Genoteerd. Herijking van het faillissementsrecht. Januari nummer 96

Transcriptie

1 Genoteerd Herijking van het faillissementsrecht Januari nummer 96

2 In deze uitgave Inleiding Het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod Wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude Wetsvoorstel Continuïteit ondernemingen I Wetsvoorstel Versterking positie van de curator Wetsvoorstellen Continuïteit ondernemingen II en III Wetsvoorstel inhoudend de modernisatie van de faillissementsprocedure Wetsvoorstel Invoering Centraal aandeelhoudersregister voor besloten en (niet-beursgenoteerde) naamloze vennootschappen Samenvatting 2

3 1. Inleiding In 2013 zijn relatief veel faillissementen uitgesproken. Met 6353 faillissementen in de eerste drie kwartalen van 2013 is het aantal failliet verklaarde bedrijven en instellingen 15 procent hoger dan in dezelfde periode in Het merendeel van de faillissementen ziet op failliet verklaarde bedrijven die actief waren in de handel, de bouw en de specialistische zakelijke dienstverlening. 1 Faillissementen van bedrijven en instellingen (excl. eenmanszaken) In het kader van het bovenstaande is eind 2012 door de Minister van Veiligheid en Justitie (de Minister ) een aantal maatregelen aangekondigd die moeten leiden tot een herijking van het faillissementsrecht. Naast de aanpak van faillissementsfraude, zijn deze maatregelen met name gericht op het moderniseren van het faillissementsrecht om zo het ondernemersklimaat in Nederland gezond te houden. 4 In deze Genoteerd zullen de wetsvoorstellen naar aanleiding van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht worden besproken. Naast de wetsvoorstellen die al openbaar zijn gemaakt, bevinden een aantal wetsvoorstellen zich nog in een voorbereidende fase. Ook deze aangekondigde wetsvoorstellen zullen kort worden aangestipt in deze Genoteerd. 2. Het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht Binnen het wetgevingsprogramma wordt gewerkt aan meerdere wetsvoorstellen 5 : Uit cijfers van het CBS blijkt dat in faillissementen van ondernemingen in totaal een bedrag van bijna 4 miljard euro aan ongedekte schulden overblijft. 2 Daarvan komt bijna 700 miljoen euro, ofwel ca. 18% voort uit faillissementen waarin sprake is van strafbare benadeling. 3 Te denken valt aan opzettelijke wanbetaling, verduistering, benadeling van crediteuren en valsheid in geschrifte. 1. Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod. 2. Wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. 3. Wetsvoorstel Continuïteit ondernemingen I. 4. Wetsvoorstel inhoudend het versterken van de positie van de curator. 5. Wetsvoorstellen Continuïteit ondernemingen II en III. 6. Wetsvoorstel inhoudend de modernisatie van de faillissementsprocedure Vragen van de leden Recourt en Kerstens (beiden PvdA) aan de Ministers van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie en van Veiligheid en Justitie over het bericht dat er jaarlijks voor ongeveer 1 miljard euro faillissementsfraude wordt gepleegd (ingezonden 25 oktober 2012). Zie het antwoord van Minister Opstelten (Veiligheid en Justitie) (ontvangen 19 december 2012) en aanhangsel Handelingen, vergaderjaar , nr Het gaat daarbij om faillissementen waarin er door de curator aangifte gedaan is en/of een succesvolle procedure gevoerd is of een schikking getroffen is met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid, paulianeus handelen of onrechtmatig handelen. Paulianeus handelen wil kort gezegd zeggen, het aangaan van transacties vóór het faillissement in de wetenschap dat deze zullen leiden tot benadeling van schuldeisers (bijvoorbeeld het verkopen van goederen beneden de waarde van die goederen). 4 Kamerstukken II , , nr Naast een wijziging van het Nederlandse faillissementsrecht zij voor de volledigheid opgemerkt dat ook de Europese Insolventieverordening, die relevant is voor alle Europese insolventieprocedures, de komende jaren zal worden herzien. 3

4 7. Invoering van een Centraal aandeelhoudersregister voor besloten en (nietbeursgenoteerde) naamloze vennootschappen naar aanleiding van een initiatiefwetsvoorstel van leden van de Tweede Kamer. 3. Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod 3.1 Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod 6 Het voornaamste doel van het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod is om te verhinderen dat frauderende bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten en hun activiteiten kunnen maskeren met een web van rechtspersonen. Men wenst te voorkomen dat dergelijke personen steeds nieuwe ondernemingen oprichten en deze vervolgens failliet laten gaan, hetgeen leidt tot grote schade voor de economie. d. de bestuurder, in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement van de rechtspersoon tweemaal eerder betrokken is geweest bij een faillissement (hetzij als bestuurder hetzij als natuurlijke persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf); of e. aan de bestuurder of de rechtspersoon een bestuurlijke boete wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd. Het civiele bestuursverbod kan niet alleen worden uitgesproken ten aanzien van formele bestuurders, maar tevens van toepassing worden op personen die het beleid van de rechtspersoon hebben bepaald of mede hebben bepaald als ware zij bestuurder (i.e. de feitelijk beleidsbepaler). Geen bestuursverbod wordt uitgesproken jegens degene die bewijst dat het handelen niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Krachtens het Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod zal de rechtbank de bestuurder van een failliete rechtspersoon die zijn taak tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, kunnen verbieden om als bestuurder van een vennootschap op te treden. Het wetsvoorstel voorziet erin dat zowel het openbaar ministerie als de curator van de failliete rechtspersoon een verzoek hiertoe kan indienen bij de rechtbank. Een bestuurder heeft zijn taak in ieder geval kennelijk onbehoorlijk vervuld, aldus het wetsvoorstel, wanneer: a. is voldaan aan de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:138 en artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek); b. paulianeuze rechtshandelingen zijn verricht voor faillissement; c. de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate tekortschiet in zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator; Een persoon aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan gedurende maximaal vijf jaar zijn functie als bestuurder of commissaris bij alle (in de procedure) betrokken rechtspersonen niet uitoefenen. Daarnaast kan de betreffende persoon gedurende deze periode van vijf jaar niet tot bestuurder of commissaris van een andere rechtspersoon worden benoemd. Het uitgesproken verbod wordt ingeschreven in een centraal register, zodat de notaris en de Kamer van Koophandel in staat zijn op eenvoudige wijze na te gaan of een persoon die een rechtspersoon wil oprichten of als bestuurder wil worden ingeschreven onder een bestuursverbod valt. Is dat het geval, dan werken de notaris en de Kamer van Koophandel niet mee aan de oprichting van de rechtspersoon of de inschrijving van de bestuurder. 6 Zie 4

5 3.2 Kanttekeningen Het introduceren van een bestuursverbod kan door het preventieve karakter ervan een belangrijke bijdrage leveren aan de bestrijding van misbruik van rechtspersonen door malafide bestuurders. Onder meer Loyens & Loeff heeft via de internetconsultatie wel enige kanttekeningen geplaatst bij het wetsvoorstel. 7 In de volgende paragrafen zullen enkele van deze kanttekeningen in meer detail worden behandeld. In algemene zin valt op te merken dat het wetsvoorstel blijkens de (concept)memorie van toelichting slechts gericht is op bestrijding van fraude en bedoeld is slechts te worden ingezet als uitzonderlijke sanctie in uitzonderlijke situaties. Dit blijkt echter niet uit het wetsvoorstel zelf. Dit is van belang nu de in het wetsvoorstel als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling gedefinieerde feiten zich niet alleen voordoen in uitzonderlijke situaties of in ernstige gevallen van fraude, maar in veel meer gevallen kunnen optreden. Het wetsvoorstel dreigt daarmee een veel ruimere strekking te krijgen dan bedoeld lijkt te zijn. Dit is te meer pregnant, nu het wetsvoorstel slechts een beperkte mate van rechtsbescherming biedt, in vergelijking bijvoorbeeld met hetgeen gebruikelijk is in het strafrecht. Dit is relevant nu het wetsvoorstel zich op het snijvlak van civiel recht en strafrecht lijkt te bevinden Beperkte mogelijkheden voor bestuurders zich te verweren Het wetsvoorstel bevat, mede door de niet-limitatieve opsomming van gevallen waarin de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een gegeven is, in combinatie met de omkering van de bewijslast zeer beperkte mogelijkheden voor de bestuurder om zich te verweren tegen een gevorderd bestuursverbod. Ook de mogelijkheden voor de overige rechtspersonen waarin de bestuurder een functie vervult om zich te verzetten tegen een ontslag van de betreffende bestuurder zijn beperkt. Zij worden slechts in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze naar voren te brengen De wetgeving bevat geen verbod op handelen als feitelijk beleidsbepaler in een andere rechtspersoon Een tekortkoming in het wetsvoorstel lijkt te zijn dat het geen verbod behelst voor het in de toekomst optreden als feitelijk beleidsbepaler in een andere rechtspersoon. Dit geeft de malafide bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd betrekkelijk veel ruimte om toch invloed uit te oefenen op de gang van zaken in een rechtspersoon. Zo is het bijvoorbeeld ook mogelijk, afgezien van het feitelijk bepalen van het beleid met gebruikmaking van een stroman, om de rechtspersoon te besturen door middel van een buitenlandse entiteit 8 of door een aanstelling als procuratiehouder Is de curator wel de juiste persoon om het bestuursverbod te vorderen? Het is de vraag of de curator in het faillissement de bevoegdheid zou moeten krijgen om een bestuursverbod te vorderen. Een curator dient te handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet. Een bestuursverbod is gericht op het voorkomen van schade bij toekomstige activiteiten van de bestuurder, en zal daarmee niet snel in het belang zijn van de bestaande schuldeisers van de failliet. Dit volgt evident uit het feit dat de kosten voor de tijd die de curator besteedt aan het vorderen van een bestuursverbod ten koste gaan van de boedel. Tevens bestaat het risico dat de curator onevenredige druk uitoefent op de bestuurder door te dreigen met het vorderen van een bestuursverbod in situaties waarin geen sprake is van een malafide bestuurder. 7 Zie de volledige reactie van Loyens & Loeff op het wetsvoorstel: 8 Het wetsvoorstel voorziet slechts in controle van de bestuurders van de buitenlandse entiteit bij eerste inschrijving van die entiteit, maar voorziet niet in een toets bij latere bestuurswisselingen in die entiteit. 5

6 De reacties die tijdens de consultatie zijn ingediend, zullen leiden tot aanpassingen op onderdelen van het voorstel Tijdlijn Het Ministerie van Veiligheid en Justitie verwacht dat de regeling betreffende het civielrechtelijk bestuursverbod per 1 juli 2014 in werking zal treden. (maximaal ,-). Verder is het voorstel om met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie te kunnen bestraffen de bestuurder en/of commissaris van een rechtspersoon die bij het plegen van het voorgenoemde feit het oogmerk had zichzelf of een ander te bevoordelen. Voor strafbaarheid is het niet nodig dat het faillissement intreedt. 4. Wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude 4.1 Wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude 10 Het tweede wetsvoorstel dat is gepubliceerd in het kader van de herijking van het faillissementsrecht betreft het voorstel tot herziening van de strafbaarstelling van faillissementsfraude. Met dit wetsvoorstel wordt het mogelijk om ter bestrijding van faillissementsfraude reeds strafrechtelijk op te treden vóórdat een faillissement is ingetreden. In het wetsvoorstel wordt voor bestuurders, degenen die feitelijk optreden als bestuurder 11 en commissarissen van rechtspersonen strafbaar gesteld het buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen van de rechtspersoon, dan wel het hieraan meewerken, daarvoor toestemming geven of anderszins daaraan bijdragen, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. 12 De straf die hierop wordt voorgesteld is een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vijfde categorie Als maatstaf geldt telkens of het bewuste handelen buitensporig is, in de zin van volstrekt onredelijk, in verband met de vereisten van behoorlijk bestuur. Als voorbeelden noemt de Memorie van Toelichting ( MvT ) grootschalige speculatie met het vermogen van de rechtspersoon, investeringen in uiterst risicovolle aangelegenheden of het toeschuiven van geld aan bevriende (zaken)relaties zonder een reële tegenprestatie te verlangen. Opzet gericht op faillissement is niet vereist; wel moet het handelen tot gevolg hebben dat één of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. 13 Het wetsvoorstel stelt verder strafbaar het niet-voeren van een administratie conform de administratievoorschriften van de artikelen 2:10 BW, 3:15i BW en 5, eerste lid, juncto artikel 1, tweede lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen. Ook voor deze voorgestelde strafbaarstelling geldt dat het niet noodzakelijk is dat een faillissement wordt uitgesproken. Dit betekent dat het bestuur van een rechtspersoon, respectievelijk eenieder die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent, een deugdelijke administratie dient te voeren conform 9 Dit blijkt uit een brief van de Minister van 15 november 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer over de voortgang van het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht. 10 Zie 11 In het wetsvoorstel is deze verruming van het bestuurdersbegrip opgenomen in artikel 84a Wetboek van Strafrecht. Concepttekst artikel 84a: 1. Onder bestuurder van een rechtspersoon worden mede begrepen zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon. 2. Onder bestuurder van een rechtspersoon worden voor de toepassing van titel XXVI van het Tweede Boek tevens begrepen bestuurders van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen. 12 Voorstel van Wet, Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude, aanvulling aan artikel 347 Wetboek van Strafrecht. 13 Consultatiedocument Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude, MvT, p. 9. 6

7 de voorgenoemde wettelijke bepalingen. Gebeurt dit niet, dan wordt voorgesteld dit aan te merken als economisch delict onder artikel 1, onderdeel 4 van de Wet op de economische delicten, met een maximumstraf van 6 maanden hechtenis, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie (maximaal ,-). 4.2 Kanttekening Het openbaar ministerie wordt geacht de komende jaren 50 miljoen extra te bezuinigen bovenop de al aangekondigde 80 miljoen. 14 In totaal wordt het budget daarmee met een vijfde teruggebracht. De uitbreiding van het Wetboek van Strafrecht veronderstelt dat het openbaar ministerie alle (extra) aangiften van benadeelde schuldeisers kan behandelen. Gezien de complexiteit van de zaken en de bezuinigingen bij het OM is het de vraag of het OM in staat zal zijn om de door de Minister gewenste uitvoering aan het wetsvoorstel te geven. In de afgelopen jaren is er in dit verband al regelmatig door de Tweede Kamer aan de Minister gevraagd om meer capaciteit vrij te maken voor faillissementsfraudezaken. Overigens is het goed om daarbij te realiseren dat een strafrechtelijk onderzoek er lang niet altijd toe leidt dat de benadeelde partij zijn schade vergoed krijgt. Veelal valt er geen geld meer te halen bij de verdachte. 4.3 Tijdlijn Het wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude is op 24 juli 2013 gepubliceerd. Tot 1 oktober 2013 kon hier via de internetconsultatie op worden gereageerd De reacties op de internetconsultatie worden thans bezien door het Ministerie van Veiligheid en Justitie. De Minister streeft ernaar het wetsvoorstel begin 2014 aan de Afdeling advisering van de Raad van State voor te leggen. 5. Wetsvoorstel Continuïteit ondernemingen I 5.1 Wetsvoorstel Continuïteit ondernemingen I 17 Op 22 oktober 2013 is het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I gepubliceerd ter consultatie. 18 Daarin wordt een wijziging in de Faillissementswet voorgesteld die het mogelijk maakt dat de rechtbank reeds vóór het uitspreken van faillissement of surseance van betaling een beoogd curator of beoogd bewindvoerder in stilte aanwijst. Dit wetsvoorstel heeft als doel om, onder meer, het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken. Hierna zullen de belangrijkste aspecten van dit wetsvoorstel kort uiteen worden gezet. 19 De figuur van een beoogd curator is in de faillissementswereld niet nieuw. In de praktijk is het bij de meeste rechtbanken al mogelijk om de rechtbank te verzoeken, als een onderneming in ernstige financiële moeilijkheden verkeert, een persoon (meestal aangeduid als stille bewindvoerder ) aan te wijzen waarvan de rechtbank voornemens is om deze als curator te benoemen indien het faillissement zou worden uitgesproken. In de pers is al veel aandacht geweest voor de beoogd curator, onder meer aan de hand van praktijkgevallen zoals de Schoenenreus en champignonteler Prime Champ. Deze praktijk wordt nu gecodificeerd door in de Faillissementswet een uitdrukkelijke basis op te nemen voor het betrekken van een beoogd curator bij een onderneming. 20 Het verdient opmerking dat het wetsvoorstel voorziet in een kaderregeling, waarbij aan de praktijk de ruimte wordt gelaten om een nadere invulling te geven Zie 18 De consultatieperiode is geëindigd op 21 januari Het wetsvoorstel voorziet eveneens in de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken een beoogd bewindvoerder aan te wijzen voorafgaand aan een surseance van betaling. 7

8 De mogelijkheid tot aanwijzing van een beoogd curator faciliteert de gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen. Ook zou door de regeling de doorstart van levensvatbare delen van een onderneming na faillissement bespoedigd kunnen worden. De onderneming kan immers al voorafgaand aan faillissement de benodigde voorbereidingen treffen en kan de voorgenomen transactie afstemmen met de beoogd curator. Deze werkwijze wordt ook wel aangeduid met de term pre-pack. In het bijzonder in gevallen waarin het essentieel is dat de transactie op korte termijn na het uitspreken van het faillissement wordt gefinaliseerd (bijvoorbeeld omdat voorkomen moet worden dat de onderneming door het faillissement stil komt te liggen of om negatieve publiciteit te beperken), kan de betrokkenheid van de beoogd curator vóór faillissement uitkomst bieden. Uiteindelijk zou door de betrokkenheid van de beoogd curator en de rust en ruimte die daarmee gepaard gaat, een hogere opbrengst van de activa moeten worden gerealiseerd ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren en/of bij een doorstart de werkgelegenheid zo veel mogelijk behouden moeten blijven. Slechts de schuldenaar zelf kan een verzoek bij de rechtbank indienen inzake een beoogd curator. Aan schuldeisers wordt in het wetsvoorstel niet de mogelijkheid geboden een dergelijk verzoek in te dienen. De schuldenaar zal aan de rechtbank aannemelijk moeten maken ofwel dat met de aanwijzing het belang van de gezamenlijke schuldeisers is gediend dan wel dat belangen van maatschappelijke aard (zoals het behoud van werkgelegenheid) bij de aanwijzing gebaat zijn. In de MvT bij het wetsvoorstel wordt daarbij expliciet opgemerkt dat het voor de hand ligt dat de schuldenaar de rechtbank een plan voorlegt, waarin hij uiteenzet welke stappen hij in de periode volgend op de aanwijzing denkt te gaan nemen en welke rol de beoogd curator hierin zou kunnen spelen. Mocht worden beoogd een activatransactie in faillissement te voltooien, dan ligt het verder voor de hand dat de rechtbank wordt ingelicht over deze beoogde transactie en over de potentiële overnamekandidaat. De beschikking van de rechtbank op het verzoek van de schuldenaar is niet openbaar en niet voor hoger beroep vatbaar. Indien de rechtbank het verzoek toewijst, zal zij naast een beoogd curator ook een beoogd rechter-commissaris aanwijzen. De rechtbank kan aan de aanwijzing van een beoogd curator een termijn verbinden. Op verzoek van de schuldenaar kan deze termijn door de beoogd rechter-commissaris worden verlengd. Daarnaast kan de rechtbank aan de aanwijzing voorwaarden verbinden, indien zij dit nodig acht om het beoogde doel te realiseren. Zo zou de rechtbank, indien een doorstart wordt beoogd, voorwaarden kunnen stellen om tot de beste prijs voor het actief te komen. Evenals een curator in faillissement dient de beoogd curator zijn taak te verrichten ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Dit betekent dat in de aanloop naar het faillissement zodanig wordt gehandeld dat bij faillissement de vorderingen van alle schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte worden voldaan. De beoogd curator heeft echter niet dezelfde bevoegdheden als een curator in faillissement. Zo heeft de beoogd curator geen beheers- en beschikkingsbevoegdheid over het vermogen van de schuldenaar. De schuldenaar (in het geval dat de schuldenaar een vennootschap is: het bestuur) blijft zelf volledig bevoegd. Dit impliceert dat de beoogd curator geen actieve rol zal en kan hebben bij de onderneming. Hij is ook geen adviseur van de onderneming. Zijn taak is (slechts) om mee te kijken en zich te (laten) informeren over de onderneming, zodat het besluit tot en de implementatie van een doorstart kan worden afgestemd vóór indiening van een faillissementsaanvraag. Naast een toezegging omtrent de medewerking aan een verkoop van activa in het kader van een doorstart, kan een beoogd curator ook een rol spelen bij transacties die vóór het faillissement worden geïmplementeerd. Vaak speelt bij transacties die in het zicht van faillissement worden verricht de zorg dat 8

9 deze transacties paulianeus (benadelend) zijn, 21 met als gevolg dat een curator in faillissement de transacties kan vernietigen. De schuldenaar kan de beoogd curator verzoeken te verklaren of hij de voorgenomen transactie al dan niet paulianeus acht. De verklaringen die de beoogd curator doet, zijn in beginsel bindend voor de curator in faillissement. Om de taak van de beoogd curator te laten slagen en het doel van zijn aanwijzing te verwezenlijken, is essentieel dat de beoogd curator en de schuldenaar op een harmonieuze manier met elkaar samenwerken. Indien hiervan geen sprake is (bijvoorbeeld omdat de beoogd curator niet de verzochte inlichtingen verkrijgt om zijn taak te kunnen uitoefenen), kunnen zowel de beoogd curator, de schuldenaar als de beoogd rechtercommissaris de rechtbank verzoeken om de beoogd curator te ontheffen van zijn taken. De schuldenaar betaalt het salaris van de beoogd curator en de kosten van derden (zoals deskundigen) die de beoogd curator raadpleegt. De beoogd curator kan voor de betaling daarvan zekerheid verlangen. Indien de omstandigheden na de aanwijzing van de beoogd curator niet zijn gewijzigd, moet de schuldenaar erop kunnen vertrouwen dat de rechtbank bij de faillietverklaring de beoogd curator daadwerkelijk als curator aanstelt. Derhalve is het uitgangspunt dat de beoogd curator inderdaad als curator wordt benoemd, tenzij sprake is van gewichtige redenen om een ander dan de beoogd curator als curator aan te stellen. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn bij een vertrouwensbreuk tussen de beoogd curator en de schuldenaar. De aanstaande introductie van de beoogd curator in de Faillissementswet is een nuttige aanvulling op de mogelijkheden om een onderneming in zwaar weer te reorganiseren. De kans op een succesvolle doorstart zal hiermee worden vergroot. 5.2 Kanttekening De beoogd curator is geen wondermiddel voor ondernemingen in nood. Het blijft voor een doorstart essentieel om een concreet en direct implementeerbaar plan gereed te hebben. In complexe (internationale) structuren waarbij de herstructurering met name gericht is op het aanpassen van de financieringsstructuur of het uitwinnen van de verstrekte zekerheden, lijkt minder snel een rol te zijn weggelegd voor de beoogd curator. 5.3 Tijdlijn De reacties op de internetconsultatie worden in het voorjaar van 2014 bezien door het Ministerie van Veiligheid en Justitie. De beoogde datum van invoering is niet bekend. 6. Wetsvoorstel Versterking positie van de curator 6.1 Wetsvoorstel Versterking positie van de curator Naast de hierboven besproken wetsvoorstellen die al openbaar zijn gemaakt, heeft de minister ook een aantal wetsvoorstellen aangekondigd die in de komende periode naar verwachting zullen worden gepubliceerd. Zo zal er een wetsvoorstel komen op basis waarvan de curator een sterkere informatiepositie zou moeten krijgen. Voorgesteld wordt om degene die failliet gaat een algemene informatie- en medewerkingsplicht tegenover de curator te geven. Dit zou je oude wijn in nieuwe zakken kunnen noemen omdat de failliete natuurlijke persoon en de (voormalige) bestuurder en commissaris van een failliete rechtspersoon op grond van de artikelen 105 en 106 Faillissementswet al een inlichtingenplicht hebben ten aanzien van de curator. Schending van deze inlichtingenplicht is al strafbaar gesteld op grond van artikel 194 van het Wetboek van Strafrecht. 21 Een eenvoudig voorbeeld van een transactie die (doorgaans) paulianeus is een transactie waarbij goederen voor een veel te lage (niet reële) prijs worden verkocht. 9

10 De wetgever wil bewerkstelligen dat de failliet en de bestuurder/commissaris/feitelijk leidinggevende van de failliete rechtspersoon ook actief en ongevraagd inlichtingen verschaft die de curator of de rechtercommissaris voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft en dat hij medewerking verleent bij bijvoorbeeld het verkrijgen van toegang tot eventuele buitenlandse banktegoeden en versleutelde digitale bestanden. Een ander belangrijk element van dit specifieke wetsvoorstel is dat er naar verwachting in zal worden opgenomen dat fraudebestrijding een wettelijke taak van de curator wordt. Een versterkte positie van de curator moet er onder andere toe leiden dat mogelijke fraude bij faillissementen eerder kan worden gesignaleerd. Er wordt momenteel met de curatoren gesproken over hoe zij financieel en praktisch gefaciliteerd kunnen worden en hoe de meldingsplicht het beste vorm gegeven kan worden. 22 Geopperd wordt om de kosten van de curator als preferente vordering op de boedel te laten gelden. Zoals hierboven vermeld in paragraaf 3.4, is niet evident dat dergelijke voorstellen in het belang zijn van de schuldeisers van de failliet. Door de curator met aanvullende taken te belasten, zal hij immers meer tijd kwijt zijn aan de afhandeling van het faillissement. Indien hiertegenover geen aanvullende baten voor de faillissementsboedel staan, zal dit ontegenzeggelijk leiden tot een lagere uitkering aan de bestaande schuldeisers van de failliet. 7. Wetsvoorstellen Continuïteit ondernemingen II en III 7.1 Wetsvoorstellen Continuïteit ondernemingen II en III In het wetsvoorstel Continuïteit onderneming II wordt een dwangakkoord ook buiten faillissement mogelijk gemaakt. 23 De regeling zal erop gericht zijn dat schuldeisers in verschillende klassen worden verdeeld, bijvoorbeeld separatisten (hypotheekverstrekkers en pandhouders), preferente schuldeisers, gewone schuldeisers en aandeelhouders. Aan elk van deze klassen kan een akkoord worden voorgelegd, waarover zij dan kunnen stemmen. Indien de meerderheid van de schuldeisers in de betreffende klasse met het akkoord instemt, kan het akkoord ook verbindend worden voor de andere schuldeisers, respectievelijk aandeelhouders, binnen die klasse. Uitgangspunt van de regeling zal zijn dat slechts die schuldeisers die in het geval van faillissement zouden delen in de uitkering over het akkoord kunnen stemmen. Hiermee kan een faillissement worden voorkomen. Het wetsvoorstel Continuïteit onderneming III bevat verschillende maatregelen ten behoeve van de voortzetting van de onderneming in faillissement, waaronder een doorleververplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten. 6.2 Tijdlijn De internetconsultatie van dit wetsvoorstel wordt medio 2014 verwacht. 7.2 Tijdlijn De internetconsultatie van deze wetsvoorstellen wordt medio 2014 verwacht. 22 Dit blijkt uit een brief van de Minister van 15 november 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer over de voortgang van het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht. Kamerstuknummer: Vergaderjaar , , nr documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/11/16/wetgevingsprogramma-herijking-faillissementsrecht.html. 23 Zie voetnoot

11 8. Wetsvoorstel inhoudend de modernisatie van de faillissementsprocedure 8.1 Wetsvoorstel inhoudend de modernisatie van de faillissementsprocedure De Minister wil met dit wetsvoorstel de faillissementsprocedure moderniseren waardoor deze efficiënter en transparanter wordt. De Minister wil dit doen door: a. het instrumentarium van de curator beter af te stemmen op de eisen van de moderne digitale tijd; b. de rechter meer maatwerkmogelijkheden te geven bij de afwikkeling van een faillissement; c. de faillissementsprocedure meer in lijn te brengen met de technische ontwikkelingen en mogelijkheden; en d. een betere kennisopbouw bij de rechterlijke macht te bewerkstelligen. 24 Maatregelen waaraan onder meer gedacht wordt, zijn een betere benutting in de faillissementsprocedure van het elektronisch berichtenverkeer en de mogelijkheden van het internet, de afschaffing van de verplichting tot het houden van een fysieke verificatievergadering, het verschaffen van meer flexibiliteit bij de samenstelling van de schuldeisercommissie en de instelling van een gespecialiseerde insolventierechter. 8.2 Tijdlijn De internetconsultatie van dit wetsvoorstel wordt in het voorjaar van 2014 verwacht. 9. Wetsvoorstel Invoering Centraal aandeelhoudersregister voor besloten en (niet-beursgenoteerde) naamloze vennootschappen 9.1 Wetsvoorstel Invoering Centraal aandeelhoudersregister voor besloten en (niet-beursgenoteerde) naamloze vennootschappen Begin 2011 hebben de Tweede Kamerleden Groot en Recourt (beiden PvdA) in een initiatiefwetsvoorstel voorgesteld een openbaar centraal aandeelhoudersregister in te voeren. Na onderzoek heeft de Minister eind 2012 besloten een besloten centraal aandeelhoudersregister op te gaan zetten. 25 Dat betekent dat bij oprichting van een BV alle aandeelhouders moeten worden ingeschreven. Nu wordt alleen de aandeelhouder in het Handelsregister ingeschreven als de NV of de BV maar één aandeelhouder heeft. Alle wijzigingen moeten daarna door de notaris worden doorgegeven aan de Kamer van Koophandel. Het register zal worden ondergebracht bij het Handelsregister dat wordt beheerd door de Kamer van Koophandel. Met dit register kan de overheid snel zien welke aandeelhouders en bestuurders er in een besloten vennootschap (BV), een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap (NV) of een constructie met meerdere vennootschappen zitten. Het centraal aandeelhoudersregister zal primair gericht zijn op het ontsluiten van de aandeelhoudersinformatie voor aangewezen (publieke) diensten in het kader van controle, toezicht en opsporingstaken. Het centraal opslaan van informatie over aandeelhouders in besloten vennootschappen en niet-beursgenoteerde 24 Zie voetnoot

12 vennootschappen biedt inzicht in de betrokkenheid van natuurlijke personen bij rechtspersonen. Deze informatie biedt een toegevoegde waarde bij de bestrijding van financieel- economische fraude, bijvoorbeeld faillissementsfraude of het misbruik van rechtspersonen. 9.2 Kanttekeningen In de decembereditie van het tijdschrift Ondernemingsrecht heeft prof. mr. D.F.M.M. Zaman een aantal relevante kanttekeningen geplaatst. Zo kan naar de mening van Zaman de betrouwbaarheid van het centraal aandeelhoudersregister worden verbeterd door in dat register de registratie van overdacht van aandelen, de vestiging van beperkte rechten, het toekennen van vergaderrechten aan certificaathouders en de inschrijving van een akte van uitgifte van aandelen op te nemen. Verder wijst Zaman nog op een aantal lacunes van het centraal aandeelhoudersregister, zoals het ontgaan van inschrijving in het register door het tussenvoegen van een buitenlandse rechtspersoon, het gebruikmaken van aandelen aan toonder en de omzetting van de rechtsvorm in een coöperatie. Een coöperatie is immers tot op zekere hoogte in te richten als een BV. 9.3 Tijdlijn De wijziging gaat naar verwachting in per 1 januari Samenvatting In deze Genoteerd zijn de wetsvoorstellen van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht besproken. Deze wetsvoorstellen zullen waarschijnlijk in de loop van 2014 en 2015 in werking treden. Gewerkt wordt aan maatregelen om reorganisatie, herstructurering en doorstart buiten faillissement te faciliteren. Daarnaast zullen maatregelen worden getroffen om continuering van de onderneming in een onvermijdelijk faillissement te bevorderen en om een doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen. Het is voor bestuurders (tevens inhoudende degenen die feitelijk optreden als bestuurder) en commissarissen van rechtspersonen van belang kennis te nemen van de aansprakelijkheden die de beoogde nieuwe wetgeving meebrengt. Een bestuurder van een rechtspersoon kan een civielrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd en een bestuurder en een commissaris van een rechtspersoon kunnen ieder afzonderlijk strafrechtelijk worden vervolgd, onder meer indien zij ieder afzonderlijk hun taak onbehoorlijk hebben vervuld. Te denken valt hierbij aan het niet voeren van een deugdelijke administratie, het handelen in strijd met de strijd met de statuten of reglementen en het buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen van de rechtspersoon, dan wel het hieraan meewerken, daarvoor toestemming geven of anderszins daaraan bijdragen, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. Volgens het wetsvoorstel kan een zwaardere straf worden opgelegd indien de bestuurder of de commissaris van een rechtspersoon zijn of haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dit is gebeurd met het oogmerk om zichzelf of een ander te bevoordelen. Voor de strafbaarheid is het geen vereiste dat het faillissement van de rechtspersoon intreedt. 28 Zie

13 Wij maken u erop attent dat kantoorgenoten van Loyens & Loeff over bovenstaande onderwerpen de volgende bijdragen hebben gepubliceerd: - Doel en inrichting van een centraal aandeelhoudersregister, tijdschrift Ondernemingsrecht, Afl. 17 December 2013, pag Auteur prof. mr. D.F.M.M. Zaman. - Het conceptwetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, een uitzonderlijke situatie, Tijdschrift voor vennootschapsen rechtspersonenrecht Auteur: mr. A.D.M. Bras. - Flash Loyens & Loeff, 15 november 2013, De beoogd curator voor bedrijven in nood ter zake het wetsvoorstel Continuïteit ondernemingen I. 29 Auteurs: mr. drs. V.R. Vroom en mr. Y.M. van Beek. - Namens Loyens & Loeff is 31 mei 2013 een reactie ingediend op het consultatieverzoek van het Ministerie van Veiligheid en Justitie inzake de voorgenomen introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod. Aan de reactie hebben meegewerkt: mr. A.M.T. Wezel EMoC, mr. I.C.P. Groenland, mr. I.J.A. Tax, mr. J.W. van Rooij, mr. L.A. Beukers, mr. A.D.M. Bras, mr. M.C.A. te Poel, prof. mr. D.F.M.M. Zaman, mr. M. Sanders, mr. drs. V.R. Vroom en prof. mr. W.J. Oostwouder Nieuwsbrief Arbeidsrecht Loyens & Loeff, editie 2, april 2013, ter zake onder meer het bestuursverbod. 31 Contactpersonen: mr. S.D. Kerkhof en mr. K. Wiersma. - Nieuwsbrief Genoteerd Loyens & Loeff, nr. 87, juni 2012, Wijzigingen BV-recht per 1 oktober 2012 (de Flex BV ) ter zake onder meer het aandeelhoudersregister. 32 Auteurs: mr. I.C.P. Groenland en drs. J.F.M. de Beer

14 Over Loyens & Loeff Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service kantoor van advocaten, belastingadviseurs en notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux. De praktijk is vooral gericht op het (internationale) bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed, arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening. Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie 840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het kantoor heeft vijf vestigingen in de Benelux en elf in belangrijke financiële centra daarbuiten. Genoteerd Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober Auteurs van deze bijdrage zijn mr. A.M.T. Wezel EMoC en mr. drs. V.R. Vroom Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via Redactie mw. mr. E.H.J. Hendrix mw. mr. drs. A.N. Krol prof. mr. W.J. Oostwouder prof. mr. A.J.A. Stevens mr. A.C.J. Viersen prof. mr. D.F.M.M. Zaman mr. A.G. Wennekes Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V. Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. 14

15 Amsterdam Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich NL-GEN Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen.