Investeringen in strategische aardgasinfrastructuur: Het verschil tussen gereguleerde en merchant investeringen en de security of supply

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Investeringen in strategische aardgasinfrastructuur: Het verschil tussen gereguleerde en merchant investeringen en de security of supply Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door De Meulenaere Peter-Jan Studentennr Major: Burgerlijk recht en strafrecht. Promotor: Professor Frederik Vandendriessche Commissaris: Wouter Geldhof

2 DANKWOORD Bij deze zou ik graag iedereen willen bedanken die mij de afgelopen maanden hebben gesteund bij het schrijven van mijn Masterproef. Het schrijven ervan is niet altijd van een leien dakje velopen en zonder de onvoorwaardelijke steun van een heleboel mensen zou me dit niet gelukt zijn. In de eerste plaats wil ik mijn ouders bedanken. Zonder hun steun van de afgelopen jaren zou ik niet staan waar ik nu sta. Niet alleen hebben ze mij de afgelopen maanden een hart onder de riem gestoken maar hebben ze het ook mogelijk gemaakt dat ik vijf jaar in alle rust kon werken en studeren aan de universiteit. Mijn ouders hebben een vooraanstaande plaats bekleedt in de ontwikkeling die ik de afgelopen vijf jaar heb doorgemaakt en zonder hen zou ik niet de persoon zijn die ik nu ben. Ik besef maar al te goed welk voorrecht zij mij hebben gegeven. Mijn oprechte dank gaat ook uit naar mijn promotor, Professor Frederik Vandendriessche, voor het aanreiken van het onderwerp en de begeleiding bij het voorbereiden en schrijven van dit werk. Een bijzondere vermelding verdienen ook de personen die dit werk hebben doorgenomen en kritische opmerkingen hebben gemaakt. Tot slot wil ik nog een speciaal woordje van dank richten tot mijn beste vrienden en kotgenoten die me evenzeer geholpen hebben. Soms is het moeilijk om je vrienden met rust te laten wanneer ze achter hun bureau gekluisterd zitten. Mijn vrienden zijn daar wonderwel in geslaagd en gaven me af en toe zelfs een tip wanneer ze een artikel over mijn onderwerp in een krant of tijdschrift tegenkwamen. Al deze personen hebben elk op hun eigen manier een steentje bijgedragen aan de goede afloop van dit werk. Duizendmaal bedankt. De Meulenaere Peter-Jan

3 INHOUDSTAFEL Inleiding...7 Hoofdstuk 1: Het institutionele kader van de aardgasmarkt.9 AFDELING I: HET JURIDISCH KADER VAN DE BELGISCHE AARDGASMARKT..9 1.Inleiding Bevoegdheidsverdeling energiebeleid Beheerder van het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie en de LNG-installatie Distributienetbeheer Regulerende instanties...14 A. Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas.14 B. Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits- en Gasmarkt...14 Hoofdstuk 2: Het verschil tussen gereguleerde en merchant infrastructuur...16 AFDELING I: LIBERALISATIE VAN DE MARKT EN TOEGANG TOT AARDGASINFRASTRUCTUUR 16 1.Doorvoer van aardgas De eerste gasrichtlijn 17 A. Algemene bepalingen 17 B. Toegang tot de infrastructuur...19 I. Procedures voor het verlenen van toegang 19 II. Weigering om Toegang te verlenen 19 AFDELING II: HET TWEEDE WETGEVEND PAKKET VOOR DE LIBERALISATIE VAN DE AARDGASMARKT Ontstaansredenen van het tweede wetgevend pakket Inhoud van het tweede wetgevend pakket 23 A. Toegang tot de markt...24 I. Openstelling van de markt...24 II. Merchant infrastructuur

4 B. Regulerende autoriteiten...26 C. Exploitatie van de netwerken: systeembeheerders..27 I. Verordening 1775/2005/EG..27 II. Ontvlechting...29 AFDELING III: INVESTERINGEN IN AARDGASINFRASTRUCTUUR Strategische investeringen in aardgasinfrastructuur Waarom merchant infrastructuur?...32 AFDELING IV: HET REGULEREND KADER Ontheffingen en vrijstellingen Het uitzonderingsregime...35 A. Merchant infrastructuur: een uitzondering op de regel 35 B. De Estlink Interconnector: een voorbeeld.36 AFDELING V: HET ONTHEFFINGSREGIME VOOR MERCHANT INFRASTRUCTUUR Over welke infrastructuur gaat het? Voorwaarden om een ontheffing te verkrijgen...39 A. Algemeen...39 I. Artikel 22, lid 1 gasrichtlijn 2003/55/EG..39 II. Artikel 7, lid 1 elektriciteitsverordening 1228/2003/EG 41 B. Versterking van de leverings- en voorzieningszekerheid 42 C. Omvang van het risico...43 D. De competitie voorwaarden...45 E. Tarieven Procedure en modaliteiten...48 A. Procedure...48 B. Modaliteiten van het ontheffingsbesluit...50 I. Modaliteiten in de gassector...50 II. Modaliteiten in de elektriciteitssector..51 C. Samenwerking tussen de nationale autoriteiten Conclusie

5 Hoofdstuk 3: Security of Supply...54 AFDELING I : Wat is Security of Supply Historiek Poging tot afbakening van het begrip security of supply..56 A. Energiezekerheid...56 B. De bestanddelen van het begrip security of supply 58 I. Voldoende beschikbaarheid van aardgas tegen redelijke prijzen II. Beheersing van de vraag naar aardgas...58 III. Investeringen in netwerkcapaciteit.59 IV. Voorzieningszekerheid versus betrouwbaarheid van de voorziening AFDELING II : SECURITY OF SUPPLY IN DE EUROPESE UNIE Algemeen Groep Coördinatie Gas Monitoring van de leverings- en voorzieningszekerheid Openbare dienstverplichtingen De noodleverancier Investeringen in nieuwe infrastructuur Vrijwaringsmaatregelen Ontwikkeling van trans-europese netwerken...69 A. Trans-Europese netwerken..69 B. Projecten van Europees belang...70 C. Het prioritair interconnectieplan...71 AFDELING III: DE IMPACT VAN HET DERDE ENERGIEPAKKET OP DE SECURITY OF SUPPLY Ontvlechting...74 A. Eigendomsontvlechting...75 B. Onafhankelijke systeembeheerder...78 C. Onafhankelijke Transmissiebeheerder..80 D. Derde landen en de Gazprom-clausule...81 E. Conclusie

6 2. De rol van de regulerende autoriteiten: Onafhankelijke en versterkte nationale regulators en het ACER.83 A. Nationaal regulerende instanties...83 B. Agency for the Cooperation of Energy Regulators..85 I. Samenwerkingsverbanden...85 II. Het institutionele kader van het Agentschap 86 III. Voornaamste taken van het Agentschap Nauwe samenwerking tussen transmissiesyteembeheerders Transparantie Toegang tot gasopslag en LNG-faciliteiten..92 A. Toegang tot opslag...92 B. LNG-faciliteiten Europese kleinhandelmarkt 94 Slotbeschouwing.95 Bibliografie

7 INLEIDING De voorbije jaren is er heel wat veranderd op het vlak van de aardgasvoorziening. Voor de openstelling of liberalisering van de interne aardgasmarkt in Europa werd de aardgasvoorziening geregeld in de lidstaten afzonderlijk op een eerder protectionistische wijze. De consument had geen vrije keuze over zijn aardgasleverancier en de essential facilities zoals de gasopslagstructuren, leidingnetwerken en vloeibaar aardgasinfrastructuren (LNG) werden strikt gereguleerd. Dit had dan ook tot gevolg dat de bestaande spelers op de aardgasmarkt gemakkelijk een monopolie vormden door de strenge reglementering en regulering. De toegang tot de infrastructuur was dan ook schaars voor eventuele nieuwe investeerders en dit zorgde er uiteraard ook voor dat de tarieven voor de consumenten eerder aan de hoge kant lagen. Als er nieuwe investeringen nodig waren bestond er wel de mogelijkheid om af te wijken van het gereguleerde regime en in ruil voor voorkeurrechten private bedrijven te laten investeren in nieuwe gasinfrastructuren. Deze regeling van de aardgasvoorziening in België en bij uitbreiding in Europa kon men bezwaarlijk efficiënt en productief noemen. Ook op het gebied van de aardgasvoorzieningszekerheid, zeker na de recente gascrisis van januari 2009, heeft men gemerkt dat het systeem moest worden omgebouwd. Dit heeft tot gevolg gehad dat men vanuit Europa de aardgasmarkt geliberaliseerd heeft. Daarom zal de grootste aandacht in mijn Masterproef dan ook uitgaan naar het Europees regelgevend beleid daar het Belgisch wetgevings- en reguleringskader veelal een implementatie zal blijken van de op Europees gebied genomen maatregelen en richtlijnen. De openstelling van de interne aardgasmarkt in de Europese Unie is zeker nog niet voltooid, wel zijn er al een aantal belangrijke stappen in de goede richting genomen. De openstelling van de markten houdt in dat er een gelijk speelveld wordt gecreëerd op Europees niveau teneinde een veiligere, concurrerende en duurzame energievoorziening voor Europa te waarborgen. Vanaf 1 juli 2007 had de consument ook het recht om vrij om het even welke Europese leverancier van aardgas te kiezen. Om die interne markt voor aardgas daadwerkelijk te verwezenlijken werden onder andere volgende inspanningen al genomen: de ontwikkeling van een Europees aardgasnetwerk, met gemeenschappelijke regels en normen op het gebied van grensoverschrijdende handel om voor de leveranciers een geharmoniseerde toegang tot de nationale netwerken mogelijk te maken. Deze gemeenschappelijke regels werden uitgewerkt in een samenwerking met de netwerkbeheerders en eventueel wordt er een Europese energieregelgever opgericht; een prioritair interconnectieplan om de investeringen te bevorderen in infrastructuur ter verbinding van de verschillende nationale netwerken die doorgaans nog geïsoleerd waren; de investeringen in productie- en opslagcapaciteit om piekperiodes beter te kunnen opvangen, met gebruikmaking van de openstelling van de markt en een grotere concurrentie om de vereiste investeringen te bevorderen; een duidelijkere ontbundeling van de activiteiten om een duidelijker onderscheid te krijgen tussen de leverings- en productiediensten enerzijds en de netwerkexploitatie anderzijds; de bevordering van het concurrentievermogen van de Europese industrie door de energie tegen aanvaardbare tarieven aan te bieden. Evenwel is er nog geen echte concurrerende interne aardgasmarkt tot stand gekomen als gevolg van de talrijke belemmeringen voor de vrije mededinging, met name de buitensporig grote concentratie op de markten, de hoge tarieven voor toegang tot het net, het waarborgen van algemene voorwaarden, niet-discriminatie en transparantie op het gebied van toegang tot het net, moeilijkheden voor nieuwkomers op de markt, toezicht op de productie en invoer van aardgas door één of meer ondernemingen, het gebrek aan investeringen op het gebied van de interconnectie van de verschillende nationale markten. Ook de recente gascrisis van januari 2009 heeft aangetoond dat de voltooiing van de interne markt nog niet verwezenlijkt is en dat verdere maatregelen aangewezen zijn om de aardgasvoorziening te verzekeren. Zo is bijvoorbeeld voor het veiligstellen van de aardgasvoorziening dan ook een spoedige

8 herziening van Richtlijn 2004/67/EG van de Raad genoodzaakt. Ook is het nodig om de definitie van een ernstige verstoring te herzien en om interconnecties en solidariteitsmechanismen te verbeteren en om regionale noodplannen voor aardgasvoorzieningsproblemen op te stellen. De verdere uitwerking van een efficiënte, geliberaliseerde en goed geconnecteerde interne energiemarkt, in combinatie met een stabiel en transparant wetgevings- en reguleringskader, is nodig voor een doeltreffend energiebeleid op lidstaat- en EU- niveau. De voltooiing van de interne gasmarkt moet het mogelijk maken de concurrentiekracht en de kwaliteit van de dienstverlening te verbeteren, billijke tarieven voor de consument te waarborgen en vooral de voorzieningszekerheid te versterken. De aantrekkelijkheid van de Europese gasmarkt voor gasleveranciers heeft niet alleen te maken met regelgeving, het gaat ook om het opheffen van infrastructurele belemmeringen. Bijvoorbeeld dat de infrastructuur beschikbaar moet zijn op transparante en voor iedereen gelijke voorwaarden, capaciteitsbeperkingen in de netwerken verwijderd moeten worden en dat investeerders het aantrekkelijk moeten vinden om in versterking van de infrastructuur te investeren. Door de wereldwijd stijgende vraag naar aardgas en de vaststaande vermindering van de productiecapaciteit hebben de grote voorraadhouders steeds meer geïnteresseerde klanten. Daarom moet Europa er zich van bewust worden dat het geen vanzelfsprekendheid meer is dat verkopers van aardgas hun gas naar Europa willen brengen. Door de sterke opkomende concurrentie van Azië bijvoorbeeld is het noodzakelijk dat Europa geen sterke regulering kent maar dat zij condities schept voor een competitieve marktwerking. De rol van de Regulators zal dan ook eenduidiger moeten zijn, namelijk het toezicht houden op het functioneren van de markt. Met veel belangstelling zal ik dan ook uitkijken naar de verdere maatregelen die zullen worden genomen betreffende de regulering, ontbundeling van transportsystemen, het creëren van een betere samenwerking tussen alle Regulators in de EU-lidstaten en het verbeteren van de samenwerking tussen de eigenaren van de aardgastransportsystemen en de regulators en the security of supply. 8

9 Hoofdstuk 1: Het institutionele kader van de aardgasmarkt AFDELING I: Het juridische kader van de Belgische aardgasmarkt 1.Inleiding De voorbije jaren heeft de evolutie van de vrijmaking van de aardgasmarkt geleid tot een enorme toename aan nieuwe regulering en dit zowel op Europees, als op nationaal en regionaal niveau. Bovendien kende België door de opeenvolgende staatshervormingen een verdeling van de bevoegdheden met betrekking tot energie tussen de federale en de gewestelijke overheden, waardoor het energierecht evolueerde tot een vrij complexe en technische materie. Historisch was een meerderheid van de bedrijven actief in de Europese aardgassector van publieke aard of beschikten over een aantal exclusieve rechten die werden toegekend door de nationale overheden. Vaak hadden dergelijke bedrijven een wettelijk of feitelijk monopolie voor de in- en uitvoer, doorvoer, productie, transmissie, vervoer, distributie of levering van aardgas. Bovendien zijn deze bedrijven in belangrijke mate verticaal geïntegreerde ondernemingen en naargelang de vorm van verticale integratie kan dit een al dan niet gunstige impact hebben op de marktwerking. Hierbij kan als voorbeeld worden verwezen naar de verticale integratie tussen productie en levering van aardgas. Deze vorm van verticale integratie dient te worden aangemoedigd aangezien risicovolle investeringen in productiecapaciteit in deze integratie kunnen terugvallen op een gegarandeerde afzet door een eigen klantenbestand. Een verticale integratie tussen productie en levering enerzijds en netbeheer anderzijds wordt als minder gunstig voor de marktwerking beschouwd. Met het oog op de creatie van een interne markt voor aardgas heeft de Europese Commissie sinds de jaren negentig de gassector trachten te liberaliseren. Met deze vrijmaking beoogt men de tot dan voornamelijk monopolistisch georganiseerde gasmarkt geleidelijk open te stellen en te bevrijden van de beperkingen of belemmeringen die de mededinging op deze markten zou kunnen verstoren. 1 In dit hoofdstuk zal ik het institutionele kader van de aardgasmarkt in België schetsen. Hierbij zal ik aandacht hebben voor de bevoegdheidsverdeling tussen de federale en gewestelijke overheden en kort het juridische kader weergeven van de diverse actoren actief in de gasmarkt. Ik zal enkel de relevante bepalingen schetsen die nodig zijn voor de verdere behandeling van mijn onderwerp. Aangezien de Belgische wetgeving veelal een implementatie zal blijken van de Europese regelgeving zal ik de twee volgende hoofdstukken dan bekijken vanuit een Europees perspectief. 1 B. Delvaux, Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt een gordiaanse knoop?, SEW, 2007, afl. 2,

10 2. Bevoegdheidsverdeling energiebeleid De bevoegdheidsverdeling tussen de federale en gewestelijke overheden werd vastgelegd in de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen 2. Op grond van het artikel 6, 1, VII van deze wet zijn de gewesten bevoegd voor de gewestelijke aspecten van het energiebeleid, en in ieder geval: 1) de distributie en het plaatselijke vervoer van elektriciteit door middel van netten waarvan de nominale spanning lager is dan of gelijk aan volt; 2)de openbare gasdistributie; 3) de aanwending van mijngas en van gas afkomstig van hoogovens; 4) de netten voor warmtevoorziening op afstand; 5) de valorisatie van steenbergen; 6) de nieuwe energiebronnen met uitzondering van deze die verband houden met de kernenergie; 7) de terugwinning van energie door de nijverheid en andere gebruikers; 8) het rationeel energieverbruik. De federale overheid is daarentegen op grond van het artikel 6, 1, VII van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen bevoegd voor de aangelegenheden die wegens hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal niveau behoeven, te weten: 1) het nationaal uitrustingsprogramma in de elektriciteitssector; 2) de kernbrandstofcyclus; 3) de grote infrastructuren voor de stockering, het vervoer en de productie van energie; 4) de tarieven. Deze bevoegdheidsverdeling tussen de federale en gewestelijke overheden heeft dan ook de voorbije jaren onder invloed van het nieuwe juridische kader op Europees niveau geleid tot een aanzienlijke toename van nieuwe wetgeving op het federale en gewestelijke niveau met betrekking tot het energiebeleid. 3 Door deze bepalingen en de beperkte verduidelijking in de voorbereidende werken is in de rechtsleer de vraag ontstaan of kan worden aangenomen dat de gewestelijke energiebevoegdheden niet limitatief zijn opgesomd in de bijzondere wet 4 en dat de federale energiebevoegdheden daarentegen wel limitatief zijn opgesomd in de bijzondere wet. De Raad van State is hierbij van oordeel dat de gewesten, behalve de uitzonderingen, principieel bevoegd zijn voor het energiebeleid, voor het leefmilieu en het economisch beleid. Bepaalde rechtsleer is van oordeel dat de bijzondere wet aan de gewesten enkel en alleen de gewestelijke aspecten van het energiebeleid heeft toegewezen en bijgevolg voorziet de bijzondere wet niet in een limitatieve opsomming van de federale bevoegdheden inzake energiebeleid. 5 2 Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, B.S. van 15 augustus B. Delvaux, Recht in beweging, Recente evoluties in het federale energierecht, Antwerpen, Maklu, 2006, Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, B.S. van 15 augustus B. Delvaux, Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt een gordiaanse knoop?, SEW, 2007, afl. 2,

11 3. Beheerder van het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie en de LNG-installatie In België is er sprake van een uniek aardgasvervoersnet. Dit vervoersnet, dat onder de federale bevoegdheid valt, wordt in artikel 1, 10 bis van de Gaswet 6 gedefinieerd als een vervoerinstallatie uitsluitend voor het vervoer van aardgas en die geëxploiteerd wordt door de met het vervoer van aardgas belaste beheerder, met uitsluiting van de upstreaminstallaties. In tegenstelling tot elektriciteit, kan aardgas wel worden opgeslagen. Deze opslaginstallaties worden als volgt gedefinieerd in artikel 2, 33 van de Gaswet: de installaties eigendom van en/of geëxploiteerd door een beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas, gebruikt voor de opslag van aardgas, met inbegrip van de LNG-installaties specifiek gebruikt voor de opslag van aardgas; met uitsluiting van de opslaginstallaties gebruikt voor de productieactiviteiten, alsook de opslaginstallaties die uitsluitend voorbehouden zijn voor de beheerder van het aardgasvervoersnet voor de voltooiing van zijn taken. Ten slotte kan aardgas ook worden omgezet in vloeibare vorm, het zogenaamde LNG. Om het aardgas terug om te zette naar gasvorm is specifieke infrastructuur nodig, een zogenaamde LNG-installatie. Zulke terminal wordt in artikel 2, 34 van de Gaswet gedefinieerd als een terminal, eigendom van en/of geëxploiteerd door een beheerder van LNG-installatie, die voor het vloeibaar maken van aardgas, de invoer of de verlading, en de hervergassing van LNG gebruikt wordt, met inbegrip van ondersteunende diensten en de tijdelijke opslag van aardgas die nodig zijn voor het hervergassingsproces van LNG en de daaropvolgende doorlevering aan het aardgasvervoersnet met uitsluiting van de LNGinstallaties specifiek gebruikt voor de opslag van aardgas. Zowel de aanleg, het beheer van het vervoersnet voor gas, de opslaginstallaties en de LNGinstallaties worden in de Gaswet op analoge wijze geregeld. 7 De gaswet werd om in overeenstemming te zijn met de Europese regelgeving het laatst gewijzigd door de wet van tien maart Op grond van artikel acht van de Gaswet wordt het beheer van het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie voor aardgas en de LNG-installatie voortaan uitgevoerd door: de beheerder van het aardgasvervoersnet, de beheerder van de opslaginstallatie en de beheerder van de LNG-installatie. Deze beheerders worden na advies van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen en de Commissie voor regulering van Elektriciteit en Aardgas en na beraadslaging in de ministerraad aangewezen door de minister voor een hernieuwbare termijn van twintig jaar. Het beheers mandaat kan worden herroepen indien de beheerder ernstig tekortschiet in de verplichtingen die hem krachtens de Gaswet worden opgelegd of de voorwaarden voor de onafhankelijkheid van de beheerder niet meer vervuld zijn. 9 Voor de bouw en exploitatie van een vervoersinstallatie moet een individuele en voorafgaande vergunning van de bevoegde minister 10 worden bekomen die de vergunning enkel kan afleveren na voorafgaande raadpleging van de besturen op wiens grondgebied de 6 Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei F. Vandendriessche, syllabus energierecht academiejaar , Gent, 2009, 226 p. 8 Wet van 10 maart 2009 tot wijziging van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen, B.S. 31 maart B. Delvaux, Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt een gordiaanse knoop?, SEW, 2007, afl. 2, Artikel 3 van de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei

12 leidingen gepland zijn. Zij betreft enkel de aanleg en het operationeel houden van de noodzakelijke infrastructuur, zodat de mogelijkheid om te leveren via het netwerk verzekerd wordt. De beheerder van het aardgasvervoersnet die tot een verticaal geïntegreerde onderneming behoort, moet tenminste voor wat betreft zijn rechtsvorm, zijn organisatie en zijn beslissingsproces onafhankelijk zijn van andere activiteiten die niet gebonden zijn aan de vervoersactiviteit. Verder gelden bepaalde minimumcriteria van onafhankelijkheid. 11 Het vroegere systeem van jaarlijks vastgestelde tarieven wordt met de nieuwe Gaswet veranderd in een systeem van vierjaarlijkse meerjarentarieven. Het nieuwe tarifaire systeem is opgedeeld in twee fases. Eerst stellen de beheerders het totale inkomen dat nodig is voor een periode van vier jaar vast. Vervolgens worden, op basis van dit totale inkomen, de tarieven voor dezelfde periode van vier jaar berekend. De gehanteerde tarieven voor het gebruik van de infrastructuur dekken het totale inkomen van de beheerder. De tariefstructuren zijn gelijk voor het gehele grondgebied, zonder onderscheid per geografische zone. Bij koninklijk besluit en na advies van de Commissie voor de Regulering van Elektriciteit en het Gas zullen de regels vastgesteld worden met betrekking tot het vaststellen van het totale inkomen, de algemene tariefstructuur, de procedure, de boekhoudkundige regels en de doelstellingen inzake kostenbeheersing. 12 De Koning kan afwijken van de tarieven voor de aansluiting en het gebruik van het aardgasvervoersnet voor wat betreft de uitbreidingen van aardgasvervoersinstallaties of de nieuwe aardgasinstallaties van nationaal of Europees belang en noodzakelijk om de ontwikkeling op lange termijn van deze installaties toe te laten. Deze afwijkingen kunnen betrekking hebben de toepassingsduur van de tarieven en/of het niveau van de billijke marge bestemd voor de vergoeding van de geïnvesteerde kapitalen. 13 De nieuwe grote aardgasinstallaties zijnde interconnectoren, LNG- en opslaginstallaties kunnen genieten van een afwijking van de bepalingen inzake toegang en inzake de tarifaire methodologie. De afwijking kan gelden voor het geheel of gedeelten van de nieuwe installatie, de aanzienlijke verhoogde capaciteit van deze installatie of de wijzigingen aan deze installatie, die toelaten nieuwe bronnen van gasbevoorrading te ontwikkelen. 14 Elke aanvraag tot afwijking moet onmiddellijk worden aangemeld bij de Europese Commissie. 11 Artikel 8 van de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei Artikel 15/5 van de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei D. Geradin, The liberalization of Electricity and natural gas in the European Union, Den Haag, Kluwer, 2001, 108 p. 14 Artikel 15/5 duodecies van de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei

13 4. Distributienetbeheer De distributie van aardgas is een gewestelijke bevoegdheid. Het Vlaams aardgasdecreet 15 definieert in artikel 3, 2 de aardgasdistributie als volgt: de werkzaamheid die erin bestaat aardgas via plaatselijke pijpleidingnetten te leveren aan afnemers, gevestigd op het grondgebied van een of meer bepaalde gemeenten. Een aardgasdistributienet is dan een binnen een geografisch afgebakend gebied geheel van leidingen die onderling verbonden zijn en de daarmee verbonden hulpmiddelen, die noodzakelijk zijn voor aardgasdistributie. In de gewesten zijn diverse distributienetbeheerders actief voor het beheer van de lage druk aardgasnetten. Deze beheerders krijgen een welomschreven gebied toegewezen waarvoor zij als enige zullen instaan voor de distributie van gas. Op grond van artikel 8 van het Vlaamse aardgasdecreet 16 staan zij in voor de efficiënte, veilige en betrouwbare werking van het distributienet; het aanhouden van voldoende capaciteit; het exploiteren, onderhouden en eventueel ontwikkelen van de koppelingen met andere netten en het uitvoeren van de openbare dienstverplichtingen. De decreetgever was er bij aanvang van overtuigd dat alleen beheersmatige en juridische onafhankelijke netbeheerders kunnen zorgen voor een vrijgemaakte energiemarkt zonder concurrentievervalsing. De beheerders worden aangeduid door de Vlaamse reguleringsinstantie voor de elektriciteits- en gasmarkt. De beheerder wordt aangeduid op voorstel van de gemeenten wanneer het net geheel of gedeeltelijk in eigendom is van deze gemeenten. De beheerders worden aangeduid voor een hernieuwbare termijn van twaalf jaar en zij moeten voldoen aan strenge eisen inzake financiële, technische en professionele betrouwbaarheid. Bovendien moeten zij beheersmatig en juridisch onafhankelijk zijn van invoerders van buitenlands aardgas, houders van een leveringsvergunning en tussenpersonen. 17 De distributienetbeheerder moet zich onthouden van iedere discriminatie en is gebonden door een strikt beroepsgeheim bij het uitvoeren van zijn activiteiten. Deze activiteiten, die verder worden uitgewerkt in een gedragscode en technische code, betreffen de gebruikelijke netwerkactiviteiten zoals het instaan voor het evenwicht en de efficiënte werking van het net; instaan voor de aardgasvoorziening voor de gebonden afnemers; voldoende capaciteit aanhouden voor de aardgasdistributie; koppelingen met andere netten beheren en eventueel verder uitbouwen en het uitvoeren van openbare dienstverplichtingen. 18 Gelet op de federale bevoegdheid inzake tarieven, op basis van de hierboven vermelde bevoegdheidsverdeling in de Bijzonder wet tot hervorming van de instellingen, keurt de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas jaarlijks tarieven goed van de distributienetbeheerders. Ook hier is er voorzien in een systeem van meerjarentarieven. 19 Overeenkomstig artikel 53 van het Vlaams Aardgasbesluit 20 komen sinds 1 juli 2003 alle afnemers van aardgas in het Vlaams Gewest in aanmerking om hun leverancier vrij te 15 Decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, B.S. 3 oktober Decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, B.S. 3 oktober Artikel 5 van het Decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, B.S. 3 oktober Artikel 8 van het Decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, B.S. 3 oktober B. Delvaux, Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt een gordiaanse knoop?, SEW, 2007, afl. 2, Besluit van de Vlaamse Regering van 11 oktober 2002 houdende de organisatie van de aardgasmarkt, B.S. 18 oktober

14 kiezen. Elk van deze in aanmerking komende afnemers kan op basis van vooraf kenbaar gemaakte tarieven het aardgasdistributienet gebruiken Regulerende instanties A. Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas Zoals in verscheidene andere lidstaten en parallel met andere marktsectoren welke gradueel voor de mededinging werden opengesteld, heeft de omzetting van de vrijmakingsrichtlijnen in België geleid tot de instelling van een nieuwe regulerende instantie voor de sector. De Elektriciteitswet en de Aardgaswet hebben de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas ( CREG ) opgericht. De CREG is een autonoom publiekrechtelijk organisme met rechtspersoonlijkheid, dat beschikt over een eigen regulerende bevoegdheid. 22 Volgens artikel 23 Elektriciteitswet en artikel 15/4 Gaswet is de CREG in het algemeen belast met een raadgevende taak inzake de organisatie en de werking van de elektriciteits- en gasmarkt enerzijds en met een taak van toezicht en controle op de toepassing van de toepasselijke wetten en reglementen anderzijds. De concrete invulling van deze taken hebben onder meer betrekking op het voorleggen van gemotiveerde adviezen en voorstellen, onderzoeken en studies verrichten in verband met de werking van de elektriciteits- en gasmarkt, een arbitrage- en bemiddelingsdienst inrichten, advies uitbrengen over de prospectieve studie, controle uitoefenen op de beheerders, controle op de naleving van het Technisch Reglement en de Gedragscode, advies uitbrengen over het ontwikkelingsplan en het toezicht uitoefenen op de uitvoering van dit plan en tarieven goedkeuren. 23 De CREG kan elke in België gevestigde natuurlijke of rechtspersoon verplichten tot naleving van de bepalingen van de Elektriciteitswet, de Gaswet of de uitvoeringsbesluiten ervan, binnen de door haar bepaalde termijn. Indien de betrokken persoon bij het verstrijken van de termijn in gebreke blijft, kan de Commissie een administratieve geldboete opleggen, na vooraf de betrokkene te hebben gehoord. Bij de uitvoering van haar taken kan de CREG van de transmissienetbeheerder en de distributienetbeheerders, alsook van de producenten, distributeurs en tussenpersonen die actief zijn op de Belgische aardgasmarkt, ook alle nodige inlichtingen vorderen. Zij kan tevens overgaan tot een controle van hun rekeningen ter plaatse. 24 Tegen beslissingen van de CREG is beroep mogelijk hetzij bij het Hof van Beroep te Brussel, hetzij bij de Raad voor Mededinging. B. Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits- en Gasmarkt In het Vlaamse Gewest wordt het toezicht op de distributiemarkt uitgeoefend door de Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits- en Gasmarkt ( VREG ). De VREG heeft als missie de regulering, de controle en de bevordering van de transparantie van de elektriciteits- en gasmarkt in het Vlaamse Gewest. Zij heeft een algemene taak van toezicht en controle op de naleving van het Elektriciteitsdecreet en Aardgasdecreet en hun uitvoeringsbesluiten, alsmede op de naleving van de technische reglementen en gedragscodes. Daarnaast heeft zij een regulerende taak 21 D. Geradin, The liberalization of Electricity and natural gas in the European Union, Den Haag, Kluwer, 2001, 108 p. 22 F. Vandendriessche, syllabus energierecht academiejaar , Gent, 2009, 226 p. 23 B. Delvaux, Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt een gordiaanse knoop?, SEW, 2007, afl. 2, F. Vandendriessche, syllabus energierecht academiejaar , Gent, 2009, 226 p. 14

15 wat betreft de toegang tot het net en de werking van de elektriciteits- en gasmarkt in Vlaanderen. Vervolgens heeft ze ook bemiddelende en geschillen beslechtende taak. En tenslotte moet zij de marktactoren en de gebruikers informeren. 25 In Wallonië heeft men als reguleringsinstantie de Commission wallonne pour L énergie of afgekort de CWAPE opgericht. In het Brussels Hoofdstedelijk Gewest heeft men geen afzonderlijke reguleringsinstantie en worden de taken, die door een regulator in de andere gewesten worden uitgeoefend, verdeeld tussen de administratie bevoegd voor energie, met name het Brussels Instituut voor Milieubeheer en de Brusselse regering F. Vandendriessche, syllabus energierecht academiejaar , Gent, 2009, 226 p. 26 B. Delvaux, Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt een gordiaanse knoop?, SEW, 2007, afl. 2,

16 Hoofdstuk 2: Het verschil tussen gereguleerde en merchant infrastructuur AFDELING I: Liberalisatie van de markt en toegang tot aardgasinfrastructuur 1.Doorvoer van aardgas Richtlijn 91/926/EG 27 vormde een eerste voorzichtige stap richting liberalisatie van de aardgassector en betreft specifiek de doorvoer van aardgas door pijpleidingen. Artikel 2 van deze richtlijn bepaalde dat als doorvoer wordt beschouwd iedere handeling met betrekking tot het transport van aardgas die aan de volgende voorwaarden voldoet: 1) het transport wordt verricht op het grondgebied van een Lidstaat door de onderneming die verantwoordelijk is gesteld voor het beheer van het desbetreffende hogedrukgasleidingennet. 2) het net van oorsprong of het net van bestemming bevindt zich op het grondgebied van de Gemeenschap. Hieruit volgt dat de transitrichtlijn eveneens van toepassing is op transport met derde landen. 3) het transport dient ten minste één intracommunautaire grens te overschrijden. De toepassing van deze richtlijn leidde tot het vergemakkelijken van grensoverschrijdend transport van aardgas en leverde ten gevolge daarvan vooral een bijdrage aan de opheffing van import- en/of exportbelemmeringen. De richtlijn bevatte geen directe verplichting voor doorvoer van aardgas. Artikel 1 bepaalde slechts dat de Lidstaten de nodige maatregelen moeten nemen om op hun grondgebied de doorvoer van aardgas te vergemakkelijken. De communautaire maatregelen betreffen de inhoud van de overeenkomst en de procedure op grond waarvan de aangewezen aardgasmaatschappijen een transitovereenkomst kunnen afsluiten. In overeenstemming met de algemene beginselen van het EG-Verdrag moeten de doorvoerwaarden niet-discriminerend en billijk zijn, mogen zij noch leiden tot misbruik of ongerechtvaardigde beperkingen en noch de continuïteit van de voorziening en de kwaliteit van de dienstverlening in gevaar brengen. 28 De procedure die in de richtlijn is opgenomen bestaat uit gereguleerde onderhandelingen tussen de aangewezen aardgasmaatschappijen. Deze ondernemingen dienen ieder verzoek om doorvoer bij de Europese Commissie en de betrokken nationale autoriteiten te melden, daadwerkelijk te onderhandelen over de doorvoerwaarden en de Commissie en de nationale autoriteiten binnen een periode van twaalf maanden in te lichten over het bereiken of mislukken van een doorvoerovereenkomst. 29 De kans op het bereiken van een transitovereenkomst wordt vergroot doordat de richtlijn tevens in een bemiddelingsprocedure voorziet. Hiervoor heeft de Commissie een onafhankelijk orgaan opgericht waaraan elk van de betrokken lichamen de voorwaarden voor doorvoer kan voorleggen. 30 Indien deze 27 Richtlijn 91/296/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten, Pb.L. van 12 juni 1991, afl.147, M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 29 Artikel 3, lid 3 van Richtlijn 91/296/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten, Pb.L. van 12 juni 1991, afl.147, Artikel 4 van Richtlijn 91/296/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten, Pb.L. van 12 juni 1991, afl.147,

17 bemiddelingspoging geen resultaat oplevert, kan de gasmaatschappij die om doorvoer heeft verzocht of de Commissie op eigen initiatief indien de redenen voor het niet bereiken van overeenstemming over het verzoek tot doorvoer ongerechtvaardigd of ontoereikend lijken, een procedure beginnen krachtens de algemene bepalingen van het Gemeenschapsrecht. 31 De inhoud en de strekking van deze richtlijn was behoorlijk beperkt en weinig vernieuwend. Doorvoer van aardgas kwam in de praktijk immers al voor. Een belangrijk verschil met de situatie voor deze richtlijn was vooral gelegen in het feit dat zowel de nationale autoriteiten als de Commissie sinds de transitrichtlijn inzicht konden krijgen in de onderhandelingen en de onderhandelingsresultaten. De grote aardgasbedrijven waren aanvankelijk fel gekant tegen de invoering van deze richtlijn. Ze zagen het niet graag gebeuren dat de Commissie regulerende bevoegdheden verkreeg over de gasindustrie. De gassector werd voor de liberalisatie eerder op een protectionistische wijze op nationaal niveau geregeld. De gasbedrijven van de Lidstaten hadden echter altijd al tegen de betaling van een afgesproken tarief gas vervoerd voor elkaar en dit heeft tot weinig of geen problemen geleid. Vervoerscontracten met derde landen daarentegen zorgden geregeld voor meningsverschillen. De gasbedrijven waren dus niet gekant tegen de praktische regeling van de doorvoer in de Lidstaten die ze de facto al toepasten maar waren er niet mee opgezet dat de Commissie een formele regulerende rol kreeg in de aardgassector. 32 Ondanks de tegenkanting van de meeste aardgasbedrijven is deze richtlijn er toch gekomen en van groot belang gebleken als opstap naar de eerste echte liberalisatiegolf die er kwam eind de jaren negentig. 2. De eerste gasrichtlijn A. Algemene bepalingen Begin 1998 heeft het Europees Parlement en de Raad een richtlijn betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas 33 aangenomen. Deze kwam er in navolging van de succesvolle invoering van de richtlijn betreffende liberalisatie van de elektriciteitsmarkt 34. Door gemeenschappelijke regels op te stellen voor de transmissie, distributie, levering en opslag van aardgas wil men een interne aardgasmarkt in Europa creëren. Dit liberalisatieproces tracht twee belangen, die voor- en tegenstanders van een liberaal energiebeleid gedurende lange tijd gescheiden hebben gehouden, te verengingen, namelijk de bevordering van meer mededinging enerzijds en de veiligstelling van de algemene energievoorziening anderzijds. Het grote doel van de liberalisatie van de aardgasmarkt is vooral het creëren van meer mededinging binnen de aardgassector door bepaalde afnemers toegang tot de aardgasnetwerken te verlenen en door de bouw van nieuwe infrastructuur mogelijk te maken M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 32 E.J. Mestmäcker, Natural gas in the Internal Market, a review of energy policy, Londen, Graham & Trotman, 1993, Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, Richtlijn 96/92/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, Pb.L. 30 januari 1997, afl. 27, M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 17

18 De gasrichtlijn 98/30/EG vestigt gemeenschappelijke regels voor de transmissie, distributie, opslag en levering van aardgas in de Europese Unie. Het stelt regels vast over de organisatie en de werking van de aardgassector, toegang tot de markt, het beheer van de systemen en de criteria en procedures om vergunningen te verkrijgen. Om een competitieve aardgasmarkt tot stand te brengen moeten de lidstaten op basis van hun institutionele organisatie en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel waarborgen dat aardgasbedrijven volgens de beginselen van deze richtlijn worden geëxploiteerd en dat zij zich onthouden, wat rechten en plichten betreft, van discriminatie tussen die bedrijven. 36 De richtlijn maakt een einde aan aanlegmonopolies voor nieuwe infrastructuur die in een aantal Lidstaten samenhangen met transportmonopolies. Dergelijke aanlegmonopolies zijn ooit ingesteld om te voorkomen dat verschillende grote infrastructuurwerken naast elkaar zouden worden gebouwd. Nadeel is wel dat een aanlegmonopolie ook economisch rendabele initiatieven in de kiem smoren en nieuwe deelnemers op de markt uitsluiten. Door het opheffen van dergelijke aanlegmonopolies worden derden in de gelegenheid gesteld om, indien noodzakelijk, in de benodigde infrastructuur te investeren. Dit zal logischerwijs een positief effect hebben op de voorzieningszekerheid in Europa. 37 Artikel 4 van de gasrichtlijn handelt over de toestemming die nodig is voor de constructie en het beheer van transmissiesystemen, distributiesystemen en gasopslag- en LNG-faciliteiten. De toestemmingsregeling van de Lidstaten voor de bouw van nieuwe infrastructuur moet berusten op objectieve, niet-discriminerende criteria en tegen elke weigering om een vergunning, concessie of goedkeuring te verlenen moet beroep mogelijk zijn. 38 De richtlijn bevat geen aanwijzingen betreffende de inhoud van de nationale regelingen. Zolang de criteria voor vergunningverlening en andere toestemmingsvereisten objectief, transparant en non-discriminatoir zijn, wordt krachtens het subsidiariteitsbeginsel de invulling overgelaten aan de Lidstaten. De richtlijn verwijst wel expliciet naar de noodzaak om het transparantiebeginsel toe te passen op de technische vereisten die aan de bouw van de infrastructuur kunnen worden gesteld. Opdat nieuwe marktdeelnemers via de aanleg van nieuwe infrastructuur een aansluiting kunnen krijgen op bestaande systemen, wordt de Lidstaten opgedragen er voor te zorgen dat technische voorschriften worden opgesteld en beschikbaar gemaakt ten aanzien van de minimumvereisten inzake het technisch ontwerp en de exploitatie. Deze voorschriften moeten de interoperabiliteit van de systemen garanderen en objectief en niet-discriminerend zijn Artikel 3, lid 1 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 38 M.M. Roggenkamp, A. Ronne, C. Redgwell, I. Del Uayo, Energy law in Europe. National, EU and International law and Institutions, New York, Oxford University Press Inc., 2001, M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 18

19 B. Toegang tot de infrastructuur I. Procedures voor het verlenen van toegang Een liberale aardgasmarkt met een toenemend aantal deelnemers vereist openheid, transparantie en non-discriminatie van de marktregelingen. Deze regelingen hebben hoofdzakelijk betrekking op de ruggengraat van de markt: de infrastructuur. Om de toegang van nieuwe marktdeelnemers tot nieuwe infrastructuur te kunnen garanderen dient de regulering ervan objectief, transparant en non-discriminatoir te zijn. Lidstaten kunnen kiezen uit twee verschillende procedures voor de organisatie van het gebruik van het systeem: een systeem van gereguleerde toegang en een systeem van onderhandelde toegang of beide. Bij het systeem van onderhandelde toegang nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat aardgasbedrijven en in aanmerking komende afnemers binnen en buiten het door het stelsel van systemen bestreken grondgebied kunnen onderhandelen over toegang tot het systeem met het oog op het sluiten van leveringscontracten op basis van vrijwillige commerciële overeenkomsten. 40 De onderhandelingen over de toegang tot het netwerk moeten met de relevante transmissie- en/of distributiebedrijven geschieden en die onderhandelingen dienen te goeder trouw te gebeuren. De nieuwe marktdeelnemers onderhandelden met de infrastructuurbeheerders over de tarieven, de prijs en over de voorwaarden voor de toegangverlening. De aardgasbedrijven zijn verplicht om hun belangrijkste handelsvoorwaarden voor het systeemgebruik te publiceren. 41 Bij het systeem van gereguleerde toegang krijgen aardgasbedrijven en afnemers binnen en buiten het door het stelsel van systemen bestreken grondgebied een recht van toegang tot de infrastructuur op basis van gepubliceerde tarieven en/of andere voorwaarden en verplichtingen voor het systeemgebruik. Dit recht van toegang voor in aanmerking komende afnemers kan worden verleend door hen in staat te stellen leveringscontracten af te sluiten met andere concurrerende aardgasbedrijven dan de eigenaar en/of exploitant van het systeem of een verwant bedrijf. 42 De tarieven en andere voorwaarden worden over het algemeen meegedeeld in Koninklijke besluiten. In dit systeem is er onderhandelingsmarge voorzien en moeten alle marktdeelnemers op gelijke basis worden behandeld. De infrastructuurbeheerders kunnen de toegang tot het systeem slechts weigeren in een beperkt aantal gevallen. II. Weigering om Toegang te verlenen Transmissie- en distributiesysteembeheerders kunnen zowel bij gereguleerde als onderhandelde toegang de toegang tot het systeem weigeren op grond van een gebrek aan capaciteit of indien de toegang tot het systeem hun zou verhinderen de hun opgelegde verplichtingen inzake openbare dienstverlening na te komen, of op grond van ernstige economische en financiële moeilijkheden met take-or-pay-contracten. Een dergelijke weigering moet naar behoren worden gemotiveerd. 43 Indien een weigering om toegang te verlenen gebaseerd is op een gebrek aan capaciteit of het ontbreken van de nodige infrastructuur en het aardgasbedrijf weigert de benodigde 40 Artikel 15, lid 1 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, M.M. Roggenkamp, A. Ronne, C. Redgwell, I. Del Uayo, Energy law in Europe. National, EU and International law and Institutions, New York, Oxford University Press Inc., 2001, Artikel 16 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, Artikel 17,lid 1 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204,

20 uitbreidingswerkzaamheden te verrichten, dan kunnen Lidstaten voor zover dat economisch haalbaar is, en de potentiële afnemer bereid is de kosten te dragen, alle benodigde maatregelen nemen die er toe dienen dat het aardgasbedrijf alsnog deze werkzaamheden uitvoert. 44 Take-or-pay-contracten zijn contracten die veel worden gebruikt in de aardgassector. Het zijn contracten met een meestal lange looptijd waarbij een onderneming zich verbindt om een vooraf bepaalde minimum hoeveelheid aardgas van een bedrijf over te nemen tegen een vooraf bepaalde prijs en bij het niet overnemen van de hoeveelheid aardgas te betalen alsof levering heeft plaatsgevonden. Artikel 25 van de gasrichtlijn regelt de situatie waarin een aardgasbedrijf ernstige economische en financiële moeilijkheden ondervindt of meent dergelijke moeilijkheden te zullen ondervinden wegens take-or-pay-contracten die het in een of meer gasaankoopcontracten is aangegaan. De meeste aardgasvelden zijn op basis van dergelijke contracten in productie genomen. De producent heeft een financieringsgarantie doordat gedurende vele jaren een minimum hoeveelheid wordt afgenomen. Om te voorkomen dat aardgasbedrijven grote hoeveelheden van het aangekochte aardgas niet kunnen afzetten en toch moeten betalen, bevat artikel 25 de mogelijkheid om de toegang tot het systeem tijdelijk te beperken waardoor de in aanmerking komende afnemers niet de mogelijkheid hebben het aardgas elders aan te kopen dan bij de traditionele aardgasbedrijven. 45 Dit artikel is zowel van toepassing op take-or-pay-contracten die afgesloten zijn voor de inwerkingtreding van de richtlijn als erna. De voorwaarden om een vrijstelling te krijgen van de bepalingen inzake derden toegang zijn wel strenger voor contracten die na de inwerkingtreding afgesloten werden. 46 Een dergelijk verzoek moet bij de bevoegde nationale instanties worden ingediend. Als een lidstaat overgaat tot het nemen van maatregelen moet zij de andere Lidstaten en de Europese Commissie ervan op de hoogte brengen. De Europese Commissie kan dan de lidstaat verzoeken de genomen maatregelen in te trekken of te wijzigen. Bij de beslissing om een verzoek om toegang tot het systeem te mogen weigeren moet in het bijzonder worden rekening gehouden met volgende criteria: a) de doelstelling om een competitieve gasmarkt tot stand te brengen; b) de noodzaak om verplichtingen inzake openbare dienstverlening na te komen en de voorzieningszekerheid te waarborgen; c) de positie van het aardgasbedrijf op de gasmarkt en de huidige concurrentiesituatie op die markt; d) de ernst van de economische en financiële moeilijkheden die aardgasbedrijven en transmissiebedrijven of in aanmerking komende afnemers ondervinden; e) de datum van ondertekening en de voorwaarden van het (de) betrokken contract(en), met inbegrip van de mate waarin deze rekening houden met marktveranderingen; f) de inspanningen die zijn geleverd om een oplossing voor het probleem te vinden; 44 Artikel 17, lid 2 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 46 M.M. Roggenkamp, A. Ronne, C. Redgwell, I. Del Uayo, Energy law in Europe. National, EU and International law and Institutions, New York, Oxford University Press Inc., 2001,