2.1. [Gedaagde] is eigenaar van de eenmanszaak [X] Kitwerken Zwijndrecht, een bedrijf dat zich bezighoudt met voegafdichting.

Transcriptie

1 Auteur: Petra klein Gunnewiek Titel: noot bij: Arbeidsongeval, Verhaalsrecht werkgever, Collega-verweer, Civiel plafond.. Bron: JA 2013/12 en JA 2013/13 Contact: tel JA 2013/12 Rechtbank Dordrecht, , 94382/HA ZA , LJN BY4652 Arbeidsongeval, Verhaalsrecht werkgever, Zorgplicht, Zeggenschap, Voorzienbaarheid» Samenvatting Tijdens werkzaamheden in een parkeergarage zijn een werknemer van eiseres en gedaagde door een roostervloer boven het parkeerdek gezakt en drie meter naar beneden gevallen. De werknemer heeft daarbij lichamelijk letsel opgelopen en is arbeidsongeschikt geraakt. Eiseres stelt schade te hebben geleden en zij heeft een (verhaals)vordering ingesteld bij gedaagde, die (een werknemer van) eiseres had ingeschakeld voor bepaalde werkzaamheden. Eiseres baseerde haar vordering op schending van de zorgplicht ex art. 7:658 BW. Eiseres stelt dat gedaagde haar werknemer had ingeleend en dat hij op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade. Gedaagde betwist dat hij is aan te merken als materiële werkgever. Subsidiair heeft gedaagde aangevoerd dat hij heeft voldaan aan de zorgplicht. De Rechtbank Dordrecht overwoog dat wanneer de ongeschiktheid tot werken van de werknemer het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor gedaagde aansprakelijk kan worden geacht, eiseres in beginsel recht heeft op schadevergoeding. Ten aanzien van het primaire verweer oordeelde de rechtbank dat voor de vaststelling of werkzaamheden zijn uitgevoerd in de uitoefening van beroep of bedrijf van de opdrachtgever het moet gaan om werkzaamheden die de opdrachtgever ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Gedaagde heeft volgens de rechtbank gemotiveerd betwist dat hij is aan te merken als materiële werkgever en derhalve zou het op de weg van eiseres liggen om nader bewijs te leveren. Echter aan deze bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat gedaagde, volgens de rechtbank, niet is tekortgeschoten in de zorgplicht. In dat kader was van belang dat gedaagde geen zeggenschap had over de werkplek. Voorts was het niet voorzienbaar voor gedaagde dat de roosters boven de garagevloer onvoldoende draagkracht hadden. Van gedaagde kon derhalve niet worden verwacht dat hij (veiligheids)maatregelen zou treffen die het ongeval hadden kunnen voorkomen.» Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. [Gedaagde] is eigenaar van de eenmanszaak [X] Kitwerken Zwijndrecht, een bedrijf dat zich bezighoudt met voegafdichting [Eiseres] is een onderneming die onder meer voegafdichtingsmiddelen levert. De heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is sinds 1 januari 1981 als monteur in dienst bij [eiseres] Het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam (hierna: het Ontwikkelingsbedrijf), onderdeel van de gemeente Rotterdam, is een aanbestedingsprocedure gestart met betrekking tot bouwkundige werkzaamheden en reinigingswerkzaamheden aan de parkeergarage [adres] te Rotterdam. Bij het opstellen van de werkomschrijving en de aanbesteding van het werk heeft het Ontwikkelingsbedrijf zich laten bijstaan door ingenieursbureau Beheer & Onderhoud IOB B.V. (hierna: IOB) Het Ontwikkelingsbedrijf heeft wat betreft de voegafdichtingen het materiaal Tricoflex Systeemepoxy FU-60 van [eiseres] voorgeschreven [Gedaagde] heeft voor een deel van de werkzaamheden een offerte aan het Ontwikkelingsbedrijf uitgebracht, te weten voor kit- en timmerwerkzaamheden op de begane grond, het verwijderen van

2 afval van de stalen roostervloer boven het parkeerdek van de garage en het verhelpen van een lekkende gebouwdilatatie. In deze offerte zijn werkzaamheden opgenomen die op verzoek van [gedaagde] zouden worden uitgevoerd door [eiseres], te weten het vulkaniseren van voegbanden, het maken van afdichtingen en het lassen van membranen. [Betrokkene 1] en de heer [betrokkene 2], als commercieel medewerker in dienst bij [eiseres], hebben namens [eiseres] hiervoor de offerte aan [gedaagde] opgesteld. De [betrokkene 2] heeft de garage bekeken ten behoeve van het opstellen van deze offerte De in 2.5 genoemde werkzaamheden zijn door het Ontwikkelingsbedrijf aan [gedaagde] gegund Voorafgaande aan de werkzaamheden heeft [gedaagde] op locatie een voorinspectie uitgevoerd. Hij heeft de garage bekeken met de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), een medewerker van IOB. [Betrokkene 3] heeft [gedaagde] medegedeeld dat de roostervloer boven het parkeerdek vanuit de garage bereikt kon worden door het verwijderen van een paneel en het plaatsen van een op de roostervloer uitkomende trap. Het rooster kon ook van buiten bereikt worden via de tuinen van aangrenzende woningen. De roostervloer was omringd met plantenbakken van ongeveer 80 centimeter hoog Op 6 oktober 2010 is een medewerker van [gedaagde] gestart met het schoonmaken van de roostervloer. Deze medewerker liep hierbij over de roostervloer Op 14 oktober 2010 is [betrokkene 1] gestart met de reparatie van de gebouwdilatatie. [Betrokkene 1] heeft samen met [gedaagde] de roostervloer boven het parkeerdek betreden om de lekkage van bovenaf te bekijken en te fotograferen. Op enig moment zijn [betrokkene 1] en [gedaagde] gezamenlijk door het rooster gezakt en drie meter naar beneden gevallen op een betonnen vloer Zowel [betrokkene 1] als [gedaagde] hebben lichamelijk letsel opgelopen door hun val. Het letsel van [betrokkene 1] bestond uit een hoofdwond, ingezakte ruggenwervels en twee kapotte hielbenen. Hij heeft drie dagen in het ziekenhuis gelegen. Het letsel van [gedaagde] bestond uit het breken van zijn knieschijf. Hij heeft vier dagen in het ziekenhuis gelegen In het door IOB opgestelde onderzoeksrapport de dato 25 oktober 2010 (productie 1, bijlage 8 bij dagvaarding) dat is opgesteld naar aanleiding van het ongeval is onder meer het volgende opgenomen: Belangrijkste conclusie: het T-staal waarop de roostervloer ligt is te licht uitgevoerd. Hierdoor klemt het T-staal, bij belasten, in op de betonconstructie. Dientengevolge worden de ankers bij de oplegging zowel belast op dwarskracht als ook op trek. Het betreft hier echter maar korte ankers welke weinig trekbelasting aan kunnen. Bovendien zijn de ankers enigszins gecorrodeerd, waardoor de kans op uitbreken van de beton wordt vergroot. Dat is dan nu ook hetgeen is gebeurd Na het ongeval heeft [betrokkene 1] zijn eigen werkzaamheden niet langer kunnen uitvoeren. Vanaf augustus 2011 verricht [betrokkene 1] aangepaste werkzaamheden bij [eiseres]. 3. Het geschil 3.1. [Eiseres] vordert na vermeerdering van eis samengevat het volgende: een verklaring voor recht dat [gedaagde] gehouden is alle schade van [eiseres] te vergoeden; veroordeling van [gedaagde] tot betaling van alle netto loonbetalingen van [eiseres] vanaf 14 oktober 2010 heeft gedaan en nog zal moeten voldoen; de wettelijke rente en de proceskosten.

3 3.2. [Eiseres] baseert haar vordering op het niet naleven door [gedaagde] van de verplichtingen die [gedaagde] zou hebben op grond van artikel 7:658 lid 1 BW. [Gedaagde] heeft zich er niet van vergewist dat de arbeidsvloer, in casu de roosters, veilig waren en belopen konden worden en heeft niet gezorgd voor een veilige arbeidsvloer. [Gedaagde] heeft de Arbowet overtreden, waardoor vast is komen te staan dat [gedaagde] zijn zorgverplichting op grond van artikel 7:658 BW heeft overtreden. [Eiseres] stelt dat [gedaagde] [betrokkene 1] van [eiseres] heeft ingeleend en aldus op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade van [eiseres]. Deze schade bestaat uit alle netto loonbetalingen die [eiseres] vanaf 14 oktober 2010 aan [betrokkene 1] heeft voldaan en nog dient te voldoen [Gedaagde] betwist dat hij is aan te merken als materieel werkgever van [betrokkene 1] in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW, aangezien de werkzaamheden van [betrokkene 1] niet behoorden tot de bedrijfsuitoefening van [gedaagde]. Voor het geval [gedaagde] wel is aan te merken als materieel werkgever van [betrokkene 1], betwist [gedaagde] dat hij aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] als gevolg van het arbeidsongeval van [betrokkene 1], aangezien hij, [gedaagde], heeft voldaan aan de verplichtingen die uit artikel 7:658 BW voortvloeien. Voor zover [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade van [betrokkene 1], is ook [eiseres] (deels) aansprakelijk voor deze schade en dient (een deel van) deze schade voor rekening van [eiseres] te blijven. Tot slot betwist [gedaagde] de hoogte van de door [eiseres] gestelde schade. 4. De beoordeling Artikel 6:107A lid 2 BW 5. Vast staat dat [eiseres] op basis van de arbeidsovereenkomst gehouden is tijdens de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 1] zijn salaris door te betalen. Indien deze ongeschiktheid tot werken van [betrokkene 1] het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, heeft [eiseres] in beginsel jegens [gedaagde] recht op schadevergoeding ten bedrage van het door [eiseres] betaalde loon (artikel 6:107A BW). Artikel 7:658 lid 4 BW 6. Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW dient de werkgever die maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. Indien de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn functie, is de werkgever aansprakelijk voor deze schade, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen of indien hij aantoont dat de schade is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 7. Tussen partijen staat vast dat [betrokkene 1] door het ongeval op 14 oktober 2010 schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 8. [Eiseres] houdt [gedaagde] aansprakelijk voor de schade op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Deze bepaling houdt in dat ook degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De ratio van deze wetsbepaling, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, is om te voorkomen dat voor een werknemer die formeel bij een werkgever in dienst is, een andere regeling op het gebied van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen geldt dan voor een collega die onder verantwoordelijkheid van de werkgever dezelfde, althans vergelijkbare werkzaamheden verricht, zonder dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. Zo wordt de vrijheid van een ondernemer om te kiezen voor het laten uitvoeren van werkzaamheden door eigen werknemers of door derden niet beïnvloed door de rechtspositie van degene die het werk uitvoert en daarbij schade lijdt.

4 9. [Gedaagde] betwist dat artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, aangezien samengevat de werkzaamheden die [betrokkene 1] moest uitoefenen niet tot de feitelijke bedrijfsuitoefening van [gedaagde] behoren. [Gedaagde] heeft aangevoerd dat het aanbrengen van tricoflex een specialistisch gebeuren is, waarvoor noch hijzelf, noch zijn medewerkers zijn opgeleid en voor welke werkzaamheden hij niet over het benodigde gereedschap beschikt. [Gedaagde] stelt dat hij om deze redenen [eiseres] heeft ingeschakeld om de werkzaamheden uit te voeren. 10. Voor de vaststelling of werkzaamheden zijn uitgevoerd in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever moet het gaan om werkzaamheden die de opdrachtgever ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten (Kamerstukken II, , , nr. 7, p. 15). Partijen twisten over de vraag of de door [betrokkene 1] uit te voeren werkzaamheden, inhoudende het aanbrengen en aan elkaar lassen van het materiaal Tricoflex ter afdichting van een lekkage, door (medewerkers van) [gedaagde] zelf uitgevoerd hadden kunnen worden. [Gedaagde] staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als voegafdichtingsbedrijf (productie 1, bijlage 1 bij het Ongevallen-Boeterapport). In beginsel kan er vanuit worden gegaan dat de onderhavige werkzaamheden zijn aan te merken als voegafdichting en dat deze werkzaamheden derhalve tot de feitelijke bedrijfsuitoefening van [gedaagde] zouden kunnen behoren. Dit laatste is echter anders indien deze specifieke werkzaamheden een zodanige mate van expertise van de uitvoerder vragen, dat (de medewerkers van) [gedaagde] die feitelijk niet zelf hadden kunnen uitvoeren. [Gedaagde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat van deze laatste situatie sprake is. 11. Aangezien [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist dat hij is aan te merken als materieel werkgever van [betrokkene 1] in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW, zou het op de weg van [eiseres] liggen om te bewijzen dat de door [betrokkene 1] uit te voeren werkzaamheden zijn aan te merken als werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van [gedaagde]. Aan deze bewijslevering wordt echter niet toegekomen, gelet op het hiernavolgende. Zorgplicht [gedaagde] jegens [betrokkene 1] 12. Indien zou komen vast te staan dat [gedaagde] is aan te merken als materieel werkgever van [betrokkene 1], hetgeen [gedaagde] betwist, is hij op grond van artikel 7:658 lid 4 BW juncto artikel 7:658 lid 2 BW aansprakelijk voor de schade die [betrokkene 1] door het ongeval op 14 oktober 2010 heeft geleden en mogelijk nog steeds lijdt, tenzij [gedaagde] aantoont dat hij de op hem rustende zorgplicht is nagekomen. 13. De zorgplicht die voortvloeit uit artikel 7:658 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen en van de organisatie van de werkzaamheden, zodat de gezondheids- en veiligheidsrisico s voor de werknemer tot een aanvaardbaar niveau worden teruggebracht. De zorgplicht van de werkgever dient ruim te worden uitgelegd, waarbij wel in aanmerking moet worden genomen dat artikel 7:658 BW geen absolute waarborg voor de werknemer beoogt te scheppen. De omvang van de op de werkgever rustende verplichtingen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten oplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen. 14. De omvang van de zorgplicht van de werkgever wordt in de eerste plaats bepaald door de regelgeving op het gebied van de arbeidsomstandigheden; de arbowetgeving. In artikel 3:28 lid 1 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) is bepaald dat werkplekken die niet op de begane grond zijn gesitueerd, stabiel en stevig dienen te zijn. Door het gegeven dat de roostervloer waar [betrokkene 1] en [gedaagde] op liepen, is losgeraakt en naar beneden is gevallen, staat vast dat aan lid 1 van artikel 3:28 Arbobesluit niet is voldaan. Dit is ook zo geoordeeld door de rechtbank Dordrecht, sector Bestuursrecht, in haar uitspraak van 27 april Het feit dat deze arbonorm is overtreden, levert weliswaar een bestuursrechtelijke boete op, maar brengt niet mee dat reeds hierdoor kan worden vastgesteld dat [gedaagde] zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW als (materieel) werkgever niet is nagekomen. Hiervoor is vereist dat [gedaagde] tekort is geschoten in zijn verplichting tot het treffen van voldoende veiligheidsmaatregelen. 15. De vraag die dan rijst, is welke concrete veiligheidsmaatregelen in de onderhavige situatie van [gedaagde] verlangd hadden kunnen worden. [Eiseres] heeft aangevoerd dat [gedaagde] heeft

5 nagelaten een risico-inventarisatie uit te voeren en derhalve tevens heeft nagelaten de op grond daarvan nodige maatregelen te treffen. Voor zover [eiseres] hiermee heeft bedoeld te stellen dat reeds hiermee is gegeven dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht, wordt geoordeeld dat deze stelling niet juist is. De vraag of een werkgever voorafgaande aan de werkzaamheden een inventarisatie van veiligheidsrisico s dient te maken, is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 16 mei 2003, RvdW 2003, 94). 16. In het onderhavige geval was sprake van een werkplek waarover [gedaagde] zelf geen zeggenschap had, aangezien het een onderdeel uitmaakt van een parkeergarage die toebehoort aan het Ontwikkelingsbedrijf. [Gedaagde] had van het Ontwikkelingsbedrijf de opdracht gekregen de roosters boven de parkeergarage schoon te maken en [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat [betrokkene 3] van IOB aan [gedaagde] heeft medegedeeld dat de roostervloer boven het parkeerdek vanuit de garage bereikt kon worden door het verwijderen van een paneel en het plaatsen van een op de roostervloer uitkomende trap. Gelet op de overgelegde foto s was optisch gezien geen sprake van een gevaarlijke situatie en/of valgevaar, aangezien de open ruimte van de parkeergarage aan de bovenzijde geheel was afgedekt met roosters. [Gedaagde] heeft bovendien, onder overlegging van een foto (productie 1 bij conclusie van antwoord), gesteld dat het betreffende rooster eenvoudig toegankelijk was voor omwonenden en dat omwonenden dit rooster ook daadwerkelijk betraden voor het onderhoud van de op de foto eveneens zichtbare bloembakken. Dit is door [eiseres] niet weersproken. De door [betrokkene 1] uit te voeren werkzaamheden zelf hadden, gelet op wat partijen hierover hebben aangevoerd, geen betrekking op het onderhavige rooster, zodat ook hierdoor geen sprake zou zijn van het ontstaan van een mogelijk gevaarlijke situatie. De door [betrokkene 1] uit te voeren werkzaamheden zouden naar verwachting bovendien beperkt in omvang zijn. 17. Geoordeeld wordt dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden, met name de niet voorzienbaarheid van het risico dat zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt, niet verlangd kon worden van [gedaagde] dat hij vooraf een inventarisatie van de veiligheidsrisico s diende te maken met het oog op de veiligheid van [betrokkene 1]. Het opstellen van een risico-inventarisatie had bovendien het thans ontstane ongeval niet kunnen voorkomen. Uit de door partijen niet betwiste inhoud van het Ongevallen-Boeterapport van de Arbeidsinspectie (productie 1 bij dagvaarding, bijlage 8) is immers op te maken dat de oorzaak van het losraken van de roosters is gelegen in een te lichte uitvoering van het T-staal waarop de roostervloer ligt en het gebruik van korte ankers in de betonconstructie die bovendien gecorrodeerd waren. Zonder destructief onderzoek aan de bevestigingsmiddelen van de roosters welk onderzoek in de gegeven omstandigheden niet van [gedaagde] verlangd had kunnen worden was het voor [gedaagde] niet mogelijk geweest om vast te stellen dat het rooster onvoldoende draagkracht zou hebben voor personen die daar overheen zouden willen lopen. 18. Aangezien niet voorzienbaar was dat de roosters boven de garagevloer onvoldoende draagkracht hadden, kon van [gedaagde] in redelijkheid niet worden verlangd dat hij maatregelen zou treffen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde] niet is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW, zodat [gedaagde] niet is gehouden het door [eiseres] aan [betrokkene 1] betaalde salaris te vergoeden. De vorderingen van [eiseres] jegens [gedaagde] zullen dan ook alle worden afgewezen. 19. [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: griffierecht 260,= salaris advocaat 2.240,= (2,5 x tarief 896,=) Totaal 2.500,= De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

6 20. De beslissing De rechtbank wijst de vorderingen af, veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op 2.500,=, veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

7 JA 2013/13 Rechtbank Leeuwarden, , /HA ZA 12-45, LJN BY6954 Arbeidsongeval, Verhaalsrecht werkgever, Collega-verweer, Civiel plafond» Samenvatting Een werknemer van eiseres loopt ernstig (been)letsel op bij een bedrijfsongeval in de Eemshaven in Groningen. Eiseres had haar werknemer ten tijde van het ongeval uitgeleend aan gedaagde. De verzekeraar van gedaagde heeft aansprakelijkheid (voor de gevolgen van het ongeval) erkend jegens de werknemer. Eiseres heeft vergoeding gevorderd van de door haar geleden schade. De verzekeraar van gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres als formele werkgever geen regresrecht zou toekomen op gedaagde als materiële werkgever. Volgens gedaagde verzet art. 6:107a lid 4 BW zich hier tegen. De rechtbank oordeelde dat art. 6:107a lid 4 BW weliswaar een beperking van het verhaalsrecht inhoudt, maar dat deze beperking niet van toepassing is op de verhouding tussen eiseres en gedaagde. De rechtbank overwoog dat de wetgever met invoering van het zogenaamde collega-verweer met name het oog heeft gehad op andere werknemers van dezelfde werkgever. Eiseres heeft derhalve een verhaalsrecht op gedaagde. De rechtbank oordeelde vervolgens over de verschillende gevorderde schadeposten. Het netto doorbetaalde loon, alsmede de re-integratiekosten en de buitengerechtelijke kosten ex art. 6:96 lid 2 BW komen voor vergoeding in aanmerking. Eiseres mag nog aanvullend bewijs leveren ten aanzien van de stelling dat de bijdrage premie zorgverzekering, alsmede afstorting in het tijdspaarfonds onder de netto loonkosten zou vallen. De bijdrage aan de personeelsvereniging, betaalde werkgeverslasten, kosten van een vervangende arbeidskracht, interne kosten en coulancebetalingen aan de (ouders van de) werknemer worden afgewezen. Tenslotte wordt slechts de wettelijke rente en niet de gevorderde handelsrente toegewezen vanaf datum dagvaarding.» Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. De vaststaande feiten In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan [Eiseres] is tot 1 juli 2012 de formele werkgever geweest van de heer [A] (hierna te noemen: [A]. Per die datum is de tussen [eiseres] en [A] gesloten arbeidsovereenkomst geëindigd. [A] bekleedde bij [eiseres] de functie van heier Op 30 juni 2010 is [A] ernstig gewond geraakt bij een bedrijfsongeval in de Eemshaven (Groningen). Tijdens aldaar door [gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden, bestaande uit het intrillen van damwandplanken, is een damwandplank losgeraakt van een door een medewerker van [gedaagde] bestuurde kraan. Deze damwandplank heeft een stalen gording van ca. 5 ton weggeduwd, die vervolgens twee door [gedaagde] ingeschakelde medewerkers, waaronder [A], heeft geraakt. Na het ongeval is ter plekke het linkerbeen van [A] tot onder de knie geamputeerd. Later is in het ziekenhuis een ander deel van dat been geamputeerd. De andere medewerker is als gevolg van het ongeval komen te overlijden [Eiseres] had [A] ten tijde van het ongeval uitgeleend aan [gedaagde], krachtens een voorafgaande mondelinge opdracht van [gedaagde] aan [eiseres] Als gevolg van het hem overkomen ongeval is [A] vanaf 30 juni 2010 tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst volledig arbeidsongeschikt geweest [Eiseres] heeft [A] conform de van toepassing zijnde CAO gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid 100% van diens loon doorbetaald en voorts, gedurende het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid, 70%.

8 2.6. Terzake van het ongeval is door de Arbeidsinspectie proces-verbaal opgemaakt tegen [gedaagde] als inlenende/materiële werkgever van [A]. De Arbeidsinspectie heeft in haar rapportage geconcludeerd dat [gedaagde] de Arbeidsomstandighedenwet heeft geschonden. Hierover meldt de Arbeidsinspectie: (...) Er is afgeweken van het oorspronkelijke plan om de damwandprofielen met stroppen te hijsen. In plaats daarvan werd gebruik gemaakt van een in slechte staat verkerende Quick release shackel in combinatie met een trilblok, terwijl dit in de Arbocatalogus als een verkeerde werkwijze werd benoemd, was het gevaar getroffen of geraakt of bekneld te raken door voorwerpen niet voldoende voorkomen of zoveel mogelijk beperkt. (...) 2.7. [Eiseres] is eigen risicodrager bij arbeidsongeschiktheid van een werknemer. [Eiseres] heeft bij AEGON een verzekering afgesloten die dekking biedt in geval van arbeidsongeschiktheid van een werknemer. In de betreffende polis is onder meer vermeld: (...) Verzekerd in de eerste twee ziektejaren per werknemer: De loondoorbetalingsverplichting tot ten hoogste 100% van het salaris van de arbeidsongeschikte verzekerde voor het eerste ziektejaar en 70% van het salaris van de arbeidsongeschikte verzekerde voor het tweede ziektejaar, maar ten minste het naar tijdsruimte per 1 januari van elk jaar voor hem geldend minimumloon. Eigen risico: 261 werkdagen (1 jaar) per ziekmelding. (...) 2.8. Omdat terugkeer van [A] in diens functie als heier uitgesloten was, heeft [eiseres] in overleg met een door haar ingeschakeld re-integratiebureau de mogelijkheden voor re-integratie in het tweede spoor onderzocht, in combinatie met het volgen door [A] van een ICT-opleiding op MBO-niveau [A] heeft [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor alle schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen ongeval. De verzekeraar van [gedaagde] (REAAL) heeft aansprakelijkheid erkend jegens [A] en betaalt aan [A] voorschotten terzake van de door hem geleden (materiële en immateriële) schade Bij brief van 2 december 2010 heeft [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk gesteld terzake van de loondoorbetaling c.a. aan [A] en terzake van (externe) re-integratiekosten. Aanvankelijk is door de assurantiemakelaar van [gedaagde] aan [eiseres] aangegeven dat REAAL dekking verleent aan [gedaagde] onder de polis en dat de door [eiseres] geclaimde schade verder zal worden behandeld. Vervolgens heeft [eiseres] op 3 mei 2011 een voorlopige kostenopstelling aan REAAL doen toekomen REAAL heeft [eiseres] bij brief van 11 augustus 2011 meegedeeld, dat [eiseres] als (formele) werkgever van [A] geen regresrecht toekomt op [gedaagde] als materiële/inlenende werkgever van [A] ten tijde van het ongeval. Nadien heeft REAAL in dat standpunt volhard. 3. Het geschil 3.1. [Eiseres] vordert na rectificatie en wijziging van haar eis dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van: A. ter zake van netto loonschade: ,=

9 B. terzake van (inkomsten- c.q. loon)belasting, sociale premies en overige werkgeverslasten, bovenop de nettoloonschade ,20 C. re-integratiekosten 4.962,70 D. Kosten vervangende arbeidskracht 5.859,08 E. Overige kosten 770,43 F. Juridische kosten 3.283,35 G. Interne kosten 4.312,50 Totaal ,26 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 30 juni 2010, althans 22 maart 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding [Gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiseres], met veroordeling van [eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding. 4. De beoordeling van het geschil Aansprakelijkheid van [gedaagde] 4.1. [Eiseres] acht [gedaagde] aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Daartoe voert [eiseres] aan dat [gedaagde] op grond van 6:107a lid 2 BW waarin een verhaalsrecht is opgenomen voor het doorbetaalde loon aan de gewonde werknemer jo. artikel 6:170 BW het door [eiseres] aan [A] gedurende diens arbeidsongeschiktheid betaalde nettoloon dient te vergoeden, alsmede de gemaakte re-integratiekosten, juridische kosten en interne kosten. Ten aanzien van de overige schadeposten (belasting, sociale premies, overige werkgeverslasten, kosten vervangende arbeidskracht en interne kosten) baseert [eiseres] de vordering op toerekenbaar tekortschieten (artikel 6:74 e.v. BW) van [gedaagde] in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht, althans opdracht sui generis terzake het uitlenen van [A] aan [gedaagde]. Immers, [gedaagde] heeft een gewonde werknemer teruggeleverd die niet meer inzetbaar was als heier. Volgens [eiseres] kan [gedaagde] zich niet beroepen op de uitzonderingsbepaling van artikel 6:107a lid 4 BW, nu die bepaling slechts ziet op de situatie dat de aansprakelijke persoon een werknemer is van dezelfde werkgever als degene bij wie de gelaedeerde werknemer in dienst is. In dat geval dient opzet of bewuste roekeloosheid van de betreffende collega-werknemer te worden aangetoond door de werkgever. [Gedaagde] is geen werknemer als bedoeld in voornoemd artikellid [Gedaagde] betwist dat zij aansprakelijk is voor de door [eiseres] geclaimde schade, nu artikel 6:107a lid 4 BW zich ertegen verzet dat [eiseres] in dezen een verhaalsrecht heeft. [Eiseres] heeft als formele werkgever van [A] geen enkele relatie met de werknemer van [gedaagde] die de schade heeft veroorzaakt. In dat geval heeft [eiseres] slechts recht op schadevergoeding indien de ongeschiktheid tot werken van de gelaedeerde werknemer het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer van [gedaagde]. Van dat laatste is in dit geval niet gebleken, aldus [gedaagde]. Volgens [gedaagde] gaat de gedachte die indertijd de achtergrond vormde om het verhaalsrecht van de bedrijfsvereniging niet alleen te beperken tot het geval van de werkgever die opzet of bewuste roekeloosheid te verwijten viel, maar dezelfde gunstige positie ook in te voeren voor de collegawerknemer ook hier op. Wat voor de bedrijfsvereniging geldt, geldt mutatis mutandis ook voor het verhaalsrecht van de werkgever ex artikel 6:107a lid 2 BW. De werkgever van de arbeidsongeschikte werknemer dient wat betreft zijn regresmogelijkheden in dezelfde positie te worden geplaatst als waarin de bedrijfsvereniging verkeerde voordat artikel 7:629 BW in zijn huidige vorm was ingevoerd. De bedrijfsvereniging kon destijds geen verhalen nemen op de inlener De rechtbank stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 6:107a lid 2 BW heeft een werkgever, indien hij zoals hier krachtens artikel 7:629 lid 1 BW of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verplicht is om tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van de

10 gekwetste werknemer het loon door te betalen, indien de ongeschiktheid tot werken het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, jegens deze ander recht op schadevergoeding ten bedrage van het door hem betaalde loon, doch ten hoogste tot het bedrag, waarvoor de aansprakelijke persoon, bij het ontbreken van de loondoorbetalingsverplichting aansprakelijk zou zijn, verminderd met een bedrag, gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de gekwetste is gehouden. Dit is het zogenaamde civiel plafond. Voorts is de krachtens lid 2 aansprakelijke persoon op grond van lid 3 van artikel 6:107a BW tevens gehouden tot vergoeding van de door de werkgever gemaakte re-integratiekosten In het 4e lid van artikel 6:107a BW is echter een beperking op het verhaalsrecht van de werkgever opgenomen en wel in die zin, dat verhaal op een andere werknemer slechts mogelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van die werknemer (het zogenaamde collega-verweer ). Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever bij het beperken van het regresrecht met name het oog gehad op andere werknemers van dezelfde werkgever. De achtergrond daarvan is het voorkomen van verstoorde arbeidsverhoudingen in een bedrijf en het feit dat de dagelijkse omgang op de werkplek met werktuigen en gereedschappen ertoe zal leiden dat niet alle voorzichtigheid wordt betracht die ter voorkoming van ongevallen noodzakelijk is. Met andere woorden: de schadeveroorzakende werknemer wordt hier behoudens opzet of bewuste roekeloosheid beschermd tegen een regresrecht van zijn eigen werkgever, in het geval door zijn toedoen een collega-werknemer arbeidsongeschikt raakt en de werkgever het loon van laatstgenoemde tijdens arbeidsongeschiktheid moet doorbetalen. Het stelsel van de wet brengt verder mee dat door de werkgever doorgaans ook geen verhaal kan worden genomen op andere ondergeschikten, als bedoeld in artikel 6:170 lid 1 BW (zie Parl. Gesch. Nota n.a.v. Verslag, Kamerstukken II, 1995/96, , nummer 7 p. 10 en Nadere MvA, Kamerstukken I, 2007/2008, D, p. 2). De in voormeld artikellid opgenomen beperking van het regresrecht ziet naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de strekking van de hiervoor geschetste wetsgeschiedenis, echter niet op de situatie dat de formele werkgever ([eiseres]) haar regresrecht uitoefent op een inlenende onderneming ([gedaagde]) wiens werknemer een werknemer van de formele werkgever arbeidsongeschikt heeft doen worden. Het collega-verweer kan slechts worden gevoerd door een collega en gaat niet zo ver dat het ook kan worden ingeroepen door een inlenende materiële werkgever, ook al werkten de gewonde werknemer en de schadeveroorzakende werknemer van de inlener samen als ware zij collega s. [Gedaagde] is in de onderlinge verhouding met [eiseres] ook geen ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW. Met het vorenstaande is de discussie over de aanwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer van [gedaagde] die de schade heeft toegebracht niet (meer) relevant. Artikel 6:107a lid 2 BW is mitsdien van toepassing in de verhouding tussen [eiseres] en [gedaagde] als aansprakelijke derde De rechtbank zal hierna de door [eiseres] opgevoerde schadeposten achtereenvolgens bespreken. A. Netto loonschade 4.6. [Eiseres] vordert betaling van netto loonschade. Over de periode van 2 juli 2010 tot en met 30 juni 2011 (het eerste ziektejaar) gaat het dan om 13 periodes van 160 uren x 9,42 (de kostprijs) = ,60. Over de periode van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2012 (het tweede ziektejaar) gaat het om 13 periodes van 160 uren x 7,42 (kostprijs, op basis van 70% uitkering krachtens de CAO) = ,80. De totale vordering wegens netto loonschade bedraagt aldus ,80. [Eiseres] stelt dat het nettoloon feitelijk nog hoger is dan het uit te betalen/uitbetaalde bedrag, nu door [eiseres] een aantal netto-inhoudingen werd verricht die tot het nettoloon van [A] behoorden. Het betreft de ten behoeve van [A] afgedragen premie aan de zorgverzekeraar in verband met de collectieve ziektekostenverzekering, de bijdrage aan de personeelsvereniging en de afstorting in het tijdspaarfonds [Gedaagde] voert verweer. Zij stelt daartoe allereerst dat [eiseres] een ziekteverzuimverzekering heeft afgesloten waaronder zij dekking heeft voor de netto loonschade tijdens het tweede ziektejaar. De schadebeperkingsplicht van [eiseres] staat er aan in de weg dat zij, voor zover de verzekering dekking biedt, de netto loonschade in zoverre van [gedaagde] vordert. Voorts wijst [gedaagde] erop dat [eiseres] de netto loonschade heeft berekend aan de hand van algemene uitgangspunten (aantal uren x kostprijs per uur). De door [eiseres] gehanteerde kostrijs kan niet als grondslag dienen voor de schadebegroting. Voormelde uitgangspunten zijn namelijk niet gelijk aan het netto (uur)loon van [A],

11 dat lager ligt. [Eiseres] kan slechts betaling vorderen van netto loon. Ten slotte stelt [gedaagde] dat een vorderingsrecht terzake netto loon ex artikel 6:107a lid 2 BW gaat over het bedrag dat de werknemer in het voorkomende geval zelf had kunnen vorderen. De werknemer zou jegens de aansprakelijke persoon alleen recht hebben gehad op vergoeding van het netto gederfde loon en niet op vergoeding van de bijdrage aan de personeelsvereniging, de door de werkgever betaalde premie zorgverzekering en de afstorting in het tijdspaarfonds. Dat betekent dat [eiseres] voor die bedragen geen regresrecht heeft op [gedaagde] De rechtbank overweegt dat de regresvordering tot schadevergoeding wegens het door de werkgever aan de gelaedeerde werknemer betaalde loon het netto gederfde loon betreft, derhalve het brutoloon min belastingen en sociale premies. Immers, bij betaling aan de gewonde werknemer zelf zou deze slechts recht hebben gehad op het netto gederfde loon. Gelet op het voorgaande is de rechtbank met [gedaagde] van oordeel dat voor het bepalen van de omvang van het netto gederfde loon (in beginsel) dient te worden gekeken naar het maandelijks, na aftrek van belastingen en sociale premies aan [A] betaalde loon. De bijdrage aan de personeelsvereniging valt daar zonder meer buiten. Met betrekking tot de door [eiseres] genoemde inhoudingen op het netto loon wegens bijdrage premie zorgverzekering en afstorting in het tijdspaarfonds, is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] bij akte nader dient te onderbouwen waarom en in hoeverre deze inhoudingen ook onder het nettoloon vallen, nu de stellingname van [eiseres] daarop lijkt te duiden. Uit het vorenoverwogene vloeit tevens voort dat de rechtbank niet de door [eiseres] gehanteerde formule om de netto loonschade te berekenen volgt De rechtbank constateert dat [eiseres], overeenkomstig de ter comparitie gemaakte afspraken, de loonstroken van [A] betreffende de periode van 1 juli 2010 tot 1 juli 2012 bij akte in het geding heeft gebracht. [Eiseres] heeft deze loonstroken slechts summier toegelicht. Met name ontbreekt een berekening van de uit deze loonstroken volgende netto loonschade, conform hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen omtrent de daarbij in aanmerking te nemen uitgangspunten. De rechtbank zal [eiseres] daarom opdragen om bij akte een berekening in het geding te brengen van haar netto loonschade, uitgaande van het brutoloon min belastingen en sociale premies, zulks bij voorkeur uitgesplitst per maand, voor het eerste en tweede ziektejaar. [Gedaagde] zal hierop vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren De rechtbank zal in later stadium een oordeel geven over de vraag of [eiseres] aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan, zulks in verband met de door haar bij AEGON afgesloten ziekteverzuimverzekering. B. (Inkomsten- c.q. loon)belasting, sociale premies en overige werkgeverslasten [Eiseres] vordert betaling van door haar gedurende de arbeidsongeschiktheid van [A] betaalde (inkomsten- c.q. loon)belasting, sociale premies en overige werkgeverslasten. Over de periode van 1 juli 2010 tot 1 juli 2011 (het eerste ziektejaar) gaat het om uren (13 periodes x 160 uren) x 19,98 (de kostprijs) minus 9,42 (de netto kostprijs) = ,80. Over de periode van 1 juli 2011 tot 1 juli 2012 (het tweede ziektejaar) gaat het om uren x 6,68 (totale kostprijs van 13,99 op basis van 70% van het loon min de netto kostprijs van 7,31) = ,40. De totale schade van [eiseres] komt daarmee op een bedrag van , [Gedaagde] voert verweer. Zij stelt daartoe dat de kosten die de werkgever ten aanzien van de gewonde werknemer maakt voor belastingen, sociale premies en dergelijke lasten niet onder het regresrecht van de werkgever vallen. In dat geval zou de werkgever namelijk meer schade kunnen verhalen, dan de werknemer wanneer hij zelf de schade had gevorderd, hetgeen in strijd zou zijn met het civiel plafond. De wetgever heeft bewust gekozen voor een nettoloonregres, waarbij de werkgever met zijn werkgeverslasten blijft zitten. [Gedaagde] betwist ook de omvang van de gevorderde schadevergoeding. Het is niet duidelijk welke werkgeverslasten [eiseres] precies vergoed wil zien. [Eiseres] dient haar vordering terzake nader te specificeren, aldus [gedaagde] De rechtbank oordeelt als volgt. In de wetsgeschiedenis van artikel 6:107a BW wordt het volgende uitgangspunt genoemd voor het regresrecht van de werkgever:

12 De kern van het regresrecht is dat (in casu) de werkgever in de plaats treedt van het slachtoffer, voor dat deel van de schade, dat voor rekening van de werkgever is gekomen. Men dient zich te realiseren dat het regresrecht een afgeleid recht is. Dit betekent dat voor uitoefening daarvan vereist is dat het slachtoffer recht heeft op schadevergoeding jegens de dader. Meent de werkgever naast de loondoorbetalingsverplichting schade te hebben geleden, dan zal hij die zelfstandig moeten vorderen op basis van het reguliere schadevergoedingsrecht. (MvA, Kamerstukken I 1995/96, , nr. 119b, blz. 2-3). In de wetsgeschiedenis van artikel 6:107a BW wordt met betrekking tot het voorliggende geschilpunt echter het volgende opgemerkt: De RCO merkt terecht op dat de introductie van een netto-regresrecht betekent dat de werkgever niet alle kosten bij ziekte kan verhalen. Over het bruto-netto-gedeelte kan immers geen verhaal plaatsvinden. Dat verhaal plaats vindt op basis van netto-bedragen is recent in de jurisprudentie (HR 25 februari 1994, NJ ) bevestigd in een VOA-zaak. (...) Ik stel vast, dat de RCO dat in feite ook erkent en met alternatieven komt om het verschil tussen de lasten voor de werkgever en het te verhalen bedrag te kunnen opvangen. De RCO stelt daartoe voor om het voorgestelde regresrecht aan te vullen met een afdrachtskorting voor de belasting en premie werknemersverzekeringen. In een dergelijk voorstel kan ik mij om de volgende redenen niet vinden. (...) (zie MvT, Kamerstukken II 1994/95, , nr 3, p. 48 en Nota n.a.v. Verslag, Kamerstukken II 1994/95, , nr. 7, p. 7-8) Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de wetgever verhaal van de werkgeverslasten door de werkgever op de aansprakelijke persoon uitdrukkelijk heeft willen uitsluiten. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank niet alleen voor verhaal ex artikel 6:107a lid 2 BW, maar ook op basis van het reguliere schadevergoedingsrecht, op de voet van artikel 6:74 e.v. BW. Het zou naar het oordeel van de rechtbank niet met de bedoeling van de wetgever stroken, wanneer verhaal van de werkgeverslasten op de aansprakelijke derde op de voet van artikel 6:107a lid 2 BW niet mogelijk is, terwijl de werkgever deze lasten vervolgens, via de achterdeur van artikel 6:74 e.v. BW, alsnog zou kunnen verhalen De vordering wegens betaalde werkgeverslasten is dan ook niet toewijsbaar. C. Re-integratiekosten [Eiseres] vordert betaling van re-integratiekosten, tot een bedrag van 4.962,70. Het betreft hier kosten van het ingeschakelde re-integratiebureau, ArboAnders en opleidingsinstituut Friese Poort [Gedaagde] erkent de gevorderde re-integratiekosten De rechtbank acht de gevorderde re-integratiekosten, gelet op de erkenning daarvan door [gedaagde], toewijsbaar. D. Vervangende arbeidskracht [Eiseres] vordert betaling van een bedrag van 6.626,52 in verband met het inhuren van een vervangende arbeidskracht (heier). [Eiseres] voert daartoe aan dat zij door het uitvallen van [A] heiers van [gedaagde] heeft moeten inhuren, tegen een (veel) hoger tarief dan [A] s loon. [Eiseres] heeft de opgevoerde kosten van [gedaagde] verminderd met het brutoloon van [A], waarna een saldo resteerde, dat is verminderd met een door [eiseres] bedongen korting ter zake, welke is gecrediteerd. Hierdoor resteerde er per saldo een nadelig saldo van 7,52 per uur, aldus [eiseres] [Gedaagde] voert verweer. Zij stelt daartoe dat de kosten van vervangende arbeidskracht, om dezelfde redenen als bij de werkgeverslasten, niet op grond van artikel 6:74 e.v. BW kunnen worden gevorderd. In dat verband verwijst [gedaagde] ook naar een arrest van de Hoge Raad van 12 december 1986 (NJ 1987, 958). Daarnaast stelt [gedaagde] dat niet is onderbouwd waarom [gedaagde] op grond van de mondelinge overeenkomst met [eiseres] gehouden zou zijn om de kosten

13 van vervangende arbeidskracht aan [eiseres] te voldoen. Overigens betwist [gedaagde], subsidiair, dat zij toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van deze overeenkomst en uit dien hoofde schadeplichtig zou zijn jegens [eiseres]. Meer subsidiair betwist [gedaagde] de omvang van de gevorderde schade De rechtbank stelt voorop dat het regresrecht van artikel 6:107a lid 2 BW geen recht geeft op vergoeding van kosten van het inschakelen van vervangende arbeidskracht, aangezien de werknemer daarop zelf geen aanspraak zou kunnen maken. Dergelijke kosten dient de werkgever zelf te vorderen op basis van het reguliere schadevergoedingsrecht (MvA, Kamerstukken I 1995/96, , nr. 119b, p. 2-3) De rechtbank constateert dat de onderhavige vordering is gebaseerd op schadeplichtigheid van [gedaagde] in verband met toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, door het terugleveren van een gewonde werknemer die niet meer inzetbaar was als heier. De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar betoog. De mondelinge overeenkomst van partijen strekte er kennelijk toe dat [eiseres] een arbeidskracht ([A]) aan [gedaagde] ter beschikking stelde, waartegenover [gedaagde] op haar beurt een bepaalde vergoeding aan [eiseres] voldeed. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] is tekortgeschoten in haar verplichting om deze vergoeding aan [eiseres] te voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank was [gedaagde] krachtens de overeenkomst niet verplicht om de ingeleende werknemer ongewond terug te leveren aan [eiseres]. De conclusie moet dan ook zijn dat de gestelde grondslag de schadevergoedingsvordering niet kan dragen, zodat deze moet worden afgewezen. E. Overige kosten [Eiseres] vordert betaling van een bedrag van 770,43 betreffende door haar voorgeschoten kosten van (de ouders van) [A], terzake van parkeren, tanken, eigen bijdrage ziekenfonds, huur televisie in het ziekenhuis, oplaadunit I-Phone, een en ander zoals weergegeven in productie 14 bij de dagvaarding. [Eiseres] heeft deze kosten voorgeschoten aan de ouders van [A], die destijds financieel krap zaten [Gedaagde] voert verweer. Zij betwist dat [eiseres] krachtens artikel 6:74 e.v. BW vergoeding van deze kosten kan vorderen. Het betreft bovendien voorgeschoten kosten, hetgeen inhoudt dat [A], althans diens ouders, het door [eiseres] voorgeschoten bedrag zullen moeten restitueren. [A] heeft in de schaderegeling met betrekking tot zijn letselschade ook vergoeding van deze kosten gevorderd en door REAAL zijn terzake voorschotten aan hem uitgekeerd. [Gedaagde] kan deze kosten slechts éénmaal verschuldigd zijn en wel aan [A] zelf. Voorts bestrijdt [gedaagde] dat de gevorderde (deel)bedragen integraal voor vergoeding in aanmerking kunnen komen De rechtbank zal de vordering van [eiseres] afwijzen. Daartoe is het volgende redengevend. Het betreft hier bedragen die door [eiseres] kennelijk onverplicht zijn voorgeschoten aan (de ouders van) [A] in verband met financiële krapte. De ouders van [A], althans [A] zelf, zijn dan ook gehouden om deze kosten aan [eiseres] terug te betalen. [Eiseres] heeft niet aangetoond dat zij op dit punt enige schade heeft geleden of nog zal lijden. Immers, gesteld noch gebleken is dat [eiseres] zich tot (de ouders van) [A] heeft gewend voor terugbetaling van deze kosten en dat terugbetaling niet mogelijk is. [A] zal financieel geen nadeel lijden van een dergelijke terugbetaling, nu [gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat er door haar verzekeraar REAAL al voorschotten voor dezelfde kosten zijn uitbetaald aan [A] in het kader van diens letselschaderegeling. F. Juridische kosten [Eiseres] vordert betaling van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. Het betreft hier nota s van Trip Advocaten & Notarissen, vanaf 24 augustus 2011 tot aan het redigeren van de dagvaarding, 11 november Exclusief btw en inclusief kantoorkosten gaat het alsdan om een bedrag van 3.283,35. Er is in dezen geen sprake van een eenvoudige incassokwestie. Mitsdien zijn relevant alle redelijkerwijs door de advocaat van [eiseres] gemaakte kosten betrekking hebbende op het debat met de verzekeraar over de artikel 6:107a BW-kwestie en de schadevordering op [gedaagde] uit hoofde van artikel 6:74 BW. De gevorderde kosten voldoen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets, aldus [eiseres].

14 4.27. [Gedaagde] voert verweer. Zij stelt daartoe dat de brief van de advocaat van [eiseres] van 26 september 2011, waarin namens [eiseres] wordt ingegaan op het standpunt van de verzekeraar van [gedaagde], dient te worden aangemerkt als ter instructie van de onderhavige gerechtelijke procedure. De buitengerechtelijke discussie was daarmee beëindigd, aldus [gedaagde]. Een en ander betekent dat een belangrijk deel van de gevorderde juridische kosten van kleur is verschoten en daarom niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking kan komen. Alleen de werkzaamheden die gedeclareerd zijn middels de declaraties van 12 september en 18 oktober 2011 zijn als buitengerechtelijk aan te merken De rechtbank oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat het regresrecht zelf geen recht geeft op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, nu de werknemer zelf daarop geen aanspraak zou kunnen maken. Derhalve is de onderhavige vordering onderworpen aan het gewone schadevergoedingsrecht (artikel 6:74 e.v. BW). De onderhavige juridische kosten van de advocaat van [eiseres] zijn gebaseerd op artikel 6:96 lid 2 sub b BW, zijnde redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Deze kosten moeten voldoen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets : in de gegeven omstandigheden moeten de kosten redelijk zijn en de verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden waren redelijkerwijs noodzakelijk om schadevergoeding te verkrijgen (HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196). Wanneer, zoals hier, een werkgever zijn verhaalsrecht ex artikel 6:107a lid 2 BW uitoefent, komen genoemde kosten voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover zij onder de bepaling van artikel 6:96 lid 2 sub b BW zouden vallen, indien zij door de werknemer zouden zijn gemaakt (HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572) De rechtbank stelt vast dat [eiseres] in haar akte na comparitie (sub. 3) een uitgebreide feitelijke beschrijving heeft gegeven van de door haar advocaat verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Die werkzaamheden kunnen naar het oordeel van de rechtbank (nog) worden aangemerkt als werkzaamheden die redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen, ongeacht of de werkzaamheden zich hebben gericht tot [gedaagde] of haar verzekeraar. Voorts is niet gebleken dat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten in de gegeven omstandigheden als onredelijk moet worden beschouwd De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn dan ook toewijsbaar. G. Interne kosten [Eiseres] vordert ten slotte betaling van interne kosten. Het betreft kosten die gemaakt zijn door haar bedrijfsleider [B]. Laatstgenoemde heeft zich intensief met de onderhavige kwestie beziggehouden, niet alleen waar het betreft de contacten met [gedaagde] en haar verzekeraar REAAL, maar ook met het ingeschakelde re-integratiebureau, de advocaat van [eiseres] en met instanties zoals het UWV. De kosten bedragen 75,= per uur, maal 57,5 aan de kwestie bestede uren = 4.312, [Gedaagde] voert verweer. Zij stelt daartoe, onder verwijzing naar HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572 en gerechtshof Amsterdam 24 oktober 2008, JA 2009, 53, dat interne kosten slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien de gewonde werknemer vergoeding van deze kosten had kunnen vorderen, zo deze niet naar de werkgever waren verplaatst. De door [eiseres] gevorderde interne kosten voldoen niet aan dat vereiste, aldus [gedaagde]. Voorts komt het aantal opgevoerde uren van [B] [gedaagde] hoog voor, reden waarom zij het genoemde aantal van 57,5 betwist. Ten slotte heeft [eiseres] niet aangetoond dat zij een schade van 75,= per uur zou lijden De rechtbank stelt voorop dat ook kosten die door de schadelijdende organisatie zelf gemaakt zijn om voldoening buiten rechte te verkrijgen mits redelijk voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking kunnen komen Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] evenwel terecht betoogd onder verwijzing naar de genoemde jurisprudentie dat interne kosten in een geval als het onderhavige slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien de gewonde werknemer vergoeding van deze kosten had

15 kunnen vorderen, zo deze kosten niet naar de werkgever waren verplaatst. Aan dat laatste vereiste is hier niet voldaan, zodat de gevorderde interne kosten zullen worden afgewezen. Wettelijke handelsrente [Eiseres] heeft betaling gevorderd van wettelijke handelsrente over de gevorderde hoofdsom. Deze vordering moet als ongegrond worden afgewezen, reeds omdat enige onderbouwing daarvan ontbreekt. [Eiseres] heeft niet gemotiveerd gesteld dat er sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. Daarvan is hier naar de rechtbank overigens ook geen sprake bij een schadeverhaalsvordering van de werkgever van een gelaedeerde op een derde. De rechtbank zal daarom slechts het mindere, de wettelijke rente, toewijzen over het toe te wijzen bedrag aan hoofdsom. Als ingangsdatum van de wettelijke rente heeft te gelden de dag der dagvaarding, nu [eiseres] mede gelet op het verweer terzake van [gedaagde] niet heeft gesteld waarom de rente vanaf een eerdere datum verschuldigd zou zijn. Overigens Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, in afwachting van de door partijen te nemen nadere processtukken. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 december 2012 voor akte uitlating aan de zijde van [eiseres] inzake hetgeen hiervoor in r.o. 4.8 en r.o is overwogen; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.» Noot In zowel het vonnis van de Rechtbank Dordrecht van 5 december 2012 als in het (tussen)vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 21 november 2012 staat het verhaalsrecht van de (particuliere) werkgever centraal. Diverse verschillende aspecten van het verhaalsrecht passeren de revue en dat maakt de uitspraken bijzonder interessant. De bepaling ten aanzien van het verhaalsrecht van de werkgever ex art. 6:107a BW kan wat mij betreft worden samengevat tot een aantal kernbegrippen: zelfstandig vorderingsrecht, collega verweer en civiel plafond. In het hiernavolgende zal ik deze kernbegrippen wat verder uitwerken aan de hand van een bespreking van de overwegingen van beide rechtbanken. Zelfstandig vorderingsrecht Allereerst de betekenis van het verhaalsrecht. Op grond van art. 6:107a lid 2 BW kan een werkgever die verplicht is, tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid, het loon door te betalen van een werknemer, die ongeschikt is tot werken als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk kan worden gehouden, jegens deze ander vergoeding van schade vorderen. Van belang is derhalve, conform de letterlijke tekst van de bepaling, dat de schade moet zijn veroorzaakt door een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. In de onderhavige uitspraken ging het om een situatie waarin een werknemer letsel had opgelopen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. In de kwestie die speelde bij de Rechtbank Leeuwarden had (de verzekeraar van) de materiële werkgever reeds aansprakelijkheid erkend (jegens de werknemer) voor de gevolgen van het ongeval. De vraag naar aansprakelijkheid was derhalve al beantwoord. Dit was anders in de zaak van de Rechtbank Dordrecht, daar was juist de aansprakelijkheid van de (materiële) werkgever nog in het geding. De vordering van de formele werkgever werd uiteindelijk afgewezen, omdat er geen sprake was van een zorgplichtschending. Bij het lezen van de uitspraken kwam de vraag in mij op, op welke wijze de voorwaarde een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is moet worden geïnterpreteerd. Immers in een kwestie waarin het

16 draait om werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW en waarin sprake is van een inleenconstructie zijn in beginsel beide werkgevers, dus zowel de formele als de materiële aan te spreken. Kan je dan nog wel spreken van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is? De ander is dan namelijk niet enkel en alleen aansprakelijk, maar medeaansprakelijk. De Rechtbanken Dordrecht en Leeuwarden hebben zich niet beziggehouden met deze materie en kennelijk werd ervan uit gegaan dat niets in de weg stond aan een vordering van de formele werkgever jegens de materiële werkgever. In een enigszins gedateerd arrest heeft het Hof s-gravenhage (4 maart 2004, VR 2005, 9) zich wel expliciet over deze vraag uitgelaten. Het ging om een ongeval op een bouwplaats, waarbij een werknemer ernstig gewond en arbeidsongeschikt was geraakt. De formele werkgever sprak de materiële werkgever aan ter zake van het doorbetaalde loon. Naar het oordeel van het hof verzet de tekst van art. 6:107a lid 2 BW zich er niet tegen dat de formele werkgever vergoeding van het doorbetaalde loon vorderde, ook al wordt in die bepaling niet van mede aansprakelijkheid gesproken. Het hof overwoog met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat de ratio van de bepaling zich niet tegen toepassing van het regresrecht in de relatie formele en materiële werkgever verzet. Wel kan het zo zijn, dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de formele werkgever niet steeds het door hem betaalde loon voor 100% kan verhalen op de materiële werkgever, maar naar analogie van art. 6:102 (medeschuld) en 6:101 (eigen schuld) BW, naar de mate van de interne draagkracht. In deze zaak kwam het hof, bij bepaling van de factoren die uiteindelijk tot het ongeval hebben geleid, tot de afweging dat in de onderlinge verhouding de materiële werkgever 65% en de formele werkgever 35% van de schade moest dragen. In de door het Hof s-gravenhage aangehaalde wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, , nr. 7, p. 10) vinden we de zinsnede terug dat art. 6:107a lid 2 BW de werkgever een regresrecht geeft in het geval een ander dan de werknemer aansprakelijk is voor de oorzaak van de ziekte of arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Daaruit zou dan inderdaad afgeleid kunnen worden dat de wetgever niet voor ogen heeft gehad om het verhaalsrecht te beperken in de verhouding formele en materiële werkgever. Dit sluit ook aan bij de basis van het verhaalsrecht dat gelegen is in de aansprakelijkheid jegens de werknemer (zie ook A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding, 5 Het regresrecht van de werkgever), maar eerlijkheid gebiedt mij te zeggen dat de letterlijke tekst van art. 6:107a lid 2 BW enigszins aan duidelijkheid te wensen overlaat. Daarin zou juist gelezen kunnen worden dat de werkgever een verhaalsrecht heeft indien de gebeurtenis waarvoor een ander dan de werkgever aansprakelijk is, de oorzaak is van de ziekte of arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Gezien de (steeds meer) aanwezige verantwoordelijkheid van de formele werkgever voor de veiligheid van zijn werknemers kan ik mij derhalve ook wel vinden in de creatieve oplossing van het Hof s- Gravenhage om een verdeling te hanteren naar mate van interne draagkracht. Collega-verweer Met de bepaling in art. 6:107a lid 4 BW heeft de wetgever het verhaalsrecht willen beperken in die zin dat wanneer de ongeschiktheid tot werken het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor een werknemer aansprakelijk is, de werkgever slechts een verhaalsmogelijkheid heeft wanneer er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. In de uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden was juist dit aspect in geding. Het betrof een bedrijfsongeval waaraan een fout van een werknemer van de materiële werkgever vooraf was gegaan. De materiële werkgever beriep zich op de beperking van het verhaalsrecht, maar de rechtbank ging daar niet in mee. Met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis (wederom Kamerstukken II 1995/96, , nr. 7, p. 10) overwoog de rechtbank dat de wetgever bij het beperken van het verhaalsrecht met name het oog heeft gehad op andere werknemers van dezelfde werkgever. De achtergrond daarvan is het voorkomen van verstoorde arbeidsverhoudingen in een bedrijf en het feit dat de dagelijkse omgang op de werkplek met werktuigen en gereedschappen ertoe zal leiden dat niet alle voorzichtigheid wordt betracht die ter voorkoming van ongevallen noodzakelijk is. Met andere woorden: de schadeveroorzakende werknemer wordt behoudens opzet of bewuste roekeloosheid beschermd tegen een regresrecht van zijn eigen werkgever, in het geval door zijn toedoen een collega-werknemer arbeidsongeschikt is geraakt en de werkgever het loon moet doorbetalen. Volgens de rechtbank ziet de beperking niet op de situatie dat de formele werkgever zijn verhaalsrecht wenst uit te oefenen op de inlenende onderneming wiens werknemer een werknemer van de formele werkgever arbeidsongeschikt heeft doen worden. Het collega-verweer kan slechts worden gevoerd door een collega en gaat niet zo ver dat het ook kan worden ingeroepen door een inlenende materiële werkgever, ook al werkten de

17 gewonde werknemer en de schadeveroorzakende werknemer van de inlener samen als waren zij collega s. Civiel plafond Wanneer aansprakelijkheid van de ander in dit geval de materiële werkgever vaststaat, kan de (formele) werkgever op grond van art. 6:107a lid 2 BW vergoeding vorderen van het door hem betaalde loon, alsmede de kosten van re-integratie (lid 3). Dit verhaalsrecht is beperkt tot het zogenoemde civiel plafond. Dit betekent dat een werkgever ten hoogste het bedrag kan verhalen waarvoor de aansprakelijke persoon bij het ontbreken van een loondoorbetalingsverplichting aansprakelijk zou zijn. Dit kan derhalve nooit meer zijn dan de werknemer zelf had kunnen vorderen. De Rechtbank Leeuwarden gaat in haar vonnis uitvoerig in op de door de formele werkgever gevorderde schadeposten, alsmede de gevoerde verweren van de materiële werkgever. Het netto doorbetaalde loon komt voor vergoeding in aanmerking. De materiële werkgever heeft dat gegeven op zich niet betwist, maar er is onder meer verweer gevoerd met de stelling dat de formele werkgever een ziekteverzuimverzekering heeft afgesloten en dat de schadebeperkingsplicht er aan in de weg staat dat, voor zover de verzekering dekking biedt, de formele werkgever de netto loonschade van de materiële werkgever kan vorderen. De rechtbank heeft in het tussenvonnis nog geen beslissing genomen over de vraag of de formele werkgever wel of niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Vooruitlopend daarop verwijs ik naar het tussenarrest (3 mei 2011, LJN BQ5831) en eindarrest (6 december 2011, LJN BV6672) van het Hof Amsterdam. Het hof overwoog dat de verzekering die de werkgever had afgesloten hem schadeloos stelt voor de loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers. Uit hoofde van die verzekering heeft de verzekeraar een uitkering gedaan ter zake van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in verband met de arbeidsongeschiktheid van zijn werknemer. In zoverre is de schade, volgens het hof, vergoed en is de verzekeraar krachtens art. 7:962 BW gesubrogeerd in het vorderingsrecht van de werkgever jegens de aansprakelijke partij. Voor die schade komt de werkgever daarmee geen vorderingsrecht meer toe jegens de aansprakelijke partij. Voorop staat dat de werkgever, voor uitoefening van zijn verhaalsrecht, financieel nadeel moet hebben geleden. Het Hof Amsterdam achtte enkel en alleen relevant of de schade van de werkgever (het doorbetaalde nettoloon) geheel of gedeeltelijk door de uitkering van de verzekeraar was vergoed. Met andere woorden slechts voor dat deel dat niet is vergoed door een (ziekteverzuim)verzekeraar, heeft de werkgever in beginsel een verhaalsrecht. Een andere interessante schadepost zijn de kosten van een vervangende arbeidskracht. Art. 6:107a lid 2 BW geeft geen recht op vergoeding van deze kosten. Volgens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken 1996/ , nr. 119b, p. 3) dient de werkgever de kosten van een vervangende arbeidskracht zelf te vorderen van de aansprakelijke derde op basis van het reguliere schadevergoedingsrecht. De formele werkgever doet nog wel een poging door te stellen dat er sprake is van wanprestatie aan de zijde van de materiële werkgever, maar dit kan hem niet baten. Volgens de rechtbank had de materiële werkgever niet de verplichting om de ingeleende werknemer ongewond terug te leveren aan de formele werkgever. Ook de buitengerechtelijke kosten waren onderwerp van discussie. Deze kosten worden beoordeeld aan de hand van het regime van art. 6:96 lid 2 BW. De kosten worden door de rechtbank toegewezen, omdat deze naar het oordeel van de rechtbank kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen, alsmede omdat de kosten niet als onredelijk konden worden aangemerkt. Van belang is te weten dat art. 6:107a lid 2 BW geen grondslag biedt voor vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Dit is door de wetgever met zoveel woorden opgenomen in de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken 1996/ , nr. 119b, p. 3). De Hoge Raad heeft in het arrest Zwolsche Algemeene/Vormenfabriek (HR 9 juli 2004, «JA» 2004/4, NJ 2004, 572) geoordeeld dat de strekking van het verhaalsrecht meebrengt dat de bepaling van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW, van overeenkomstige toepassing moet worden geacht in het geval dat een werkgever zijn verhaalsrecht uitoefent, zodat de werkgever ook door hem gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid kan verhalen. Ten aanzien van de hoogte van het civiele plafond staat buiten kijf dat het doorbetaalde nettoloon, alsmede de re-integratiekosten op basis van art. 6:107a lid 2 en 3 BW voor vergoeding in aanmerking

18 komen. Voor de overige schadeposten geldt dat de werkgever een zelfstandige vordering zal moeten instellen op basis van het reguliere schadevergoedingsrecht. Voor het vorderen van de buitengerechtelijke kosten geldt een speciale regeling namelijk dat deze voor vergoeding in aanmerking komen voor zover de kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. mr. P.J. klein Gunnewiek, Advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht