in de zin van art. 31 lid 1 (oud) WVW en een fietser waarbij schade aan het motorrijtuig of letselschade aan de bestuurder wordt toegebracht, is art. 31 lid 1 (oud) jo. art. 31 lid 6 (oud) (thans: art. 185 lid 1 WVW 1994 jo. art. 6:101 lid 1 BW) met zijn strenge zorgvuldigheidsnorm in die zin van overeenkomstige toepassing dat, behoudens overmacht in de zin van art. 31 lid 1 (oud), de schade hoewel de fietser schuld heeft aan de aanrijding in beginsel voor een gedeelte voor rekening blijft

2 NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/... pagina 2 van 26 van de eigenaar/bestuurder van het motorrijtuig. Het antwoord op de vraag voor wélk gedeelte, hangt in het bijzonder af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen. Noch in het geval van schade aan het motorrijtuig noch in het geval van letselschade aan de zijde van de bestuurder van het motorrijtuig is plaats voor overeenkomstige toepassing van de 100%-regel en van de 50%-regel en kunnen in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW de gevolgen van de reflexwerking worden verzacht. De 100%- en de 50%-regel zijn door de Hoge Raad ontwikkeld in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW, een maatstaf waarbij rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken, zoals in die arresten nader omschreven. In die gevallen gaat het om bescherming van kwetsbare groepen van verkeersdeelnemers (voetgangers en fietsers). Met name de afweging van de persoonlijke en maatschappelijke belangen die zijn betrokken bij het geval dat aan de bestuurder letselschade is toegebracht, zal veelal tot een geheel andere uitkomst kunnen leiden dan waartoe de 100%- en de 50%-regel nopen. Overeenkomstige toepassing van deze regels in zodanige gevallen lijkt niet op een breed maatschappelijk draagvlak te kunnen rekenen, zeker als het gaat om letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig waartegen deze niet is verzekerd, terwijl de aansprakelijkheidsverzekering van de voetganger/fietser die schade wel dekt. Derhalve zal steeds van geval tot geval eerst de door art. 6:101 lid 1 BW geëiste causaliteitsafweging moeten worden gemaakt, waarna de in dat artikel opgenomen billijkheidscorrectie aan de orde kan komen. Bij de beantwoording van de vraag of de billijkheid gelet op de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken een andere verdeling eist, moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere omstandigheden van het geval, waaronder het al dan niet verzekerd zijn, van de eigenaar/bestuurder en de aansprakelijk gestelde fietser/voetganger. 1 Uitspraak Partijen Angelita Bernadette Chan-a-Hung, te Deventer, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt. tegen Anthony Maalsté, te Deventer, verweerder in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, adv. mr. H.A. Groen. Bewerkte uitspraak Hof: 4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1 De onderhavige zaak betreft een vordering van een bromfietser, gericht tegen een fietser, ter zake van de door de bromfietser als gevolg van een aanrijding met die fietser opgelopen schade. De vordering is gebaseerd op art. 6:162 BW. De eerste vraag die moet worden beantwoord is of de in de jurisprudentie en literatuur aanvaarde reflexwerking van art. 31 (oud) WVW en de daaruit voortvloeiende jurisprudentie inzake de 50%-standaardisering, zoals deze tot uiting is gekomen in onder meer HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 (IZA/Vrerink) en HR 24 december 1993, NJ 1995, 236 (Anja Kellenaers), alsmede de jurisprudentie inzake overmacht, analoog van toepassing zijn op de onderhavige vordering. 4.2 Maalsté is van mening dat aan art. 31 WVW (en de daarop gevestigde jurisprudentie) geen reflexwerking toekomt. Hij voert daartoe het volgende aan. Maalsté, de bromfietser, heeft letselschade opgelopen, die niet verzekerd is, terwijl Chan,

3 NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/... pagina 3 van 26 de fietser, wel is verzekerd, zodat eventuele aansprakelijkheid haar niet persoonlijk zal raken, maar zal worden gedragen door haar verzekeraar. De 50%-regel is gebaseerd op de billijkheid, die meebrengt dat ongemotoriseerde verkeersdeelnemers moeten worden beschermd tegen het zogeheten Betriebsgefahr dat uitgaat van gemotoriseerde verkeersdeelnemers. In het onderhavige geval is het evenwel de gemotoriseerde verkeersdeelnemer die letsel heeft opgelopen, terwijl de ongemotoriseerde verkeersdeelnemer ongedeerd is gebleven. Bovendien is deze standaardisering van aansprakelijkheid voornamelijk geënt op het Betriebsgefahr van auto's, terwijl het aan het gebruik van bromfietsen verbonden inherente gevaar wezenlijk anders (geringer) is. Een en ander heeft tot gevolg, aldus Maalsté, dat er geen reden is voor analoge toepassing van voormelde jurisprudentie; de billijkheid vraagt niet om zodanige toepassing, integendeel, de billijkheid verzet zich juist daartegen. 4.3 Chan betwist deze stellingname en gaat er, in het voetspoor van HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 (Gaflic/Mulder qq) vanuit dat aan art. 31 WVW wél reflexwerking toekomt en dat dientengevolge Maalsté in ieder geval 50% van zijn schade zelf moet dragen. Aan de omstandigheid dat Maalsté niet en Chan wel verzekerd was, komt geen betekenis toe, aldus Chan. 4.4 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Vast staat dat Chan tegen de toegestane rijrichting in op het fietspad reed, waarop Maalsté naderde. Daarmee staat vast dat zij schuld heeft aan het ontstaan van de aanrijding. 4.5 Het strookt niet met de strekking van art. 31 WVW (namelijk het voorzien in een bijzondere bescherming van ongemotoriseerde verkeersdeelnemers tegen de verwezenlijking van het aan het gemotoriseerd verkeer eigen Betriebsgefahr) dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf is toegebracht. 4.6 De onderhavige zaak betreft evenwel letselschade van de bromfietser Maalsté, veroorzaakt door de aanrijding met de fietster Chan. Vast staat dat de bromfietser niet, althans niet volledig, is verzekerd tegen de schade, terwijl eventuele aansprakelijkheid van de fietster wordt gedekt door een verzekering. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de door haar gebezigde gronden, dat het aannemen van reflexwerking in het voorliggende geval niet bijdraagt aan de bescherming van ongemotoriseerde verkeersdeelnemers. De stelling van Chan dat van algemene bekendheid is dat jeugdige personen veelal roekeloos en op volstrekt onverantwoorde wijze met (vaak opgevoerde) bromfietsen aan het verkeer deelnemen en dat ongemotoriseerde verkeersdeelnemers hiertegen moeten worden beschermd, doet daaraan niet af, wat er verder ook zij van de juistheid van deze algemene stelling. 4.7 In deze omstandigheden ziet het hof aanleiding om art. 31 WVW niet van overeenkomstige toepassing te achten op de vordering van Maalsté tegen Chan. Dit brengt mee dat de eerste grief faalt. 4.8 Uit het voorgaande volgt dat de onderhavige vordering onverkort dient te worden beoordeeld naar de maatstaven van art. 6:162 BW. Dit leidt er onder meer toe dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet behoeft te worden beoordeeld of Maalsté een beroep kan doen op overmacht, zodat ook de tweede grief faalt. 4.9 Zoals hiervoor reeds overwogen, staat vast dat Chan heeft gehandeld in strijd met het RVV door op de fietsstrook tegen de rijrichting in te fietsen. De aanrijding is dan ook aan haar schuld te wijten en zij is in beginsel aansprakelijk voor de

4 NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/... pagina 4 van 26 door Maalsté geleden en nog te lijden schade; grief drie slaagt evenmin Chan heeft een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van Maalsté. Dientengevolge dient allereerst te worden beoordeeld de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen Volgens Chan heeft Maalsté voor ten minste 50% bijgedragen aan de aanrijding. Immers, hij heeft zich onoplettend en onvoorzichtig gedragen en hij heeft onvoldoende rechts gehouden Het hof overweegt als volgt. Blijkens haar eigen stellingen heeft Chan Maalsté op een behoorlijke afstand aan zien komen rijden. Onweersproken heeft Maalsté aangevoerd dat hij Chan eerst onmiddellijk vóór de aanrijding heeft gezien. In de omstandigheden van dit geval had Chan tijdig maatregelen behoren te treffen om de voor haar voorzienbare gevaarzettende situatie te voorkomen; zij wist immers dat zij in een voor haar niet toegestane rijrichting reed, bij duisternis en in slecht weer. Daar staat tegenover dat Maalsté, die, naar onbestreden is, ten tijde van de aanrijding niet rechts, gezien zijn rijrichting, reed, er niet zonder meer vanuit had mogen gaan dat hij het fietspad over de volle breedte kon gebruiken; hij had rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat andere verkeersdeelnemers hem over dat fietspad zouden kunnen naderen, ook al was dat niet toegestaan. Het in dit verband nog gevoerde debat van partijen omtrent de vraag of Chan al dan niet licht voerde, behoeft geen beoordeling zoals in rov wordt overwogen De afweging van de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden die aan het ontstaan van het ongeval hebben bijgedragen, leidt er toe dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat die causale bijdrage over en weer moet worden gesteld op 90% aan de zijde van Chan en 10% aan de zijde van Maalsté Ten slotte is ter beoordeling of toepassing van de in art. 6:101 BW besloten liggende billijkheidscorrectie aanleiding geeft tot een andere verdeling van aansprakelijkheid. In de omstandigheden van het geval, namelijk de jeugdige leeftijd van Maalsté, de ernst van het blijvend letsel alsmede de omstandigheid dat Maalsté tegen de financiële gevolgen van het ongeval niet is verzekerd en Chan wel, ziet het hof aanleiding Chan volledig aansprakelijk te houden voor de gevolgen van het ongeval Ook indien zou komen vast te staan dat Chan voorafgaande aan het ongeval licht voerde, zal dit gegeven bij de causaliteitsafweging een zodanig gering gewicht in de schaal leggen dat dit gegeven vervolgens, via toepassing van de billijkheidscorrectie, niet kan leiden tot een andere aansprakelijkheidsverdeling. Het bewijsaanbod van Chan wordt derhalve als niet ter zake dienend gepasseerd Het verzoek van partijen om een descente te gelasten wordt afgewezen. In hoger beroep zijn de feitelijke omstandigheden waaronder het ongeval plaatsvond, met een voldoende mate van zekerheid komen vast te staan. 4.17

5 NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/... pagina 5 van 26 Op het voorgaande stuiten de overige grieven van Chan af. Het voorwaardelijk incidenteel appèl van Maalsté behoeft geen behandeling, nu aan de voorwaarde voor het instellen ervan niet is voldaan. Slotsom De grieven in het principaal appèl falen; het voorwaardelijk incidenteel appèl kan buiten behandeling blijven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet Chan in de kosten van de procedure in hoger beroep worden verwezen. (enz.) Cassatiemiddel: De cassatiegrond is schending van het recht. De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in de r.ovv. 4.6 t/m 4.15 van het arrest a quo, waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op de daarin vervatte gronden is het Hof tot de slotsom gekomen, dat de grieven in het principaal appel van Chan thans eiseres tot cassatie falen en heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Al deze beslissingen zijn onjuist om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen. 1 Terecht heeft het Hof in r.ov. 4.5 geoordeeld, dat het niet strookt met de strekking van art. 31 (oud) WVW, dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf is toegebracht. Ten onrechte heeft het Hof evenwel in r.ovv. 4.6 en 4.7 met betrekking tot de letselschade van de bestuurder van de bromfiets Maalsté in andere zin geoordeeld en art. 31 (oud) WVW niet van overeenkomstige toepassing geacht op de vordering van Maalsté (ter zake van die letselschade) tegen Chan. Het Hof heeft miskend, dat ook ter zake van letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig, dat in aanrijding is gekomen met een niet gemotoriseerde verkeersdeelnemer, het verhoogde risico van het gebruik van een motorrijtuig in het verkeer rechtvaardigt, dat deze nietgemotoriseerde verkeersdeelnemer niet onverkort naar de algemene regels van het verbintenissenrecht aansprakelijk is. Daaraan doen de door het Hof in r.ovv. 4.6 en 4.7 bedoelde omstandigheden niet af. Het Hof heeft ten aanzien daarvan miskend, dat de omstandigheid, dat de bromfietser niet, althans niet volledig is verzeker tegen de schade, terwijl de eventuele aansprakelijkheid van de fietser is gedekt door een verzekering, omstandigheden zijn, die eerst aan de orde komen, nadat is onderzocht en beslist, of aan de bestuurder van het motorrijtuig een beroep op overmacht in de zin van art. 31 lid 1 (oud) WVW toekomt. Anders dan het Hof heeft aangenomen zijn deze omstandigheden niet van doorslaggevende betekenis bij het bepalen van de maatstaf, waarnaar de aansprakelijkheid van de niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemer jegens de bestuurder van een motorrijtuig voor de door deze als gevolg van de aanrijding geleden schade moet worden beoordeeld. Derhalve heeft het Hof in r.ov. 4.8 ten onrechte geoordeeld, dat de onderhavige vordering onverkort dient te worden beoordeeld naar de maatstaven van art. 6:162 BW en dat niet behoeft te worden beoordeeld of Maalsté een beroep kan doen op overmacht. 2 In het onderhavige geval moet als vaststaand worden aangenomen, althans kan in cassatie als feitelijk uitgangspunt worden aanvaard, dat aan Maalsté als bestuurder van de bromfiets geen beroep op overmacht in de zin van art. 31 lid 1 (oud) WVW toekomt. Het Hof heeft immers in r.ovv en 4.12 eigen schuld van Maalsté aangenomen en op grond daarvan toepassing gegeven aan de primaire maatstaf van art. 6:101 BW. Uitgaande van de afwezigheid van overmacht in de zojuist bedoelde zin aan de zijde van de bestuurder van het motorrijtuig, heeft het Hof ten onrechte de zogen. 50%- regel, die in de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard voor de aansprakelijkheid van het motorrijtuig jegens nietgemotoriseerde verkeersdeelnemers boven de leeftijd van 14 jaar, in het onderhavige geval niet overeenkomstig toegepast. Deze overeenkomstige toepassing brengt mee, dat de niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemers jegens de

6 NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/... pagina 6 van 26 bestuurder van het motorrijtuig, aan wie een beroep op overmacht niet toekomt, verplicht is diens letselschade en eventuele schade aan het motorrijtuig te vergoeden naar de mate, waarin zijn weggedrag in verhouding tot de wijze van rijden van het motorrijtuig tot het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, evenwel tot een maximum van 50% van die schade, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemer. Het Hof heeft dan ook in r.ov. 4.9 ten onrechte geoordeeld dat Chan in beginsel aansprakelijk is voor de door Maalsté geleden en nog te lijden schade en geoordeeld dat grief 3 evenmin slaagt. Evenzeer ten onrechte heeft het Hof in de r.ovv t/m 4.13 de primaire maatstaf van art. 6:101 BW onverkort toegepast zonder rekening te houden met de overeenkomstige toepassing van de zogenoemde 50%-regel. 3 Anders dan het Hof in r.ov heeft aangenomen, is voor toepassing van de billijkheidscorrectie ten gunste van de bestuurder van het motorrijtuig geen plaats, aangezien de overeenkomstige toepassing van de 50%-regel, die op deze billijkheidscorrectie is gebaseerd, zich daartegen verzet. 4 Indien de vergoedingsplicht van de niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemer jegens de bestuurder van het motorrijtuig, anders dan in onderdeel 3 is betoogd, met toepassing van de billijkheidscorrectie op een hoger bedrag kan worden gesteld en dat daarbij de door het Hof in r.ov genoemde omstandigheden in aanmerking mogen worden genomen, dan heeft het Hof bij de toepassing van de billijkheidscorrectie ten onrechte niet tot uitgangspunt genomen, dat de fietser of voetganger op grond van de in onderdeel 2 bedoelde reflexwerking van de 50%-regel voor maximaal 50% van de schade van de bestuurder van het motorrijtuig aansprakelijk is. Dit uitgangspunt leidt, althans kan leiden tot een ander resultaat als gevolg van toepassing van de billijkheidscorrectie dan waartoe het Hof in r.ov is gekomen. 5 De overeenkomstige toepassing van de 50%-regel zoals weergegeven in onderdeel 2 brengt mee, dat de beslissing van r.ov evenzeer onjuist is, althans niet in stand kan blijven. Het Hof had moeten onderzoeken, in welke mate het weggedrag van Chan in verhouding tot de wijze van rijden van Maalsté tot diens schade heeft bijgedragen, veronderstellenderwijze ervan uitgaande, dat Chan voorafgaand aan het ongeval licht voerde. Alleen wanneer de uitslag van die causaliteitsafweging tot een hogere aansprakelijkheid dan 50% zou leiden, zou het Hof aan het bewijsaanbod van Chan dienaangaande hebben mogen voorbijgaan. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie verder te noemen: Maalsté heeft bij exploit van 12 juli 1996 eiseres tot cassatie verder te noemen: Chan gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat Chan volledig dan wel gedeeltelijk in een mate door de Rechtbank in goede justitie te bepalen, aansprakelijk is voor de schade die Maalsté lijdt en nog zal lijden als gevolg van het verkeersongeval van 16 december Chan heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 28 mei 1997 voor recht verklaard dat Chan volledig aansprakelijk is voor de schade die Maalsté lijdt en nog zal lijden als gevolg van het verkeersongeval van 16 december Tegen dit vonnis heeft Chan hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Zij heeft gevorderd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Maalsté niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen. Maalsté heeft voorwaardelijk hoger beroep ingesteld.

7 NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/... pagina 7 van 26 Bij arrest van 24 november 1998 heeft het Hof, rechtdoende in hoger beroep, het bestreden vonnis bekrachtigd. ( ) 2. Het geding in cassatie ( ) 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 16 december 1993 heeft zich een verkeersongeval voorgedaan tussen partijen. Maalsté, die op dat moment 16 jaar oud was, reed op zijn bromfiets op het fietspad, dat deel uitmaakt van de openbare weg, de Holterweg. Dat fietspad is van de rijbaan afgescheiden door een doorgetrokken witte streep op het wegdek. Maalsté reed in de richting Deventer, komende uit de richting Colmschate. ii. iii. iv. Chan, ten tijde van het ongeval ongeveer 33 jaar oud, reed op een fiets op diezelfde fietsstrook, Maalsté tegemoet. Zij reed daarmee tegen de toegestane rijrichting in. Aan de andere kant van de Holterweg is eveneens een fietsstrook, bedoeld voor het verkeer in de richting Colmschate, komende uit de richting Deventer. De fietsstrook waar het ongeval plaatsvond, is ongeveer twee meter breed. De aanrijding vond plaats omstreeks uur onder slechte weersomstandigheden; het regende en hagelde en er was een sterke wind. De Holterweg is voorzien van verlichting. Chan is ongedeerd gebleven, maar Maalsté heeft ten gevolge van het ongeval letsel bekomen (onder andere een mediale bandruptuur en een voorste kruisbandruptuur in de rechter knie), dat deels blijvend zal zijn. Hij is inmiddels voor 14% arbeidsongeschikt verklaard. Maalsté was ten tijde van het ongeval niet verzekerd tegen de financiële gevolgen van een ongeval als het onderhavige, terwijl Chan was verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid bij RVS Schadeverzekering NV. Deze heeft aangeboden 50% van de schade van Maalsté te vergoeden, welk aanbod als onvoldoende is afgewezen. 3.2 Maalsté heeft in dit geding gevorderd kort weergegeven te verklaren voor recht dat Chan aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt en nog zal lijden als gevolg van het ongeval. Hij heeft zijn vordering gebaseerd op art. 6:162 BW, daartoe stellende dat Chan een haar toe te rekenen ernstige verkeersfout heeft gemaakt door bij slecht weer, in het donker en zonder licht tegen de rijrichting in te rijden op een betrekkelijk smal fietspad. Maalsté heeft voorts betoogd dat hem geen enkele schuld treft aan het ontstaan van het ongeval. Voor zover de causale afweging van art. 6:101 BW al niet leidt tot 100% aansprakelijkheid van Chan, leidt de billijkheidscorrectie daartoe, aldus Maalsté, die in dat verband erop heeft gewezen dat hij ernstige, blijvende letselschade heeft opgelopen, waartegen hij niet is verzekerd en dat Chan wel was verzekerd, zodat van reflexwerking van art. 31 (oud) WVW en van de 50%- regel ook geen sprake kan zijn. Subsidiair heeft Maalsté tenslotte aangevoerd dat, indien aangenomen zou moeten worden dat wel sprake is van reflexwerking van art. 31 (oud) WVW, hem een beroep op overmacht toekomt. Chan heeft aangevoerd dat Maalsté rechtens een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van de aanrijding onder meer omdat hij ter plaatse rekening had moeten houden met hem (tegen de toegestane rijrichting in rijdend) tegemoetkomend fietsverkeer en omdat hij onvoldoende rechts hield; zij concludeerde dat Maalsté derhalve geen beroep op overmacht toekomt en dat Maalsté op grond van de reflexwerking van art. 31 (oud) WVW en de 50%-regel slechts de helft van zijn schade vergoed kan krijgen. Zij heeft voorts aangevoerd dat het ongeval zeker voor 50% is veroorzaakt door het verkeersgedrag van Maalsté. Tenslotte heeft zij nog betoogd dat Maalsté zich had kunnen verzekeren tegen de risico's van verkeersdeelname.

8 NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/... pagina 8 van De Rechtbank heeft de vordering van Maalsté toegewezen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat bij Maalsté sprake is van onverzekerde letselschade, terwijl Chan tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd, aan het aannemen van reflexwerking van art. 31 (oud) WVW in de weg staat. Nu reflexwerking moet worden afgewezen, kan de stelling van Chan dat Maalsté geen beroep op overmacht toekomt, onbesproken blijven. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat, in het licht van alle omstandigheden van het geval, de wederzijdse causale bijdragen gesteld moeten worden op 10%/90%, zodat Maalsté in beginsel 10% van zijn schade zelf zal dienen te dragen. De Rechtbank acht het echter op gronden van billijkheid aangewezen om Chan volledig aansprakelijk te houden. 3.4 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd en daartoe samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen. Vaststaat dat Chan tegen de toegestane rijrichting op het fietspad reed, waarop Maalsté naderde. Daarmee staat vast dat zij schuld heeft aan het ontstaan van de aanrijding (rov. 4.4). De onderhavige zaak betreft letselschade van de bromfietser Maalsté, veroorzaakt door de aanrijding met de fietser Chan. De bromfietser Maalsté is niet, althans niet volledig, verzekerd tegen schade; de eventuele aansprakelijkheid van de fietser Chan is gedekt door een verzekering. In deze omstandigheden ziet het Hof aanleiding om art. 31 (oud) niet van overeenkomstige toepassing te achten op de vordering van Maalsté tegen Chan (rov. 4.6 en 4.7). Ook het Hof komt tot de slotsom dat de causale bijdrage over en weer moet worden gesteld op 90% aan de zijde van Chan en 10% aan de zijde van Maalsté (rov ). In de omstandigheden van het geval, namelijk de jeugdige leeftijd van Maalsté, de ernst van het blijvend letsel alsmede de omstandigheid dat Maalsté tegen de financiële gevolgen van het ongeval niet is verzekerd en Chan wel, ziet het Hof aanleiding met toepassing van de in art. 6:101 lid 1 BW besloten liggende billijkheidscorrectie Chan volledig aansprakelijk te houden voor de gevolgen van het ongeval (rov. 4.14). 3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde in hoeverre aan art. 31 (oud) WVW/art. 185 WVW 1994 en de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde 50%-regel reflexwerking toekomt, dat wil zeggen in hoeverre deze bepalingen van overeenkomstige toepassing zijn in gevallen waarin de eigenaar van een motorrijtuig de aan het motorrijtuig bij een aanrijding toegebrachte schade en/of de bestuurder de door hem bij die aanrijding geleden letselschade wil verhalen op een voetganger of fietser die (ook) schuld heeft aan de aanrijding en die derhalve op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is. 3.6 Bij de beoordeling van deze vraag moet het volgende worden vooropgesteld. 1. Bij een aanrijding tussen een motorrijtuig waarmee op een weg wordt gereden één en ander in de zin van art. 31 lid 1 (oud) WVW en een fietser waarbij schade wordt toegebracht aan het motorrijtuig, is art. 31 lid 1 (oud) in verbinding met art. 31 lid 6 (oud) (thans: art. 185 lid 1 WVW 1994 in verbinding met art. 6:101 lid 1 BW) in die zin van overeenkomstige toepassing dat, behoudens overmacht in de zin van art. 31 lid 1 (oud), de aan het motorrijtuig toegebrachte schade hoewel de fietser schuld heeft aan de aanrijding in beginsel voor een gedeelte voor rekening blijft van de eigenaar van het motorrijtuig. Het antwoord op de vraag voor wèlk gedeelte, hangt in het bijzonder af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen. Deze reflexwerking heeft de Hoge Raad erop gegrond dat de aansprakelijkheid van art. 31 lid 1 (oud) voor schade door kort gezegd botsing, aan- of overrijding met een motorrijtuig waarmee op een weg wordt gereden, toegebracht aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of goederen, tot strekking heeft aan deze personen, onderscheidenlijk de personen aan wie deze goederen toebehoren een bijzondere bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg meebrengt. Met deze strekking strookt niet dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden

9 NJ 2002, 214, Verkeersaansprakelijkheid. Reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/... pagina 9 van 26 kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf door een botsing, aan- of overrijding als bovenbedoeld is toegebracht, met als gevolg dat zij in dit geval bescherming tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van dezelfde gevaren als boven weergegeven zouden ontberen (HR 6 februari 1987, nr , NJ 1988, 57). 2. Het beroep van de eigenaar van een motorrijtuig op overmacht in de zin van art. 31 lid 1 (oud) WVW/art. 185 lid 1WVW 1994 gaat slechts op als hij aannemelijk maakt dat aan de bestuurder van het motorrijtuig ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Daarbij zijn eventuele fouten van andere weggebruikers daaronder begrepen het slachtoffer zelf alleen van belang, indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden (HR 22 mei 1992, nr , NJ 1992, 527). Ten aanzien van kinderen jonger dan 14 jaar is slechts sprake van overmacht wanneer de gedragingen van het kind opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van de aanrijding opleveren (HR 1 juni 1990, nr , NJ 1991, 720 en HR 31 mei 1991, nr , NJ 1991, 721). 3. Ten aanzien van kinderen jonger dan 14 jaar geldt ingevolge voormelde arresten van 1 juni 1990 en 31 mei 1991 de zogenoemde 100%-regel. Deze regel houdt in dat de eigenaar van een motorrijtuig volledig aansprakelijk is ook al is het ongeval in overwegende mate door het kind veroorzaakt, tenzij sprake was van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid van het kind. 4. De 50%-regel geldt voor voetgangers en fietsers vanaf de leeftijd van 14 jaar en houdt in dat indien overmacht van de bestuurder van het motorrijtuig niet aannemelijk is gemaakt, doch er wel een fout is van de fietser of voetganger, zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, in ieder geval 50% van de schade van de fietser of voetganger ten laste van de eigenaar van het motorrijtuig wordt gebracht, en dat deze meer dan 50% van de schade moet vergoeden indien ofwel de gedragingen van de bestuurder in verhouding tot die van het slachtoffer voor meer dan 50% aan de schade hebben bijgedragen, ofwel de in art. 6:101 lid 1 BW bedoelde billijkheid een zodanige verdeling eist, dan wel eist dat de schade geheel ten laste van de eigenaar komt (HR 28 februari 1992, nr , NJ 1993, 566 en HR 24 december 1994, nr , NJ 1995, 236). 5. Ingevolge het onder (4) vermelde arrest van 28 februari 1992 geldt het onder (4) overwogene ook wanneer de aansprakelijkheid van de bestuurder niet op art. 31 (oud) WVW/art. 185 WVW 1994 wordt gegrond, doch slechts op de algemene regels van de onrechtmatige daad. 6. De 100%-regel en de 50%-regel gelden niet voor regresvorderingen van verzekeraars die de schade aan de slachtoffers hebben vergoed. De vraag in hoeverre de vergoedingsplicht van de eigenaar moet worden verminderd indien geen sprake is van overmacht van de bestuurder, moet worden beantwoord aan de hand van art. 6:101 lid 1 (HR 2 juni 1995, nrs , en , NJ 1997, ). 7. In zijn arresten van 5 december 1997, nrs , en , NJ 1998, heeft de Hoge Raad in de rov. 3.6 en 3.7 een nadere uitwerking gegeven aan zijn onder (3) (6) vermelde arresten. 8. Ook in het kader van het inmiddels op 16 juni 1999 weer ingetrokken voorstel van wet tot vaststelling en invoering van afdeling (verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek (kamerstukken ) is aandacht besteed aan de reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/art. 185 WVW In dat wetsvoorstel is uiteindelijk ervan afgezien op het punt van de reflexwerking van de 100%-regel en van de 50%-regel regels te stellen. Voor de passage in de memorie van toelichting waarin deze keuze wordt toegelicht en hetgeen daaraan is voorafgegaan verwijst de Hoge Raad naar punt 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense In het in 3.6 onder (1) vermelde arrest is reflexwerking aangenomen in het geval van schade die door schuld van een fietser bij een aanrijding is toegebracht aan een motorrijtuig. Geoordeeld moet worden dat de redengeving in evenvermeld arrest voor het aannemen van die reflexwerking evenzeer geldt voor letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig, zodat ook te dier zake reflexwerking moet worden aangenomen. Daarbij verdient aantekening dat aan het begrip overmacht een nadere invulling is gegeven in het in 3.6 onder (2) vermelde arrest van 22 mei Zoals hierna in en nader zal worden uitgewerkt, is noch in het geval van schade aan het motorrijtuig noch in het geval van letselschade aan de zijde van de bestuurder van het motorrijtuig plaats voor overeenkomstige toepassing van de 100%-regel en van de 50%-regel en kunnen in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW de

10 pagina 10 van 26 gevolgen van de reflexwerking worden verzacht De 100%- en de 50%-regel zijn door de Hoge Raad, zoals in de in 3.6 onder (7) vermelde arresten tot uitdrukking is gebracht, ontwikkeld in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW, een maatstaf waarbij rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken, zoals in die arresten nader omschreven. In die gevallen gaat het om bescherming van kwetsbare groepen van verkeersdeelnemers (voetgangers en fietsers). Met name de afweging van de persoonlijke en maatschappelijke belangen die zijn betrokken bij het geval dat aan de bestuurder letselschade is toegebracht, zal veelal tot een geheel andere uitkomst kunnen leiden dan waartoe de 100%- en de 50%-regel nopen. Overeenkomstige toepassing van deze regels in zodanige gevallen lijkt niet op een breed maatschappelijk draagvlak te kunnen rekenen, zeker als het gaat om letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig waartegen deze niet is verzekerd, terwijl de aansprakelijkheidsverzekering van de voetganger/fietser die schade wel dekt. Derhalve zal steeds van geval tot geval eerst de door art. 6:101 lid 1 geëiste causaliteitsafweging moeten worden gemaakt, waarna de in dat artikel opgenomen billijkheidscorrectie aan de orde kan komen. Bij de beantwoording van de vraag of de billijkheid gelet op de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken een andere verdeling eist, moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere omstandigheden van het geval, waaronder het al dan niet verzekerd zijn, van de eigenaar/bestuurder en de aansprakelijk gestelde fietser/voetganger Reeds uit een oogpunt van zo eenvoudig mogelijke hantering van het systeem moet worden geoordeeld dat voor overeenkomstige toepassing van de 100%- en de 50%-regel ook geen plaats is bij zaakschade. Daarbij verdient wel aantekening dat in het kader van de billijkheidscorrectie kan meewegen dat het bij zaakschade gaat om een soort van schade waarbij aan het persoonlijk belang van de eigenaar een geheel ander gewicht kan worden toegekend dan bij letselschade en tevens dat de eigenaar die zich niet tegen cascoschade heeft verzekerd veelal bewust voor niet-verzekeren daarvan zal hebben gekozen Tenslotte zij eraan herinnerd dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (HR 5 december 1997, nr , NJ 1998, 400). 3.8 Onderdeel 1 klaagt dat het Hof in de rov. 4.6 en 4.7 ten onrechte art. 31 (oud) WVW niet van overeenkomstige toepassing heeft geacht op de vordering van Maalsté ter zake van letselschade tegen Chan en dat het Hof derhalve in rechtsoverweging 4.8 ten onrechte heeft geoordeeld dat niet behoeft te worden beoordeeld of Maalsté een beroep kan doen op overmacht. De klacht is in zoverre gegrond dat, zoals volgt uit het hiervóór in overwogene, ook in het onderhavige geval art. 31 lid 1 (oud) in verbinding met art. 6:101 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing is op de wijze als omschreven in het in 3.6 onder (1) vermelde arrest. Niettemin kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Uit 's Hofs rov en 4.13 blijkt dat het Hof met zijn verwerping van het verweer van Maalsté dat hij niet op de verkeersfout van de fietser Chan bedacht had behoeven te zijn, omdat Maalsté rekening had dienen te houden met de mogelijkheid dat andere verkeersdeelnemers hem over dat fietspad zouden naderen, ook al was dat niet toegestaan, het verkeersgedrag van Maalsté heeft getoetst aan de strenge zorgvuldigheidsnorm die is ontwikkeld in het kader van het overmachtsbegrip van art. 31 (oud) WVW (zie

11 pagina 11 van 26 hiervóór in 3.6 onder (2)). Vervolgens is het Hof in rechtsoverweging 4.13 tot de slotsom gekomen dat het niet voldoen door Maalsté aan deze strenge zorgvuldigheidsnorm enerzijds en het verkeersgedrag van Chan anderzijds ertoe leidt dat de causale bijdrage over en weer moet worden gesteld op 90% aan de zijde van Chan en 10% aan de zijde van Maalsté. Zou het Hof art. 31 (oud) lid 1 in verbinding met art. 6:101 lid 1 wel van overeenkomstige toepassing hebben geacht, dan zou het Hof, gelet op het vorenoverwogene, derhalve tot hetzelfde resultaat zijn gekomen. Voor zover het onderdeel nog wil betogen dat uit het in 3.6 onder (1) vermelde arrest volgt dat altijd een deel van de schade voor rekening van de bromfietser moet blijven, faalt dat betoog, nu in dat arrest voor het geval overmacht niet aannemelijk is, is geoordeeld dat de schade in beginsel voor een gedeelte voor rekening van de eigenaar blijft, en op grond van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 tot het oordeel gekomen kan worden dat de gehele schade van de bromfietser moet worden vergoed. 3.9 De onderdelen 2 5 berusten alle op het uitgangspunt dat het Hof in het onderhavige geval de 50%-regel ten onrechte niet heeft toegepast. Zoals blijkt uit het hiervóór in overwogene is dit uitgangspunt onjuist. De onderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden Nu het middel in het principale beroep faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Chan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Maalsté begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie A-G mr de Vries Lentsche-Kostense Inleiding 1 In dit geding gaat het om de vraag in hoeverre aan art. 31 (oud) WVW, thans art. 185 WVW, reflexwerking toekomt, d.w.z. in hoeverre deze bepaling met kort gezegd zijn verzwaarde aansprakelijkheid voor de eigenaar van een motorrijtuig voor door een aanrijding aan fietser/voetganger toegebrachte schade, van overeenkomstige toepassing is ingeval deze eigenaar de door hemzelf bij de aanrijding geleden (niet door een verzekering gedekte) (letsel)schade wil verhalen op de (tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerde) voetganger/fietser die (ook) schuld heeft aan de aanrijding en die derhalve in beginsel op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is. Uw Raad heeft zich tot nu toe eenmaal over de reflexwerking van 31 (oud) WVW uitgesproken, te weten in zijn arrest van 6 februari 1987, NJ 1988, 57, m.nt. CJHB (Saskia Mulder); het betrof een zaak waarin de P-G Berger cassatie in het belang der wet had ingesteld en de waarnemend A-G Bloembergen een middel had geformuleerd. Uw Raad oordeelde dat in een geval waarin schade aan de auto ontstaat, art. 31 WVW lid 1 juncto lid 6 (= art. 6:101 BW) in dier voege van overeenkomstige toepassing is dat, behoudens overmacht, een deel van de schade in beginsel voor rekening van de eigenaar blijft en dat het antwoord op de vraag wélk deel in het bijzonder afhangt van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 WVW aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen. Dit arrest is gewezen voordat Uw Raad ter bescherming van fietsers en voetgangers jonger dan veertien jaar de 100%-regel had aanvaard en voor oudere fietsers en voetgangers de '50-% regel.

12 pagina 12 van 26 In de onderhavige zaak gaat het om een 16-jarige bromfietser; hij heeft ernstig knieletsel opgelopen bij een aanrijding met een 33-jarige fietser, die naar Rechtbank en Hof oordeelden een grote mate van schuld heeft aan het ongeval doordat zij in een voor haar niet toegestane rijrichting reed, in het duister en bij slecht weer. De bromfietser is voor 14% blijvend invalide (aldus zijn schriftelijke toelichting in cassatie waarbij erop wordt gewezen dat Rechtbank en Hof minder juist spreken van 14% arbeidsongeschiktheid). De bromfietser was tegen deze schade niet verzekerd, de fietser wel. Het betreft hier met andere woorden een geval dat Bloembergen in zijn toelichting op het zojuist genoemde, door hem als waarnemend A-G geformuleerde cassatiemiddel typeerde als een geval waarin reflexwerking niet zo fijn uitpakt ; Bloembergen wees de reflexwerking voor gevallen als het onderhavige van de hand onder referte aan de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. Uw Raad heeft zich niet laten verleiden tot een expliciete uitspraak over die (in het cassatiemiddel zelf niet aan de orde gestelde) opvatting. Na Uw arrest van 6 februari 1987 is in de literatuur met name de vraag naar voren gekomen of art. 31 (oud) WVW en art. 185 WVW ook reflexwerking toekomen ingeval het gaat om het door Bloembergen genoemde geval van letselschade bij een niet verzekerde eigenaar/bestuurder. Na invoering door Uw Raad van de 100%- en de 50%- regel werd door het merendeel der schrijvers het standpunt ingenomen dat reflexwerking van deze regels van de hand moet worden gewezen in gevallen waarin de voetganger/fietser wél en de eigenaar niet is verzekerd. Het Verbond van Verzekeraars heeft in 1992 een markt-advies gegeven dat in 1995 is aangepast; geadviseerd wordt maximaal 50% van de (letsel)schade te vergoeden aan de automobilist aan wie enig verwijt kan worden gemaakt ook al is de aanrijding in overwegende mate te wijten aan het gedrag van de fietser/voetganger en ook al is de automobilist niet verzekerd. In de onderhavige zaak heeft de AVP-verzekeraar van de fietser overeenkomstig dat advies aangeboden uitsluitend 50% van de schade te vergoeden. Rechtbank en Hof hebben de fietser evenwel tot volledige schadevergoeding veroordeeld op grond van de overweging dat in een zaak als de onderhavige geen sprake kan zijn van reflexwerking van art. 31 (oud) WVW. Dat oordeel wordt in cassatie bestreden. Van de zijde van verweerder in cassatie wordt Uw Raad gevraagd zich niet alleen over de onderhavige zaak uit te spreken maar ook een oordeel te geven over reflexwerking in andere gevallen, zoals in gevallen van zaakschade. Voordat ik het cassatiemiddel in deze zaak bespreek, geef ik een kort overzicht van de feiten en van het verloop van het geding. De feiten en het verloop van het geding 2 Tussen partijen staat het volgende vast: i. Op 16 april 1993 heeft zich een verkeersongeval voorgedaan tussen thans verweerder in cassatie Maalsté en thans eiseres tot cassatie Chan. ii. iii. iv. Maalsté, die op dat moment 16 jaar oud was, reed op zijn bromfiets op de fietsstrook die deel uitmaakt van de openbare weg, de Holterweg, richting Deventer komende vanuit Colmschate. Chan, ten tijde van het ongeval ongeveer 33 jaar oud, reed op haar fiets op diezelfde fietsstrook Maalsté tegemoet richting Colmschate en komende uit de richting Deventer. Zij reed daarmee tegen de toegestane rijrichting in; aan de andere kant van de Holterweg bevindt zich een fietsstrook die is bestemd voor verkeer richting Colmschate. De fietsstrook waarop het ongeval plaatsvond, is ongeveer twee meter breed; deze strook is van de rijbaan afgescheiden door een doorgetrokken witte streep op het wegdek. v. De aanrijding vond plaats omstreeks uur onder slechte weersomstandigheden; het regende en hagelde en er stond een sterke wind. De Holterweg is voorzien van verlichting. vi. vii. Chan is ongedeerd gebleven. Maalsté heeft ten gevolge van het ongeval letsel opgelopen (onder andere een mediale bandruptuur en een voorste kruisbandruptuur in de rechter knie). Dat letsel is ten dele van blijvende aard; Maalsté is inmiddels voor 14% arbeidsongeschikt verklaard. Maalsté was ten tijde van het ongeval niet verzekerd tegen de financiële gevolgen van het ongeval; Chan was verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid bij RVS Schadeverzekering NV. Maalsté heeft het aanbod van RVS om (slechts) 50% van de schade te vergoeden, afgewezen. 3

13 pagina 13 van 26 Maalsté heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd te verklaren voor recht dat Chan aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt en nog zal lijden als gevolg van het ongeval. Hij heeft zijn vordering gebaseerd op art. 6:162 BW, daartoe stellende onder verwijzing naar de vaststaande feiten dat Chan een haar toe te rekenen ernstige verkeersfout heeft gemaakt door bij slecht weer en in het donker tegen de rijrichting in te rijden op een betrekkelijk smal fietspad. Hij heeft voorts gesteld dat Chan zonder licht reed; in dat verband heeft hij verwezen naar het proces-verbaal van het op zijn verzoek gehouden voorlopig getuigenverhoor. Maalsté heeft betoogd dat hem een beroep op overmacht toekomt en dat hem geen enkele schuld treft aan het ontstaan van het ongeval nu hij met bromfietshelm reed op een bromfiets die niet was opgevoerd (Maalsté heeft op dat punt bewijs aangeboden) aan de rechterzijde van het fietspad (al was dat niet uiterst rechts) met een aan de (weers)omstandigheden aangepaste snelheid van ongeveer 30 km/u; hij heeft in dat verband nog aangevoerd dat hij ter plaatse in het donker geen tegenliggers behoefde te verwachten. Voorzover de causale afweging van art. 6:101 BW al niet leidt tot 100% aansprakelijkheid van Chan, leidt de billijkheidscorrectie daartoe, aldus Maalsté, die in dat verband erop wijst dat hij ernstige, blijvende letselschade heeft opgelopen waartegen hij niet is verzekerd en dat Chan wel was verzekerd, zodat van reflexwerking van art. 31 (oud) WVW en van de 50%- regel ook geen sprake kan zijn. Chan heeft aangevoerd dat Maalsté rechtens een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van de aanrijding onder meer doordat hij ter plaatse rekening had moeten houden met hem (tegen de toegestane rijrichting inrijdend) tegemoet komend fietsverkeer en doordat hij onvoldoende rechts hield; zij concludeerde dat Maalsté derhalve geen beroep op overmacht toekomt en dat Maalsté op grond van de reflexwerking van art. 31 (oud) WVW en de 50%- regel slechts de helft van zijn schade vergoed kan krijgen; zij heeft voorts nog aangevoerd dat het ongeval zeker voor 50% is veroorzaakt door het verkeersgedrag van Maalsté dat zij kwalificeert als volstrekt onvoorzichtig en onoplettend. Zij heeft bestreden dat zij zonder licht reed. Zij heeft voorts nog betoogd dat Maalsté zich had kunnen verzekeren tegen de risico's van verkeersdeelname. 4 De Rechtbank heeft Maalsté in het gelijk gesteld en conform diens vordering voor recht verklaard dat Chan volledig aansprakelijk is voor de schade die Maalsté lijdt en nog zal lijden als gevolg van het verkeersongeval. Zij stelde voorop dat in het onderhavige geval aan art. 31 (oud) WVW, in casu nog van toepassing, geen reflexwerking toekomt nu aan de zijde van Maalsté sprake is van onverzekerde letselschade terwijl Chan tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd. Zij overwoog in dat verband (rechtsoverweging 2.1): De reflexwerking van artikel 31 WVW-oud berust op de gedachte dat het niet strookt met de strekking van deze bepaling dat niet-gemotoriseerde weggebruikers als veroorzakers van schade aan een motorrijtuig en/of de bestuurder daarvan onverkort volgens de regels van het gemene recht aangesproken zouden kunnen worden. Het gevolg zou immers zijn dat deze niet-gemotoriseerde personen de bescherming ontberen tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van gevaren die zijn verbonden aan het rijden met een motorrijtuig. In de hier aan de orde zijnde situatie zou het aannemen van reflexwerking echter niet aan deze beschermingsgedachte bijdragen en ook overigens ongewenst zijn. Waar de niet-gemotoriseerde (Chan) over een aansprakelijkheidsverzekering beschikt en in zoverre niet als belanghebbende kan worden beschouwd, terwijl aan de zijde van de gemotoriseerde weggebruiker (Maalsté) sprake is van letselschade die niet door een verzekering wordt gedekt, leidt reflexwerking immers niet tot een betere bescherming van nietgemotoriseerde, maar slechts tot onbillijke benadeling van de gemotoriseerde weggebruiker. De Rechtbank concludeerde dat Chan stelling dat aan Maalsté geen beroep op overmacht toekomt onbesproken kon blijven nu reflexwerking moet worden afgewezen en dat Chan in beginsel volledig aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW, behoudens voorzover de schade op de voet van het bepaalde in art. 6:101 BW voor rekening van Maalsté moet blijven. Zij kwam tot de slotsom dat het ontstaan van het ongeval niet uitsluitend aan Chan kan worden

14 pagina 14 van 26 toegerekend; zij oordeelde dat ook het rijgedrag van Maalsté, zij het slechts in beperkte mate, als gevaarzettend moet worden aangemerkt (hoewel ervan moet worden uitgegaan dat Maalsté niet te hard reed) omdat Maalsté niet uiterst rechts hield en een aanrijding voorkomen had kunnen worden als hij zulks wel had gedaan. De Rechtbank achtte het rijgedrag van Chan, die zonder goede reden tegen de rijrichting inreed, onverantwoord temeer nu Chan wegens de slechte weersomstandigheden en de duisternis voor tegenliggers bepaald niet optimaal waarneembaar was; zij achtte voorts voldoende bewezen dat Chan geen licht voerde. Zij concludeerde dat in het licht van alle omstandigheden van het geval de causale bijdrage van Chan gesteld moet worden op 90% en die van Maalsté op 10%. Op grond van de billijkheidscorrectie hield de Rechtbank Chan evenwel volledig aansprakelijk aangezien Maalsté, anders dan Chan, slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, het ongeval (uitsluitend) voor Maalsté heeft geleid tot ernstig en blijvend letsel dat gezien de jeugdige leeftijd van Maalsté ernstige consequenties heeft en nog zal hebben en aangezien Maalsté tegen deze letselschade niet is verzekerd en Chan wel. 5 Chan heeft hoger beroep aangetekend; Maalsté heeft voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld, daarbij aanvoerend dat hem een beroep op overmacht toekomt, dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn rijgedrag als gevaarzettend dient te worden aangemerkt en dat hij zoveel mogelijk rechts hield. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het onderschreef het oordeel van de Rechtbank dat art. 31 (oud) WVW niet van overeenkomstige toepassing is op de vordering van Maalsté tegen Chan. Het Hof overwoog daartoe (rechtsoverweging 4.1): 4.6 De onderhavige zaak betreft ( ) letselschade van de bromfietser Maalsté, veroorzaakt door de aanrijding met de fietser Chan. Vast staat dat de bromfietser niet, althans niet volledig, is verzekerd tegen de schade, terwijl eventuele aansprakelijkheid van de fietser wordt gedekt door een verzekering. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de door haar gebezigde gronden, dat het aannemen van reflexwerking in het voorliggende geval niet bijdraagt aan de bescherming van ongemotoriseerde verkeersdeelnemers. De stelling van Chan dat van algemene bekendheid is dat jeugdige personen veelal roekeloos en op volstrekt onverantwoorde wijze met (vaak opgevoerde) bromfietsen aan het verkeer deelnemen en dat ongemotoriseerde verkeersdeelnemers hiertegen moeten worden beschermd, doet daaraan niet af, wat er verder ook zij van de juistheid van deze algemene stelling. Het Hof stelde vast dat Maalsté vordering derhalve onverkort naar de maatstaven van art. 6:162 BW moet worden beoordeeld, zodat niet aan de orde behoeft te komen of Maalsté een beroep op overmacht toekomt (rechtsoverweging 4.8). Evenals de Rechtbank stelde het Hof, naar aanleiding van Chans beroep op eigen schuld van Maalsté, de causale bijdrage aan het ongeval vast op 90% aan de zijde van Chan en 10% aan de zijde van Maalsté. In dat verband overwoog het Hof dat Maalsté die naar onbestreden is, ten tijde van de aanrijding niet rechts, gezien zijn rijrichting, reed, niet zonder meer ervan had mogen uitgaan dat hij het fietspad over de volle breedte kon gebruiken nu hij rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere verkeersdeelnemers hem over dat fietspad zouden kunnen naderen al was hun dat niet toegestaan. Ook het Hof kwam tot de slotsom dat de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW ertoe leidt dat Chan volledig aansprakelijk moet worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval gezien Maalsté jeugdige leeftijd, de ernst van het blijvende letsel en de omstandigheid dat Maalsté niet was verzekerd tegen de financiële gevolgen van het ongeval en Chan wel (rechtsoverwegingen 4.13). Het door Chan gedane bewijsaanbod ter zake van haar stelling dat zij licht voerde ten tijde van het ongeval wees het Hof als niet ter zake dienend van de hand met de volgende overweging (rechtsoverweging 4.15):

15 pagina 15 van 26 Ook indien zou komen vast te staan dat Chan voorafgaande aan het ongeval licht voerde, zal dit gegeven bij de causaliteitsafweging een zodanig gering gewicht in de schaal leggen dat dit gegeven vervolgens, via toepassing van de billijkheidscorrectie, niet kan leiden tot een andere aansprakelijkheidsverdeling. 6 Chan heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Maalsté heeft geconcludeerd tot verwerping; hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangetekend. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Chan nog heeft gerepliceerd. Het principale cassatiemiddel 7 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Het eerste middelonderdeel stelt voorop dat het Hof heeft miskend dat het verhoogde risico van het gebruik van een motorrijtuig in het verkeer rechtvaardigt dat de niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemer niet naar de algemene regels van het verbintenissenrecht aansprakelijk is en dat daaraan niet afdoet dat het gaat om letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig en dat daaraan evenmin afdoet dat de bestuurder niet is verzekerd en de ongemotoriseerde verkeersdeelnemer wel; dit betoog mondt uit in de klacht dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat niet behoefde te worden beoordeeld of Maalsté een beroep kon doen op overmacht. Middelonderdeel 2 komt vervolgens zelf reeds tot de slotsom dat in het onderhavige geval moet worden aangenomen dat Maalsté geen beroep kon doen op overmacht in de zin van art. 31 lid 1 (oud) WVW nu het Hof eigen schuld van Maalsté heeft aangenomen. Daarop klaagt dit middelonderdeel dat het Hof ten onrechte de primaire maatstaf van art. 6:101 BW heeft toegepast zonder overeenkomstige toepassing van de 50%-regel die ertoe zou moeten leiden dat Maalsté maximaal 50% van zijn schade vergoed kan krijgen behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van Chan. Middelonderdeel 3 klaagt in dat verband dat het Hof heeft miskend dat de 50%-regel zich tegen toepassing van de billijkheidscorrectie ten gunste van de bestuurder verzet. Middelonderdeel 4 klaagt dat als de billijkheidscorrectie al ten gunste van de bestuurder kan worden toegepast, het Hof ten onrechte niet tot uitgangspunt heeft genomen dat de ongemotoriseerde verkeersdeelnemer gezien de 50%-regel slechts voor maximaal 50% van de schade aansprakelijk kan zijn. Middelonderdeel 5 betoogt dat het Hof had moeten onderzoeken in welke mate het weggedrag van Chan in verhouding tot de wijze van rijden van Maalsté tot diens schade heeft bijgedragen veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat Chan licht voerde, en dat alleen wanneer de causaliteitsafweging tot een hogere aansprakelijkheid dan 50% zou leiden, het Hof aan het bewijsaanbod van Chan dienaangaande had mogen voorbijgaan. 8 Het middel stelt aldus, zoals hiervoor reeds opgemerkt, de vraag aan de orde of art. 31 (oud) WVW (art. 185 WVW) en de in Uw jurisprudentie ontwikkelde 50%-regel reflexwerking heeft in een geval als het onderhavige waarin bij een aanrijding tussen een bromfiets en een fiets, de bromfietser letselschade oploopt waartegen hij niet is verzekerd terwijl de fietser die schuld heeft aan het ongeval, wel tegen aansprakelijkheid is verzekerd. Voordat ik deze vraag bespreek, sta ik nog even stil bij de aansprakelijkheid van de eigenaar/bestuurder van een motorrijtuig en bij de in dat verband door Uw Raad ontwikkelde 100%- en 50%-regel. 9 Art. 31 (oud) WVW (thans art. 185 WVW) legt een verzwaarde aansprakelijkheid op de eigenaar van een motorrijtuig

16 pagina 16 van 26 om kwetsbare verkeersdeelnemers als voetgangers en fietsers, voor wie de gevolgen van aanrijdingen met motorrijtuigen veelal zeer ingrijpend zijn, te beschermen tegen de bijzondere gevaren die in het leven worden geroepen door deelneming van motorrijtuigen aan het verkeer. Deze regeling berust, zoals bekend, op de gedachte dat degene die door het gebruik van een motorrijtuig de gevaren op de weg in aanzienlijke mate verhoogt (het zogenaamde Betriebsgefahr ), het risico daarvan behoort te dragen. De eigenaar kan slechts aan aansprakelijkheid ontkomen ingeval hij aannemelijk maakt dat het ongeval te wijten is aan overmacht. Van overmacht kan ten eerste geen sprake zijn ingeval het ongeval te wijten is aan een defect van het motorrijtuig. Aan de eigenaar/bestuurder kan voorts slechts een beroep op overmacht toekomen ingeval hem ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer deelneemt rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt, waarbij eventuele fouten van andere weggebruikers daaronder begrepen het slachtoffer zelf alleen van belang zijn indien zij voor de bestuurder zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn rijgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden (zie Uw arresten van 22 mei 1992, NJ 1992, 527 (ABP/Winterthur) en van 5 december 1997, NJ 1998, 209 (Wijnings/Klaverblad). Daarbij geldt jegens kinderen jonger dan veertien jaar dat van overmacht slechts sprake kan zijn indien het ongeval is te wijten aan opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van het kind (Uw arresten van 31 mei 1991, NJ 1991, 721 m.nt. CJHB (Marbeth van Uitrecht) en van 1 juni 1990, NJ 1991, 720 m.nt. CJHB (Ingrid Kolkman)). Op de bestuurder van een motorrijtuig rust aldus een zware zorgvuldigheidsplicht tegenover kwetsbare verkeersdeelnemers als voetgangers en fietsers. De eigenaar is voorts krachtens art. 31 (oud) WVW (art. 185 WVW) niet alleen aansprakelijk indien hij zelf het motorrijtuig bestuurt, maar ook indien hij het door een ander doet of laat rijden. In het hierna volgende laat ik het geval dat de eigenaar de auto niet zelf bestuurt verder buiten beschouwing. Bij dit alles zij bedacht dat voor de eigenaar van een motorrijtuig een wettelijke verplichting geldt zich tegen wettelijke aansprakelijkheid te verzekeren. In geval de bestuurder van een motorrijtuig op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk wordt gesteld voor de schade als gevolg van een aanrijding met een fietser/voetganger, geldt dezelfde strenge zorgvuldigheidsnorm als voor de aansprakelijkheid op de voet van art. 31 (oud) WVW, al rust bij de aansprakelijkstelling op de voet van art. 6:162 BW althans volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. op het slachtoffer de bewijslast dat de bestuurder rechtens enig verwijt kan worden gemaakt (zie Uw arrest van 15 januari 1993, NJ 1993, 568 (Puts/Ceha) m.nt. CJHB onder NJ 1993, 566). Evengenoemde strenge zorgvuldigheidsnorm is door Uw Raad ook aanvaard voor de bestuurder van een tram (een tram is geen motorrijtuig) met het oog op de bescherming die voetgangers en fietsers behoeven in verband met de ingrijpende gevolgen die een botsing met een tram voor hen kan hebben; daarbij ging Uw Raad ervan uit dat kan worden aangenomen dat tramvervoersondernemingen zich ook zonder een wettelijke verplichting tegen wettelijke aansprakelijkheid plegen te verzekeren (Uw arrest van 14 juli 2000, RvdW 2000, 177C(NJ 2001, 417; red.) (Geertsema/De Niet)). Staat de aansprakelijkheid van de eigenaar van het motorrijtuig vast, dan rijst de vraag in hoeverre zijn vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW (voorheen art. 31 lid 6 (oud) WVW) moet worden verminderd indien het ongeval mede is veroorzaakt door eigen schuld van de voetganger/fietser. Deze bepaling houdt in dat de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de zgn. primaire of causale maatstaf), met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval (de zgn. billijkheidscorrectie); daarbij verdient aantekening dat bij de toepassing van de billijkheidsmaatstaf, zoals art. 3:12 BW het uitdrukt, rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. In dit verband heeft Uw Raad de hiervoor reeds ter sprake gekomen 100%- en 50%-regel ontwikkeld, die ook gelden voor de op art. 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheid van bestuurders van motorrijtuigen en van trams (zie Uw zojuist genoemde arresten van 15 januari 1993 (Puts/Ceha) en van 14 juli 2000 (Geertsema/De Niet)). Deze regels komen erop neer dat voor de aansprakelijkheid voor schade van fietsers/voetgangers door ongevallen waarbij een motorrijtuig is betrokken, op grondslag van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW een standaardisering ter zake van deze beide groepen verkeersslachtoffers is aanvaard die is ingegeven zoals Uw Raad in zijn zogenaamde 5-december arresten benadrukte door het grote gewicht van het persoonlijk belang van ieder van deze verkeersslachtoffers zelf en van het maatschappelijk belang van een behoorlijke bescherming van deze groepen van verkeersslachtoffers in het algemeen in vergelijking met de belangen aan de zijde van het motorrijtuig, waarbij standaardisering tegemoet komt aan de behoefte van het slachtoffer aan een aansprakelijkheid die eenvoudig en dus snel is vast te stellen. De 100%-regel geldt ten aanzien van kinderen jonger dan veertien jaar en houdt in dat de bestuurder voor de volle 100% schadeplichtig is ook al is het ongeval in overwegende mate door het kind veroorzaakt, tenzij sprake was van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid van het kind (zie Uw hiervoor genoemde arresten van 31 mei 1991

17 pagina 17 van 26 (Marbeth van Uitrecht) en van 1 juni 1990 (Ingrid Kolkman)). De 50%-regel geldt voor voetgangers en fietsers vanaf de leeftijd van veertien jaar en houdt in dat in ieder geval 50% van de schade van het slachtoffer voor rekening van de bestuurder komt, tenzij er sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde van het slachtoffer, en dat de bestuurder meer dan 50% van de schade moet vergoeden indien ofwel zijn gedragingen in verhouding tot die van het slachtoffer voor meer dan 50% tot de schade hebben bijgedragen, ofwel de in art. 6:101 BW bedoelde billijkheid een zodanige verdeling eist, dan wel eist dat de schade geheel ten laste van de bestuurder komt (zie Uw arresten van 28 februari 1992, NJ 1993, 566 m.nt. CJHB (IZA/Vrerink) en van 24 december 1993, NJ 1995, 236 m.nt. CJHB (Anja Kellenaers)). Bij regresvorderingen van verzekeraars is evenwel naar Uw Raad besliste voor een standaardisering als hier bedoeld geen plaats; het slachtoffer heeft zijn schade vergoed gekregen voor wat betreft het bedrag waarvoor regres genomen wordt zodat er geen reden is in verband met de persoonlijke belangen en het maatschappelijk belang van een goede slachtofferbescherming aan de omstandigheden aan de zijde van de slachtoffers het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht toe te kennen dat heeft geleid tot de 100%- en de 50%-regel. Ook bij regresvorderingen kan de billijkheidscorrectie nog aan de orde komen; daarbij moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het verkeersslachtoffer. Het gewicht dat in dit verband aan dergelijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer toekomt is evenwel van geheel andere orde dan het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht dat voor vorderingen van het slachtoffer zelf tot de 100%-regel onderscheidenlijk de 50%-regel heeft geleid (Uw arresten van HR 2 juni 1995, NJ 1997, (Marloes de Vos en Quafa El Ayachi) m.nt. CJHB onder NJ 1997, 702 en Uw arresten van 5 december 1997, NJ 1998, m.nt. JH). 10 In gevallen waarin een verzwaarde aansprakelijkheid is gevestigd ten opzichte van de aansprakelijkheid van art. 6:162 BW, rijst de vraag in hoeverre sprake moet zijn van reflexwerking, dat wil zeggen in hoeverre de omstandigheden die op grond van die verzwaarde aansprakelijkheid voor risico komen van degene op wie die aansprakelijkheid rust, op de voet van art. 6:101 BW moeten leiden tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de andere partij ingeval hij bij dezelfde gelegenheid (ook) schade lijdt die hij op zijn beurt in beginsel op de voet van art. 6:162 BW op die andere partij kan verhalen. Het centrale argument voor reflexwerking is, aldus Bloembergen in zijn hiervoor onder 1 genoemde toelichting op zijn cassatiemiddel in het belang der wet, een dogmatisch argument, te weten dat een grondslag die goed is voor verplaatsing van de schade van het slachtoffer naar een aansprakelijke persoon a fortiori goed moet zijn om die verplaatsing althans gedeeltelijk tegen te houden en de schade gedeeltelijk bij de benadeelde te laten. Bloembergen citeerde in dat verband J. Drion, die aan deze gedachte als volgt uitdrukking gaf (WPNR 4786 (1963), p. 452/3): Naar mijn mening kan nóg een algemene regel worden genoemd. Indien de wetgever in gevallen waar in het algemeen beide partijen tegelijk schade lijden ik denk met name aan botsingen tussen schepen, voertuigen en vliegtuigen, de een aansprakelijk stelt voor de door de ander geleden schade ook bij bepaalde andere oorzaken van de botsing dan fouten van hemzelf of van een ondergeschikte, impliceert dit dat diezelfde oorzaken a fortiori aan hem als eigen schade kunnen worden toegerekend als hij zelf van de ander schadevergoeding vordert ter zake van diezelfde botsing. Reflexwerking werd ook voorzien in het vijfde lid van het nimmer ingevoerde art NBW, dat voorbestemd was art. 31 WVW te vervangen. Dit artikellid luidde als volgt: Bij toepassing van artikel (= art. 6:101 BW, DVL) gelden omstandigheden waarvoor de bezitter of kentekenhouder aansprakelijk is jegens de schuldenaar, als omstandigheden die ook aan de eigenaar van het motorrijtuig of van de zich daarin bevindende zaken kunnen worden toegerekend.

18 pagina 18 van Zoals gezegd heeft Uw Raad in zijn arrest van 6 februari 1987, NJ 1988, 57 CJHB (Saskia Mulder) gewezen voordat sprake was van de 100%- en de 50%-regel geoordeeld over de reflexwerking van art. 31 (oud) WVW. Daarbij werd vooropgesteld dat het toen voorliggende geval betrof een aanrijding tussen een fietser en een motorrijtuig (waarmee op de weg werd gereden) waarbij de fietser wier schuld aan de aanrijding vaststond, aan het motorrijtuig schade toebracht die was gedekt zowel door de cascoverzekering van de automobilist als door de aansprakelijkheidsverzekering van de fietser; 50% van de schade was erkend en vergoed, doch vergoeding van de overige schade werd geweigerd, waarna de automobilist op grond van art (oud) BW vergoeding van die schade vorderde. De Kantonrechter wiens vonnis was voorgedragen voor cassatie in het belang der wet had op het verweer van de fietser dat art. 31 lid 1 (oud) WVW meebracht dat de overige schade voor rekening van de eigenaar moest blijven, geoordeeld dat art. 31 lid 1 (oud) WVW te dezen niet van belang was. Het middel strekte ten betoge dat genoemde bepaling wél van belang was. Aldus verstaan achtte Uw Raad het middel gegrond, in welk verband Uw Raad overwoog: Art. 31 lid 1 schept ( ) een aansprakelijkheid die ruimer is dan die van het gemene recht ( ). Deze aansprakelijkheid heeft tot strekking aan [niet door een motorrijtuig vervoerde personen] ( ) een bijzondere bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg meebrengt. Met deze strekking strookt niet dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf ( ) met als gevolg dat zij in dit geval bescherming tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van dezelfde gevaren als boven weergegeven zouden ontberen. Dit brengt mee dat in een geval als het onderhavige art. 31 lid 1 ( ) in voege als hierna aan te geven, van overeenkomstige toepassing is. 3.4 Vooreerst heeft de fietser, wiens schuld aan de aanrijding vaststaat, de schade ( ) volledig te vergoeden als aannemelijk is dat de aanrijding aan de zijde van de eigenaar is te wijten aan overmacht in de zin van art. 31 lid 1 WVW, onder welke term is begrepen schuld voor iemand voor wie de eigenaar niet aansprakelijk is. ( ) 3.5 Indien overmacht in vorenbedoelde zin niet aannemelijk is, brengt overeenkomstige toepassing van de leden 1 en 6 van art. 31, deze leden bezien in onderling verband, mee dat de aan het motorrijtuig toegebrachte schade hoewel de fietser schuld heeft aan de aanrijding in beginsel voor een gedeelte voor rekening ( ) van de eigenaar [van het motorrijtuig]. Het antwoord op de vraag voor wélk gedeelte, hangt in het bijzonder af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen. Dat betekent derhalve dat de vraag of de fietser méér dan de helft van de schade dus ook nog een deel van de overige schade moet vergoeden in het bijzonder afhangt van de mate waarin de fout van de fietser in vergelijking met de vorenbedoelde omstandigheden aan de zijde van het motorrijtuig tot de door de aanrijding aan het motorrijtuig toegebrachte schade heeft bijgedragen. Bloembergen heeft in de schriftelijke toelichting op zijn cassatiemiddel tot uitdrukking gebracht dat hij sterk heeft geaarzeld over de vraag wat nu met name in gevallen van letselschade de goede oplossing is. Enerzijds zijn er, aldus Bloembergen, de systeem-inherente argumenten die sterk pleiten voor aanvaarding van de reflexwerking. Anderzijds is er de meer rechtspolitiek getinte argumentatie, inhoudende dat het moeilijk is te aanvaarden dat art. 31 WVW ertoe leidt dat een automobilist met een niet verzekerde letselschade ten opzichte van het gemene recht door de reflexwerking in een slechtere positie wordt gebracht ook indien aan de kant van de voetganger of fietser de aansprakelijkheid is gespreid via verzekeringskanalen. Bloembergen kwam tot de slotsom dat art. 31 WVW in beginsel reflexwerking heeft, doch dat de

19 pagina 19 van 26 reflexwerking met toepassing van art. 6:101 BW (dat het mogelijk maakt de vergoedingsplicht op grond van de billijkheid geheel in stand te laten) niet moet worden aanvaard ingeval zich cumulatief de volgende omstandigheden voordoen: (a) de fout van fietser of voetganger staat vast; (b) de aansprakelijkheid van de fietser of voetganger is door verzekering gedekt; (c) het gaat bij de automobilist om letselschade; en (d) deze schade is niet door verzekering gedekt. Uw Raad heeft zich over deze kwestie niet expliciet uitgelaten al had Bloembergen Uw Raad voorgehouden het met het oog op de rechtszekerheid niet onwenselijk te achten indien Uw Raad zijn oordeel ter zake zou geven. 12 Over de (on)wenselijkheid van reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/art. 185 WVW is veel geschreven. Zie voor een overzicht Losbladige Onrechtmatige Daad, III, aant. 258 (H.A. Bouman). In de doctrine wordt aangenomen dat uitzonderingen mogelijk (moeten) zijn in situaties als door Bloembergen beschreven; de vraag wanneer precies een uitzondering moet gelden wordt evenwel niet eenduidig beantwoord. Zo wordt bijvoorbeeld verdedigd dat anders dan Bloembergen suggereert het niet erom gaat of partijen al dan niet verzekerd zijn, maar dat doorslaggevend moet zijn of zij verzekerd behoren te zijn (S.C.J.J. Kortmann, AA 1987, p. 642; T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, Preadvies Vereniging Burgerlijk Recht (1990), p. 90; Klaassen (diss. 1991), p. 306). Nadat Uw Raad jaren na zijn arrest inzake de reflexwerking de 50%- en 100%-regel had ingevoerd, is de vraag gesteld of ook aan deze regels reflexwerking moet toekomen. In dit verband verdient aandacht het standpunt van Van Wassenaer van Catwijck wiens opvattingen kennelijk de basis hebben gevormd voor het hiervoor onder 1 reeds genoemde markt-advies van het Verbond van Verzekeraars. Van Wassenaer van Catwijck is kort gezegd van oordeel dat de 50%-regel reflexwerking moet hebben in alle gevallen, dat wil zeggen ook ingeval het gaat om schade veroorzaakt door een kind van nog geen veertien jaar; dit omdat reflexwerking van de 100%-regel ertoe zou leiden dat de ouders die op grond van art. 6:169 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor de gedragingen van hun jeugdige kind, (in hun ouderlijk vermogen) zouden profiteren van de bescherming die de 100%-regel het kind beoogt te bieden. Toepassing van de 50%-regel acht Van Wassenaer van Catwijck gerechtvaardigd omdat naar zijn oordeel uit de rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat het door een motorrijtuig in het leven geroepen gevaar kan worden gesteld op de helft van de schade indien het gevaar zich verwezenlijkt. (A.J.O. Van Wassenaer van Catwijck, Vijf vrouwen in het verkeer, in: CJHB Brunner-bundel (1994), p Vergelijk ook Asser-Hartkamp 4-III (1998) nr. 224c; T. Hartlief, Aansprakelijkheid voor motorrijtuigen, in: Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2000), nr. 162; W.A. Luiten, Billijkheidscorrectie en reflexwerking, Vrb 1992 p. 49/50.) In 1992 gaf het Verbond van Verzekeraars zijn meergenoemde marktadvies gegeven dat in 1995 op enkele punten is aangepast (de circulaire CCA-M 92/7 d.d 7 juli 1992 en de circulaire AAA 95/3 d.d. 16 januari 1995 (VR 1995, p. 198/199)): geadviseerd wordt maximaal 50% van de (letsel)schade te vergoeden aan de automobilist aan wie enig verwijt kan worden gemaakt, ook al is de aanrijding in overwegende mate te wijten aan het gedrag van de fietser/voetganger en ook al is de automobilist niet verzekerd. De meeste auteurs wijzen reflexwerking bij letselschade af, zeker ingeval de bestuurder niet is verzekerd en de fietser/voetganger wel. Daarbij gaan zelfs stemmen op om geheel terug te komen van de reflexwerking van art. 31 WVW (oud) (zie Tjittes/Hartlief, Verzekering en aansprakelijkheid (1999) p. 156; P. van der Nat, in: Nieuw BW en personenschade (1992) p. 83). 13 Het inmiddels weer ingetrokken wetsvoorstel inzake de vaststelling en invoering van afdeling BW (verkeersongevallen) bevatte in het ontwerp zoals aangeboden aan de Raad van State (Tweede Kamer, vergaderjaar , , A) een art. 1207, waarin in het tweede lid was voorzien in een beperking van de aansprakelijkheid van bij een verkeersongeval met een motorrijtuig betrokken ongemotoriseerde verkeersdeelnemers tot 50% van de schade die de benadeelde uit andere hoofde niet vergoed krijgt, tenzij zijn aansprakelijkheid door verzekering is gedekt. Deze beperking van de aansprakelijkheid werd voorgesteld met een beroep op het aan het gebruik van motorrijtuigen inherente gevaar. De Raad van State heeft in zijn advies kritiek op dit voorstel geuit en de vraag opgeworpen of dat Betriebsgefahr een voldoende rechtvaardiging is om af te wijken van de algemene regels van Boek 6 betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding.

20 pagina 20 van 26 De Raad benadrukte dat het nieuwe aansprakelijkheidssysteem moet kunnen rekenen op een breed maatschappelijk draagvlak en dat, hoewel mag worden aangenomen dat een bijzonder aansprakelijkheidsregime ter bescherming van zwakkere verkeersdeelnemers thans in brede kring is aanvaard, ook voor deze verkeersdeelnemers geldt dat gevaarlijk gedrag hunnerzijds niet alleen voor henzelf maar ook voor andere verkeersdeelnemers grote risico's schept (Tweede Kamer, vergaderjaar , , B, p. 11). Daarop is de voorgestelde regeling ingetrokken en is de reflexwerking in het wetsvoorstel verder ongeregeld gelaten. In de memorie van toelichting waarin expliciet aandacht aan deze kwestie werd besteed en waarin werd aangetekend dat naar geldend recht met name onduidelijk is of ook aan de 100%- en de 50%-regel reflexwerking toekomt, werd door de Minister in dat verband het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p ): Tal van vaak conflicterende gezichtspunten zijn bij de beantwoording van de vraag naar de reflexwerking van belang. Allereerst het Betriebsgefahr, of: het gevaar dat eigen is aan een motorrijtuig in beweging uit zich ook in het risico dat een automobiel beschadigd wordt of de automobilist zelf gewond raakt of overlijdt, welk risico, aldus beschouwd, voor rekening van de gemotoriseerde zou moeten blijven. Door evenwel de ongemotoriseerde als gelaedeerde en laedens dezelfde bescherming te geven, leidt dit ertoe dat de bestuurder c.q. eigenaar vrijwel nooit zijn schade vergoed krijgt. Zeker waar het gaat om letselschade is dit onwenselijk omdat ook voor de gewonde bestuurder geldt dat deze schade ingrijpend kan zijn. Voorts dient ook het verzekeringsaspect niet uit het oog te worden verloren. Hierbij is allereerst van belang dat in Nederland ongeveer 85% van de huishoudens een algemene aansprakelijkheidsverzekering is gesloten, die dekking biedt voor de aansprakelijkheid van ongemotoriseerden in het verkeer. Het profijt van een gelijke bescherming komt met andere woorden in de meeste gevallen deze aansprakelijkheidsverzekeraars ten goede. Voorts moet rekening worden gehouden met eigen voorzieningen die aan de kant van de potentiële benadeelden bestaan. Zo kan het zijn dat de blikschade wordt gedekt door een cascoverzekering. Deze verzekering is echter bij lange na geen gemeengoed. Voor de personenschade van de bestuurder bestaan ook allerlei voorzieningen. De medische kosten en een deel van de inkomensschade zijn doorgaans gedekt door volksverzekeringen, werknemersverzekeringen, private verzekeringen en loondoorbetalingsverplichtingen. Voor de top van het inkomen en voor ideële schade bestaat in de meeste gevallen echter geen dekking. Een gelijke bescherming van de ongemotoriseerde als slachtoffer en veroorzaker zou betekenen dat deze schade voor rekening van de benadeelde blijft. In extremo kan een gelijke behandeling er derhalve toe leiden dat een deel van de schade voor rekening blijft van de benadeelde, terwijl het de aansprakelijkheidsverzekeraar van de ongemotoriseerde is die daarvan profiteert. Dat pleit tegen een gelijke bescherming. Dit alles afwegende meen ik uiteindelijk dat het mede in het licht van de opmerkingen van de Raad van State niet raadzaam is op dit punt regels te stellen. Ten eerste omdat het vrijwel onmogelijk is in een bepaling bovengenoemde conflicterende gezichtspunten met elkaar in verzoening te brengen. Ten tweede omdat een regel die bepaalt dat ondanks een fout van de ongemotoriseerde laedens (een deel van) de schade voor rekening van de gelaedeerde blijft, niet op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Dit betekent dat de algemene regels van Boek 6 betreffende de wettelijke verplichting tot schadevergoeding onverkort van toepassing zijn. Niet ondenkbaar is daarbij dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:101 acht slaat op het gevaar dat een motorrijtuig in beweging voor de gemotoriseerde zelf en zijn zaken oplevert. 14 Alles overziende, zou ik de vraag in hoeverre aan art. 31 (oud) WVW (en aan art. 185 WVW) reflexwerking toekomt als volgt willen beantwoorden: In lijn met Uw hiervoor genoemde arrest van 6 februari 1987 (Saskia Mulder) moet worden vooropgesteld dat aan deze bepalingen, die ertoe strekken aan voetgangers en fietsers een bijzondere bescherming te verlenen tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op de weg meebrengt, wél betekenis toekomt