RECHTSTREEKS SCOREN MET TEN HOLTER NOORDAM GROOT SUCCES! Uiteraard was er de mogelijkheid om een blik te werpen in het Stadion en in het Museum.

Transcriptie

1 Juni / 2013 / EDITIE 02 RECHTSTREEKS IN DEZE UITGAVE: SCOREN MET TEN HOLTER NOORDAM GROOT SUCCES! SCOREN MET TEN HOLTER NOORDAM GROOT SUCCES! BARBERTJE MOET HANGEN FLEX-BV EN AANSPRAKELIJKHEID SCHEEPSBESLAG Op 19 maart organiseerden wij een arbeidsrechtseminar in het Maasgebouw van het Stadion Feijenoord. De mooie opkomst, de interessante sprekers en de geweldige locatie maakten het seminiar tot een groot succes. Tijdens het seminar kwamen verschillende sprekers over verschillende onderwerpen aan bod. Zo begon onze arbeidsrechtadvocaat Pieter van den Brink over het nieuwe ontslagrecht. Joris van Benthem, bedrijfsjurist bij Feyenoord sprak op boeiende wijze over de regels waar je mee te maken hebt bij spelerscontracten en vervolgens kregen we een kijkje in de keuken van de kantonrechter door Karin Frikkee, kantonrechter te Rotterdam. Uiteraard was er de mogelijkheid om een blik te werpen in het Stadion en in het Museum. Het samengaan van de kantoren Ten Holter en Noordam resulteert in een sterk elftal van arbeidsrechtadvocaten en daarmee in een van de grotere arbeidsrechtsecties binnen de advocatuur in Nederland. Deze bundeling van krachten en kennis zetten wij graag voor u in! Geen uitnodiging voor het seminar ontvangen? Mail uw gegevens dan naar gurp@tenholternoordam.nl. We heten dan ook u een volgende keer van harte welkom! BELEDIGINGEN OP DE WERKVLOER HET SOCIAAL AKKOORD SCHEIDEN VAN WONEN EN ZORG AUTEURSRECHT, HOE BEWIJS JE DAT? VEREENVOUDIGDE VASTSTELLING JAARREKENING KLACHTENREGELING AANBESTEDINGEN COLOFON Contact - Suzan van Gurp gurp@tenholternoordam.nl Aan deze nieuwsbrief kunnen geen rechten worden ontleend Kantoor Dordrecht Telefoon: + 31 (0) Dordrecht@tenholternoordam.nl Kantoor Rotterdam Telefoon: + 31 (0) Rotterdam@tenholternoordam.nl Ten Holter Noordam advocaten is een samenwerkingsverband van Ten Holter advocaten en Noordam advocaten met vestigingen in Dordrecht en Rotterdam. 1

2 BARBERTJE MOET HANGEN Als gevolg van de crisis worden maandelijks records gebroken. Zo zijn niet eerder zoveel faillissementen uitgesproken als in de eerste drie maanden van In deze periode gingen ruim 2200 bedrijven (exclusief eenmanszaken) failliet. De wet bevat de criteria om een bestuurder aan te spreken op grond van onbehoorlijk en onrechtmatig gedrag. Deze termen zijn verder uitgewerkt in de rechtspraak. Bovendien kan een curator een bestuurder aanspreken voor het tekort in de boedel als deze niet voldaan heeft aan zijn verplichting om de jaarstukken binnen dertien maanden na het einde van het boekjaar te deponeren bij de KvK. Indien die deponering niet heeft plaatsgevonden, wordt de bestuurder vermoed aansprakelijk te zijn voor de schulden in het faillissement. Let dus op: zorg er als bestuurder voor dat elk jaar de jaarstukken tijdig worden vastgesteld en gedeponeerd. HOOFDREGEL: BESTUURDER IS NIET AANSPRAKELIJK Met de groei van het aantal faillissementen groeit ook het aantal gevallen dat curatoren bestuurders van failliete vennootschappen aanspreken voor bestuurdersaansprakelijkheid. De indruk zou kunnen ontstaan dat met het faillissement van een bedrijf de bestuurder van dat bedrijf in beginsel aansprakelijk is voor de schulden van dat bedrijf. Die indruk is onjuist: de hoofdregel is nog altijd dat een bestuurder niet aansprakelijk is voor het tekort in een boedel, tenzij zich omstandigheden voordoen op basis waarvan de bestuurder wél aansprakelijk is. Toch is er een ontwikkeling gaande waarbij de bestuurder eerder wordt aangesproken voor verplichtingen die een vennootschap is aangegaan voorafgaande aan het faillissement. Curatoren in faillissementen treffen steeds vaker een lege boedel aan. Schuldeisers zoals banken zijn inmiddels gepokt en gemazeld en zorgen er, alleszins begrijpelijk, voor dat hun vorderingen voorafgaand aan het faillissement zoveel als mogelijk zijn voldaan, of met zekerheden zijn afgedekt. Curatoren zoeken naar verhaalsmogelijkheden en het is de bestuurder die vaak nog enig verhaal kan bieden. Juist in geval van faillissementen wordt daarom steeds vaker gezocht naar manieren om de bestuurder aan te spreken voor de schulden van de failliete vennootschap. EENMAAL AANSPRAKELIJK Een bestuurder die aansprakelijk is gesteld, kan zich niet verschuilen achter een management-bv Volgens de wet grijpt de aansprakelijkheid in dat geval terug naar de uiteindelijke natuurlijke persoon achter de managementbv(s). Bovendien is het goed om te weten dat bij een meerhoofdig bestuur in beginsel alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn zodra bestuurdersaansprakelijkheid is vastgesteld. Dus als de medebestuurder verantwoordelijk is voor het wanbeleid, is in beginsel, ook de andere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk. De publieke opinie eist steeds meer een eindverantwoordelijke; een schuldige. Juist daarom doet de bestuurder er verstandig aan om daarop voorbereid te zijn en te bekijken in hoeverre hij zijn risico s als bestuurder kan beperken. Hierbij kan worden gedacht aan het afsluiten van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering of het aangaan van huwelijkse voorwaarden. Als Barbertje dan inderdaad moet hangen, is het toch prettig als er op voorhand een juridisch vangnet is. Aram van Bunge Vennootschapsrecht bunge@tenholternoordam.nl 2

3 FLEX-BV EN AANSPRAKELIJKHEID NIEUW RISICO VOOR BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID? Per 1 oktober 2012 is de flex-bv wetgeving in werking getreden. Hierdoor is het eenvoudiger geworden om een besloten vennootschap op te richten. Er is ook minder kapitaal voor nodig om op te richten. De oude gedachte dat met een bv de aansprakelijkheid jegens derden in ieder geval kan worden beperkt is echter in de loop van de jaren nogal veranderd. Door invoering van de soepelere wetgeving rond het oprichten van een bv zijn ook de mogelijkheden om de bestuurder aansprakelijk te stellen verruimd. Artikel 2:216 BW is ingevoerd om meer evenwicht te brengen ter bescherming van de crediteuren. U vraagt zich natuurlijk af wat er nu weer boven uw hoofd hangt. Artikel 2:216 BW gaat over uitkeringen aan aandeelhouders. Het maakt niet uit wat voor uitkering. Het kan zijn uitkering van winst, interim-dividend, uitkering ten laste van uitkeerbare reserves of uitkeringen ten laste van het gestorte kapitaal. De aandeelhouder kan beslissen in de aandeelhoudersvergadering dat een uitkering plaatsvindt. Echter, de bestuurder dient te toetsen of de uitkering de besloten vennootschap niet in gevaar brengt. Indien de uitkering immers leidt tot betalingsonmacht, is hij als bestuurder aansprakelijk voor het bedrag dat ten onrechte is uitgekeerd. Dit geldt overigens ook voor de aandeelhouder. Die aandeelhouder zal het ten onrechte uitgekeerde bedrag moeten terugbetalen. De bestuurder zal in eerste instantie een balanstest moeten uitvoeren. Daarbij moet gekeken worden wat voor uitkering beschikbaar is. Daarbij is het geplaatst en gestort kapitaal niet langer vermogen dat niet uitgekeerd mag worden. Slechts de wettelijke en statutaire reserves kunnen niet uitgekeerd worden. Alles daarboven mag in principe wél. Dit kan zelfs zo ver gaan dat een negatief eigen vermogen ontstaat. De volgende test die de bestuurder echter moet uitvoeren is de uitkeringstest. vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortbestaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Hier ontstaat het probleem. Over welke periode moet nagedacht worden? Gemiddeld genomen zal dit een periode van een jaar zijn. Onder omstandigheden kan het echter langer of korter zijn. Het hebben van een glazen bol is hierbij onvoldoende. Getracht zal moeten worden een accurate prognose op te stellen voor de voorzienbare toekomst. Uitgaande van solvabiliteit-, rentabiliteit- en liquiditeitprognoses zal wellicht een ratio kunnen worden bepaald, maar de uitkeringsruimte zal vooral afhankelijk zijn van de verwachtingen over de toekomstige ontwikkelingen. Dit maakt uitkering aan aandeelhouders iedere keer weer een puzzel. Uiteraard zult u door uw accountant of financieel adviseur hierbij zo veel mogelijk geholpen kunnen worden. Maar, let op, ook zij hebben geen glazen bol. Wil de bestuurder een aansprakelijkstelling voorkomen, dan zal hij moeten aantonen dat aan de hand van de hem bekende omstandigheden geen voorzienbare betalingsonmacht van de vennootschap bestond op het moment van de uitkering. Of de dagelijkse praktijk in veel ondernemingen door de ingevoerde wetgeving sterk zal veranderen is de vraag. Wel is duidelijk dat een curator, in het geval van intredende betalingsonmacht, weer een middel heeft om ten behoeve van de crediteuren - vraagtekens te zetten bij uitkering die in het verleden door het bestuur zijn goedgekeurd. Dit kan mogelijk leiden tot een vordering tot terugbetaling bij zowel de bestuurder als de aandeelhouder. De moraal van het verhaal is dat bij het verstrekken van een goedkeuring op een uitkering ook hier goed koopmansgebruik (en dus voorzichtigheid) leidend moet zijn. Letterlijk zegt de wet in artikel 2:216 lid 2 BW: Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolg zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de Vincent Groot Vennootschapsrecht groot@tenholternoordam.nl 3

4 SCHEEPSBESLAG; EEN EFFECTIEVE INCASSOMAATREGEL Steeds vaker hebben bedrijven te maken met afnemers die hun rekeningen lange tijd onbetaald laten. Effectief debiteurenbeheer houdt veel en en bellen in. De praktijk leert dat de schuldeiser die het hardst roept ook het eerst betaald krijgt. Soms leidt zelf schrijven en bellen echter niet tot het gewenste resultaat. Een sommatiebrief van een advocaat kan dan wonderen doen. In geval van hardnekkige wanbetalers, die zich ook door een brief van een advocaat niet laten afschrikken, is beslag op één of meer eigendommen (of vorderingen) van de debiteur een effectieve en kostenefficiënte incassomaatregel. Nederland staat internationaal bekend als een beslagvriendelijke jurisdictie. Dat geldt voor alle soorten beslagen zoals beslag op roerende en onroerende zaken, bankrekeningen en andere vorderingen maar zeker ook voor beslag op schepen. KORTE PROCEDURE De procedure om tot beslaglegging te komen is eenvoudig en snel. Indien de onderliggende documentatie op orde is en zich geen bijzonderheden voordoen, kunnen wij ervoor zorgen dat het beslag ligt binnen een paar uur tot maximaal een dag nadat wij instructies hebben gekregen. EIS IN DE HOOFDZAAK Verlof tot het leggen van beslag wordt in de regel gegeven onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak dat wil zeggen de (bodem)procedure over de vordering waarvoor beslag wordt gelegd wordt ingesteld binnen een bepaalde tijd na beslaglegging. In de regel geeft de beslagrechter daarvoor twee of vier weken. Betaalt de debiteur binnen die periode niet, dan zal een bodemprocedure moeten worden gestart om verval van het beslag te voorkomen. BUNKERBESLAG Beslag op een schip voor een vordering op de tijdbevrachter is uitzonderingen daargelaten niet mogelijk. Een tijdbevrachter is immers geen eigenaar van het schip. Echter, doorgaans is een tijdbevrachter van een schip wél eigenaar van de bunkers aan boord. Dan is het mogelijk voor een vordering tegen de tijdbevrachter beslag te leggen op die bunkers. Een bunkerbeslag heeft in de praktijk bijna hetzelfde effect als het scheepsbeslag: het schip zal geen bunkers meer mogen verstoken en heeft dus praktisch gezien geen mogelijkheid meer om de haven te verlaten, tenzij de bunkers uit het schip worden gepompt en elders worden opgeslagen ten behoeve van de beslaglegger. NADAT HET BESLAG IS GELEGD Nadat het beslag is gelegd, gebeurt doorgaans een van de volgende vier dingen: (1) De debiteur betaalt. Hoewel het doel van een beslag in beginsel is het verkrijgen van zekerheid, wordt het in de praktijk veel gebruikt als een effectief middel om druk te zetten op een debiteur. In gevallen waarin beslag wordt gebruikt als incassomiddel voor onbetwiste vorderingen, wordt na het beslag vaak snel betaald (meestal inclusief gemaakte kosten), tegen opheffing van het beslag. (2) Zekerheid wordt gesteld. In veel gevallen wordt het beslag opgeheven tegen het stellen van alternatieve zekerheid door de scheepseigenaar. De beslaglegger is verplicht het beslag op te heffen zodra voldoende vervangende zekerheid is gesteld. In de Rotterdamse maritieme praktijk worden beslaggaranties vaak gesteld op het Rotterdams Garantieformulier Het gebruik van dit standaardformulier voor garanties is wijdverbreid en aanvaard onder maritieme advocaten in Nederland. (3) Een derde mogelijkheid voor de scheepseigenaar om tot opheffing van het beslag te komen is het beslag aan te vechten bij de rechter. Dat gebeurt door middel van het aanhangig maken van een kort geding bij de rechtbank die het beslagverlof heeft gegeven. In spoedeisende gevallen kan de behandeling van het opheffingskortgeding op zeer korte termijn plaatsvinden, zelfs binnen 24 uur. (4) Een vierde mogelijkheid is dat helemaal niets gebeurt. Dit is meestal een slecht teken, want kennelijk heeft de scheepseigenaar geen last van het beslag of simpelweg niet de (financiële) mogelijkheden om opheffing te bewerkstelligen. Mogelijk heeft het schip geen emplooi, maar waarschijnlijker is dat de scheepseigenaar onvoldoende gelden heeft om de vordering te betalen of zekerheid te stellen. Als de scheepseigenaar niet reeds failliet is, kan het beslag hem het laatste duwtje geven. In dergelijke gevallen ligt vaak al meer dan één beslag op het schip. ONRECHTMATIG BESLAG Een beslag kan achteraf onrechtmatig blijken indien de >>> 4

5 >>> vordering van de beslaglegger in de hoofdprocedure wordt afgewezen. In beginsel is alleen sprake van aansprakelijkheid van de beslaglegger voor onrechtmatig beslag indien de vordering geheel wordt afgewezen of slechts voor zo een beperkt deel wordt toegewezen dat het beslag achteraf moet worden gekwalificeerd als een excessieve of onnodige maatregel. als aan de kant van de beslagene. We kunnen in iedere Nederlandse haven scheepsbeslag leggen. Bovendien leggen wij beslag op de Rede van Vlissingen, op schepen die onderweg zijn van of naar Antwerpen. Daarnaast beschikken onze transportadvocaten over een wereldwijd maritiem netwerk, zodat zij u ook behulpzaam kunnen zijn bij het leggen van scheepsbeslag in de havens buiten Nederland. TOT SLOT De praktijkgroep Transport & Logstiek van Ten Holter Noordam advocaten is zeer ervaren in het behandelen van scheepsbeslagen, zowel aan de kant van de beslaglegger Willem Boonk Transport en Logistiek boonk@tenholternoordam.nl BELEDIGINGEN OP DE WERKVLOER, AL DAN NIET VIA DE SOCIAL MEDIA Een van de kenmerken van een arbeidsovereenkomst is de gezagsverhouding, die tussen werkgever en werknemer bestaat. In het kader van deze gezagsverhouding heeft de wetgever aan de werkgever ook het recht toebedeeld de werknemer instructies te geven, die nodig zijn voor een goede bedrijfsvoering. Hierbij valt te denken aan kledingvoorschriften. Hoe verhouden zich nu de gezagsverhouding en het instructierecht tot de vraag welke uitingen een werknemer wel of niet over zijn baas, de werkgever, mag doen, waarbij uiteraard ook het reeds meer besproken recht op privacy een rol speelt. Dit alles in relatie tot de niet meer te stuiten opkomst van de sociale media in de samenleving. Wat wordt onder sociale media verstaan? De website van de politieacademie omschrijft het als onlineplatformen, zoals weblogs, fora, diensten als Twitter en You Tube, sociale netwerken als LinkedIn, Facebook enz., met als kenmerk dat de gebruikers zelf de inhoud verzorgen met geen of nauwelijks tussenkomst van een professionele redactie. Doel is interactie en dialoog tussen de gebruikers onderling. In de arbeidsrelatie is er een spanningsveld voor wat betreft de sociale media. Aan de ene kant staan de vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy en aan de andere kant het goed werknemerschap en het instructierecht van de werkgever. VOORBEELD Een ex-werknemer van Holland Casino schrijft een boek over zijn ex-werkgever. Hij plaatst een bericht op Facebook dat hij in zijn boek informatie zal verschaffen over sollicitatieprocedures, tafelspelen, beleid kansspelverslaving, witwassen, gasten en medewerkers. Holland Casino vreest reputatieschade en vraagt in kort geding om voorinzage van het manuscript. De werknemer zou zijn geheimhouding schenden. Holland Casino vangt bot bij de rechter. Uit de mededeling op Facebook blijkt immers niet dat het laatste het geval is. Het kan heel goed zijn dat de werknemer alleen algemene en voor Holland Casino onschadelijke feiten naar buiten zal brengen of zijn mening zal geven over de dagelijkse gang van zaken. Daarmee staat op voorhand nog niet vast dat sprake is van reputatieschade. Ook uitlatingen in de sociale media moeten beoordeeld worden aan de hand van de bepaling in de wet. Een grovelijke belediging of bedreiging van de werkgever, diens familieleden of collega s kan een dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet. De kantonrechter oordeelde in 1931, dus ver voor de komst van de sociale media, dat hoeveel er ook veranderd moge zijn tusschen werkgever en werknemer ten bate van laatstgenoemde en hoewel wij leven in een tijd van nivellering, de opmerking val dood door de werknemer tegen zijn baas, toen hij weer eens te laat kwam, niet door de beugel kon. >>> 5

6 >>> Maar wat als een werknemer via de sociale media zijn baas het loodje leggen toewenst of grovelijk beledigt? Kan dat in deze tijd van nog veel verdergaande nivellering wel door de beugel wanneer het via de sociale media gebeurt en dus niet direct aan de werkgever is gericht? Uit de gezagsverhouding volgt dat de werkgever aanwijzingen en instructies kan geven over de werkinhoud. Hiertoe behoort ook het geven van voorschriften op het gebied van - en internetgebruik en het gebruik van sociale media. Daarbij moet de werkgever de werknemer wel enige ruimte geven voor privégebruik. Een absoluut verbod kan niet. Ook mag de werkgever niet alles controleren wat de werknemer hiermee doet. Controle mag, mits de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft. VOORBEELD Een bedrijf doorzocht de mailbox van een werknemer omdat er signalen waren gekomen dat de werknemer, nadat zijn vader door hetzelfde bedrijf was ontslagen, rond mailde: I can tell you it is impossible to work with pigs, and that is what I am facing now. Gelet op de signalen had de werkgever een gerechtvaardigd belang bij de controle van de mailbox van de werknemer. De verwijzing naar de varkens waar hij mee moest werken was echter geen reden voor een ontslag op staande voet, wel voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er is ook een eigen verantwoordelijkheid van de werknemer om geen informatie te verstrekken via de sociale media die tegen hem kan werken of het bedrijf waarvoor hij werkzaam is zou kunnen schaden. Wanneer een werknemer zich via de sociale media negatief of beledigend uitlaat over zijn werkgever, kan dit de goede naam van de werkgever in diskrediet brengen en reden zijn voor een ontslag (op staande voet). VOORBEELD Een verpleeghulp plaatste filmpjes op You Tube waarop ook een cliënte van het verpleeghuis half ontkleed te zien is. Toen de werkgever deze filmpjes ontdekte, werd de verpleeghulp op staande voet ontslagen. Met deze filmpjes heeft de verpleeghulp de privacy van de cliënte die in beeld is ernstig geschaad. Dat zij later spijt betuigde, mocht haar niet meer baten: de rechter oordeelde dat zij terecht op staande voet was ontslagen. directeur verloren weddenschap met een werknemer, met als inzet tien gehaktballen. Nadat deze gehaktballen bij de fabriek zijn bezorgd, heeft de werknemer die de weddenschap had gewonnen, de gehaktballen onder zijn collega s verdeeld. Hij bood bewust niets aan drie Turkse collega s aan, want zij eten geen varkensvlees, en ook de ontslagen werknemer kreeg geen gehaktbal, omdat hij op vrijdag geen vlees mag eten. Deze werknemer, van Syrisch-orthodoxe komaf, doet bij de directeur vervolgens zijn beklag, omdat noch hij noch zijn Turkse collega s een gehaktbal hebben gekregen. Hoewel de directeur uitlegt dat het ging om een weddenschap en hij niet verantwoordelijk was voor de verdeling van de gehaktballen, begon de werknemer in kwestie de directeur vervolgens te beledigen door hem meermalen dikke racist te noemen en dat hij zou moeten opdonderen. Dit alles in aanwezigheid van zijn collega s. Het vervolgens op staande voet gegeven ontslag bleef gehandhaafd. De werkgever behoeft de wijze waarop de werknemer de directeur, ten overstaan van zijn collega s, heeft uitgemaakt voor racist niet te accepteren. VOORBEELD Een werknemer werkte bij Blokker als magazijnmedewerker. Hij vraagt een voorschot op zijn salaris, maar dat werd door Blokker geweigerd vanwege het vaste beleid. De werknemer laat zich vervolgens via Facebook negatief uit over Blokker. Hij wordt gewaarschuwd, maar nog geen twee weken later plaatst hij niettemin op zijn eigen Facebookpagina opnieuw een bericht over Blokker. Hij schrijft onder meer dat Blokker een hoerenbedrijf is en kwalificeert zijn teamleider als hoerenstumperd. In de daaropvolgende procedure beroept de werknemer zich op zijn vrijheid van meningsuiting. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werknemer met het tweede bericht op Facebook zijn werkgever op grove wijze beledigd en heeft dit bericht niets van doen met de vrijheid van meningsuiting, omdat de werknemer de gangbare fatsoensnormen niet in acht heeft genomen. TIP: maak kenbaar wat wel of niet is toegestaan ten aanzien van het gebruik van de sociale media. Werknemers moeten zich realiseren dat informatie die zij vermelden op sociale media vrij toegankelijk is voor eenieder, inclusief hun werkgever, en dat negatieve informatie of beledigingen kunnen leiden tot een ontslag (op staande voet). VOORBEELD Een werknemer is werkzaam als lasser in een fabriek. Hij scheldt een directeur onder andere uit voor dikke racist. De directe aanleiding voor deze kwalificatie is een door de Henriette Meerman Arbeidsrecht meerman@tenholternoordam.nl 6

7 HET SOCIAAL AKKOORD OP HOOFDPUNTEN Op 11 april 2013 hebben de sociale partners en het kabinet overeenstemming bereikt over het Sociaal Akkoord. Binnen het kader van dit akkoord zijn concrete afspraken gemaakt over de koers die de komende jaren met betrekking tot de Nederlandse arbeidsmarkt wordt gevolgd. Het akkoord is derhalve ook voor u van belang. Hieronder worden daarom de meest relevante afspraken kort weergegeven. FLEXIBELE ARBEIDSKRACHTEN Hoewel het kabinet en de sociale partners de waarde van flexibele arbeidskrachten voor de arbeidsmarkt erkennen, menen zij dat sprake is van doorgeschoten gebruik van tijdelijke contracten, nulurencontracten en minmaxcontracten. Zij stellen daarnaast vast dat in toenemende mate schijnconstructies worden toegepast om collectieve afspraken en regelgeving te omzeilen. De positie van flexibele arbeidskrachten zal daarom met ingang van 1 januari 2015 aanzienlijk worden versterkt door het nemen van de volgende maatregelen: In een tijdelijk contract kan in beginsel geen concurrrentiebeding meer worden overeengekomen. Dit is slechts anders indien daarvoor een evidente motivering bestaat. In een tijdelijk contract korter dan zes maanden mag geen proeftijd meer worden overeengekomen. Het einde van rechtswege van een contract voor bepaalde tijd voor de duur van zes maanden of langer moet minstens één maand voor het verstrijken van de bepaalde tijd door de werkgever worden aangezegd. Bij opeenvolgende tijdelijke contracten die elkaar opvolgen met onderbrekingen van niet langer dan zes maanden (momenteel nog drie maanden), ontstaat bij het vierde tijdelijke contract of bij een totale duur van twee jaar inclusief onderbrekingen (momenteel nog drie jaar) automatisch een contract voor onbepaalde tijd. Vanaf 1 januari 2015 zal dus sneller sprake zijn van een contract voor onbepaalde tijd! Uitzendkrachten kunnen bij cao voor hooguit 78 weken van deze regeling worden uitgesloten. Momenteel kan dat nog onbeperkt. Ook een beding op grond waarvan het contract tussen de werknemer en de uitzendorganisatie eindigt als de inlener de uitzendopdracht beëindigt, kan bij cao nog voor hooguit 78 weken worden overeengekomen. In de zorg kunnen geen nulurencontracten meer worden gebruikt. Uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting na zes maanden in geval van een nulurencontract of een min-maxcontract, blijft mogelijk bij cao, maar slechts als beide cao-partijen de noodzaak daartoe uitdrukkelijk onderbouwen op basis van de aard van de werkzaamheden in de betreffende sector. De bijzondere beleidsregels voor het UWV ten aanzien van ontslag in de payrollbranche worden geschrapt. Payrollorganisaties worden bovendien verplicht een schriftelijke arbeidsovereenkomst te sluiten met werknemers. Zonder schriftelijke overeenkomst met de payrollorganisatie wordt vermoed dat de werknemer in dienst is bij de inlener. Bij aanbesteding, uitbesteding of een (schijn) faillissement volgen de werknemers, die het betreffende werk doen, het werk met behoud van arbeidsvoorwaarden. De positie van de zzp er zal worden versterkt. Op welke wijze volgt nog niet uit het Sociaal Akkoord. HERVORMING ONTSLAGRECHT Waarschijnlijk de meest in het oog springende maatregel uit het Sociaal Akkoord is de ingrijpende hervorming van het ontslagrecht per 1 januari Momenteel kunnen werkgevers nog kiezen welke ontslagroute zij volgen: opzegging na verkregen toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter. Dat gaat veranderen. Per 1 januari 2016 wordt de reden voor het ontslag doorslaggevend voor de ontslagroute. Het UWV is bevoegd als er sprake is van bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid. Is de reden voor het ontslag gelegen in disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie, dan is de kantonrechter bevoegd. Bij een negatieve beslissing van het UWV kan de werkgever niet opzeggen, maar kan hij de zaak in beroep voorleggen aan de kantonrechter. Bij een positieve beslissing van het UWV kan de werkgever wel overgaan tot opzegging, >>> 7

8 >>> maar kan de werknemer de kantonrechter verzoeken het dienstverband te herstellen. Ook tegen de beslissingen van de kantonrechter wordt hoger beroep mogelijk. De proceduretijd bij het UWV of de kantonrechter mag worden verrekend met de opzegtermijn, maar er dient altijd een opzegtermijn van ten minste één maand in acht te worden genomen. Daarnaast kan bij cao een zogenoemde sectorcommissie in het leven worden geroepen die in plaats van het UWV zal oordelen over ontslagaanvragen in die sector. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst blijft mogelijk. Wel wordt een wettelijke bedenktijd van twee weken ingevoerd gedurende welke de werknemer advies kan inwinnen en zijn instemming kan herroepen. ONTSLAGVERGOEDING Uit het Sociaal Akkoord volgt dat iedere werknemer in geval van ontslag vanaf 1 januari 2016 recht heeft op een zogenoemde transitievergoeding. Deze vergoeding bedraagt een derde maandsalaris per dienstjaar over de eerste tien jaar van het dienstverband en een half maandsalaris voor ieder jaar dat het dienstverband langer heeft geduurd dan tien jaar. Deze transitievergoeding heeft een maximum van ,- of één jaarsalaris in geval van een hoger inkomen dan ,- per jaar. De kantonrechter kan een hogere of lagere ontslagvergoeding toewijzen, echter uitsluitend indien het ontslag in overwegende mate aan een der partijen te wijten is. De kantonrechter is niet gebonden aan het maximum van ,--. Bij wet wordt bovendien bepaald dat de werkgever verplicht is te investeren in de mobiliteit (omscholing, outplacement etc.) van de werknemer. Deze kosten mogen worden verrekend met de vergoeding. Een lagere of zelfs geen transitievergoeding is verschuldigd indien betaling van de volledige vergoeding ertoe zou leiden dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt of meer werknemers moeten worden ontslagen. arbeidsongeschikte werknemer in dienst neemt, zal door de overheid worden voorzien in begeleiding en ondersteuning, een no- riskpolis voor het ziekterisico en een loonkostensubsidie. WW-UITKERING De afspraken uit het Regeerakkoord over de duur van de WW worden geschrapt. De WW-duur wordt daardoor niet verkort, maar blijft maximaal drie jaar. Wel worden veel minder snel WW-rechten opgebouwd. Momenteel heeft een werkloze recht op één maand WW voor ieder gewerkt dienstjaar, ongeacht de duur van het dienstverband. Dat wordt één maand per dienstjaar voor de eerste tien jaren van het dienstverband en een halve maand WW voor ieder dienstjaar daarna. Voor 2016 opgebouwde WW-rechten zullen worden gerespecteerd. Het WW-stelsel moet worden betaald door werkgevers en werknemers gezamenlijk. Werknemers gaan daarom vanaf 1 januari 2016 maandelijks WW-premie betalen uit het brutoloon. Na 1 januari 2016 zal de WW-duur geleidelijk worden afgebouwd tot maximaal 24 maanden. Bij cao kan een langere WW-duur (tot 38 maanden) worden overeengekomen. NALEVING CAO S Uit het Sociaal Akkoord volgt dat strenger zal worden toegezien op de naleving van cao s door werkgevers. Hiervoor zullen speciale bureaus in het leven worden geroepen. Ook de Inspectie SZW, de oude arbeidsinspectie, krijgt hierbij een grotere rol toebedeeld. SLOT Op het moment van schrijven (22 april 2013) is de verwachting dat bovenstaande maatregelen de komende jaren gefaseerd zullen worden ingevoerd. Het politieke debat is evenwel in volle gang. Mogelijk zijn na het ter perse gaan van deze nieuwsbrief inhoudelijke wijzigingen bekend geworden. Houdt u daarom onze website in de gaten voor de meest actuele stand van zaken. Indien u vragen hebt over de inhoud van het Sociaal Akkoord of de concrete gevolgen daarvan voor uw organisatie, zijn wij u uiteraard graag van dienst! QUOTUM ARBEIDSGEHANDICAPTEN In het Regeerakkoord stond opgenomen dat werkgevers met meer dan 25 werknemers in dienst verplicht een bepaald aantal arbeidsgehandicapten in dienst moeten hebben. Deze verplichting is in het Sociaal Akkoord komen te vervallen na stevige kritiek van de werkgevers. Wel komen er 35 Werkbedrijven die gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers aan een baan zullen helpen. Indien u als werkgever een gedeeltelijk Menno van Koppen Arbeidsrecht koppen@tenholternoordam.nl 8

9 SCHEIDEN VAN WONEN EN ZORG Per 1 januari 2013 moet u als zorginstelling kritisch kijken naar uw contracten. Met het arrest dat bekend staat als WSG Geertruidenberg, is namelijk weliswaar uitgemaakt dat er in mededingingsrechtelijke zin een koppeling van zorg en wonen (huren) mogelijk was. De zogeheten gedwongen winkelnering, daarin bestaande dat als een cliënt huurt van een zorginstelling hij of zij daar ook de zorg van moet betrekken, werd toegestaan. Per 1 januari 2013 is er ook een huurrechtelijke toets bij gekomen. Als zorginstelling moet u er nu rekening mee houden dat uw cliënt zijn zorg ook bij een andere instelling kan inkopen, zonder dat u dan een einde aan de bewoning van het door u verhuurde appartement kan maken. Immers, het huurrecht kent een flink aantal dwingendrechtelijke componenten. Huurbescherming is daar een belangrijk onderdeel van. Koppeling met wonen is alleen nog maar mogelijk voor die zorg waar géén splitsing aan te brengen is tussen de zorg en het verhuren. Dat betreft dus cliënten met een indicatie ZZP-5 en hoger, met wellicht nog een deel ZZP-4, maar dat laatste zal ongetwijfeld getoetst gaan worden. Trefwoorden hierbij zijn de zelfstandigheid van het wonen, eigen voorzieningen van het verhuurde in de zin van een keuken en dergelijke. Nota bene: u zult sowieso een controle moeten doen in hoeverre u met uw nieuwe bewoners contracten moet gaan sluiten en in hoeverre daar nog andere dwingendrechtelijke aspecten aan te pas komen. Denk hierbij óók aan het woningwaarderingssysteem (WWS, ook wel het puntensysteem genoemd) op grond waarvan de huurprijs moet worden gebaseerd op de punten die aan de betreffende woonruimte worden toegekend. Hugo Meijer Bouw, Vastgoed en Aanbesteding meijer@tenholternoordam.nl AUTEURSRECHT, HOE BEWIJS JE DAT? De maker van onder meer een ontwerp, een uitgewerkt idee, een muziekstuk, een computerprogramma of een bouwtekening kan auteursrechtelijke bescherming claimen. Dat wil zeggen dat de maker kan optreden tegen partijen die zonder toestemming het werk kopiëren, nabootsen of bijvoorbeeld in gewijzigde vorm zonder diens toestemming verspreiden. De maker heeft namelijk het alleenrecht om het werk openbaar te maken/te verspreiden en daaraan wijzigingen aan te brengen. en bijvoorbeeld niet op basis van alleen functionele eisen zijn ontworpen. Hoewel inschrijving of deponering niet vereist is voor het ontstaan van een auteursrecht, is het wel van belang dat de maker in een voorkomend geval kan aantonen wanneer het auteursrecht is ontstaan. Als de ontwerper van een machine bijvoorbeeld ontdekt, dat die machine door een ander is nagebootst, dan moet hij wel kunnen aantonen dat hij als eerste de machine heeft bedacht. Het auteursrecht ontstaat vanzelf (van rechtswege): inschrijving of deponering in een register is voor het ontstaan van een auteursrecht niet nodig. Wat wel nodig is, is dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijke stempel van de maker draagt. Het werk moet op basis van creatieve keuzes tot stand zijn gebracht Het komt regelmatig voor dat de oorspronkelijke maker dat bewijs niet kan leveren, ook omdat een auteursrecht niet hoeft te worden geregistreerd of gedeponeerd. Als de nabootser het eerste recht van de oorspronkelijke maker betwist, bestaat het risico dat de maker wegens gebrek aan bewijs, zijn auteursrecht niet tegen de nabootser kan >>> 9

10 >>> inroepen en deze dus zijn gang zal moeten laten gaan. Voorheen kon dat bewijs op een eenvoudige en goedkope manier worden verkregen door het auteursrechtelijk beschermde werk (de bouwtekeningen van een machine, een manuscript of een uitgewerkt idee) als akte bij de Belastingdienst te registreren. Met de datum waarop de akte van registratie was gedeponeerd bij de Belastingdienst kon in een voorkomend geval bewijs worden geleverd van het moment waarop het auteursrecht (in ieder geval) bestond. Sinds 1 januari 2013 is dit niet meer mogelijk; de Belastingdienst registreert alleen nog stukken waarvan registratie wettelijk verplicht is. Wat kan de maker nu nog doen om het ontstaansmoment van zijn auteursrecht te bewijzen? 1. Een kopie van het werk per post in een gesloten envelop naar zichzelf sturen. Met de datum van de poststempel kan in een voorkomend geval worden aangetoond dat het werk op dat moment in die vorm bestond. Let op: de envelop moet wel gesloten blijven. In het kader van een eventuele gerechtelijke procedure kan de rechter of een notaris de envelop openmaken. 2. Het werk kan worden gedeponeerd bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE). Het BBIE beheert namelijk het zogeheten i-depot. De datum van het depot kan dienen als bewijs. Depots worden in beginsel vijf jaar bewaard, maar kunnen desgewenst worden verlengd. De kosten van een elektronisch i-depot bedragen 35,- per vijf jaar, zie voor meer informatie: 3. Een notaris kan een zogenaamde depotakte opmaken. Daarin kan de notaris verklaren dat het werk waarvan een foto of een kopie aan de akte is gehecht, op de betreffende datum en tijdstip aan hem is getoond. De akte met de foto of kopie van het werk kan vervolgens in een verzegelde envelop in een kluis (van bijvoorbeeld de notaris) worden bewaard. De kosten voor een depotakte variëren per notaris. Vraag vooraf een prijsopgave. 4. Componisten, tekstschrijvers en uitgevers van muziek kunnen hun compositie registreren bij Buma/Stemra. Voor registratie is een lidmaatschap van Buma/Stemra vereist. Zie de website van Buma/Stemra, via Buma/Stemra beheert auteursrechten en spoort inbreuk op. Namens de maker incasseert Buma/ Stemra ook gebruikersvergoedingen van partijen die de compositie gebruiken, bewerken en ten gehore brengen. Graag geven wij u advies op maat over auteursrecht en hoe u tegen inbreuk op kunt treden. Geertje Jonkhart Handelsrecht en Contracten jonkhart@tenholternoordam.nl Kathelijne de Nijs Handelsrecht en Contracten nijs@tenholternoordam.nl 10

11 VEREENVOUDIGDE VASTSTELLING VAN DE JAARREKENING Met de invoering van de Wet flex-bv op 1 oktober 2012 is het bv-recht ingrijpend gewijzigd. Dat geldt ook voor de wijze waarop de jaarrekening kan worden vastgesteld. Een jaarrekening moet worden ondertekend door bestuurders en commissarissen. De jaarrekening wordt daarna vastgesteld door de algemene vergadering. In de wet is bepaald dat deze vaststelling door de algemene vergadering niet automatisch tot kwijting aan een bestuurder of commissaris strekt. Om ook decharge te verlenen dient de algemene vergadering een afzonderlijk besluit te nemen. Met de invoering van de Wet flex-bv is bepaald dat bij vennootschappen waarbij alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, de ondertekening van de jaarrekening door de bestuurders en commissarissen als vaststelling van die jaarrekening geldt. Dit kan anders zijn als er, naast de aandeelhouders, andere vergadergerechtigden zijn. Daarnaast bepaalt de Wet flex-bv dat de vaststelling automatisch decharge van de bestuurders en commissarissen tot gevolg heeft. AANDACHTSPUNTEN De nieuwe wijze van vaststellen van de jaarrekening brengt een aantal aandachtspunten met zich, waarvan er hier twee kort worden besproken. 1. Openbaarmaking Een vastgestelde jaarrekening moet binnen acht dagen na de vaststelling worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Houdt u er, als de jaarrekening wordt vastgesteld door middel van ondertekening door de bestuurders en commissarissen, rekening mee dat de jaarrekening binenn acht dagen na die ondertekening moet worden gedopeneerd. 2. Decharge Zoals gezegd strekt de op de nieuwe wijze vastgestelde jaarrekening tevens tot decharge aan de bestuurders en commissarissen voor het betreffende boekjaar indien zij tevens aandeelhouder zijn. Om te voorkomen dat ongewenst decharge wordt verleend, dient een bestuurder die geen decharge wil verlenen aan zijn medebestuurders en commissarissen de jaarrekening onder opgaaf van redenen niet te ondertekenen. In dat geval zal de normale procedure tot vaststelling van de jaarrekening moeten worden gevolgd. De jaarrekening wordt dan vastgesteld door de algemene vergadering waarbij de vaststelling niet strekt tot kwijting aan een bestuurder. Daarvoor is een afzonderlijk besluit van de algemene vergadering nodig. Evert Leemreis Vennootschapsrecht leemreis@tenholternoordam.nl KLACHTENREGELING AANBESTEDINGEN De Aanbestedingswet (1 april 2013 in werking getreden) introduceert een klachtenregeling. Ondernemers kunnen nu bij de aanbestedende dienst zelf of bij een onafhankelijke commissie klachten indienen over lopende aanbestedingen. Ondernemers zijn dus niet per definitie meer aangewezen op de (kortgeding)rechter. DOEL KLACHTENREGELING De klachtenregeling is laagdrempeliger dan een rechtszaak. Een ondernemer kan in een vroeg stadium onredelijke eisen in aanbestedingsdocumenten aan de kaak stellen. De onafhankelijke beoordeling door derden kan leiden tot wijziging van het aanbestedingsdocument. >>> 11

12 >>> Ook kan de klachtenregeling een oplossing bieden voor ondernemers die terughoudend zijn bij het voeren van een procedure, maar wel bezwaren tegen de aanbesteding kenbaar willen maken om vergelijkbare problemen in de toekomst te voorkomen. KLACHTENMELDPUNT Aanbestedende diensten kunnen een intern of extern klachtenmeldpunt oprichten. Het klachtenmeldpunt brengt (op een korte termijn) een advies uit over de klacht. COMMISSIE VAN AANBESTEDINGSEXPERTS Als een inschrijver het niet eens is met het advies van het interne klachtenmeldpunt, kan hij deze klacht ook laten beoordelen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Dit is een onafhankelijke commissie. RESULTAAT KLACHTENPROCEDURE De klachtenprocedure (zowel bij het interne klachtenmeldpunt als bij de Commissie van Aanbestedingsexperts) leidt tot een niet-bindend, maar wel zwaarwegend advies. De aanbestedende dienst kan dit advies naast zich neerleggen. weg waardoor een aanbestedende dienst verplicht wordt de opdracht aan een ander te gunnen, een inschrijving opnieuw te beoordelen of de aanbesteding over te doen. Bij twijfel, ook vanwege de korte en fatale termijnen, adviseren wij dus nog steeds om een kort geding te voeren. DOEL KLACHTENREGELING De klachtenregeling is laagdrempeliger dan een rechtszaak. Een ondernemer kan in een vroeg stadium onredelijke eisen in aanbestedingsdocumenten aan de kaak stellen. De onafhankelijke beoordeling door derden kan leiden tot wijziging van het aanbestedingsdocument. Arjan van de Watering Bouw, Vastgoed en Aanbesteding Job Velthuizen Bouw, Vastgoed en Aanbesteding Het indienen van een klacht betekent niet automatisch opschorting van de aanbestedingsprocedure. Let dus op dat er geen termijnen verstrijken. KORT GEDING Naast de klachtenregeling blijft de mogelijkheid van een kort geding gewoon bestaan. Het kort geding is de enige RECHTSGEBIEDEN Arbeidsrecht Vennootschapsrecht Transport en Logistiek Bouw, Vastgoed en Aanbesteding Handelsrecht en Contracten Faillissementen en Herstructurering (Economisch) Strafrecht Familierecht en Mediation Snel en persoonlijk van probleem tot oplossing! MARKTGEBIEDEN Bouw Haven, Transport en Logistiek Zorg Cleantech /thnadvocaten /tenholternoordamadvocaten 12