Samenvatting (Summary in Dutch)

Transcriptie

1 Samenvatting (Summary in Dutch) Internationale juridische standaarden voor de bescherming tegen refoulement Inleiding Het verbod van refoulement is de hoeksteen van het internationaal asiel- en vluchtelingenrecht. Mensen die het risico lopen te worden vervolgd, gefolterd, onmenselijk of vernederend te worden behandeld danwel het risico lopen slachtoffer te worden van ernstige schendingen van mensenrechten in hun eigen land zoeken mogelijk elders bescherming. Andere landen kunnen dan de verantwoordelijkheid hebben om hen deze bescherming te verlenen. In algemene zin verbiedt het verbod van refoulement de gedwongen verwijdering van een persoon naar een land, doorgaans aangeduid als het land van herkomst, waar hij het risico loopt te worden blootgesteld aan ernstige schendingen van mensenrechten. Het verbod van refoulement heeft zich onder diverse verdragen ontwikkeld. Het verbod wordt expliciet vermeld in artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag en in artikel 3 van het Verdrag tegen Foltering en Andere Wrede, Onmenselijke en Vernederende Behandeling of Bestraffing (kortweg het Anti-Folterverdrag). Daarnaast is het verbod van refoulement ook ontwikkeld in diverse algemene - mensenrechtenverdragen en in het bijzonder onder het algemeen verbod van foltering en onmenselijke en vernederende behandeling of bestraffing zoals o.a. is neergelegd in artikel 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten (IVBPR). Deze vier verdragen en de daarin neergelegde refoulementverboden vormen het onderwerp van deze studie. Het doel daarbij is het identificeren, analyseren en vergelijken van gemeenschappelijke kenmerken van het verbod van refoulement. Centraal in het onderzoek staan (1) de reikwijdte en inhoud van het verbod van refoulement neergelegd en ontwikkeld in het Vluchtelingenverdrag, het EVRM, het IVBPR en het Anti-Folterverdrag, en (2) de verplichtingen en verantwoordelijkheden die uit deze verboden voortvloeien voor staten. Hierbij is gekozen om te kijken naar het internationaal juridisch perspectief en vooral gebruik te maken van internationale bronnen. Van groot belang daarbij zijn de zienswijzen van internationale toezichthoudende organen bij elk van deze verdragen, te weten het Bureau van de Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor de Vluchtelingen (de UNHCR) ten aanzien van het Vluchtelingenverdrag, het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ten aanzien van het EVRM, het Mensenrechten Comité ten aanzien van het IVBPR en het Comité tegen Foltering ten aanzien van het Anti-Folterverdrag. Een belangrijke, bewust

2 580 Samenvatting (Summary in Dutch) aangebrachte, beperking van de gehanteerde onderzoeksmethodiek is dat geen rekening is gehouden met nationaal recht en slechts incidenteel, ter illustratie, wordt verwezen naar nationale regelgeving en jurisprudentie. Bij de analyse van het refoulementverbod neergelegd in het Vluchtelingenverdrag wordt wel gebruik gemaakt van relevante EUregelgeving, in het bijzonder de Kwalificatie- en Procedure richtlijn. Deze richtlijnen bevatten belangrijke regionaal aanvaarde minimumnormen die van invloed kunnen zijn op de uitleg en toepassing van vooral het Vluchtelingenverdrag. De vier onderzochte verdragen worden ieder in een apart hoofdstuk behandeld en bevatten een identieke inhoudsopgave welke de gemeenschappelijke kenmerken aangeven. In het concluderende zesde hoofdstuk wordt een vergelijking gemaakt tussen de onderzochte verdragen en hun refoulementverboden. Karakter van het refoulementverbod Er is geen eenduidig verbod van refoulement in het internationale recht. De refoulementverboden neergelegd en ontwikkeld in de vier onderzochte verdragen zijn weliswaar complementair en wederzijds beïnvloedbaar maar laten duidelijke verschillen zien in inhoud en reikwijdte. Zo beschermt het Vluchtelingenverdrag alleen vluchtelingen zoals bedoeld in artikel 1 van het verdrag. De overige onderzochte verdragen kennen deze beperking niet. Dit heeft een aantal belangrijke consequenties. Ten eerste worden onder het Vluchtelingenverdrag alleen die personen beschermd die zich buiten hun land van herkomst bevinden. Onder de andere verdragen worden ook personen beschermd die zich in hun land van herkomst bevinden. Ten tweede worden alleen die personen beschermd die het risico lopen vervolgd te worden op grond van hun ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of hun politieke overtuiging. Het vereiste om het risico te lopen vervolgd te worden wegens bepaalde gronden kennen de andere verdragen niet. Ten derde wordt een persoon alleen beschermd als hij niet in staat of bereid is bescherming te krijgen van zijn eigen land. Het vereiste van nationale bescherming is minder duidelijk aanwezig bij de andere verdragen. Voorts biedt het refoulementverbod neergelegd in artikel 33 Vluchtelingenverdrag geen absolute bescherming maar staat het bijvoorbeeld toe mensen bescherming te onthouden wanneer deze een gevaar vormen voor de nationale veiligheid van het land van toevlucht. De andere onderzochte refoulementverboden zijn absoluut van karakter. Daarnaast zijn er ook andere, minder evidente verschillen. Bijvoorbeeld wanneer het gaat om de extra-territoriale reikwijdte van de verschillende verboden, de schade waartegen de refoulementverboden beogen te beschermen, en het risicocriterium dat daarbij van toepassing is. Toepassingsbereik Alle onderzochte verdragen zijn van toepassing op personen die zich feitelijk binnen het grondgebied van een verdragsstaat bevinden. Het creëren van internationale of

3 Samenvatting (Summary in Dutch) 581 transit zones op luchthavens doet daar niets aan af. De vraag of personen die zich buiten het grondgebied van een verdragsstaat bevinden ook binnen de reikwijdte van de onderzochte verdragen vallen is moeilijker te beantwoorden. In het algemeen geldt voor elk van de onderzochte verdragen dat die personen worden beschermd die zich binnen de rechtsmacht van een verdragsstaat bevinden. Het berip rechtsmacht wordt dan bepaald door de vraag in hoeverre de betreffende staat daadwerkelijke controle heeft over de persoon in kwestie en over zijn rechten, onder andere het recht beschermd te worden tegen refoulement. Het kan zijn dat een persoon zich weliswaar buiten het grondgebied van een staat bevindt maar dat hij of het door hem ingeroepen recht zich evengoed wel onder de daadwerkelijke controle, en dus de rechtsmacht, van die staat bevindt. De extra-territoriale verantwoordelijkheid van de staat om een persoon te beschermen tegen refoulement is dan het gevolg van het feit dat de staat effectieve controle uitoefent over een heel (buitenlands) gebied. Dit kan zijn wanneer de staat een (buitenlands) gebied militair bezet houdt. Extra-territoriale verantwoordelijkheid van de staat kan ook het gevolg zijn van een situatie waarbij door een handelen dat is toe te rekenen aan de staat en dat plaatsvindt, of effect heeft, buiten het grondgebied van de staat de persoon onder de feitelijke controle van die staat komt en waardoor zijn recht om beschermd te worden tegen refoulement wordt aangetast. Schade waarvoor bescherming wordt geboden In het algemeen beschermen de refoulementverboden personen tegen een risico te worden blootgesteld aan een bepaalde schade die het gevolg is van mensenrechtenschendingen. Om welke schade het gaat of hoe ernstig die moet zijn verschilt per refoulementverbod. Het meest duidelijk en ook het meest restrictief is in dit verband het refoulementverbod neergelegd in artikel 3 van het Anti-Folterverdrag. Dat verbod beschermt slechts tegen een risico van foltering zoals gedefinieerd in artikel 1 van het verdrag. Artikel 3 EVRM en artikel 7 IVBPR zijn ruimer en beschermen niet alleen tegen foltering, maar ook tegen onmenselijke en vernederende behandeling of bestraffing zonder daarbij een duidelijke definitie van deze handelingen te geven. Het verschil tussen foltering enerzijds en onmenselijke en vernederende behandeling of bestraffing anderzijds is vooral een onderscheid in intensiteit of ernst van het toegebrachte leed. Foltering is het meest intens of ernstig en vernederende behandeling of bestraffing het minst. Wel moet er altijd sprake zijn van een minimum niveau van ernst of intensiteit alsvorens het als een verboden behandeling te kunnen aanmerken. Dit om verboden onmenselijke behandeling te onderscheiden van niet verboden wrede behandelingen. Ook moet de behandeling worden beoordeeld in de context waarin deze plaatsvindt. Bijvoorbeeld, het amputeren van een been kan onder medische omstandigheden toegestaan en zelfs noodzakelijk zijn, maar onder andere omstandigheden als onmenselijk en verboden worden gekwalificeerd. Ook is het zo dat tijdens een arrestatie of gevangenschap sprake kan zijn van een behandeling die een zeker leed toebrengt aan de arrestant of gedetineerde, bijvoorbeeld omdat hij zich tegen zijn arrestatie verzet. Zo een behandeling is dan niet zonder meer te kwalificeren als een verboden

4 582 Samenvatting (Summary in Dutch) onmenselijke behandeling. In zeer uitzonderlijke omstandigheden kan, onder de huidige uitleg van artikel 3 EVRM, een onmenselijke behandeling ook voortvloeien uit een situatie en niet uit een direct of indirect menselijk handelen. Bijvoorbeeld wanneer de persoon in kwestie lijdt aan een terminale ziekte en er geen noodzakelijke medische en sociale opvang aanwezig is. Naast de ernst of intensiteit van het toegebrachte leed is een belangrijk onderscheid tussen foltering en onmenselijke en vernederende behandeling of bestraffing ook dat foltering met opzet en met een bepaald doel moet worden toegepast. Het doel is ruim en kan variëren van bijvoorbeeld het verkrijgen van informatie tot een discriminerende behandeling. Onder het Anti-folterverdrag is het doel dat de definitie van foltering bepaalt wat nauwer en moet het in verband staan met de belangen of het beleid van de staat. Een belangrijk verschil tussen foltering onder het Anti-Folterverdrag en dat onder het EVRM en IVBPR is dat onder het Anti-Folterverdrag foltering geen pijn of leed omvat slechts voortvloeiend uit, inherent aan of samenhangend met wettige straffen. Wat deze uitzonderingsgrond betekent is onduidelijk. Ondanks dat staten zich er in het verleden wel op hebben beroepen is het Comité tegen Foltering en ook de literatuur van mening dat deze uitzonderingsgrond moeilijk toepassing kan vinden. Toepassing zou het doel en de betekenis van het Anti-Folterverdrag, namelijk het voorkomen van ernstig leed onder elke omstandigheid, ondermijnen. Artikel 33 Vluchtelingenverdrag is het minst eenduidig en beschermt tegen vervolging op grond van ras, religie, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep, of hebben van een politieke overtuiging. Het concept van vervolging wegens een van de aangegeven gronden is het beste te definiëren als ernstige discriminatoire schade als gevolg van mensenrechtenschendingen. Van belang is de vraag hoe het begrip vervolging en de daaraan gekoppelde vervolgingsgronden zich verhoudt tot foltering en onmenselijke en vernederende behandeling of bestraffing. Vervolging omvat meer dan foltering en onmenselijke en vernederende behandelingen en kan ook het resultaat zijn van andere mensenrechtenschendingen. Daarbij is vooral van belang de ernst van het leed en het feit dat deze op specifieke discriminatoire gronden wordt toegepast of veroorzaakt. Minder van belang is welke mensenrechtenschendingen aan het leed ten grondslag liggen. Overigens is het niet uit te sluiten dat onder het EVRM en het IVBPR ook andere mensenrechtenschendingen dan die van artikel 3 EVRM en artikel 7 IVPBR een mogelijk verbod van refoulement inhouden. Daarbij gaat het dan vooral om andere absolute en niet-derogeerbare mensenrechten. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Mensenrechten Comité hebben beiden al aangegeven dat het recht op leven en het verbod op de doodstraf eveneens een refoulementverbod inhoudt. Daarnaast heeft het Europese Hof ook al verklaard dat een risico van een flagrante schending van het recht op een eerlijk proces tot een verbod van refoulement aanleiding kan geven.

5 Samenvatting (Summary in Dutch) 583 Wie veroorzaakt de schade? Artikel 3 Anti-Folterverdrag beschermt tegen een risico te worden blootgesteld aan foltering toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt. De staat moet dus betrokken zijn bij de foltering. Als de staat niet direct betrokken is dan moet de verantwoordelijkheid van de staat op andere wijze blijken. Als bepaalde handelingen worden verricht door niet-statelijke entiteiten dan kan er slechts sprake zijn van foltering als de staat met deze handelingen instemt, ze gedoogt, of van deze handelingen wist, of had moeten weten, zonder in te grijpen. De andere onderzochte refoulementverboden kennen deze beperking niet. Het risico te worden onderworpen aan vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag, dan wel te worden blootgesteld aan foltering of onmenselijke of vernederende behandeling op grond van artikel 3 EVRM of artikel 7 IVBPR kan evenzeer uitgaan van de (autoriteiten van de) staat als niet-statelijke entiteiten of privé personen. Het is dan overigens wel relevant of de staat in staat en bereid is bescherming te verlenen. Het risicocriterium De crux van de refoulementverboden is het risicocriterium. Het verbod wordt van toepassing op het moment dat er een risico is dat de persoon in kwestie wordt blootgesteld aan bepaalde ernstige schade. In algemene zin moet het gaan om een reëel, persoonlijk en voorzienbaar risico. Het hoeft niet vast te staan of zeer waarschijnlijk te zijn dat de persoon is kwestie aan een bepaalde ernstige schade wordt blootgesteld, maar het moet wel gaan om meer dan een theoretische kans of mogelijkheid. Deze interpretatie volgt uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de zienswijzen van het Comité tegen Foltering. In het Vluchtelingenverdrag is het risicocriterium geformuleerd als een gegronde vrees. Volgens de UNHCR en de literatuur gaat het ook daarbij om een redelijke kans of serieuze mogelijkheid dat de persoon zal worden vervolgd. Dit risicocriterium is wat betreft omschrijving te vergelijken met het criterium dat onder het EVRM en Anti-Folterverdrag is ontwikkeld. Het Mensenrechten Comité formuleert het risicocriterium wat scherper door te stellen dat blootstelling aan ernstige schade het noodzakelijke en voorzienbare gevolg moet zijn van de gedwongen verwijdering van de persoon in kwestie. Het risicocriterium is een objectief criterium dat ziet op een toekomstige gebeurtenis. Gevoelens van angst of onoverwinnelijkheid spelen geen rol. Ervaringen uit het verleden kunnen van belang zijn om in te schatten wat er in de toekomst zou kunnen gaan gebeuren. Ervaring uit het verleden zijn op zich zelf geen reden iemand tegen refoulement te beschermen. Mensen die lijden aan een post-traumatische stress stoornis zullen derhalve niet automatisch voor bescherming tegen refoulement in aanmerking komen. Er zal opnieuw een risico moeten zijn op ernstige schade dan wel hun ervaringen uit het verleden zullen moeten leiden tot verdere schade of leed.

6 584 Samenvatting (Summary in Dutch) Voorts moet sprake zijn van een persoonlijk, individualiseerbaar risico. Het kan zijn dat de persoon die bescherming zoekt een belangrijke en bekende oppositieleider is waarvan duidelijk is dat hij een zeker gevaar loopt. Het kan ook zijn dat een bepaalde groep, bijvoorbeeld een etnische groep, als geheel gevaar loopt omdat deze groep op systematische wijze het doelwit van geweld is. Dan loopt ieder lid van die groep een persoonlijk risico. Er is dan sprake van groepsvervolging op grond waarvan ieder lid een individualiseerbaar risico loopt. Het kan zelfs zo zijn, zoals het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in theorie heeft aanvaard, dat het geweld in een bepaald land dusdanig extreem en wijdverspreid is dat iedereen die zich daar bevindt een individualiseerbaar risico loopt. Vaststelling van het risico Het risicocriterium is gewoonlijk niet meetbaar door middel van kansberekening. Of een risico aanwezig is hangt af van de aangedragen feiten en omstandigheden en wordt vooral bepaald door de aannemelijkheid van het concrete verhaal van de persoon die bescherming zoekt en zijn geloofwaardigheid. Een heel scala aan feiten en omstandigheden kunnen hierbij een rol spelen. Daarbij gaat het om zowel feiten en omstandigheden die direct aan de persoon in kwestie gerelateerd zijn, maar ook algemene feiten en omstandigheden die verband houden met de veiligheid of mensenrechtensituatie in het land van herkomst. Het hoeft vervolgens niet onomstotelijk vast te komen staan dat een bepaald risico aanwezig is. Dat hoeft niet bewezen te worden; het moet aannemelijk gemaakt worden. In het algemeen hangt de aannemelijkheid af van de feiten en omstandigheden die naar voren worden gebracht en de coherentie en volledigheid van het verhaal. Daarnaast is het van belang of het verhaal geloofwaardig is in het licht van wat bekend is over het land van herkomst en of er eventuele bewijsmiddelen zijn gepresenteerd ter ondersteuning of onderbouwing van het verhaal. Hoewel het aandragen van bewijsmiddelen geen noodzakelijk vereiste is zal de afwezigheid van enig ondersteunend bewijs mogelijk afbreuk doen aan de aannemelijkheid van het verhaal. Het is dus van belang het verhaal te onderbouwen met gegevens, al dan niet direct gerelateerd aan de persoon in kwestie, afkomstig uit onafhankelijke bronnen en landeninformatie van bijvoorbeeld de Verenigde Naties of mensenrechtenorganisaties zoals Amnesty International of Human Rights Watch. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in dit verband een aantal richtlijnen in haar jurisprudentie geformuleerd. Het Hof hecht bijvoorbeeld veel waarde aan bronnen die in staat zijn onafhankelijk onderzoek te doen en gegevens te verzamelen in het land van herkomst. Het Mensenrechten Comité en het Comité tegen Foltering daarentegen hechten veel waarde aan de landenrapporten geschreven door het land van toevlucht. Voorts is voor de aannemelijkheid van belang dat eventuele onvolledigheden, inconsistenties of ongeloofwaardigheden verklaard kunnen worden. Vooral het Comité tegen Foltering geeft in haar zienswijzen blijk van enige coulantie ten aanzien van eventuele onvolledigheden en tegenstrijdigheden in het verhaal van personen die hun land zijn ontvlucht, mogelijk getraumatiseerd zijn en bescherming zoeken. Het beoordelen van

7 Samenvatting (Summary in Dutch) 585 de aannemelijkheid en geloofwaardigheid en de noodzaak en recht om bescherming te krijgen is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de persoon die om bescherming vraagt en de autoriteiten van het land van toevlucht waar hij bescherming vraagt. Het initiatief ligt bij het individu om een aannemelijk en geloofwaardig verhaal te presenteren. Het is vervolgens aan de autoriteiten van het land van toevlucht dit te beoordelen en daarbij zelf ook informatie ter ondersteuning of ontkrachting van het verhaal te verzamelen. Dit moeten de autoriteiten vervolgens in alle openheid en eerlijkheid aan het individu voorleggen. Moment van vaststelling Ook is het van belang te bepalen op welk moment het risico moet worden beoordeeld. De risicotoets moet plaatsvinden op het moment van dreigende verwijdering of uitzetting. Omdat het moment van uitzetting bepalend is vereist de risicobeoordeling een toets ex nunc. Ieder moment dat er een beoordeling plaatsvindt dienen alle dan bekende feiten en omstandigheden te worden meegenomen. Dit geldt voor zowel de beoordeling in eerste aanleg bij het bestuursorgaan als bij iedere beroepsprocedure. Ook wanneer de persoon in kwestie reeds is uitgezet blijft het moment van uitzetting bepalend. De toets wordt dan wel een toets ex tunc waarbij de beoordeling van het risico plaatsvindt op basis van datgene wat ten tijde van de uitzetting bekend was of bekend had moeten zijn. Feiten en omstandigheden die na het moment van uitzetting bekend worden kunnen slechts een rol spelen wanneer ze bekend hadden moeten zijn op het moment van uitzetting. Feiten en omstandigheden die zich pas voordoen na de uitzetting kunnen in principe geen rol spelen bij de risicotoets. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Comité tegen Foltering lijken feiten en omstandigheden die zich voordoen na uitzetting wel mee te wegen wanneer deze de uitkomst van de ex tunc toets van het moment van uitzetting, namelijk dat er geen risico was, bevestigen. Beschermingsalternatieven Het risico van ernstige schade kan worden geminimaliseerd of worden weggenomen doordat het land van herkomst de persoon in kwestie kan beschermen. Het kan zijn dat de autoriteiten van het land in staat zijn afdoende bescherming te verlenen tegen het risico van ernstige schade. Het kan ook zijn dat anderen daartoe in staat zijn, of dat er in het land van herkomst een gebied aanwezig is waar de persoon geen risico loopt. Dit zogenaamde binnenlands beschermingsalternatief is een bijzondere vorm van nationale bescherming en ziet op de aanwezigheid van een gebied in het land van herkomst waar de persoon oorspronkelijk niet vandaan komt of woonachtig was, maar wat veilig voor hem is. Van essentieel belang is de vraag wie bescherming kan verlenen. Onder het Vluchtelingenverdrag wordt vooral gedoeld op de formele autoriteiten van het land. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in zijn

8 586 Samenvatting (Summary in Dutch) jurisprudentie vastgesteld dat niet kan worden uitgesloten dat ook niet-statelijke entiteiten bescherming kunnen verlenen. De bescherming moet dan wel effectief zijn omdat de betreffende niet-statelijke entiteit daarvoor juridisch verantwoordelijk is, deze entiteit daar ook aan gehouden kan worden, en ook in de praktijk in staat is effectieve bescherming te bieden. Het Mensenrechten Comité en het Comité tegen Foltering hebben geaccepteerd dat ook militaire missies bescherming kunnen verlenen, inclusief VN Vredesmissies. Het binnenlands beschermingsalternatief is vooral ontwikkeld onder het Vluchtelingenverdrag. Voor toepassing van het alternatief onder het Vluchtelingenverdrag is het van belang dat het alternatieve gebied praktisch, legaal en veilig bereikbaar is, er geen voorzienbaar risico is op vervolging en andere schade, en de persoon er een relatief normaal leven kan leiden zoals dat voor een ieder in het alternatieve gebied geldt. Het is moeilijk voor te stellen dat een binnenlands beschermingsalternatief aanwezig is wanneer het risico op vervolging afkomstig is van de autoriteiten van het land zelf, tenzij de macht van de autoriteiten geografisch beperkt is en een niet-statelijke of quasi-statelijke entiteit effectieve controle uitoefent over een deel van het grondgebied van het land van herkomst. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft slechts in een zeer beperkt aantal zaken geoordeeld over een mogelijk binnenlands beschermingsalternatief. Ook voor het Hof moet het alternatieve gebied praktisch, legaal en veilig bereikbaar en toegankelijk zijn. In tegenstelling tot wat in het kader het Vluchtelingenverdrag relevant is, acht het Hof vooral van belang dat de persoon er niet wordt blootgesteld aan handelingen die zijn verboden door artikel 3 EVRM. Diplomatieke garanties Er is wel beargumenteerd dat het risico ook kan worden weggenomen doordat het land van herkomst diplomatieke garanties afgeeft aan, en op verzoek van, het land van toevlucht ten behoeve van de veiligheid van de persoon. Het gebruik van diplomatieke garanties is echter moeilijk te verenigen met het Vluchtelingenverdrag, in het bijzonder als er sprake is van gegronde vrees van de vluchteling voor vervolging en zijn dientengevolge legitiem te achten gebrek aan bereidheid om de bescherming van de autoriteiten van zijn eigen land in te roepen. Bovendien kan het verzoek om diplomatieke garanties het risico van vervolging verhogen in plaats van verkleinen nu daardoor de identiteit van de vluchteling bekend is gemaakt bij de autoriteiten van het land van toevlucht. Dat roept tevens vragen op omtrent de privacy van de vluchteling. Waar diplomatieke garanties een effectief middel kunnen zijn in uitleveringszaken is dit aanmerkelijk minder het geval in asielzaken. In uitleveringszaken worden diplomatieke garanties afgegeven in een duidelijke juridische context en betreft het bindende afspraken tussen twee landen. In asielzaken is er vaak sprake van landen van herkomst waar op systematische wijze de mensenrechten worden geschonden, is het vaak niet mogelijk om duidelijke garanties te krijgen die het risico op ernstige en vaak onherstelbare schade ondubbelzinnig kunnen uitsluiten, en is er geen effectief mechanisme om naleving van de garanties te monitoren. Bovendien is het niet mogelijk

9 Samenvatting (Summary in Dutch) 587 om bij niet-naleving het land van herkomst aansprakelijk te stellen. Het Mensenrechten Comité en het Comité tegen Foltering zijn zeer terughoudend in het aanvaarden van diplomatieke garanties. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is wat minder terughoudend hoewel ook het Hof zorgen heeft wanneer garanties worden gegeven door landen waar sprake is van endemisch onmenselijk handelen. Absolute en niet absolute refoulementverboden De refoulementverboden uit artikel 3 EVRM, artikel 3 Anti-Folterverdrag en artikel 7 IVBPR zijn absolute verboden. Dit betekent dat er geen uitzondering op mogelijk is vanwege redenen zoals de openbare orde of de nationale veiligheid. Ook betekent dit dat deze verboden niet mogen worden beperkt of opgeschort ten tijde van oorlog of in geval van een noodtoestand. Als gevolg van het absolute karakter van deze verboden mag niemand worden verwijderd naar een land waar hij een risico loopt te worden blootgesteld aan verboden handelingen, ook niet wanneer hij een gevaar oplevert voor de nationale veiligheid bijvoorbeeld omdat hij wordt verdacht van terroristische activiteiten. Artikel 33 Vluchtelingenverdrag bevat geen absoluut verbod van refoulement. Op grond van het tweede lid mag een vluchteling worden verwijderd ondanks zijn gegronde vrees voor vervolging, wanneer hij een gevaar is voor de nationale veiligheid van het land van toevlucht, dan wel wanneer hij is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf en hij een gevaar oplevert voor de samenleving. Als deze uitzonderingen zich voordoen kan het evengoed zijn dat de vluchteling niet mag worden verwijderd op grond van de andere refoulementverboden. Ook kan het op grond van het Vluchtelingenverdrag zo zijn dat een vluchteling moet worden uitgesloten van vluchtelingrechtelijke bescherming, bijvoorbeeld wanneer hij een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft gepleegd. Opnieuw kan hij dan wellicht wel bescherming verkrijgen op grond van de andere verboden. Positieve en negatieve verplichtingen Wanneer een verbod van refoulement van toepassing is en een staat verantwoordelijk is voor de bescherming tegen refoulement is het de vraag welke concrete verplichtingen de staat ten opzichte van de persoon heeft. In het algemeen verbiedt het verbod van refoulement ieder handelen of nalaten van de staat waardoor de persoon in een situatie komt waarin hij het risico loopt te worden blootgesteld aan ernstige schade. Daarbij kan het gaan om verplichtingen die negatief van aard zijn en waarbij de staat zich moet onthouden van handelen. Zo kan een staat de verplichting hebben de persoon niet te verwijderen, uit te zetten of uit te leveren aan een land waar hij het risico loopt het slachtoffer te worden van vervolging, foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Ook kan het land van toevlucht de verplichting hebben de persoon niet te verwijderen naar een (derde) land waar de persoon weliswaar geen risico op mensenrechtenschendingen loopt maar waarvandaan hij het risico loopt te

10 588 Samenvatting (Summary in Dutch) worden teruggestuurd naar zijn land van herkomst waar hij wel een risico loopt. Dit wordt aangeduid als het verbod van indirect refoulement. Onder het Anti-Folterverdrag is het vereist dat beide risico s grondig worden onderzocht. Dit is anders onder het EVRM. Het risico in het land van herkomst wordt slechts marginaal onderzocht. Wanneer op basis van deze marginale toets wordt geconcludeerd dat er mogelijk sprake is van een risico op blootstelling aan onmenselijke behandeling in het land van herkomst dan moet worden beoordeeld of het derde land mogelijk de persoon zal verwijderen naar zijn land van herkomst. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens wordt al bij minimale bescherming in het derde land, bijvoorbeeld het gedogen van de persoon, geconcludeerd dat een risico van verwijdering naar het land van herkomst niet aanwezig is. Het derde land kan dan als veilig worden aangemerkt. Onder het Vluchtelingenverdrag kan een derde land pas als veilig worden aangemerkt als verwijdering naar het land van herkomst door het derde land is uitgesloten en de persoon in het derde land de rechten uit het Vluchtelingenverdrag krijgt gegarandeerd op zijn minst op gelijke wijze als hij die zou krijgen in het land van toevlucht. Het verbod van refoulement kan ook inhouden dat een persoon niet mag worden geweigerd aan de grens. Een staat mag niet zijn grenzen sluiten voor personen die bescherming zoeken. In het verlengde hiervan ligt de vraag of staten zich ook moeten onthouden van het nemen van maatregelen die het mensen onmogelijk maakt bescherming te zoeken, bijvoorbeeld het instellen van visumverplichtingen. Als door het instellen van verregaande visumverplichtingen het mensen onmogelijk wordt gemaakt hun land van herkomst te verlaten en bescherming te zoeken in een ander land dan ontstaat strijdigheid met het verbod van refoulement zoals is neergelegd in artikel 3 EVRM, artikel 7 IVBPR en artikel 3 Anti-Folterverdrag. Staten kunnen ook verantwoordelijk zijn om mensen te beschermen tegen refoulement wanneer deze mensen zich buiten het grondgebied maar binnen de rechtsmacht van de staat bevinden, met andere woorden, onder de effectieve controle van de staat staan. Zo zal een staat verantwoordelijk zijn voor mensen die bescherming zoeken in een ambassade en mag de staat deze mensen niet zonder meer weer op straat zetten. Het verbod van refoulement kan ook positieve verplichtingen voor de staat inhouden. Het kan zijn dat de staat juist moet handelen om te voorkomen dat de persoon in een situatie komt waarin hij een risico loopt. Hoewel staten het soevereine recht hebben om de toegang, het verblijf en de verwijdering van vreemdelingen te reguleren kan het refoulementverbod dit recht beperken. Om effectieve bescherming tegen refoulement te garanderen kan het zijn dat een staat verplicht is de persoon tot zijn grondgebied toe te laten en hem een zekere beschermende status toe te kennen. Duurzame bescherming, recht op verblijf Geen van de onderzochte refoulementverboden kent een verplichting voor staten om aan personen die het recht hebben beschermd te worden een verblijfstitel af te geven. Wel heeft de verplichting om de persoon toe te laten en het verbod hem te verwijderen

11 Samenvatting (Summary in Dutch) 589 tot gevolg dat de staat de persoon op zijn grondgebied zal moeten gedogen. Het Comité tegen Foltering heeft zelfs geconcludeerd dat de staat verplicht is om een oplossing te vinden van juridische dan wel politieke aard voor personen die niet verwijderd mogen worden. Onder het Vluchtelingenverdrag kan worden geconcludeerd dat het verbod van refoulement niet op zichzelf staat maar deel uitmaakt van een verdrag dat concrete rechten aan vluchtelingen toekent. In dit boek wordt bepleit dat op termijn staten de verplichting hebben een duurzame oplossing te vinden voor vluchtelingen die niet verwijderd mogen worden. En wanneer terugkeer naar het land van herkomst of hervestiging in een derde land niet mogelijk is, dan is integratie en naturalisatie in het land van toevlucht de enige overgebleven mogelijkheid. Overigens is in EU-regelgeving wel aangegeven dat mensen die beschermd moeten worden een verblijfstitel moeten krijgen. Procedurele waarborgen Effectieve bescherming tegen refoulement betekent ook dat staten de verplichting hebben mensen die om bescherming verzoeken toe te laten tot een adequate (asiel)procedure, inclusief een beroepsprocedure. Zo een procedure moet flexibel, onpartijdig en transparant zijn. De individu en de staat moeten voldoende tijd hebben om het verzoek tot bescherming voor te bereiden danwel te beoordelen. In EU-regelgeving wordt een termijn van zes maanden aangegeven. Het Mensenrechten Comité heeft zijn zorgen uitgesproken over termijnen van twee jaar en langer. Voorts moet voldoende informatie omtrent de inhoud en verloop van de procedure worden gegeven, moet de persoon de beschikking krijgen over een tolk en heeft hij recht op juridsche bijstand. Ook versnelde procedures moeten zorgvuldig worden toegepast. Indien de staat negatief beslist op een verzoek tot bescherming moet de persoon de mogelijkheid hebben om tegen deze beslissing in beroep te gaan. Hem moet een effectief rechtsmiddel ter beschikking staan, tenzij het verzoek om bescherming evidente onzin is of elke juridische grondslag mist. Het rechtsmiddel moet de mogelijkheid bieden tot een onafhankelijke, volledige en nauwkeurige herbeoordeling van de negatieve beslissing. Vooral in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens komt dit duidelijk aan bod. Ook de beroepsprocedure moet onpartijdig, transparant en voldoende flexibel zijn. Bovendien moet de persoon de beslissing op beroep mogen afwachten en mag hij niet tussentijds worden verwijderd. Tot slot Het verbod van refoulement is niet een uniform en eenduidig verbod. De verboden zoals ze zijn neergelegd en zich ontwikkeld hebben in de vier onderzochte verdragen bevatten gemeenschappelijke kenmerken, en zijn complementair, maar verschillen op belangrijke punten van inhoud en reikwijdte. Dit onderzoek draagt bij aan de verdere ontwikkeling van de verschillende refoulementverboden en biedt inzicht in de betekenis van de verschillende gemeenschappelijke kenmerken.

12