KAMER VAN TOEZICHT. KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT s-hertogenbosch

Transcriptie

1 SHE/2013/35 ECLI:NL:TNOKSHE:2013:12 KAMER VAN TOEZICHT Beslissing in de zaak onder nummer van: SHE/2013/35 Klachtnummer : SHE/2013/35 Datum uitspraak : 21 oktober 2013 KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT s-hertogenbosch De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van mevrouw [x] (verder: klaagster), wonende te [ ], tegen notaris mevrouw mr. [y] (verder: de notaris), gevestigd te [ ]. 1. De procedure 1.1. Klaagster heeft bij brief van 10 april 2013 een klacht geformuleerd tegen de notaris. Deze klacht is op 15 april 2013 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder: de kamer) De notaris heeft bij brief van 17 mei 2013 op de klacht geantwoord. Klaagster heeft bij brief van 1 juni 2013 gerepliceerd, waarna de notaris bij brief van 9 juli 2013 heeft gedupliceerd De plaatsvervangend voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de zaak verwezen naar de volle kamer De kamer heeft de klacht behandeld op 16 september Klaagster is ter zitting verschenen. Zij heeft haar klacht toegelicht aan de hand van een pleitnota. De notaris is eveneens ter zitting verschenen, bijgestaan door haar advocaat mr. J.J. Lauwen. Zij heeft het standpunt van de notaris toegelicht aan de hand van pleitnotities en stukken overgelegd. 2. De feiten 2.1. Uit het huwelijk van de vader en moeder van klaagster zijn acht kinderen geboren. Bij beschikking van de kantonrechter van 26 september 1989 is een beschermingsbewind ingesteld over hun zoon [a] met benoeming van vader tot bewindvoerder. 1/7

2 2.2. Vader en moeder hebben op 5 juli 1999 een testament opgesteld met een ouderlijke boedelverdeling. Daarin is een legaat opgenomen ten behoeve van [a]. Verder wordt bij testament al hetgeen [a] uit de nalatenschap zal verkrijgen onder bewind gesteld, waarbij vader en moeder elkaar over en weer tot bewindvoerder hebben benoemd (art. XI). Bij ontstentenis van vader dan wel moeder hebben zij tot testamentair bewindvoerders benoemd hun dochter [b] en hun zoon [c] De vader van klaagster is overleden op 25 september Moeder heeft haar testament op 16 augustus 2004 aangevuld. Onder handhaving van haar eerdere testament heeft zij [b] en [c] benoemd tot executeurs. Volgens het testament hebben de executeurs de bevoegdheid een of meer executeurs aan zich toe te voegen of in hun plaats te stellen. Verder is (onder meer) bepaald: Taak executeur/bevoegdheid De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen die tijdens zijn beheer uit die goederen moeten worden voldaan ( ). In verband met de betaling van de schulden is de executeur bevoegd de door hem beheerde goederen van mijn nalatenschap te gelde te maken. De executeur behoeft over de keuze en de te gelde making niet in overleg te treden met de erfgenamen en hun toestemming daarvoor is ook niet vereist. ( ) Loon De executeur heeft geen recht op loon. De door hem gemaakte onkosten worden direct uit de nalatenschap aan hem voldaan In verband met de verslechterende gezondheid van moeder is met ingang van 11 januari 2011 een meerderjarigenbewind ingesteld over haar vermogen, waarbij klaagster en haar zuster [d] als bewindvoerders zijn benoemd. Tot het moment dat moeder in een verpleeghuis werd opgenomen, heeft zij samen met [a] in de ouderlijke woning aan de [ ] gewoond Moeder is overleden op 23 september Op 9 december 2011 heeft de notaris een bespreking gehad met [b] en [c]. Tijdens die bespreking hebben zij te kennen gegeven dat zij hun benoeming als executeur niet wilden aanvaarden en dat zij zouden nadenken wie zij voor hen in de plaats wilden stellen In januari 2012 hebben [b] en [c] de notaris bericht dat zij de Stichting executele en bewind [y en z] notarissen c.s., ten behoeve van welke stichting de notaris werkzaam is, in hun plaats wilden stellen Bij brief van 13 januari 2012 (ingekomen ter griffie op 17 januari 2012) hebben klaagster en [d] aan de kantonrechter bij de rechtbank s-hertogenbosch verzocht om als (opvolgend) executeur, zonder loon, benoemd te worden in de nalatenschap van moeder Bij bericht van 16 januari 2012 heeft de notaris klaagster geïnformeerd over de keuze van [b] en [c] om de hiervoor genoemde stichting als executeur aan te wijzen. Dezelfde dag is door de notaris een akte opgesteld waarin is vermeld dat [b] en [c] hun benoeming niet aanvaardden. 2/7

3 2.10. Bij brief van 18 januari 2012 heeft de kantonrechter aan klaagster bericht dat, nu de executeurs gebruik hadden gemaakt van hun mogelijkheid om een andere executeur in de plaats te stellen, er niet een nieuwe executeur kon worden benoemd, tenzij een met redenen omkleed verzoek aan de kantonrechter wordt gedaan om de executeur te ontslaan Bij akte van 20 januari 2012 heeft mr. [z], als waarnemer van de notaris, een verklaring van executele gepasseerd, waarbij de Stichting Executele en bewind [y] en [z] notarissen c.s. de executele aanvaardt. Deze Stichting is bevoegd de nalatenschap te beheren Klaagster en [d] hebben aan de notaris rekening en verantwoording afgelegd over het door hen gevoerde bewind over het vermogen van moeder Bij beschikking van de kantonrechter bij de rechtbank s-hertogenbosch van 23 januari 2012 zijn klaagster en [d] benoemd tot opvolgend bewindvoerder over de vermogensrechtelijke belangen van [a]. Omdat de gelden die oorspronkelijk onder dat bewind vielen in het verleden geheel waren aangewend voor de aankoop van de woning van vader en moeder, viel enkel deze woning onder dat bewind Bij factuur van 15 oktober 2012 heeft de notaris voor haar werkzaamheden tot aan dat moment een honorarium van 2.975,00 aan de erven in rekening gebracht. Over de nadien door haar verrichte werkzaamheden heeft zij bij factuur van 5 april 2013 een honorarium van 2.248,18 gedeclareerd Bij brief van 5 april 2013 heeft de notaris aan klaagster rekening en verantwoording afgelegd met betrekking tot de nalatenschap van moeder. Volgens de notaris bedroeg het saldo van deze nalatenschap per 1 april ,58. Over de sieraden van moeder bericht de notaris: Onlangs zijn door middel van biedingen de sieraden van uw moeder verdeeld. Ik zal met de desbetreffende personen een afspraak maken voor het ophalen van de betreffende sieraden. Zoals vermeld in de rekening en verantwoording zal de waarde van de sieraden verrekend worden met ieders toekomend erfdeel. In mijn bewaring zijn nog enkele overige sieraden van uw moeder waar niet op is geboden. Deze sieraden blijven nog bij mij in bewaring. Mijn voorstel aan u zou zijn deze tussen de geïnteresseerden te verloten De notaris wil de erfdelen overeenkomstig de door haar gemaakte berekening aan de erfgenamen uitbetalen. Klaagster, [d] en [a] hebben echter nog niet getekend voor goedkeuring van de rekening en verantwoording. Pas na hun goedkeuring kunnen de gelden worden verdeeld. 3. De klacht 3.1. De klacht bestaat uit verschillende onderdelen: 1. Klaagster stelt dat de notaris het testament niet heeft nageleefd omdat zij voor het executeurschap loon heeft gevraagd. Voor zover de notaris aanspraak zou kunnen maken op enig loon, stelt klaagster dat de notaris voor haar werkzaamheden 3/7

4 in ieder geval meer in rekening heeft gebracht dan 1% van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag. Daardoor heeft zij gehandeld in strijd met artikel 4:144 lid 2 BW, waarin dit is geregeld. Subsidiair stelt klaagster dat de declaratie te hoog is, dat de opgesomde contacten niet juist zijn en dat een deugdelijke urenverantwoording ontbreekt, terwijl de notaris bovendien werkzaamheden in rekening heeft gebracht die betrekking hebben op het meerderjarigenbewind over [a]. Deze kosten staan los van de afwikkeling van de nalatenschap, zodat deze niet ten laste van de nalatenschap mogen worden gebracht, aldus klaagster. 2. Klaagster verwijt de notaris dat zij notaris [z] (van wie klaagster vermoedt dat de notaris hem als boedelnotaris heeft aangewezen) samen met een kantoorgenoot onaangekondigd de sieraden van moeder bij broer [a] thuis heeft laten ophalen. Dit heeft tot veel onrust bij [a] geleid. Vervolgens heeft de notaris de sieraden via onderhandse biedingen aan de erfgenamen verkocht, maar volgens klaagster was de notaris daartoe als beheersexecuteur niet bevoegd. Bovendien waren niet alle erfgenamen het daarmee eens en is het voorstel onder dwang uitgevoerd, aldus klaagster. Zij heeft de bejegening door de notaris en haar kantoorgenoten als dwingend/dreigend ervaren. Ook is klaagster het er niet mee eens dat de notaris de overgebleven sieraden wil verloten onder de erfgenamen. 3. Klaagster stelt dat de notaris [a] ten onrechte biedingen heeft laten uitbrengen en deze heeft afgetrokken van zijn erfdeel, terwijl zijn erfdeel hem wordt onthouden zolang de notaris geen bericht heeft ontvangen van de kantonrechter in verband met het testamentaire bewind De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De inhoud van haar verweer zal hierna, voor zover relevant, worden besproken. 4. De beoordeling 4.1. Ingevolge artikel 93, eerste lid, Wna zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt In dat verband wordt vooropgesteld dat de notaris is opgetreden als beheersexecuteur. In een brief aan klaagster van 8 maart 2013 heeft zij dit ook uitdrukkelijk vermeld, namelijk: Voor de goede orde wil ik benadrukken slechts beheers executeur te zijn. Zelfstandige verdeling van de nalatenschap ligt niet binnen mijn bevoegdheid. Verder gaat de kamer er vanuit dat de omvang van de nalatenschap circa ,00 bedroeg en dat tot de nalatenschap geen (noemenswaardige) schulden behoorden. Tegen die achtergrond zal de handelwijze van de notaris worden getoetst aan de tuchtnorm, waarbij de diverse onderdelen van de klacht afzonderlijk zullen worden besproken. 4/7

5 Onderdeel 1, loon 4.3. Het eerste onderdeel van de klacht ziet op het feit dat de notaris de door haar verrichte werkzaamheden aan de erfgenamen, meer in het bijzonder aan klaagster, in rekening heeft gebracht. Bij de beoordeling van die klacht neemt de kamer als uitgangspunt dat moeder bij testament heeft bepaald dat de door haar aangewezen executeurs geen recht hebben op loon. Volgens het testament hebben deze executeurs weliswaar de bevoegdheid om een of meer executeurs aan zich toe te voegen of in hun plaats te stellen, maar naar het oordeel van de kamer zou(den) ook de executeur(s) die [b] en [c] aan zich zouden hebben willen toevoegen of die zij in hun plaats hadden willen stellen, in beginsel geen aanspraak hebben op loon. Dat zou anders zijn indien de erfgenamen alsnog zouden instemmen met het uitkeren van loon aan de executeur(s) Tijdens de mondelinge behandeling heeft de notaris desgevraagd meegedeeld dat zij tijdens het gesprek met [b] en [c] op 9 december 2011 aan hen heeft medegedeeld dat haar uurtarief 175,00 bedraagt, te vermeerderen met BTW Naar aanleiding van een vraag van klaagster aan de notaris over het loon heeft de notaris bij bericht van 16 januari 2012 aan klaagster meegedeeld: Uiteraard gaat ons kantoor deze afwikkeling niet kosteloos doen. Niet is echter gesteld of gebleken dat de notaris aan klaagster concrete informatie heeft verstrekt omtrent de wijze waarop zij de door haar te verrichten werkzaamheden als beheersexecuteur aan de erfgenamen in rekening zou gaan brengen. Daaruit volgt dat evenmin is komen vast te staan dat klaagster heeft ingestemd met dergelijke kosten. Dat [b] en[c], zoals de notaris stelt, zouden hebben ingestemd met het door haar genoemde uurtarief, acht de kamer niet voldoende. Naar het oordeel van de kamer had het op de weg van de notaris gelegen om zich ervan te vergewissen dat alle erfgenamen uitdrukkelijk instemden met de wijze waarop zij de door haar te verrichten werkzaamheden aan hen in rekening zou gaan brengen, voordat zij met haar werkzaamheden zou beginnen. Dit geldt te meer nu de notaris er al vanaf eind oktober 2011 mee bekend was dat de familieverhoudingen tussen de acht erfgenamen verstoord waren, terwijl zij, nog voordat zij het executeurschap aanvaardde, wist dat het loon een discussiepunt zou kunnen vormen omdat twee erfgenamen zich bereid hadden verklaard het executeurschap zonder loon te aanvaarden. Door de in de plaatsstelling als executeur desondanks te aanvaarden, is de kamer van oordeel dat de notaris in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld. De kamer acht de door klaagster geuite bedenkingen op dit onderdeel dan ook gegrond, maar ziet geen aanleiding om een maatregel op te leggen Nu erflaatster heeft bepaald dat er geen recht op loon wordt toegekend en slechts gemaakte onkosten ten laste van de nalatenschap gebracht mogen worden, komt de kamer niet toe aan de behandeling van het subsidiaire bezwaar van klaagster, gericht tegen de (overigens pas in een zeer laat stadium overgelegde) urenverantwoording van de notaris en de wijze waarop zij haar werkzaamheden in rekening heeft gebracht. De notaris had immers geen recht op loon. Onderdeel 2, sieraden 4.7. Moeder heeft een aantal sieraden nagelaten. Omdat de erfgenamen in onderling overleg geen overeenstemming konden bereiken over de afwikkeling van de nalatenschap, heeft de notaris voorgesteld dat de erfgenamen op deze sieraden biedin- 5/7

6 gen konden uitbrengen, waarna deze aan hen zouden worden verkocht. De verschuldigde koopprijs zou vervolgens in mindering worden gebracht op hun erfdeel Klaagster heeft bij brief van 14 maart 2013 duidelijk en gemotiveerd aan de notaris kenbaar gemaakt dat zij niet akkoord ging met de door de notaris voorgestelde gang van zaken rond de sieraden In reactie op de bezwaren van klaagster heeft de notaris bij bericht van 15 maart 2013 aan klaagster (onder meer) als volgt bericht: Gezien de familie perikelen, is deze wijze van verdelen mijns inziens de enige manier om uiteindelijk tot verdeling over te gaan. Ik handhaaf derhalve ondanks uw schrijven mijn standpunt Volgens de notaris heeft de meerderheid van de erfgenamen met haar voorstel ingestemd, waarna zij volgens eigen zeggen de regie heeft genomen en de wijze van verkoop heeft doorgezet. De notaris stelt dat zij het tot haar taak vond behoren actief te boedelen en suggesties te geven om uit de impasse te komen, waarbij zij mede in aanmerking heeft genomen dat de sieraden een geringe materiële waarde vertegenwoordigden. Hoewel haar handelwijze ten aanzien van de sieraden wellicht niet expliciet onder de beheerstaken viel, was deze wel degelijk in het belang van de erfgenamen, aldus de notaris De kamer overweegt als volgt. Vast staat dat er geen schulden tot de nalatenschap behoorden die het noodzakelijk maakten dat de sieraden te gelde werden gemaakt. In haar hoedanigheid van beheersexecuteur was de notaris niet bevoegd om tot verdeling van de sieraden over te gaan. Dat zij, ondanks de bezwaren van klaagster, toch tot verdeling is overgegaan, acht de kamer dan ook klachtwaardig. Dit onderdeel van de klacht is eveneens gegrond. De kamer ziet geen aanleiding om een maatregel op te leggen. Onderdeel Met betrekking tot de verwijten aan de notaris over haar handelwijze ten opzichte van [a] overweegt de kamer als volgt. Uit de door de notaris geschetste gang van zaken, die door klaagster niet is weersproken, maakt de kamer op dat het voor de notaris lange tijd onduidelijk is geweest wat de rechtspositie van [a] was Tot medio mei 2012 wist de notaris, ondanks herhaalde verzoeken aan de kantonrechter en de erfgenamen, niet meer dan dat er op 26 september 1989 een bewind over [a] was ingesteld met benoeming van vader tot bewindvoerder. Zij ging er, bij gebrek aan andersluidende informatie, vanuit dat er geen opvolgend bewind was ingesteld, zodat er geen beschermingsmaatregel was getroffen ten aanzien van [a]. Achteraf is haar gebleken dat klaagster [en d] bij brief van 17 januari 2012 een verzoek aan de kantonrechter hadden gericht om samen tot bewindvoerder over het vermogen van [a] te worden benoemd, welk verzoek is ingewilligd bij beschikking van 23 januari Ondanks verzoeken van de notaris aan de erfgenamen, heeft klaagster haar daar niet van op de hoogte gesteld. Pas medio september 2012 is de notaris gebleken dat het meerderjarigenbewind over [a] enkel betrekking had op diens woning. Onder die omstandigheden is de kamer van oordeel dat aan de notaris geen verwijt kan worden gemaakt van haar handelwijze ten aanzien van [a]. Dit onderdeel van de klacht is dan ook ongegrond. 6/7

7 5. De beslissing De kamer voor het notariaat: verklaart de onderdelen 1 en 2 van de klacht gegrond, zonder oplegging van een maatregel, verklaart onderdeel 3 van de klacht ongegrond. Deze beslissing is gegeven door mr. W.M. Weerkamp, plaatsvervangend voorzitter, mr. H.G. Robers, rechterlijk lid, mr. L.J.M. Teunissen, notarislid, mr. S. Lettinga, plaatsvervangend notarislid, en mr. R.J.M.G. Oostveen, plaatsvervangend belastinglid, en uitgesproken ter openbare zitting van 21 oktober 2013 in aanwezigheid van de secretaris. Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. 7/7