Titel Een verkenning van de betekenis van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie voor het Privaatrecht

Transcriptie

1 Knowledge Portal NTBR 2011/68 Aflevering NTBR 2011, afl. 9 Publicatiedatum Auteur T. Barkhuysen, A.W. Bos & F. ten Have [1] Titel Een verkenning van de betekenis van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie voor het Privaatrecht Deel 1: De inhoud, de juridische status en het toepassingsbereik van het Handvest, in het bijzonder in horizontale verhoudingen Samenvatting Sinds 1 december 2009 geldt in het recht van de Europese Unie het bindende Handvest van de grondrechten. Nu het Nederlandse (privaat)recht in toenemende mate onder invloed staat van het Unierecht, bestaat er alle reden om de (potentiële) consequenties van het Handvest te bezien. Wij doen dit in twee delen. In deze bijdrage komen om te beginnen aan de orde de inhoud, de juridische status en het toepassingsbereik van het Handvest. In het volgende nummer van NTBR wordt ingegaan op de verhouding van het Handvest tot het EVRM en de meerwaarde van het eerstgenoemde document. Op deze wijze verkrijgt de lezer het gereedschap om in de praktijk met het Handvest aan de slag te kunnen gaan. Tekst 1. Inleiding: opmaat naar het Handvest en opzet van beide bijdragen Als het om grondrechten gaat, wordt in de Nederlandse rechtspraktijk in eerste instantie gedacht aan het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). [2] Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kennen wij echter nog een andere gecodificeerde en bindende grondrechtencatalogus. Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna ook: Handvest), [3] dat het voorlopige sluitstuk vormt van een ontwikkeling waarin de grondrechtenbescherming binnen de Europese Unie steeds volwassener is geworden, staat nog maar in beperkte mate op de radar. Dat is jammer; het Handvest kan op een aantal punten namelijk een meerwaarde hebben ten opzichte van het EVRM. In beide bijdragen zullen wij die meerwaarde verkennen en gereedschap aandragen voor het gebruik van het Handvest. Om het Handvest goed te kunnen doorgronden, is de historie van de totstandkoming van grondrechtenbescherming binnen de Europese Unie (hierna ook: EU) van belang. Ontbrak bij gebreke aan een verdragsrechtelijke basis in de beginperiode van de EU vrijwel elke grondrechtelijke bescherming binnen de Unierechtelijke rechtsorde, mede onder druk van (constitutionele hoven van) sommige lid-staten kwam het Hof van Justitie snel tot de conclusie dat fundamentele rechten een integraal deel uitmaken van de algemene beginselen van Unierecht waarvan de eerbiediging door het Hof moet worden verzekerd. [4] Bij de invulling daarvan zocht het Hof van Justitie inspiratie bij de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en mensenrechtenverdragen, zoals het EVRM, waarbij deze lidstaten partij zijn. [5] Deze jurisprudentie werd daarna gecodificeerd in het Verdrag van Maastricht. Daarin was bepaald dat de Unie grondrechten eerbiedigt zoals die worden gewaarborgd door het [EVRM] en zoals zij uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de Lid-Staten voortvloeien, als algemene beginselen van gemeenschapsrecht. [6] Op basis daarvan is een uitgebreide grondrechtelijke jurisprudentie tot stand gekomen. [7] Steeds duidelijker werd dat de van oorsprong economische focus van de Europese Unie geenszins uitsloot dat door haar optreden fundamentele rechten werden geraakt. Bovendien werd het takenpakket van de Unie meer en meer uitgebreid, op basis van het Verdrag van Maastricht met onder meer buitenlands en veiligheidsbeleid alsmede met samenwerking op het terrein van justitie en binnenlandse zaken. Terreinen die bij uitstek grondrechtengevoelig zijn. Onder aanvoering van Duitsland ontstond geleidelijk aan het idee dat de Unie een eigen grondrechtencatalogus zou moeten hebben. Na een korte aanloopperiode kon op 7 december 2000 in Nice

2 het EU-Grondrechtenhandvest worden geproclameerd. [8] Men durfde het echter nog niet aan dit document een juridisch bindende status te geven. Desondanks begon de rechtspraktijk het Handvest te gebruiken. In beroepsprocedures werd er door partijen naar verwezen ter nadere invulling van de algemene beginselen van Unierecht. Ook de Europese Advocaten-generaal, het Hof van Justitie en Nederlandse rechters gingen daartoe zij het voorzichtig over. [9] Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 heeft het Handvest, als gezegd, uiteindelijk (in ieder geval voor Nederland [10] ) een juridisch bindende status gekregen. In dit verband werd de inhoud van het Handvest iets aangepast op basis van een conferentie in Straatsburg op 12 december [11] Nu de grondrechten in de Europese Unie daarmee niet alleen direct bindend maar ook meer zichtbaar zijn geworden, wordt een toenemend beroep daarop verwacht. [12] Dit zal nog verder worden gestimuleerd wanneer de EU die tegenwoordig rechtspersoonlijkheid bezit toetreedt tot het EVRM, zoals het Verdrag van Lissabon opdraagt. Daarmee zou een einde komen aan de situatie waarin het risico bestaat dat het niveau van de grondrechtenbescherming van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna ook: EHRM) afwijkt van dat van het Luxemburgse Hof van Justitie (mits de Bosphorus-lijn wordt verlaten; zie daarvoor deel 2 van dit artikel). Het EHRM zou dan waar het betreft de bescherming van grondrechten het laatste woord hebben. [13] In dat kader kan ook worden verwacht dat het Hof van Justitie onder invloed van het bindend worden van het Handvest en de naderende toetreding [14] van de EU tot het EVRM bepaalde vaste jurisprudentielijnen die wringen met de jurisprudentie van het EHRM serieus zal heroverwegen. Daarbij kan worden gedacht aan de terughoudendheid waarmee de Europese Unierechters tot nu toe feiten toetsen alsmede de evenredigheid van opgelegde boetes. [15] Waar ook het Nederlandse privaatrecht in toenemende mate onder invloed staat van het recht van de Europese Unie, [16] is er dus alle reden om na te gaan wat de betekenis van dit nu al weer bijna twee jaar juridisch bindende Handvest is. In deze bijdrage wordt daartoe eerst ingegaan op de inhoud van het Handvest, die in vogelvlucht wordt geschetst (onder 2). Daarna komt de juridische status en het toepassingsbereik aan de orde (onder 3). Hierbij zal in het bijzonder aandacht worden besteed aan de toepassing van het Handvest in horizontale verhoudingen. In deel 2 van dit artikel dat wordt gepubliceerd in het volgende nummer van NTBR, zullen wij ingaan op de sinds het juridisch bindend worden van het Handvest ontstane situatie waarin nog afgezien van de Grondwet en VN-verdragen met betrekking tot de toepassing van het Unierecht twee bindende grondrechtencatalogi relevant zijn. Namelijk naast het Handvest ook het EVRM, waaraan het Hof van Justitie ook voor het bindend worden van het Handvest al belangrijke waarde toekende. Dit roept de vraag op naar de verhouding tussen het Handvest en het EVRM. Tevens zal in het tweede deel de meerwaarde van het Handvest aan de orde komen, in het bijzonder ten opzichte van het EVRM. Deel 2 van dit artikel zal worden afgesloten met een slotbeschouwing met daarin tips voor de toepassing van het Handvest in de praktijk. Wij merken vooraf nog op dat de ervaring met het bindende Handvest nog beperkt is, waardoor sommige van onze beschouwingen een wat speculatief karakter hebben. 2. De inhoud van het Handvest in vogelvlucht 2.1. Algemene karakterisering Het Handvest is een moderne grondrechtencatalogus die geen scherp onderscheid maakt tussen klassieke en sociale grondrechten. Leidend bij de opstelling ervan zijn geweest het EVRM en het Europees Sociaal Handvest (hierna ook: ESH) alsmede de jurisprudentie van het EHRM en het Hof van Justitie met betrekking tot grondrechtelijke beginselen van Unierecht. [17] Zowel in art. 6 lid 1 VEU als het Handvest zelf (preambule en art. 51) wordt daarbij angstvallig benadrukt dat het subsidiariteitsbeginsel leidend is en dat de Unie op basis van het Handvest niet haar bevoegdheden of taken kan uitbreiden. Daarnaast kennen art. 6 lid 1 VEU en het Handvest (preambule en art. 52 lid 7) aan de toelichting bij het Handvest een belangrijke waarde toe (hierna: de Toelichting). [18] Deze Toelichting moet terdege en naar behoren in acht worden genomen bij de uitleg en toepassing van het Handvest. Daarmee krijgen ook de bronnen die in deze Toelichting zijn genoemd (zoals andere verdragen en jurisprudentie) extra gewicht bij deze uitleg en toepassing. Bij het gebruik van het Handvest is het dus zaak de Toelichting er steeds bij te betrekken. Bijzonder is dat het Handvest onderscheid maakt tussen rechten en vrijheden aan de ene kant en beginselen aan de andere kant. [19] Volgens art. 51 lid 1 Handvest worden (subjectieve) rechten geëerbiedigd en beginselen nageleefd. Dit impliceert blijkens art. 52 lid 5 Handvest dat beginselen kunnen worden toegepast door middel van wetgeving of uitvoeringshandelingen. Beginselen zijn daarmee voor de rechter alleen van belang wanneer die wetgeving of handelingen worden geïnterpreteerd of getoetst. Beginselen impliceren geen bij de rechter afdwingbare positieve maatregelen door de instellingen van de Unie of de lidstaten, aldus ook de Toelichting. Daarop is kritiek mogelijk. Waarom zou aan beginselen interpretatieve waarde moeten worden onthouden indien er geen implementatiehandeling heeft plaatsgevonden? [20] Jurisprudentie moet gaan uitwijzen hoe daarmee omgegaan wordt. Het is overigens niet altijd goed mogelijk om rechten en beginselen in het Handvest scherp te onderscheiden. De Toelichting bij het Handvest noemt als voorbeeld van beginselen de rechten van ouderen (art. 25), de rechten van

3 gehandicapten (art. 26) en milieubescherming (art. 37). De bescherming van de gelijkheid van mannen en vrouwen (art. 23), van het beroeps- en gezinsleven (art. 33) en het recht op sociale zekerheid en sociale bijstand zijn volgens diezelfde Toelichting voorbeelden die zowel een element van een recht als van een beginsel bevatten. In algemene zin kan worden vastgesteld dat sprake is van (elementen van) beginselen wanneer van de overheid actief optreden wordt verwacht (maar welk actief optreden dus niet kan worden afgedwongen op basis van beginselen), hetgeen niet of minder het geval is bij rechten en vrijheden (daar gaat het met name om eerbiediging ; het achterwege laten van een inbreuk). Daarmee lijkt het onderscheid vooral een tegemoetkoming aan lidstaten (waaronder Nederland) die wilden voorkomen dat er voor hen allerlei extra (sociale) verplichtingen zouden voortvloeien uit het Handvest die ook nog eens bij de rechter afdwingbaar zijn. Bij het bepalen of sprake is van een beginsel of een recht/vrijheid is de Toelichting van belang, nu uit de tekst van de bepalingen dit onderscheid niet (altijd) duidelijk blijkt. Zo wordt in de Toelichting bij art. 14 Handvest (het recht op onderwijs) aangegeven dat het kosteloze karakter van het verplichte onderwijs een beginsel is. Sommige bepalingen zijn daarbij ook zo vaag geformuleerd dat het om die reden moeilijk is ze in rechte af te dwingen. [21] 2.2. Indeling en inhoudelijke bepalingen Het Handvest is verdeeld in zeven titels: 1) waardigheid, 2) vrijheden, 3) gelijkheid, 4) solidariteit, 5) burgerschap, 6) rechtspleging en 7) algemene bepalingen over de uitleg en toepassing van het Handvest. In al deze titels zijn voor het privaatrecht potentieel relevante bepalingen te vinden. [22] Vastgesteld kan worden dat het Handvest eigenlijk vrijwel alle denkbare grondrechten zoals we die al kennen uit het EVRM, het ESH en VN-verdragen codificeert en daarmee samenbrengt in één document. In de meeste gevallen gaat het daarbij dus om ook in andere verdragen bindend en expliciet vastgelegde grondrechten. Maar in een aantal gevallen biedt het Handvest ook noviteiten, die vooral verband houden met voortschrijdende technologische en maatschappelijke ontwikkelingen. Zo kent artikel 3 specifieke bepalingen vanwege ontwikkelingen op het terrein van de geneeskunde en de biologie, zoals de eis van informed consent bij handelingen met mensen op dit terrein alsmede een kloonverbod. Verder introduceert artikel 8 van het Handvest een van het recht op bescherming van het privé-leven separaat recht op bescherming van persoonsgegevens, waartoe ook behoort het recht op inzage en rectificatie van verzamelde gegevens. In het bijzonder kunnen als noviteiten ten opzichte van eerdere grondrechtencatalogi ook worden genoemd de vrijheid van ondernemerschap (art. 16), de toegang tot diensten van algemeen economisch belang (art. 36), het beginsel dat een hoog niveau van milieubescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu worden gewaarborgd (art. 37), en consumentenbescherming (art. 38). [23] Los van deze noviteiten bevat het Handvest als opgemerkt vooral grondrechten die reeds eerder in andere grondrechtencatalogi zijn opgenomen. Voor horizontale verhoudingen (de relatie tussen burgers onderling) zijn in de eerste plaats van belang meer klassieke grondrechten zoals het recht op privacy en op een ongestoord familie- en gezinsleven (art. 7), het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst (art. 10), de vrijheid van meningsuiting en van informatie (art. 11), de vrijheid van ondernemerschap (art. 16) en het recht op eigendom (art. 17). Hiernaast zijn voor horizontale verhoudingen relevant de meer sociale rechten die in het bijzonder zijn opgenomen in titel III ( gelijkheid ) en titel IV ( solidariteit ). In titel III zijn neergelegd het beginsel van gelijkheid voor de wet (art. 20), het verbod op discriminatie (art. 21), de eerbiediging van de verscheidenheid van cultuur, godsdienst en taal (art. 22), de gelijkheid van vrouwen en mannen (art. 23), de rechten van het kind (art. 24), de rechten van ouderen (art. 25) en het recht op de integratie van personen met een handicap (art. 26). In titel IV zijn los van voornoemde noviteiten opgenomen het recht op informatie en raadpleging van werknemers binnen de onderneming (art. 27), het recht op collectieve onderhandelingen en op collectieve actie (art. 28), het recht op toegang tot arbeidsbemiddeling (art. 29), bescherming bij kennelijk onredelijk ontslag (art. 30), het recht op rechtvaardige en billijke arbeidsomstandigheden en -voorwaarden (art. 31), het verbod van kinderarbeid en de bescherming van jongeren op het werk (art. 32), de bescherming van het gezin (art. 33), het recht op toegang tot sociale zekerheid en sociale bijstand (art. 34) en het recht op toegang tot preventieve gezondheidszorg en medische verzorging (art. 35). Al deze bepalingen zijn geïnspireerd op eerdere verdragen, in het bijzonder het ESH, en op andere documenten zoals het niet bindende Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werknemers. Opvallend en mogelijk niet zonder belang (waarover hierna meer in deel 2 van dit artikel) is echter dat de tekst van het Handvest dikwijls verschilt van die van deze inspiratiebronnen. Zo staat in art. 33 lid 1 Handvest in algemene zin: Het gezin geniet bescherming op juridisch, economisch en sociaal vlak. Dit is blijkens de Toelichting gebaseerd op art. 16 van het ESH waarvan de tekst meer specifiek is: Teneinde de noodzakelijke voorwaarden te scheppen voor de volledige ontplooiing van het gezin, als fundamentele maatschappelijke eenheid, verbinden de Partijen zich de economische, wettelijke en sociale bescherming van het gezinsleven te bevorderen, onder andere door het doen van sociale en gezinsuitkeringen, het treffen van fiscale regelingen, het verschaffen van gezinshuisvesting en het doen van uitkeringen bij huwelijk. Naast meer materiële bepalingen bevat het Handvest bepalingen die meer procedureel van aard zijn en dus relevant kunnen zijn voor het civiel procesrecht. In het bijzonder is relevant art. 47 lid 1 van het Handvest waarin het recht op een doeltreffende voorziening in rechte (in gevallen waarin door het EU-recht

4 gewaarborgde rechten in het geding zijn) is vastgelegd. Dit artikel codificeert onder meer de Factortame I- rechtspraak waarin een nationale rechter gehouden werd een nationale regel buiten toepassing te laten die in de weg stond aan het treffen van een voorlopige voorziening ter effectuering van een beroep op het EUrecht. [24] Op de meerwaarde van de diverse rechten van het Handvest ten opzichte van andere grondrechtencatalogi zoals in het bijzonder het EVRM wordt verder ingegaan in deel 2 van dit artikel. Het is nu zaak nader in te gaan op de juridische status en het toepassingsbereik van het Handvest, zoals deze voortvloeien uit art. 6 VEU en titel 7 van het Handvest. 3. Juridische status en toepassingsbereik 3.1. Kernbepalingen Art. 6 lid 1 VEU bepaalt: De Unie erkent de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest van de Grondrechten ( ) dat dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft. Art. 51 lid 1 Handvest werkt een en ander verder uit en bepaalt: De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld. Een bevestiging van het vereiste respect voor mensenrechten valt te lezen in art. 2 VEU: De waarden waarop de Unie berust, zijn eerbied voor de menselijke waardigheid, vrijheid, democratie, gelijkheid, de rechtsstaat en eerbiediging van de mensenrechten, waaronder de rechten van personen die tot minderheden behoren. Deze waarden hebben de lidstaten gemeen in een samenleving die gekenmerkt wordt door pluralisme, non-discriminatie, verdraagzaamheid, rechtvaardigheid, solidariteit en gelijkheid van mannen en vrouwen Juridische status en de gevolgen daarvan Temporele werking, en conforme interpretatie Uit de hiervoor genoemde kernbepalingen vloeit voort dat het Handvest vanaf 1 december 2009 bindend is voor de geadresseerden (waarop hierna onder 3.3 wordt ingegaan). Voor het bestuursrecht betekent dit dat de rechter tenzij er zoals in beroep in het asielrecht een ex nunc toetsing geldt alleen kan toetsen aan het Handvest als het gaat om bestreden besluiten genomen op of na deze datum. [25] Is een besluit eerder genomen dan moet worden teruggevallen op de destijds wel al geldende verdragen en de algemenebeginselenjurisprudentie. Overigens is het Handvest wel onmiddellijk van toepassing op de toekomstige gevolgen van een situatie die is ontstaan voorafgaande aan 1 december [26] In het civiele recht staat niet de toetsing van de rechtmatigheid van een bestuursbesluit centraal, maar een privaatrechtelijke rechtsverhouding. Verdragen die worden gerekend tot het internationaal privaatrecht bevatten in de regel overgangsrecht. Zo is het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 [27] slechts van toepassing op echtgenoten die na de inwerkingtreding van het Verdrag voor die Staat in het huwelijk zijn getreden (art. 21). De status van het Handvest is vanzelfsprekend anders; het is een grondrechtenverdrag dat primair beoogt de instellingen van de Unie en lidstaten te binden aan grondrechten en dat slechts subsidiair doorwerkt in civielrechtelijke rechtsverhoudingen (waarover hierna meer). Het Handvest bevat voor het privaatrecht dan ook geen overgangsrecht, evenmin als dit overigens bij verdragen als het EVRM, het ESH en het IVBPR het geval is. De reden is dat deze verdragen primair verplichtingen op de verdragsstaten zelf leggen: vanaf het moment van de inwerkingtreding zijn de verdragsstaten gehouden de daarin opgenomen grondrechten te eerbiedigen. Concreet betekent dit dat de civiele rechter vanaf 1 december 2009 rechtstreeks kan toetsen aan de bepalingen van het Handvest. Het is voor de toepasselijkheid van het Handvest in civiele verhoudingen dus niet relevant of de rechtsverhouding die ter

5 beoordeling voorligt, haar oorsprong vindt in een (rechts)handeling die is verricht voor 1 december Vanzelfsprekend kan de datum van inwerkingtreding bij de inhoudelijke beoordeling wel een rol spelen. Zo is voorstelbaar dat eerder sprake is van een onrechtmatige daad wegens handelen in strijd met het Handvest indien die handeling is verricht na 1 december 2009, dan wanneer die handeling is verricht vóór die datum. Daarbij er gemakshalve even vanuit gaande dat het grondrecht waarop een beroep wordt gedaan niet ook is neergelegd in andere verdragen en dus nog niet eerder bindend was gecodificeerd en dit grondrecht bovendien horizontaal kan worden ingeroepen (waarover hierna meer). Overigens zou ook hier de algemene beginselenjurisprudentie nog uitkomst kunnen bieden: uit de omstandigheid dat het Handvest algemeen erkende fundamentele rechten codificeert, valt immers af te leiden dat die beginselen voor 1 december 2009 al wel bestonden. Door een beroep te doen op handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen deze rechten vervolgens alsnog worden ingeroepen, via welke weg de onrechtmatige daad vervolgens kan worden geconstrueerd (wederom er gemakshalve vanuit gaande dat in horizontale verhoudingen een beroep kan worden gedaan op het Handvest). De plaats van het Handvest in de normenhiërarchie is die van een verdrag. Daarmee staat het Handvest op gelijke hoogte met het VEU en het VWEU. Daaruit vloeit om te beginnen voort dat het voorrang heeft op secundair EU-recht zoals richtlijnen, verordeningen en beschikkingen. Daarnaast heeft het Handvest mede gelet op de befaamde uitspraken van het Hof van Justitie van de EU in de zaken Van Gend en Loos en Costa/ENEL op eigen kracht los van de keuze van het nationale constitutionele recht gelding binnen de rechtsorde van de lidstaten en ook voorrang boven al het nationale recht. [28] Het Handvest maakt daarmee ook deel uit van de veellagige Nederlandse rechtsorde en zal door wetgever, bestuur en rechter in acht moeten worden genomen. [29] Directe (horizontale) werking Bepalingen uit het Handvest kunnen daarmee directe werking hebben. Dit betekent dat burgers en rechtspersonen zich voor de nationale rechter tegen de overheid (zowel in civiele als in bestuursrechtelijke procedures) op bepalingen daarvan kunnen beroepen mits deze kort gezegd onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Bij veel bepalingen van het Handvest is daarvan zonder meer sprake. Echter, bij een serieus aantal (onderdelen van) bepalingen kan getwijfeld worden aan de directe werking. Daarbij gaat het met name om de bepalingen die verplichten tot actief optreden, waaronder in de regel ook de hiervoor besproken beginselen moeten worden begrepen. Nadere rechtspraak zal moeten verhelderen welke bepalingen van het Handvest directe werking ontberen. Van belang vanuit het perspectief van het privaatrecht is de vraag of direct werkende bepalingen uit het Handvest ook in horizontale relaties kunnen worden ingeroepen met als gevolg in de woorden van Hartkamp dat de ene particulier tegen de andere particulier een recht geldend kan maken of van een verplichting wordt bevrijd. [30] Alvorens die kwestie nader te bezien, zij opgemerkt dat met betrekking tot (ander) primair EU-recht geldt dat sommige bepalingen daarvan inderdaad direct in particuliere relaties doorwerken. [31] In bepaalde gevallen volgt dit uit het verdragsartikel zelf (zie het kartelverbod zoals neergelegd in art. 101 VWEU). In civilibus betekent dit dat een partij een beroep kan doen op de nietigheid van een in strijd met art. 101 VWEU gesloten overeenkomst (zie 101 lid 2 VWEU) en voorts dat schade veroorzaakt door handelen in strijd met art. 101 VWEU uit hoofde van EU-recht onrechtmatig is en als grondslag kan dienen voor een schadevordering. [32] In andere gevallen volgt horizontale directe werking uit rechtspraak. Zo heeft het Hof met betrekking tot de verdragsbepaling aangaande gelijke beloning van mannen en vrouwen (art. 157 VWEU) vastgesteld dat hier directe horizontale werking vanuit gaat (de zaak Defrenne). [33] Voor wat betreft het discriminatieverbod op basis van nationaliteit (art. 18 VWEU) is dit bepaald in de zaak Walrave. [34] Ook in het kader van het vrij verkeerrecht bestaat dergelijke rechtspraak. [35] Dan het Handvest. Sommige auteurs leiden uit art. 51 lid 1 Handvest a contrario af dat directe werking in particuliere rechtsrelaties dient te worden uitgesloten nu daarin uitsluitend verschijningsvormen (instellingen, organen en instanties) van de Unie en de lidstaten worden aangesproken. [36] Die benadering vindt steun in de traditionele opvatting over grondrechten op grond waarvan deze uitsluitend bestemd zijn ter bescherming van de burger tegen de staat. [37] Zo geldt ten aanzien van de bepalingen van het EVRM dan ook dat deze geen directe horizontale werking toekomen. [38] Dit ligt bij het Handvest genuanceerder. Er is immers een nauwe relatie tussen het Handvest en de algemene beginselen van Unierecht. Het Handvest moet zowel worden gezien als een codificatie van door het Hof reeds geïdentificeerde algemene beginselen van Unierecht, als een bron die het Hof kan gebruiken om nieuwe algemene beginselen vast te stellen. [39] Van algemene beginselen van Unierecht is reeds vastgesteld dat deze direct horizontaal effect kunnen sorteren. [40] Zo is in recente heftig bediscussieerde rechtspraak van het Hof van Justitie aan het verbod van discriminatie op grond van leeftijd directe werking toegekend in een geschil tussen private partijen (de zaak Kücükdeveci). [41] Uit die

6 uitspraak blijkt ook de wisselwerking tussen de algemene beginselen van EU-recht en het Handvest, nu het Hof naast het genoemde beginsel ook verwijst naar art. 21 lid 1 van het Handvest waarin het beginsel van non-discriminatie is gecodificeerd. Gewezen kan ook worden op de zaak Mangold waarin het Hof van Justitie oordeelde dat het EU-recht zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onbeperkt is toegestaan wanneer de werknemer 52 jaar of ouder is. [42] Hierbij overwoog het Hof expliciet dat het aan de nationale rechter is om de volle werking van het algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd te verzekeren door elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten. Omdat hierdoor een nationaalrechtelijk verbod op het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd herleefde, had dit uiteindelijk de nietigheid tot gevolg van het tussen een werknemer (Mangold) en zijn werkgever tot stand gekomen beding betreffende de looptijd van de arbeidsovereenkomst, waardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd resteerde. Dit wijst erop dat sommige bepalingen van het Handvest wel degelijk directe horizontale werking kunnen hebben, in elk geval voor zover zij horizontaal werkende algemene beginselen van Unierecht tot uitdrukking brengen. [43] Directe horizontale werking van het Handvest wordt ook wel afgeleid uit de omstandigheid dat de civiele rechter als orgaan van de lidstaat heeft te gelden en het Handvest zich expliciet tot de lidstaten (en dus ook de organen daarvan) richt (zie art. 51 lid 1 Handvest). Dit wordt in de literatuur verschillend beoordeeld. [44] Wij zijn van oordeel dat deze gedachte als dragende motivering voor een positieve beantwoording van de vraag naar directe horizontale werking tekortschiet, nu zowel het Handvest als de toelichting daarop het actuele vraagstuk van horizontale werking niet noemt. Daarmee lijkt de Europese wetgever veeleer beoogd te hebben dat deze kwestie nader wordt uitgemaakt in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Wat betekent directe horizontale werking nu praktisch in de civielrechtelijke context? In de eerste plaats kan die resulteren in de (gedeeltelijke) nietigheid van een in strijd met de direct werkende Europese norm gesloten overeenkomst. Zoals gezegd, blijkt dat ten aanzien van het kartelverbod (art. 101 VWEU) uit het verdrag zelf. Voor wat betreft het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen voor gelijke arbeid (art. 157 VWEU) volgt dit uit rechtspraak. [45] Overigens is niet altijd duidelijk of het EU-recht zelf die nietigheid eist, of dat de consequenties van een schending van de Europese rechtsnorm naar nationaal recht kunnen worden bepaald. Ook in dat geval zal nietigheid overigens aan de orde kunnen zijn op grond van art. 3:40 lid 2 BW. [46] In een lopende prejudiciële procedure ligt momenteel de vraag bij het Hof van Justitie voor of het uitvoeringsverbod voor staatssteun (zie art. 108 lid 3, derde zin, VWEU) de nationale rechter het recht geeft of zelfs de verplichting oplegt om een niet bij de Europese Commissie aangemelde garantie als nietig te beschouwen. [47] In een andere prejudiciële procedure ligt de vraag voor of een clausule in een individuele arbeidsovereenkomst die indirect in strijd is met art. 21 Handvest (het verbod van discriminatie) op grond van de horizontale rechtstreekse werking van de grondrechten van de Unie als gedeeltelijk nietig moet worden beschouwd en dus buiten toepassing moet blijven bij de beoordeling van een privaatrechtelijk geschil. [48] Naast de nietigheid blijkt uit het genoemde Courage-arrest dat een handeling in strijd met een rechtstreeks werkende bepaling van EU-recht een onrechtmatige handeling kan opleveren. [49] Al met al valt niet uit te sluiten dat van grondrechten van het Handvest onder omstandigheden directe horizontale werking kan uitgaan. Eerder zal echter sprake zijn van indirecte horizontale werking. Een belangrijke vorm van indirecte horizontale werking vindt haar basis in de regel dat bij een conflict tussen het EU-recht en het nationale recht volgens vaste jurisprudentie de voorrang van het EU-recht moet worden gewaarborgd. Wanneer conforme interpretatie geen soelaas biedt, impliceert dit dat met het Handvest strijdig nationaal recht buiten toepassing moet worden gelaten of niet aan betrokkenen mag worden tegengeworpen. Voor de rechter betekent dit dat hij de strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet laten en vervolgens, indien het nationale recht verschillende mogelijkheden openlaat, die weg moet kiezen die geschikt is om de door het Handvest verleende rechten te waarborgen. Daarbij kan worden gedacht aan vernietiging, ongeldig verklaring, toekenning van een schadevergoeding, terugbetaling van een onverschuldigd betaald bedrag, etc. [50] Verder dienen de strijdige nationale regels te worden gewijzigd door de lidstaat. Een voorbeeld van deze vorm van indirecte horizontale werking biedt het hierboven genoemde Kücükdeveci-arrest. Daarin bepaalde het Hof dat indien een nationale regel in strijd is met het rechtsreeks werkende algemene beginsel van non-discriminatie (en deze nationale regel bovendien niet in overeenstemming met het beginsel kan worden uitgelegd; zie nader hieronder), die regel door de nationale rechter buiten beschouwing moet worden gelaten. [51] Dit impliceert dat de partij die op die nationale regel een beroep heeft gedaan om het civiele geschil in zijn voordeel te beslechten daarin als gevolg van het direct in horizontale verhoudingen werkend algemene beginsel van EU-recht niet kan slagen, in welk geval het Handvest dus indirect van invloed is op de betreffende rechtsverhouding. Een vergelijkbaar voorbeeld biedt de zaak Delhaize waarin het beroep van een wijnleverancier op een nationaal wettelijk uitvoerverbod in de context van een civiel geschil moest falen, nu die wettelijke regeling in strijd was met het vrij verkeer van goederen. [52] Deze indirecte vorm van horizontale werking heeft aldus niet tot gevolg dat de Europese rechtsnorm zelf de inhoud van de rechtsbetrekking van de private partijen bepaalt, maar alleen dat een bepaling van nationaal recht die deze rechtsrelatie raakt buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met die direct werkende Europese rechtsnorm. [53] Hiernaast kan worden gewezen op de zaak Association Belge des Consommateurs Test-Achats AS-BL. [54] Hierin stond de prejudiciële vraag centraal of art. 5 lid 2 Richtlijn 2004/113/EG al dan niet verenigbaar was

7 met het beginsel van gelijkheid en non-discriminatie. Deze richtlijn betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, is onder meer van toepassing op verzekeringen en pensioenen die berusten op een particuliere grondslag en die vrijwillig dus los van een arbeidsovereenkomst tot stand zijn gekomen. De richtlijn schrijft in beginsel voor dat geen verschillen mogen worden aangebracht in premies of uitkeringen op basis van de sekse van de verzekerde (hiermee beoogde men een einde te maken aan de wijdverbreide praktijk van verzekeraars om bij de premiebepaling onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen gelet op, bijvoorbeeld, het verschil in levensverwachting). Artikel 5 lid 2 bevatte echter een uitzondering op die regel en stond het lidstaten toe om te besluiten om proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen toe te staan in de gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. De Belgische Staat had een dergelijke uitzondering gecreëerd voor levensverzekeringsovereenkomsten. Het Hof van Justitie overwoog echter dat art. 5 lid 2 in strijd is met de verwezenlijking van het door de Richtlijn nagestreefde doel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen en onverenigbaar met art. 21 en 23 van het Handvest, op grond waarvan elke discriminatie op grond van geslacht verboden is en de gelijkheid van vrouwen en mannen op alle gebieden moet worden gewaarborgd. Gelet hierop verklaarde het Hof van Justitie vervolgens art. 5 lid 2 van de Richtlijn ongeldig. Concreet heeft het Handvest in deze zaak dus tot gevolg dat het Belgische verzekeraars niet meer is toegestaan om (de inhoud van) verzekeringsovereenkomsten af te stemmen op het geslacht van de verzekerde. [55] Ook hier werkt het Handvest dus indirect namelijk door ongeldig verklaring van een bepaling uit een Richtlijn, welke bepaling de inhoud van een horizontale rechtsrelatie reguleert door in een horizontale verhouding, in dit geval die van een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst. [56] Een andere vorm van indirecte horizontale werking van het Handvest kan worden gevonden in de EU-recht conforme interpretatie van het nationale recht. [57] Mede op grond van het beginsel van loyale samenwerking/gemeenschapstrouw, zoals neergelegd in art. 4 lid 3 VEU hebben de lidstaten en dus wetgever, bestuur en rechter de plicht om het nationale recht zoveel mogelijk te interpreteren in het licht van de bewoordingen en het doel van EU-recht, waaronder dus ook het Handvest. [58] Deze plicht geldt ten aanzien van wet- en regelgeving, maar ook ten aanzien van rechtspraak. De plicht tot EU-recht conforme interpretatie dwingt overigens niet tot een contra legem uitleg. Voorts stellen ook het vereiste van rechtszekerheid en het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel grenzen aan de conforme uitleg, in die zin dat deze uitleg niet zover mag gaan dat daarmee in strijd wordt gehandeld. [59] Deze verplichting het nationale recht conform EU-recht (waaronder het Handvest) uit te leggen is ook van belang in het privaatrecht. Zo blijkt uit de Nederlandse rechtspraak dat open normen ( redelijkheid en billijkheid, goede zeden, maatschappelijk verkeer, etc.) door de rechter worden ingevuld met behulp van bepalingen uit het EVRM. [60] Dat het Handvest een vergelijkbare inspiratiebron voor invulling van open normen in het privaatrecht zal gaan vervullen, is af te leiden uit het feit dat de rechter als orgaan van de lidstaat op grond van art. 51 lid 1 Handvest een taak heeft de naleving daarvan te bevorderen. Noemenswaardig is nog de zaak Promusicae waarin het Hof opmerkte dat de nationale rechter bij het interpreteren van een nationale regel in overeenstemming met EU-recht (bijvoorbeeld met een richtlijn) die richtlijn niet zo mag uitleggen dat deze in strijd komt met algemene beginselen van EU-recht. [61] Dit kan in een concreet geval ook (de uitkomst van) het civiele rechtsgeschil beïnvloeden. Dat het voor de hand ligt dat van het Handvest indirecte werking kan uitgaan in horizontale verhoudingen, blijkt ook indien men de ontwikkeling bekijkt die het EVRM op dat terrein heeft doorgemaakt. [62] De afgelopen decennia is een ontwikkeling gaande waarin het EHRM indirect duidelijk heeft gemaakt dat het EVRM in beginsel ook doorwerkt in verhoudingen tussen burgers onderling. [63] Een belangrijke grondslag daarvoor wordt gevormd door de positieve verplichtingen die in bepaalde verdragsbepalingen worden ingelezen. Op basis van die verplichtingen toetst het EHRM in bepaalde gevallen rechtstreeks of de nationale civiele rechter het EVRM op een juiste wijze in horizontale verhoudingen heeft laten doorwerken. Een bekend voorbeeld is het arrest Pla en Puncernau waarin het EHRM de aansprakelijkheid van de overheid construeerde via de betrokkenheid van de nationale rechter bij de uitleg van een oud testament. [64] Het oordeel van de nationale rechter dat een geadopteerde zoon gelet op een bepaling in het testament geen recht had op de erfenis, achtte het EHRM in strijd met art. 8 en 14 EVRM. Een ander voorbeeld vormt het arrest Khurshid Mustafa en Tarzibachi waarin het Hof de toetsing door de nationale rechter van een meerzijdige privaatrechtelijke (huur)overeenkomst onder de reikwijdte bracht van de bescherming van het EVRM (in casu ging het om de vraag of een verbod in een huurovereenkomst om een schotelantenne op te hangen, in strijd is met art. 10 EVRM dat het recht beschermt om informatie te ontvangen). [65] Hierbij heeft het EHRM expliciet overwogen dat het zal ingrijpen indien de uitleg door een nationale rechter van een juridische handeling, zoals een clausule in een testament, een privaatrechtelijke overeenkomst, een publiek document, een wettelijke bepaling of een administratieve praktijk onredelijk, willekeurig of discriminatoir is, of, meer algemeen, strijdig is met de beginselen die aan het EVRM ten grondslag liggen. Nu het Hof van Justitie voor de uitleg van het Handvest aansluiting zoekt bij de jurisprudentie van het EHRM (waarover meer in deel 2 van dit artikel), ligt het in de rede dat deze wijze van indirecte doorwerking van grondrechten in horizontale verhoudingen ook zal opgaan voor het Handvest. Dat het Handvest relevant kan zijn voor civiele rechtsverhoudingen wordt bevestigd in de eerste nationale

8 civielrechtelijke jurisprudentie die over het Handvest is gewezen. Interessant is een uitspraak in kort geding van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem van 7 juli [66] Aanleiding voor deze zaak vormde het politieke debat over het instellen van een verbod op onverdoofd ritueel slachten. In dit debat speelde een belangrijke rol een tweetal rapporten (onder meer opgesteld door de Wageningen Universiteit) over dit onderwerp. Twee Israëlische organisaties probeerden via een kort geding informatie te verkrijgen over de onderbouwing van die rapporten teneinde, zo begrijpen wij, aan te tonen dat de rapporten een verkeerd beeld schetsen van koosjer slachten, op basis van welk beeld een verbod op die slacht dreigde te worden uitgevaardigd. De voorzieningenrechter merkte dit aan als conflict tussen het grondrecht van vrijheid van godsdienst enerzijds en het grondrecht van vrijheid van wetenschap anderzijds. Van belang is dat (de publicatie van) wetenschappelijk onderzoek niet expliciet wordt beschermd onder het EVRM, maar wel wordt ingelezen in artikel 10 van dat verdrag (het recht op vrijheid van meningsuiting). Art. 13 Handvest bepaalt echter expliciet: De kunsten en het wetenschappelijk onderzoek zijn vrij. De academische vrijheid wordt geëerbiedigd. De voorzieningenrechter wijst daar ook op en overweegt vervolgens dat de vraag onder welke omstandigheden een wetenschappelijke publicatie onrechtmatig jegens een derde kan zijn, [ ] slechts [kan] worden beantwoord in het kader van deze aldus beschermde rechten [dus: ook art. 13 Handvest] en binnen de grenzen van de inbreuken daarop die volgens art. 10 lid 2 EVRM toelaatbaar zijn. Hier speelt het Handvest dus een rol in de beoordeling van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad (alhoewel die rol overigens verder niet expliciet wordt uitgewerkt), zijnde een vorm van indirecte horizontale werking. De uitkomst is overigens dat het recht van vrijheid van meningsuiting en wetenschappelijke vrijheid prevaleert en de vordering van de Israëlische organisaties wordt afgewezen. Een ander voorbeeld van de relevantie van het Handvest voor civielrechtelijke verhoudingen kan gevonden worden in een arrest van het Hof Leeuwarden van 5 juli [67] Hierin stond de vraag centraal of de in het kader van een consumentenovereenkomst gehanteerde algemene voorwaarde dat beroep op de gewone rechter is uitgesloten en geschillen ter arbitrage moeten worden voorgelegd, onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 onderdeel a BW. Het Hof toetste deze bepaling aan een Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. In die beoordeling speelde ook het Handvest een rol (r.o. 3.10): Het druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegd recht van toegang tot de rechter dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Onder meer op basis hiervan oordeelde het Hof vervolgens dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend is. Ook dit is een vorm van indirecte horizontale werking: bij de beoordeling van een nationaalrechtelijk criterium ( is het beding onredelijk bezwarend? ) speelt het Handvest een rol Nadere implicaties voor het civiele recht: procedurele autonomie onder invloed van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming Op veel terreinen en ook op het terrein van het Handvest ontbreekt het de EU aan bevoegdheden om procesregels (geheel) te harmoniseren in welk geval het EU-recht zich blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie op het eerste gezicht relatief terughoudend lijkt op te stellen ten aanzien van de aan de nationale rechtsbescherming te stellen eisen. [68] Leidend is het beginsel van procesrechtelijke autonomie, dat met name is ontwikkeld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie (de Rewe/Comet-jurisprudentie). [69] Dit houdt in dat ten aanzien van EU-claims in beginsel het normale nationale procesrecht kan worden gebruikt. Daarmee respecteert het Hof nationale constitutionele en procesrechtelijke tradities. Wel geldt als voorwaarde dat deze procesrechtelijke regels voldoen aan de vereisten van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming. [70] In de context van het civiele recht brengt dit bijvoorbeeld met zich dat geen ongunstigere procestermijnen mogen gelden ten aanzien van op het EU-recht gebaseerde vorderingen dan voor vergelijkbare vorderingen gebaseerd op nationaal recht en dat deze termijnen de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken. [71] Nationale termijnen sneuvelen overigens zelden op deze basis. [72] Een uitzondering vormde echter de zaak Levez waarin het Hof van Justitie bepaalde dat het EU-recht in de weg staat aan de toepassing van een bepaling van nationaal recht die de periode waarover een werknemer aanspraak kan maken op achterstallige beloning of schadevergoeding (wegens schending van het beginsel van gelijke beloning) beperkt tot twee jaar vóór de datum waarop de procedure aanhangig is gemaakt. Doorslaggevend bij deze uitkomst lijkt overigens wel het feit dat het verstrijken van de termijn was toe te rekenen aan een opzettelijk onjuiste mededeling gedaan door de werkgever. [73] Een ander voorbeeld biedt de zaak Cofidis waarin een vervaltermijn van twee jaar voor het doen van een beroep op de onredelijkheid van een beding in algemene voorwaarden door het Hof in strijd met het doeltreffenheidsbeginsel werd geacht. [74] Ook het bewijsrecht staat onder invloed van de Rewe/Comet-leer. In de zaak San Giorgio bevestigde het Hof dat bewijsregels die tot gevolg hebben dat het praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk wordt om een vordering op grond van EU-recht te effectueren, in strijd zijn met EU-recht, ook wanneer dezelfde bewijsregels gelden voor vergelijkbare vorderingen gegrond op nationaal recht. Ditzelfde vervolgde het Hof geldt voor bewijsvermoedens of bewijsregels die bewijslast verdelen (of bepaalde bewijsmiddelen uitsluiten) en een

9 vergelijkbaar effect hebben. [75] In de zaak Manfredi werd een nationale verjaringstermijn (voor het instellen van een schadevordering op grond van een schending van het kartelverbod) door het Hof in twijfel getrokken, nu deze termijn begon te lopen op het moment van aanvang van het kartel. [76] Het Hof meende dat die verjaringsregel mogelijk af zou doen aan de effectiviteit van het EU-recht om de als gevolg van het kartel geleden schade terug te vorderen aangezien kartelactiviteiten zich in de regel aan het zicht onttrekken (en al beëindigd kunnen zijn voordat de termijn zou zijn verstreken). Nog een stap verder gaand dan de inperking van nationale procesautonomie via de Rewe/Cometrechtspraak heeft het Hof van Justitie zelfstandige Unierechtelijke rechtsmiddelen gecreëerd die uniform en zonder tussenkomst van de nationale wetgever in het nationale recht moeten worden toegepast. Een voorbeeld daarvan bieden de uitspraken Francovich en Brasserie du Pêcheur, waaruit volgt dat overheden onder bepaalde voorwaarden op nationaal niveau aansprakelijk moeten kunnen worden gehouden voor schendingen van het Unierecht en dat voor die schending schadevergoeding moet kunnen worden verkregen. [77] Achtergrond hiervan is dat de Europese burger zijn uit Unierecht voortvloeiende rechten moet kunnen effectueren (het zogenaamde effectiviteitsbeginsel ). Dit impliceert dat het nationale recht moet voorzien in rechtsmiddelen waarmee de naleving van Unierecht op nationaal niveau bij de rechter kan worden afgedwongen. Ook moet daar zo nodig schadevergoeding kunnen worden verkregen. Waar deze rechtsmiddelen ontbreken, moet de wetgever deze creëren of moet de rechter zoveel mogelijk het gat in de rechtsbescherming vullen. Op de nationale rechter wordt een extra druk gelegd, nu het Hof van Justitie op vordering van de Commissie de lidstaat Italië in 2003 heeft veroordeeld wegens een stelselmatige schending van het EU-recht door de hoogste nationale rechter in dat land. [78] In dit verband is het van belang te vermelden dat op grond van de uitspraak van het Hof van Justitie inzake Köbler uit 2003 op nationaal niveau ook vergoeding van schade moet kunnen worden verkregen die wordt veroorzaakt door schending van het Unierecht door de nationale rechter. [79] Deze uitspraak stelt ons nationale recht voor problemen. De Nederlandse jurisprudentie ten aanzien van onrechtmatige rechtspraak is buiten de schending van de redelijke termijn tot nu toe namelijk zeer terughoudend. Slechts indien sprake is van een schending van zeer fundamentele rechtsbeginselen, zodanig dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onafhankelijke behandeling van een geschil, wordt volgens vaste jurisprudentie aansprakelijkheid uit onrechtmatige rechtspraak aangenomen. [80] Reden hiervoor is dat het met name vanwege de rechtszekerheid onwenselijk wordt geacht wanneer geschillen, nadat deze tot in hoogste instantie zijn uitgeprocedeerd, in het omhulsel van een onrechtmatigedaadsactie tegen de staat opnieuw aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Dit is overigens een argument dat voor het Hof van Justitie in de zaak Köbler wel werd aangevoerd, maar waarvoor het Hof zich niet gevoelig betoonde in zijn wens om de effectieve werking van het Unierecht te verzekeren. De Köbler-uitspraak eist nu een aanpassing van de terughoudende nationale jurisprudentie: deze moet zodanig worden bijgesteld dat kennelijke schendingen van Unierecht door de nationale rechter tot aansprakelijkheid van de staat kunnen leiden. [81] Een en ander geldt dus ook voor situaties waarin er sprake is van schending van het Handvest. Overigens eist het effectiviteitsbeginsel niet dat een nationale rechter in strijd met nationale regels een in kracht van gewijsde gegane uitspraak opnieuw onderzoekt en vernietigt indien deze in strijd met EU-recht blijkt te zijn. [82] Dit laatste zou op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel [83] anders kunnen zijn indien dat ten aanzien van een aan de EU norm gelijkwaardige nationale regel wel mogelijk zou zijn. [84] Ambtshalve toetsing en ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden? Startpunt voor de discussie omtrent ambtshalve toetsing door de (civiele) rechter aan EU-recht vormt vaak de zaak Van Schijndel. In Van Schijndel ging het om de situatie waarin een partij had nagelaten in eerste aanleg (en in appèl) een beroep te doen op het kartelverbod (thans art. 101 VWEU), dit in cassatie alsnog deed en toen aanliep tegen art. 419 Rv. Het betoog was toen dat de civiele rechter ambtshalve het Europese kartelverbod als grondslag voor zijn vordering had moeten inlezen. Het Hof oordeelde in de daarop volgende prejudiciële procedure dat ambtshalve toetsing aan een bepaling van EU-recht niet geboden is, indien de nationale rechter daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou moeten treden door zich op feiten en omstandigheden te baseren die door partijen niet ten grondslag aan de vordering zijn gelegd. Over deze uitspraak is veel geschreven en de meningen over de huidige stand van zaken lijken verdeeld. Het debat spitst zich dan onder meer toe op de latere zaak Manfredi waarin het Hof in een overweging per obiter opmerkte dat de artikelen 81 en 81 EG [thans 101 en 102 VWEU] van openbare orde zijn die door de nationale rechter ambtshalve moeten worden toegepast. Hartkamp meent op deze grond dat art. 101 VWEU nu ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve moet worden toegepast en wijst daarbij ook op de verschillen tussen Van Schijndel en Manfredi. [85] Onder meer Snijders heeft daarentegen de hiervoor geciteerde overweging uit Manfredi afgedaan als slip of the pen. [86] Die laatste opvatting lijkt achterhaald nu het Hof in de zaak T-Mobile ondertussen de overweging uit Manfredi heeft bevestigd en deze recentelijk ook in de zaak Areva weer is opgedoken. [87] Ook buiten de context van het Europese kartelverbod bestaat overigens rechtspraak die erop lijkt te duiden dat de nationale rechter toch

10 verplicht is buiten de grenzen van de rechtstrijd ambtshalve te toetsen aan bepaalde Europese rechtsnormen (het gaat dan om richtlijnen inzake consumentenbescherming). [88] Tussen de visies van Hartkamp en Snijders in lijkt zich Keus te bevinden. Keus kan mede op basis van T-Mobile (in het kader van art. 101 VWEU) en de rechtspraak inzake consumentenbescherming niet uitsluiten dat ondanks de zaak Van der Weerd (waarin een plicht tot ambtshalve toetsing van de hand leek te worden gewezen [89] ) ambtshalve toetsing toch verplicht is in zaken waarin rechten van communautaire openbare orde aan de orde zijn. [90] Wat betekent dit alles voor het Handvest? Vooralsnog lijkt er geen rechtspraak te bestaan waarin het Hof (bepaalde) algemene beginselen van EU-recht als rechtsnormen van communautaire openbare orde heeft aangemerkt (en die dan vervolgens zouden nopen tot ambtshalve toepassing). Dit is mogelijk een indicatie dat van het Handvest hetzelfde moet worden aangenomen. Daarvoor pleit ook dat het EHRM met het oog op de beteugeling van zijn werklast ook nooit een dergelijke verplichting heeft willen aannemen. Zou een dergelijke verplichting immers wel gelden, dan zou de filter op basis van het vereiste om de nationale rechtsmiddelen uit te putten en daar een beroep op het verdrag te doen alvorens het EHRM te benaderen, van veel geringere waarde zijn. Tegelijkertijd kan de codificatie van bepaalde algemene beginselen in het Handvest (die daarmee zijn verworden tot black letter law ) wellicht nog tot een andere uitkomst leiden. Helder is in elk geval dat bij afwezigheid van nadere uitspraken van het Hof geen echte duidelijkheid bestaat op dit punt Toepassingsbereik Een belangrijke en lastige vraag die tot nu toe is blijven liggen, is die naar het toepassingsbereik van het Handvest. Daaronder verstaan we in deze paragraaf de vraag welke actoren gebonden zijn aan het Handvest. Duidelijk is dat het Handvest niet de grondrechtenbescherming voor de hele Unie en al haar lidstaten harmoniseert. Art. 51 Handvest bepaalt namelijk dat [d]e bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten.( ) Daaruit volgt klip en klaar dat alle instellingen, organen en instanties [91] van de Unie zelf gebonden zijn aan het Handvest. Deze binding is onbeperkt en geldt voor al hun handelen en nalaten. Uit de rang van het Handvest als Verdrag vloeit in dat kader voort dat richtlijnen, verordeningen en beschikkingen vernietigbaar zijn wanneer ze in strijd met het Handvest komen (en niet Handvest-conform kunnen worden uitgelegd). De lidstaten zijn blijkens art. 6 lid 1 VEU en met name de tekst van de Toelichting daarbij echter alleen gebonden aan het Handvest wanneer zij optreden binnen het toepassingsgebied van het Unierecht. [92] Daarmee sluit het Handvest aan op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU ten aanzien van de grondrechtelijke beginselen. [93] Daarbij gaat het om alle onderdelen van de overheid en dus behalve om onderdelen van de centrale overheid en de rechtspraak ook om decentrale overheden, zelfstandige bestuursorganen, private rechtspersonen die een publieke taak vervullen en andere overheidslichamen. [94] Het doel van het Handvest is dus niet de algehele harmonisering van de grondrechtenbescherming, maar alleen om de gelijke toepassing van het Unierecht in alle lidstaten te waarborgen. Dit betekent dat binding aan het Handvest voor de lidstaten niet aan de orde is wanneer zij geheel onafhankelijk van het Unierecht opereren (in dat geval zal als grondrechten in het geding zijn dus een beroep moeten worden gedaan op het EVRM). Het is echter niet altijd makkelijk de grenzen terzake af te bakenen. Toch een poging. Cruciaal voor de toepasselijkheid van het Handvest is de vraag wanneer lidstaten worden geacht op te treden binnen het toepassingsgebied van het Unierecht. Daarvan is om te beginnen sprake bij de omzetting en uitvoering van een richtlijn alsmede bij de toepassing van nationaal recht dat is aangenomen ter uitvoering daarvan. [95] Ook bij de tenuitvoerlegging van andere EU-verplichtingen (bijvoorbeeld op basis van verordeningen of beschikkingen) geldt het Handvest. [96] Dit wordt ook wel aangeduid als situaties waarbij de nationale lidstaat optreedt als tussenpersoon van de EU. [97] Verder is er een restcategorie van handelingen die op andere gronden binnen de toepassingsgebied van het Unierecht vallen. Daarbij moet met name worden gedacht aan handelingen die raken aan de vier basisvrijheden van het Unierecht, namelijk het vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien een lidstaat ten gunste van de openbare orde, veiligheid of gezondheid op deze vrijheden beperkingen aanbrengt. Het is omstreden of deze beperkingen, willen zij gerechtvaardigd zijn, ook moeten voldoen aan de eisen van het Handvest. Mede gelet op het moeizame totstandkomingsproces van het Handvest en het Verdrag van Lissabon wordt wel bepleit dat in dat geval geen restricties van het Handvest uitgaan, onder meer om eventueel verzet van de lidstaten tegen de verdragsrechtelijke status van het Handvest te minimaliseren. [98] Uit de Toelichting bij artikel 51 blijkt deze beperkte opvatting echter niet; daarin staat in algemene termen dat het Handvest van toepassing is wanneer lidstaten optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie. Bovendien staat deze beperkte opvatting onzes inziens haaks op de reeds gegroeide rechtspraktijk waarbij inmengingen op de vier basisvrijheden al getoetst worden aan grondrechten. Een voorbeeld daarvan biedt de zaak Karner over een Oostenrijks verbod op

11 reclame voor de verkoop van goederen uit een faillissement waartegen een Nederlandse ondernemer opkomt. Het Hof van Justitie van de EU meent dat deze maatregel binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt en toetst in dat kader aan destijds het grondrechtelijke beginsel van vrijheid van meningsuiting waaronder blijkens art. 10 EVRM ook handelsreclame valt. [99] Het valt moeilijk vol te houden dat in deze situatie geen beroep had kunnen worden gedaan op het Handvest omdat de Oostenrijkse Staat hier niet optrad als agent van de EU. Dat standpunt zou immers leiden tot een verschillende behandeling van algemene beginselen van Unierecht en de grondrechten als neergelegd in het Handvest, terwijl tussen beide een sterke relatie en ook een grote mate van overlap bestaat. Mede gezien de hiervoor aangehaalde Toelichting bij artikel 51 ligt het daarom onzes inziens in de rede dat beperkingen die een lidstaat aanbrengt op regels van EU-recht, willen zij gerechtvaardigd zijn, moeten voldoen aan de eisen van het Handvest. [100] Op deze basis zou het Handvest een relatief ruim toepassingsbereik kunnen krijgen, nu er immers in veel gevallen raakvlakken zijn (te construeren) met de basisvrijheden. Overigens kan ook de situatie voorkomen dat één van de vier verdragsvrijheden wordt beperkt vanwege een grondrecht. Dit deed zich voor in de Schmidberger-zaak. Daarin werd het vrij verkeer van goederen beperkt door een blokkade van de Brennerpas waartegen vanwege de grondrechtelijk beschermde demonstratievrijheid niet werd opgetreden. In een dergelijk geval zal het Hof van Justitie van de EU het belang van de verdragsvrijheid en dat van het grondrecht in kwestie tegen elkaar moeten afwegen nu zij beide gelijk in rang zijn (beiden hebben immers een verdragsrechtelijke status). [101] Over deze wijze van afweging bestaat nog wel discussie: moet bezien worden of de beperking van de verdragsvrijheid gerechtvaardigd is of moet worden bezien of een eventuele beperking van het grondrecht vanwege het belang verbonden aan de verdragsvrijheid gerechtvaardigd zou zijn? [102] Overigens zou de toetreding van de EU tot het EVRM er op dit punt uiteindelijk toe leiden dat het door het EVRM voorgeschreven toetsingskader voorrang zou moeten krijgen. Het uitgangspunt van art. 6 VEU om zoveel mogelijk de EVRM standaarden te respecteren, zou er in ieder geval voor pleiten om in een dergelijk geval relatief veel gewicht aan het door het Handvest beschermde grondrecht toe te kennen. Hoe dit ook zij, vooralsnog gelden de hiervoor omschreven grenzen voor de toepasselijkheid van het Handvest. De stelling dat dit Handvest en de nog steeds geldende grondrechtelijke beginselen algemene werking zouden moeten krijgen op grond van de eisen in verband met ontplooiing van het burgerschap van de Europese Unie (art. 20 en 21 VEU) en non-discriminatie (art. 18 VEU) waarbinnen verschillende niveaus van grondrechtenbescherming in de diverse lidstaten niet zouden passen wordt vooralsnog niet nagevolgd. [103] In de spaarzame Nederlandse jurisprudentie vooral op het gebied van het bestuursrecht wordt dat ook bevestigd. Zo weigerde de Afdeling te toetsen aan artikel 17 van het toen nog niet bindende Handvest (recht op eigendom), omdat het bestuursorgaan in deze kwestie niet het recht van de Unie ten uitvoer bracht. [104] Uit het civiele recht is ons geen jurisprudentie bekend waarin expliciet werd getoetst of een vordering/rechtsverhouding wel binnen het toepassingsbereik van het Handvest viel. In hiervoor besproken uitspraken van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem en van het Hof Leeuwarden werd de vraag of het Handvest van toepassing was helemaal niet gesteld, maar werd rechtstreeks getoetst aan het Handvest als ware het een grondrechtenverdrag dat onder alle omstandigheden toepasbaar is in het nationale recht. 4. Deel 2 van dit artikel Hiervoor bespraken wij achtereenvolgens de opmaat naar het Handvest, de inhoud van het Handvest en de juridische status en het toepassingsbereik van het Handvest, in het bijzonder in horizontale verhoudingen. Deze informatie vormt een basis om goed gebruik te kunnen maken van het Handvest. Om deze basis verder vorm te geven, is het echter ook nog noodzakelijk om te beschikken over kennis van, en inzicht in de verhouding tussen het Handvest enerzijds en het EVRM anderzijds, omdat beide grondrechtencatalogi (op dit moment) in hiërarchie naast elkaar staan en elkaar wederzijds beïnvloeden. Wij zullen dit bespreken in het volgende nummer van NTBR in deel 2 van dit artikel. Tevens zullen wij in dat deel nader ingaan op de meerwaarde van het Handvest ten opzichte van andere grondrechtencatalogi (in het bijzonder het EVRM) en zullen wij bij wijze van slotbeschouwing een aantal praktische tips geven voor de toepassing van het Handvest. Voetnoten [1] Prof. mr. T. Barkhuysen is advocaat te Amsterdam bij Stibbe en hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. Mr. A.W. Bos & mr. F. ten Have zijn advocaat te Amsterdam bij Stibbe. Deze bijdrage is afgesloten op 18 augustus Een eerdere bijdrage van Barkhuysen en Bos toegespitst op het bestuursrecht is verschenen in JBplus 2011, nr. 1. Dit artikel vormt een bewerking van die bijdrage.

12 [2] Zie over het EVRM en het privaatrecht bijvoorbeeld; N. van Leuven, Contracten en mensenrechten. [3] Een mensenrechtelijke lezing van het contractenrecht (diss. Leuven), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2009; O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party (diss. Utrecht), Sellier European Law Publishers 2007; A.S. Hartkamp in Asser/Hartkamp 3-I* 2011, Deventer: Kluwer 2011; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008; C. Mak, Fundamental Rights in European Contract Law, A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany, the Netherlands, Italy and England (diss. Amsterdam), Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, Zie ook T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het Straatsburgse perspectief, in: De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht (Preadviezen 2005 voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht), Deventer: Kluwer 2005, p PbEU 2010, C 83/02. [4] HvJ EU 12 november 1969, zaak C-29/69, Jur.1969, p ( Stauder). [5] Vgl. HvJ EU 17 december 1970, zaak C-11/70, Jur. 1970, p ( Internationale [6] Handelsgesellschaft); HvJ EU 14 mei 1974, zaak C-4/73, Jur. 1974, p ( Nold II); HvJ EU 28 oktober 1975, zaak C-36/75, Jur. 1975, p ( Rutili); HvJ EU 15 juni 1978, zaak C-149/77, Jur. 1978, p ( Defrenne); HvJ EU 13 december 1979, zaak C-44/79, Jur. 1979, p ( Hauer). Artikel F, later 6 lid 2 EU en nu na inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon 6 lid 3 VEU. [7] Vgl. R.A. Lawson, Het EVRM en de Europese Gemeenschappen Bouwstenen voor een [8] aansprakelijkheidsregime voor het optreden van internationale organisaties (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1999; T. Tridimas, The general principles of EU Law, Oxford: Oxford University Press 2006, met name p ; X. Groussot, General principles of Community Law, Groningen: Europa Law Publishing PbEU 2000, C 364/1. Let op: deze versie is later op onderdelen aangepast zodat moet worden [9] uitgegaan van de vindplaats als hiervoor genoemd. Zie bijv. HvJ EU 27 juni 2006, zaak C-540/03, AB 2007/16, m.nt. H. Battjes & B.P. Vermeulen [10] (Parlement/Raad). Vgl. K.J.M. Mortelmans, Het Handvest van grondrechten van de EU in de Europese en Nederlandse rechtspraak, in: T. Barkhuysen, M.L.Van Emmerik & J.P.Loof (red.), Geschakeld recht (Alkema-bundel), Deventer: Kluwer 2009, p ; M.L.H.K. Claes, Het Verdrag van Lissabon en de Europese grondrechtenmozaïek, SEW 2009, p Polen en het Verenigd Koninkrijk bedongen een uitzonderingspositie via een protocol dat beoogt de [11] grondrechtelijke bescherming van burgers in deze landen en dan met name die bij de rechter op grond van het Handvest niet uit te breiden ten opzichte van de situatie vóór inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Zie ook de tekst van art. 6 lid 1 VEU. [12] In die zin al P.J.G. Kapteyn, De reikwijdte van het Handvest van de grondrechten van de Europese [13] Unie als onderdeel van een Grondwet voor Europa, RM Themis 2004, p Zie ook het advies van de Raad van State inzake (de goedkeuring van) het Verdrag van Lissabon, Kamerstukken II 2007/08, (R 1850), nr. 4. Art. 6 lid 2 VEU. Met de inwerkingtreding van het 14 eprotocol bij het EVRM per 1 juni 2010 staat ook [14] dit verdrag de toetreding van de EU toe. De onderhandelingen over de toetredingsvoorwaarden die ook moeten resulteren in een verdere aanpassing van het EVRM zijn nu gaande. Vgl. J. Callewaert, Het EVRM en de Europese Unie: van Bosphorus naar Lissabon, NTER 2010, p ; M. Kuijer, Toetreding van de Europese Unie tot het EVRM. Hét verjaardagscadeau voor een 60-jarig EVRM of een vreemde gast op het partijtje?, in: NTM/NJCM-Bull (speciale editie i.v.m. 60 jaar EVRM), p Op 19 juli jl. heeft de informele werkgroep die verantwoordelijk is voor de voorbereiding van het proces [15] van toetreding de concept toetredingsdocumentatie gepubliceerd. Het wachten is nu op een bijeenkomst van het Steering Committee for Human Rights half oktober 2011 dat een concept toetredingsverdrag aan het Comité van ministers van de Raad van Europa zal voorleggen. Vgl. de toespraak van Marc Jaeger, de President van het Gerecht van de EU (GEU), tijdens het EU [16] Litigation congres 2010, dat op 5 maart 2010 in Brussel plaatsvond. Zie bijvoorbeeld A.S. Hartkamp, De werking van het EG-Verdrag in privaatrechtelijke verhoudingen. [17] Opmerkingen over directe en indirecte horizontale werking van het primaire gemeenschapsrecht, WPNR 2009, p Vgl. J.W. Sap, Het EU-Handvest van de grondrechten. De opmaat voor de Europese Grondwet, [18] Deventer: Kluwer PbEU 2007, C 303/02. [19] Zie over dit onderscheid ook P. Craig, The Lisbon Treaty. Law, politics and treaty reform, Oxford: [20] Oxford University Press 2010, p Tridimas 2006, p [21] Tridimas 2006, p [22] Dit betekent niet dat alle bepalingen van het Handvest even relevant zullen zijn voor privaatrechtelijke [23] verhoudingen. Zo zijn in titel V ( Burgerschap ) bepalingen opgenomen betreffende kiesrecht en diplomatieke en consulaire bescherming. Moeilijk voorstelbaar is dat die bepalingen horizontaal kunnen worden ingeroepen. Andere noviteiten zijn gelegen in art. 42 Handvest dat het recht regelt op inzage in documenten die [24] berusten bij instellingen, organen en instanties van de EU en art. 49 lid 3 Handvest waarin expliciet is bepaald dat de zwaarte van een straf niet onevenredig mag zijn. Omdat deze bepalingen niet direct relevant zijn voor het civiele recht blijven deze verder buiten beschouwing.

13 copyright Kluwer last update: