De vordering tot schadevergoeding vanwege een gebrek in de bouwvergunning: wie bouwt die rouwt, wie draalt wordt soms betaald

Transcriptie

1 De vordering tot schadevergoeding vanwege een gebrek in de bouwvergunning: wie bouwt die rouwt, wie draalt wordt soms betaald HR 10 april 2009, RvdW 2009, 513 (Barneveld/Sierkstra) M r. A. J. P. S c h i l d e n m r. M. J. W. S c h o l l e n * Men bezight ambtenaers, doch mag er niet op bouwen. Vondel 1. Inleiding Wanneer kan de houder van een bouwvergunning waaraan gebreken kleven aanspraak maken op vergoeding van vertragingsschade? Hoe verhoudt een dergelijke schadevergoedingsactie zich tot de regel uit het Schuttersduin-arrest, die er kort gezegd op neer komt dat wie bouwt met een nog niet onherroepelijke bouwvergunning dat op eigen risico doet? Al deze vragen komen aan de orde in Barneveld/Sierkstra, een arrest dat bouwend Nederland met belangstelling zal lezen. 2. Het procesverloop Sierkstra vordert van de gemeente Barneveld (hierna: de gemeente) schadevergoeding vanwege de vertraging van een bouwproject. De vertraging is het gevolg van een gebrekkige bouwvergunning. B&W van de gemeente hadden abusievelijk een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een vrijstelling mocht worden verleend. 1 Na bezwaar van derden heeft de gemeente overlegd met de vergunninghouder. Afgesproken werd dat een nieuwe aanvraag zou worden ingediend en dat de foutief verleende bouwvergunning door de gemeente zou worden ingetrokken. Nadat aldus was geschied, vorderde de vergunninghouder van de gemeente vergoeding van de schade die hij had geleden vanwege de vertraging bij het verkrijgen van de bouwvergunning. De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding van vertragingsschade afgewezen. In hoger beroep wijst het hof de vorde- * Mr. A.J.P. Schild is gerechtsauditeur bij de Hoge Raad der Nederlanden. Mr. M.J.W. Schollen is gerechtsauditeur bij de Hoge Raad der Nederlanden. 1. De gemeente had abusievelijk het overgangsrecht verkeerd toegepast en daardoor een verkeerd toetsingskader gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een vrijstelling in de zin van art. 19 WRO mocht worden verleend. ring wel toe. Het hof legt aan dat oordeel ten grondslag dat de gemeente door het verlenen van een gebrekkige bouwvergunning onrechtmatig heeft gehandeld. Omdat aannemelijk is dat een rechtsgeldige bouwvergunning had kunnen worden verleend, is ook voldaan aan het causale verband tussen de onrechtmatige gedraging van de gemeente en de (vertragings)schade van Sierkstra. In cassatie beroept de gemeente zich in de eerste plaats op het Schuttersduin-arrest. Volgens de gemeente blijkt uit dat arrest dat van onrechtmatig handelen van een gemeente jegens de aanvrager van een bouwvergunning geen sprake is indien schade wordt geleden doordat met bouwen wordt begonnen voordat de vergunning onherroepelijk is en deze wordt vernietigd of ingetrokken. De Hoge Raad oordeelt over deze klacht als volgt (r.o ): [Het Schuttersduin-arrest] betreft het geval dat een bouwvergunning op verzoek van omwonenden door de bestuursrechter wordt geschorst en vernietigd, zodat intussen aangevangen bouwwerkzaamheden moeten worden stopgezet. In hoger beroep was in de woorden van het hof buiten geschil dat een overheidsorgaan in beginsel onrechtmatig handelt door een vergunning te verlenen die later wordt vernietigd en dat dit orgaan dan in principe aansprakelijk is voor de dientengevolge door de vergunninghouder geleden schade, en dat die aansprakelijkheid niet verder strekt dan tot vergoeding van de schade die de vergunninghouder heeft geleden ten gevolge van de omstandigheid dat hij op de rechtmatigheid van de vergunning heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen. Met betrekking tot het geschilpunt welke maatstaf dient te worden aangelegd bij de beantwoording van de vraag of de vergunninghouder eigen schuld heeft aan de door hem als gevolg van de vernietiging geleden schade, oordeelde het hof dat voldoende was dat aan de zijde van de 239

2 vergunninghouder redelijke twijfel aan de rechtmatigheid van de vergunning aanwezig was. De tegen dit, met HR 15 juni 1979, nr , NJ 1980, 261 in lijn zijnde, oordeel gerichte rechtsklachten werden als volgt verworpen: De houder van een bouwvergunning die zoals hier reeds met bouwen begint vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden. In dat cassatieberoep stond de door het hof aangenomen onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente niet ter discussie. Anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen, laat de hiervoor aangehaalde overweging uit het Schuttersduin-arrest dan ook niet de door de onderdelen verdedigde lezing toe. Het met die lezing corresponderende standpunt van de Gemeente (het feit dat een bouwvergunning nog blootstaat aan bezwaar en beoordeling door de bestuursrechter staat eraan in de weg het naar later in een bestuursrechtelijke procedure wordt geoordeeld ten onrechte verlenen van die vergunning aan te merken als een jegens de aanvrager onrechtmatige handeling) is overigens ook niet juist, zodat de genoemde onderdelen alle falen. Voorts betoogt de gemeente in cassatie dat de vergunninghouder zich niet kan beroepen op onrechtmatig handelen van de gemeente, omdat hij destijds zelf geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het besluit tot verlening van de bouwvergunning. Jegens de vergunninghouder kan de gemeente zich beroepen op de formele rechtskracht en de vergunning moet derhalve rechtmatig worden geacht te zijn verleend, aldus de gemeente. De Hoge Raad oordeelt dat ook deze klacht faalt (r.o ): De regel dat degene die geen gebruik heeft gemaakt van de tegen een overheidsbesluit openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang zich voor de burgerlijke rechter niet kan beroepen op de onrechtmatigheid van dat besluit, bestrijkt niet mede het hier aan de orde zijnde geval waarin het gaat om de positie van de aanvrager van een bouwvergunning die na daartegen door een derde gemaakt bezwaar door B&W wordt ingetrokken wegens strijd met de wet. Die aanvrager mag immers ervan uitgaan dat B&W juist hebben gehandeld en dat de hem verleende vergunning dus niet in strijd is met de wet. Met dat uitgangspunt is onverenigbaar dat hem in een procedure als de onderhavige zou kunnen worden tegengeworpen dat hij verzuimd heeft in een bestuursrechtelijke procedure desalniettemin de onrechtmatigheid van het desbetreffende besluit te doen vaststellen. 3. Commentaar Het Schuttersduin-arrest onthoudt de (rechts)persoon die gaat bouwen met een nog niet onherroepelijke bouwvergunning in beginsel een aanspraak op vergoeding van de schade die wordt geleden ten gevolge van een vernietiging van de bouwvergunning in rechte. Barneveld/Sierkstra geeft de houder van een bouwvergunning die na bezwaar van derden onrechtmatig blijkt te zijn verleend, een recht op vergoeding van vertragingsschade. De aanvrager [mag er] immers [van] uitgaan dat B&W juist hebben gehandeld en dat de hem verleende vergunning dus niet in strijd is met de wet. Hoe verhouden deze overwegingen zich tot elkaar? De hiervoor aangehaalde overwegingen zijn ter bevordering van het contrast naast elkaar gezet. De eerlijkheid gebiedt daar direct aan toe te voegen dat de overwegingen zien op verschillende rechtsvragen. Het is belangrijk deze rechtsvragen te onderscheiden. In Barneveld/Sierkstra klaagde de gemeente dat het hof ten onrechte had geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld. In Schuttersduin was niet in geschil dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld. In cassatie werd slechts geklaagd dat het hof aanleiding had gezien om op grond van eigen schuld (art. 6:101 BW) alle schade voor rekening van de vergunninghouder te laten. Kortom, Barneveld/Sierkstra gaat over de vraag of onrechtmatig is gehandeld; Schuttersduin over de vraag in hoeverre de vergoedingsplicht van de gemeente gecorrigeerd mag worden vanwege eigen schuld aan de zijde van de vergunninghouder. Met het voorgaande is weliswaar het verschil in de aard van de discussie getypeerd, maar daarmee is nog niet de vraag beantwoord waar dat verschil in discussie door verklaard kan worden. In beide gevallen gaat het immers om een schadevergoedingsactie vanwege een gebrekkige bouwvergunning. Waarom stond in het Schuttersduin-arrest niet ter discussie dat onrechtmatig was gehandeld? Waarom blijft in Barneveld/Sierkstra de eigen schuld -correctie buiten beeld? Hoe zijn de verschillende uitkomsten in beide zaken met elkaar te rijmen? Teneinde deze vragen te beantwoorden is het nuttig in bredere zin te bezien wanneer de houder van een bouwvergunning aanspraak kan maken op schadevergoeding. De elementen die voor een geslaagde schadevergoedingsactie vereist zijn worden in het navolgende afzonderlijk toegelicht: 1. het vereiste van een (toerekenbare) onrechtmatige gedraging; 2. het relativiteitsvereiste; 3. het causale verband; en 4. de eventuele correctie van de vergoedingsplicht op grond van eigen schuld. Ad 1 De gebrekkige bouwvergunning en onrechtmatig handelen In Barneveld/Sierkstra stond in cassatie de onrechtmatigheid van het litigieuze overheidshandelen vast. De in eerste instantie verleende bouwvergunning was ingetrokken met de mededeling dat deze in strijd was met de wet. Een dergelijke clear cut -situa- 240

3 tie zal evenwel zeldzaam zijn. Volledigheidshalve staan wij dan ook vrij uitgebreid stil bij de vraag wanneer sprake is van onrechtmatig handelen bij de verlening of weigering van een bouwvergunning. Uit de rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter volgt dat voor wat betreft de vraag naar de rechtmatigheid van een besluit waar bestuursrechterlijke rechtsbescherming tegen open staat of stond de burgerlijke rechter naar het oordeel van de bestuursrechter kijkt. Tegen het besluit tot verlenen van een bouwvergunning staat de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsbescherming open (bezwaar en vervolgens beroep). Wordt niet, of niet met succes, opgekomen tegen een besluit een bouwvergunning te verlenen of te weigeren, dan zal de burgerlijke rechter het betreffende besluit zowel voor wat betreft de inhoud als de wijze van totstandkoming in beginsel rechtmatig moeten achten. 2 Het leerstuk van de formele rechtskracht brengt mee dat het in beginsel alleen aan de bestuursrechter is om te beoordelen of een besluit een bouwvergunning te verlenen of te weigeren rechtmatig is. De rechtmatigheid van de beslissing op bezwaar Het systeem van rechtsbescherming in het bestuursrecht brengt mee dat de beslissing op bezwaar het onderwerp van de rechtsstrijd zal vormen bij de bestuursrechter. 3 Wordt een beslissing op bezwaar vernietigd door de bestuursrechter wegens strijd met de wet, dan zal de burgerlijke rechter ervan uit dienen te gaan dat het besluit ook civielrechtelijk onrechtmatig is. 4 De rechtmatigheid van het primaire besluit De bestuursrechter zal de rechtmatigheid van het primaire besluit (de verlening van de bouwvergunning) niet kunnen beoordelen omdat het beroep zich, zoals gezegd, slechts zal kunnen richten tegen de beslissing op het bezwaar. Voor het verkrijgen van schadevergoeding voor het verlenen van een gebrekkige bouwvergunning is het echter juist vaak cruciaal dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit komt vast te staan. De vraag naar de rechtmatigheid van het primaire besluit bespreken wij aan de hand van de drie mogelijkheden die zich kunnen voordoen na vernietiging van de beslissing op bezwaar door de bestuursrechter: 2. Vgl. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker), bijzondere omstandigheden kunnen een uitzondering rechtvaardigen, vgl. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 504 m.nt. Mok (Barneveld/Gasunie) waarin de verlening van een bouwvergunning ondanks dat geen bezwaar was gemaakt, toch onrechtmatig werd geacht. 3. Alleen indien B&W vrijwillig tot toepassing van Afdeling 3.4 Awb hebben besloten, staat rechtstreeks beroep op de bestuursrechter open op grond van art. 7:1 lid 1 onder d Awb. 4. Met de vernietiging door de bestuursrechter is zowel de schuld van het overheidslichaam gegeven (HR 26 september 1986, NJ 1987, 253 m.nt. MS (Hoffmann-La Roche)) en zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel in de terminologie van art. 6:162 BW voor rekening van het overheidslichaam komt (HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB (Van Gog/Nederweert)). Ook een besluit dat is ingetrokken onder erkenning van de onrechtmatigheid gedurende de bezwaar- of beroepstermijn, is onrechtmatig te achten (zie HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 m.nt. MS (Sint Oedenrode/Van Aerle), r.o. 3.2). a. het bestuursorgaan herroept het primaire besluit en neemt een nieuw besluit; b. het bestuursorgaan bekrachtigt het primaire besluit met verbetering van gronden; en c. het bestuursorgaan neemt in strijd met de op haar rustende verplichting geen nieuwe beslissing op bezwaar. Ad a Herroeping van het primaire besluit De redenen voor de herroeping zijn beslissend voor het antwoord op de vraag of de herroeping van het primaire besluit meebrengt dat het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht: Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. 5 Het primaire besluit moet onrechtmatig worden geacht indien het is herroepen omdat het in strijd was met de wet. Een verkeerde wetsuitleg komt daarbij voor rekening van de overheid. 6 Berust de herroeping van het primaire besluit op een andere weging van de betrokken belangen, dan moet het besluit in beginsel rechtmatig worden geacht, aangezien de bezwaarfase juist mede is bedoeld voor een heroverweging van de betrokken belangen. De gedachte die hieraan ten grondslag ligt, is dat alleen indien het primaire besluit berust op een verwijtbare onzorgvuldigheid, de overheid aansprakelijk is. 7 Ad b Bekrachtiging van het primaire besluit Wat is het geval als het besluit tijdens de bezwaarfase niet wordt herroepen maar wordt gerepareerd? Kan ook in een dergelijk geval onder omstandigheden het primaire besluit (inhoudende de vergunningverlening) onrechtmatig worden geacht? Deze vraag is met name van belang voor derden die opkomen tegen een bouwvergunning. Krijgen zij gelijk bij de bestuursrechter, dan zal niet zelden sprake zijn van een Pyrrhus-overwinning omdat B&W erin zullen slagen in de herkansing een beslissing op het bezwaar te produceren waarin het eerdere gebrek is gerepareerd. De casus die ten grondslag lag aan het recent door de Hoge Raad gewezen Hoogland/Rotterdam-arrest geeft hiervan een fraai voorbeeld. 8 In 1996 werd een bouwvergunning verleend voor 5. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 m.nt. ARB (B./de Staat), r.o HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 m.nt. ARB (B./de Staat), r.o Zie: M.W. Scheltema & M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Deventer: Kluwer 2008, p HR 19 december 2008, NJ 2009, 146 m.nt. Mok (Hoogland/Rotterdam). 241

4 de uitbreiding van een verpleeghuis. De achterburen van het verpleeghuis stelden bezwaar en vervolgens beroep in. De Afdeling vernietigde de beschikking op bezwaar. Ook de volgende beslissing op bezwaar werd vernietigd. 9 Uiteindelijk werd in 2004 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen waarin het primaire besluit (tot verlening van de bouwvergunning) werd bekrachtigd die in rechte stand hield. In 2004 was inmiddels ook een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding, waarnaar kon worden verwezen voor de ruimtelijke onderbouwing. Daarmee werd de in 1996 verleende bouwvergunning eind 2005 alsnog onherroepelijk. Ondanks het onherroepelijk worden van de bouwvergunning vorderde Hoogland schadevergoeding van de gemeente. Kort na het nemen van het primaire besluit had Hoogland zijn huis verkocht. Vanwege de aan het verpleeghuis verleende bouwvergunning was de verkoopprijs lager uitgevallen. Hoogland voerde aan dat de vernietiging van de (eerste) beslissing op bezwaar in dit geval ook meebracht dat het (primaire) besluit uit 1996 onrechtmatig geacht moest worden, nu uit het oordeel van de Afdeling viel af te leiden dat het verlenen van een vergunning onder de gegeven omstandigheden het ontbreken van een planologische onderbouwing strijdig met de wet en onmogelijk was. De stelling van Hoogland dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar door de bestuursrechter meebracht dat in ieder geval in 1996 de vergunningverlening onrechtmatig moest worden geacht werd door de Hoge Raad verworpen (r.o ): Met de vernietiging van de beslissing op bezwaar staat ( ) nog niet vast dat het primaire besluit ook onrechtmatig is. Het antwoord op de vraag of het primaire besluit rechtmatig of onrechtmatig is, hangt in het algemeen af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. In het onderhavige geval is na de vernietiging van de beslissing op bezwaar de bestuursrechtelijke procedure voortgezet doordat een nieuwe beslissing op bezwaar is genomen, waartegen vervolgens is opgekomen. Uiteindelijk heeft de bestuursrechtelijke procedure erin geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden. Onder die omstandigheden moet, naar het hof terecht heeft geoordeeld, voor de burgerlijke rechter uitgangspunt zijn dat het primaire besluit rechtmatig is, ook voorzover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen. Indien de overheid de vergunning na een geslaagd bezwaar of beroep van een derde niet herroept, maar het gebrek in de vergunning bij beslissing op bezwaar repareert met een verbetering van de grondslag, dan heeft als uitgangpunt te gelden voor de burgerlijke rechter dat het primaire besluit regelmatig is genomen, aldus de Hoge Raad. De lijn van de Afdeling en de Hoge 9. Deze betrof een afwijzing van de bouwvergunningaanvraag, waartegen het verpleeghuis was opgekomen. Raad lopen op dit punt overigens uiteen. 10 De Afdeling is anders dan de Hoge Raad wel bereid gebleken uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar de onrechtmatigheid van het primaire besluit af te leiden, in een situatie waarin het gebrek dat kleefde aan het beslissing op bezwaar ook werd geacht te kleven aan het primaire besluit. De terughoudendheid van de Hoge Raad op dit punt laat zich verklaren uit de wens van de wetgever dat het primair aan de bestuursrechter en niet aan de burgerlijke rechter is zich uit te laten over de rechtmatigheid van bestuursbesluiten. Dat de Afdeling zich op dit punt kordater toont dan de Hoge Raad is in zoverre dan ook begrijpelijk. De vraag of het verschil in benaderingwijze ook wenselijk is, laten wij even daar. Wij menen dat niet uit Hoogland/Rotterdam kan worden afgeleid dat elk primair besluit dat na een verlengde besluitvorming onherroepelijk is geworden ook steeds rechtmatig moet worden geacht. Van cruciaal belang is hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in Hoogland/Rotterdam te lezen in zijn context; noch uit de uitspraak van de Afdeling waarin de eerdere beslissing op bezwaar was vernietigd, noch uit de nieuwe beslissing op bezwaar viel af te leiden dat in 1996 het voor het verlenen van de bouwvergunning vereiste planologisch kader ontbrak. 11 Aldus kon niet althans niet meer in de procedure bij de burgerlijke rechter met zekerheid worden vastgesteld dat een (regelmatige) vrijstelling en bouwvergunning niet al ten tijde van het primaire besluit hadden kunnen worden verleend. Gelet op deze mogelijkheid kon niet worden geoordeeld dat het primaire besluit in strijd was genomen met de wet. Onder omstandigheden mag een beslissing op bezwaar, inhoudende een bekrachtiging van het primaire besluit, wellicht door de burgerlijke rechter worden verstaan als een herroeping van het primaire besluit met het gelijktijdig nemen van een nieuw besluit. 12 Ondanks dat formeel sprake is geweest van een bekrachtiging van het primaire besluit mag de burgerlijke rechter het primaire besluit in het voorkomende geval toch onrechtmatig achten. Deze materiële benadering van de beslissing op bezwaar is door de Hoge Raad nog niet expliciet gesanctioneerd. Hetgeen is overwogen in Hoogland/Rotterdam laat hiervoor ons inziens wel de ruimte. Een andere formele benadering zou er toe leiden dat ook indien komt vast te staan dat het bestuur ten tijde van het nemen van het primaire besluit geen regelmatig besluit had kunnen nemen bijvoorbeeld omdat komt vast te staan dat op dat tijdstip het vereiste planologisch kader ontbrak het bestuursorgaan de rechtmatigheid van het primaire besluit in 10. Zie over deze problematiek en het verschil in benadering van de bestuursrechter ten opzichte van de burgerlijke rechter A-G Keus in zijn conclusie voor HR 19 december 2008, NJ 2009, 146, punt Zie ook J.M.H.F Teunissen in de laatste alinea van zijn noot onder Barneveld/Sierkstra (JB 2009, 123). 11. In de beschikking op bezwaar die vervolgens onherroepelijk werd, had B&W zich niet uitgelaten over de rechtmatigheid van het primaire besluit. Daar was ook niet om verzocht. 12. Zo ook A-G Keus in zijn conclusie voor HR 19 december 2008, NJ 2009, 146 m.nt. Mok onder r.o

5 beginsel eenvoudig kan bewerkstelligen door het primaire besluit te bekrachtigen in de beslissing op bezwaar. Wellicht zal de Hoge Raad de burgerlijke rechter niet de ruimte willen geven in het voorkomende geval door een bekrachtiging heen te kijken. Een belanghebbende zal in dat geval geheel op de bestuursrechter zijn aangewezen om de onrechtmatigheid van het primaire besluit te doen vaststellen. Daarbij is van belang dat in de bestuursrechtelijke kolom de vraag naar de rechtmatigheid van het primaire besluit aan de orde kan worden gesteld door bij het maken van bezwaar aan het bestuursorgaan te vragen zich ook uit te laten over de rechtmatigheid van het primaire besluit. In het geval het bestuursorgaan het primaire besluit herroept zonder in te gaan op de rechtmatigheid van het primaire besluit, kleeft aan het besluit een motiveringsgebrek. Hetzelfde geldt indien het primaire besluit wordt bekrachtigd, terwijl de facto sprake is van een herroeping onder het gelijktijdig nemen van een nieuw besluit. 13 Ad c Een nieuwe beslissing op bezwaar blijft uit Indien een nieuwe beslissing op bezwaar uitblijft, moet het primaire besluit zijnde een besluit dat niet is herroepen door de burgerlijke rechter in beginsel rechtmatig worden geacht. 14 Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in Enschede/Gerridzen lijkt wel enige ruimte te laten voor uitzonderingen op het uitgangspunt dat niet herroepen besluiten moeten worden geacht rechtmatig te zijn. 15 Dat zou ons inziens wenselijk zijn omdat anders het bestuur zou worden beloond in gevallen waarin het opzettelijk zou verzuimen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen om te voorkomen dat het primaire besluit moet worden herroepen. Anderzijds menen wij dat in beginsel van de belanghebbende verlangd mag worden dat hij bezwaar maakt tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar, zodat slechts in geval van bijkomende omstandigheden reden is hier een uitzondering te aanvaarden op meergenoemde regel. 13. Om het bestuursorgaan met succes te kunnen dwingen zich uit te laten over de rechtmatigheid van het primaire besluit, zal daar wel expliciet bij het maken van het bezwaar om moeten zijn gevraagd. Van het bestuursorgaan kan niet worden gevergd dat zij zich ambtshalve uitlaat over de rechtsgeldigheid van het primaire besluit (ABRvS 27 september 2006, LJN AY8908, JB 2007, 4, r.o. 2.5 waarbij de Afdeling er ter rechtvaardiging op wijst dat op grond van artikel 7:11 Awb het bestuursorgaan alleen geroepen is tot een heroverweging van het primaire besluit op de grondslag van het bezwaar). Kortom: ter bevordering van eventuele schadevergoedingsacties is het raadzaam bij het maken van bezwaar niet alleen te vragen om herroeping van het bestreden besluit, maar tevens het bestuursorgaan om een oordeel te vragen over de rechtmatigheid van het primaire besluit. Tegen het oordeel van het bestuursorgaan kan vervolgens bij de bestuursrechter worden opgekomen. Ook voor zover een belanghebbende slechts doorprocedeert om een oordeel over de rechtmatigheid van het (herroepen) primaire besluit te verkrijgen, heeft hij volgens de Afdeling een voldoende procesbelang (ABRvS 8 december 2004, AB 2006, 139 m.nt. J.H.A. van der Grinten onder AB 2006, 140). 14. HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 187 m.nt. Mok (Enschede/Gerridzen). 15. In vergelijkbare zin: M.E. Gelpke, De rechtmatigheidsbeoordeling van primaire besluiten door de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, O&A 2007, p Zie voorts in terughoudende bewoordingen A-G Keus in zijn conclusie voor Hoogland/Rotterdam, onder r.o Ad 2 Relativiteit: onrechtmatig jegens wie? Hiervoor hebben we de vraag beantwoord wanneer een besluit tot het verlenen van een bouwvergunning onrechtmatig is te achten. We zullen nu de vraag bezien wie zich op deze onrechtmatigheid kunnen beroepen. Uitgangspunt is dat een besluit alleen onrechtmatig kan worden geacht tegenover hen die (tijdig) zijn opgekomen tegen het besluit. Tegenover anderen kan de overheid zich beroepen op de formele rechtskracht van het besluit. Past men deze regel strikt toe, dan kan het besluit alleen dan ook jegens de vergunninghouder onrechtmatig worden geacht, indien de vergunninghouder ook zelf is opgekomen tegen de hem verleende vergunning. 16 Mag de vergunninghouder uitgaan van de juistheid van zijn vergunning? De gemeente klaagde in Barneveld/Sierkstra in cassatie dat het hof de relatieve werking van het beroep van derden had miskend. De vergunninghouder was zelf niet opgekomen tegen de bouwvergunning en de vergunningverlening moest derhalve jegens hem rechtmatig worden geacht, aldus de gemeente. 17 A-G Keus onderschrijft in zijn conclusie dit standpunt. Keus verwijst daarbij naar Kaveka/Apeldoorn, waarin de Hoge Raad met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht dat degene die de administratiefrechtelijke procedure niet heeft gebruikt, zich niet op de onrechtmatigheid van het besluit kan beroepen, indien dat besluit later wordt vernietigd. 18 Deze visie was reeds eerder verdedigd door Schueler. 19 De Hoge Raad oordeelt anders en overweegt dat het onderhavige geval niet op een lijn valt te stellen met Kaveka/Apeldoorn omdat het hier gaat om de positie van de aanvrager van een bouwvergunning, die na daartegen gemaakt bezwaar door derden wordt ingetrokken: Die aanvrager mag er immers vanuit gaan dat B&W juist hebben gehandeld en dat de hem verleende vergunning dus niet in strijd is met de wet. (r.o ). In Kaveka/Apeldoorn was sprake van een bedrijf dat zich verzette tegen een beperking opgenomen in een bestemmingsplan, 16. De vraag of de vergunninghouder wel voldoende procesbelang zou hebben, indien hij opkomt tegen een vergunning die is verleend conform zijn aanvraag, wordt door A-G Keus in zijn conclusie voor Barneveld/Sierkstra geadresseerd onder r.o Ter volledigheid merken wij op dat in het Schuttersduin-arrest de vraag naar de relatieve werking van de vernietiging van een besluit niet aan de orde is gesteld. Voorshands leek in Schuttersduin door de strijdende partijen te zijn aanvaard dat een vernietiging van de bouwvergunning naar aanleiding van door omwonenden ingesteld beroep meebracht dat in civilibus vaststond dat ook jegens de houder van de bouwvergunning onrechtmatig was gehandeld. Ook in Van Dijck/Venray (HR 1 oktober 1999 m.nt. HH in Gst. 7114, p. 107) waarin schadevergoeding werd gevorderd door een varkenshouder vanwege schade die hij had geleden tengevolge van een gebrekkige vergunning werd de vraag of de vernietiging van de vergunning na bezwaar van derden wel meebracht dat de vergunningverlening ook jegens Van Dijck onrechtmatig moest worden geacht, in cassatie niet aan de orde gesteld. 18. HR 19 juni 1998, LJN ZC2674 (Kaveka/Apeldoorn). 19. B.J. Schueler, Aansprakelijkheid van de gemeente voor onrechtmatig verleende bouwvergunningen, BR 2005, nr. 3, p

6 met een waardedrukkend effect voor het bedrijf. Na overdracht van het bedrijf werd de bestuursrechtelijke procedure voortgezet door de nieuwe exploitant. Met het oog op behoud van mogelijkheden om zelf een schadevergoedingsactie in te kunnen stellen, mocht van Kaveka verwacht worden dat zij de procedure zou hebben voortgezet, zo laat het oordeel van de Hoge Raad zich parafraseren. Anders dan in Kaveka/Apeldoorn is in Barneveld/Sierkstra sprake van een situatie waarin de aanvrager van de bouwvergunning krijgt waarom hij heeft gevraagd. Dat rechtvaardigt dat in een dergelijke situatie niet van de aanvrager van een vergunning kan worden verlangd dat hij doorprocedeert teneinde zijn vordering op schadevergoeding te behouden. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen roept de vraag op naar de reikwijdte van hetgeen is overwogen. Zien wij het goed, dan geldt nu in het algemeen dat de verkrijger van een begunstigende beschikking mag vertrouwen op de juistheid van die beschikking. Wordt een dergelijk besluit in rechte vernietigd, na beroep van derden, dan is het besluit ook jegens de aanvrager onrechtmatig. 20 De formele rechtskracht is daarmee voor al deze gevallen opzij gezet. Men zou de vraag kunnen opwerpen waarom in het geval van een begunstigend besluit niet van de aanvrager gevergd kan worden dat hij zijn rechtsmiddelen aanwendt en bij een (deels) benadelend besluit wél. De Hoge Raad lijkt als volgt te redeneren. Indien men krijgt wat men heeft gevraagd, kan niet van de verzoeker zelf gevergd worden dat hij op eigen initiatief het werk van de overheid controleert. Anderzijds geldt dat indien hij niet of niet volledig krijgt waarom hij heeft verzocht, juist de bestuursrechterlijke rechtsmiddelen hem zijn gegeven als rechtsbescherming tegen de weigering van de overheid. In dat geval ligt het dan ook voor de hand dat hij wel in het geweer komt. De regel dat van de vergunninghouder in beginsel niet kan worden gevergd dat hij opkomt tegen een begunstigende beschikking, louter om zijn recht op schadevergoeding te waarborgen, dient de rechtszekerheid en lijkt ons een juiste beslissing. Maar hoe deze overweging in te passen in het toch niet eenvoudige systeem van de formele rechtskracht? De Hoge Raad geeft daarvoor zelf geen aanwijzingen. De uitzondering op de formele rechtskracht die nu is aanvaard kan wellicht als een subcategorie worden beschouwd van de in Heesch/Van de Akker 21 geformuleerde uitzonderingscategorie voor de gevallen waarin een belanghebbende niet valt te verwijten dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn bestuursrechtelijke rechtsmiddelen omdat hij door het bestuursorgaan op het verkeerde been is gezet. Waar de in Heesch/Van de Akker geformuleerde regel een ad hoc - karakter heeft, lijkt de nu door de Hoge Raad geformuleerde regel echter een algemeen karakter te hebben. Wellicht is het daarom meer helder om hetgeen de Hoge Raad thans heeft overwogen als een nieuwe uitzonderingscategorie te beschouwen. 20. Indien een begunstigende beschikking voor de aanvrager ook belastende elementen bevat dan zal de aanvrager zelf moeten opkomen tegen deze belastende elementen; indien de vergunning in rechte na beroep van derden wordt vernietigd betekent zulks niet dat de belastende elementen als onrechtmatig jegens de aanvrager hebben te gelden indien hij daartegen niet zelf is opgekomen. Vgl. ABRvS 5 oktober 2000, Gst. 7133, nr. 3, p. 9 e.v. 21. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker). Ten slotte merken wij op dat in de overweging van de Hoge Raad dat de aanvrager ervan uit mag gaan dat B&W juist hebben gehandeld en er derhalve van uit mag gaan dat de hem verleende vergunning dus niet in strijd is met de wet, ook een zekere echo doorklinkt van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het Parochiehuis Woerden-arrest. 22 In dat geval werd een voormalig vergunninghouder door derden (concurrenten) aangesproken op grond van onrechtmatige daad. De vraag was of de voormalig vergunninghouder zich kon verweren met een beroep op hetgeen hem was vergund. De Hoge Raad overwoog: dat een vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat een hem verstrekte vergunning overeenkomstig de desbetreffende voorschriften is verstrekt en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken; dat dit anders zou kunnen zijn in een geval waarin de verstrekking van een vergunning een ook voor de vergunninghouder zo onmiskenbare wetsschending oplevert, dat hij had moeten begrijpen dat het desbetreffende overheidsorgaan hem deze niet had mogen verlenen. Zoals gezegd, ziet deze overweging op de vraag of een vergunninghouder jegens derden aansprakelijk is indien hij gebruik heeft gemaakt van een naar later wordt vastgesteld niet rechtsgeldig verleende vergunning. In Barneveld/Sierkstra was aan de orde de vraag of van de vergunninghouder kon worden gevergd dat hij zelf zou opkomen tegen een hem conform zijn aanvraag verleende vergunning. De vraag die zich in Parochiehuis Woerden voordeed, speelde in de verhouding tussen burgers onderling. De casus van Barneveld/Sierkstra speelde in de verhouding tussen de overheid en de vergunninghouder. De gedachte die door de Hoge Raad wordt verwoord in zowel Parochiehuis Woerden als in Barneveld/Sierkstra, is echter dezelfde: de vergunninghouder mag er in beginsel van uitgaan dat zijn vergunning rechtmatig is. Van hem kan niet worden gevergd dat hij het werk van het bestuursorgaan controleert. Hij mag erop vertrouwen dat het overheidsorgaan binnen zijn bevoegdheden is gebleven en met inachtneming van de relevante regelgeving zijn werk goed heeft gedaan. Wanneer mag de vergunninghouder niet op zijn vergunning vertrouwen? In Parochiehuis Woerden clausuleert de Hoge Raad het vertrouwen dat ontleend kan worden aan de vergunning door te overwegen dat, indien sprake is van een onmiskenbare wetschending, zulks kan meebrengen dat de vergunninghouder zich niet met succes jegens derden zal kunnen verweren met een beroep op het vertrouwen dat hij mocht ontlenen aan de vergunning. In Barneveld/Sierkstra ontbreekt een dergelijk voorbehoud. Het lijkt er derhalve op dat, ook indien aan een vergunning een evident gebrek kleeft, niet van de vergunninghouder kan worden gevergd dat deze opkomt tegen de vergunning. Indien derden zich niet verzetten tegen de vergunning zal deze onherroepelijk worden en geldt de vergunning op grond van de 22. HR 28 februari 1975, NJ 1975, 423 m.nt. WFP. 244

7 formele rechtskracht als rechtmatig naar inhoud en wijze van totstandkoming. Indien derden wel verzet aantekenen, zal de vernietiging of herroeping ook jegens de vergunninghouder onrechtmatig kunnen worden geacht, zonder dat hem kan worden tegengeworpen dat hij met het gebrek bekend moest zijn. Over de vraag in hoeverre kennis van het gebrek wel mag worden meegewogen bij de vraag of aanleiding bestaat om de vergoedingsplicht van de gemeente te verminderen vanwege eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW, maken wij aan het slot nog een opmerking. Ad 3 Causaal verband Indien de onrechtmatigheid (na intrekking, herroeping of vernietiging van het besluit) vaststaat, dient de vraag zich aan welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij geldt de dubbele causaliteitstoets zoals neergelegd in art. 6:98 BW. 23 Er dient allereerst sprake te zijn van condicio sine qua non-verband (die de vergoedingsplicht vestigt) en de schade dient de laedens (i.c. de gemeente) vervolgens ook te kunnen worden toegerekend, mede gelet op de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid (de zogenoemde toerekening naar redelijkheid, waarmee de omvang van de vergoedingsplicht ook weer wordt begrensd). C.s.q.n-verband Vooral in gevallen waarin een vergoeding van vertragingsschade wordt gevorderd, komt het vereiste van c.s.q.n.-verband nadrukkelijk in beeld. De vergunninghouder zal in dat geval ter onderbouwing van zijn vordering niet kunnen volstaan met het verwijzen naar het besluit dat niet in stand is gebleven. Hij zal daarnaast ook aannemelijk moeten maken dat ten tijde van nemen van het niet in stand gebleven besluit een rechtsgeldig besluit had kunnen worden genomen. 24 Zou de vergunninghouder destijds niet rechtsgeldig een vergunning hebben kunnen krijgen, dan is hem destijds ook geen recht onthouden en is er derhalve geen sprake van een situatie waarin hij te laat een bouwvergunning heeft gekregen. Het vereiste van causaal verband (in de zin van c.s.q.n.-verband) ontbreekt in dat geval. 25 Toerekening van de schade Voor het beantwoorden van de toerekeningsvraag waarbij zoals gezegd de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade van belang is dienen twee situaties te worden onderscheiden. Indien de gemeente het verwijt wordt gemaakt te laat een rechtsgeldige bouwvergunning te hebben afgegeven omdat aan de eerder afgegeven bouwvergunning een gebrek kleefde betreft de aard van de aansprakelijkheid het verwijt dat de bena- 23. Jac. Hijma en M.M. Olthof, Compendium van het Nederlandse Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008, p Vgl. ABRvS 24 december 2008, AB 2009, 213 m.nt. Muriel van Oorspronk (Ameland /X), r.o Zie voorts ABRvS 17 juni 2009, AB 2009, 263 m.nt. Alfred van Hall. 25. In Grubbenvorst/Caldenbroich speelde de vraag naar c.s.q.n.-verband niet omdat de vraag of de gemeente wel een geldige vergunning zou kunnen hebben afgeven, niet aan de orde was. Die vraag speelt met name indien een gebrekkige vergunning later is gerepareerd en vertragingsschade wordt gevorderd. deelde ten onrechte (tijdelijk) een recht is onthouden. De benadeling is daarin gelegen dat de benadeelde niet heeft gekregen waarop hij wel recht had. Om die reden kan vertragingsschade worden gevorderd. Daarvan dient te worden onderscheiden het geval waarin het gebrek dat kleefde aan de bouwvergunning niet is gerepareerd. In dat geval betreft de aard van de aansprakelijkheid het verwijt van de benadeelde dat hij er (ten onrechte) op heeft vertrouwd (en mogen vertrouwen) dat hij beschikte over een bouwvergunning. Ten onrechte is de indruk gewekt dat hem een recht was verleend. Toerekening bij het ten onrechte verlenen van een bouwvergunning Wij staan eerst stil bij de toerekeningsvraag in de situatie dat de bouwvergunning waaraan een gebrek kleefde niet is gerepareerd. In dat geval heeft de vergunninghouder tijdelijk een recht gekregen, waar hij geen aanspraak op bleek te hebben. Kan daarvoor wel een vergoedingsplicht ontstaan? 26 Deze vraag was aan de orde in Grubbenvorst/Caldenbroich. 27 Caldenbroich vorderde schadevergoeding omdat een deel van een bouwproject (vakantiehuisjes) niet kon doorgaan, na een (spontane) vernietiging van zijn bouwvergunning door de Kroon. Gevorderd werd alle schade die verband hield met het niet doorgaan van het project (van advieskosten voorafgaande aan de aanvraag van de bouwvergunning tot en met gederfde winst). De Hoge Raad overwoog dat bij de beoordeling van hetgeen als schade voor vergoeding in aanmerking komt voorop moest worden gesteld dat (onder ad 3 ): wanneer een gemeente jegens de verkrijger van een bouwvergunning aansprakelijk is voor de gevolgen van het feit dat zij de vergunning heeft afgegeven zonder daarop de in het gegeven geval vereiste goedkeuring van GS te hebben verkregen, haar aansprakelijkheid jegens de vergunninghouder niet verder strekt dan tot vergoeding van de schade die deze heeft geleden tengevolge van het feit dat hij erop heeft vertrouwd dat de vergunning niet aan vernietiging blootstaat. Van een verder gaande aanspraak op schadevergoeding kan in zo n geval wel sprake zijn, wanneer degenen die de schadevergoeding eist, van bevoegde organen tevergeefs zou hebben verlangd dat zij de betreffende goedkeuring van GS zouden vragen, maar dan zou de onrechtmatigheid van het gedrag van de gemeente ook gezocht moeten worden in haar weigering aan dat verlangen te voldoen. Van belang voor het goede begrip van deze overweging, is dat sprake was van een bouwvergunning die spontaan door de Kroon was vernietigd. Gaat een vergunning na daartegen inge- 26. Vgl. de conclusie A-G Keus, onder r.o. 2.2 waar hij Scheltema citeert dat het honoreren van een aanvraag voor een vergunning of een ander besluit ( ) op zichzelf moeilijk als een onrechtmatige daad ten opzichte van die aanvrager kan worden beschouwd. Het levert immers in het geheel geen schade op, maar veeleer een voordeel waar men geen recht op heeft. 27. HR 15 juni 1979, NJ 1980, 261 m.nt. MS (Grubbenvorst/Caldenbroich). 245

8 steld bezwaar en/of beroep ten gronde, dan ligt het voor de hand de aard van de aansprakelijkheid te zoeken in het ten onrechte gewekte vertrouwen dat een recht bestond op een bouwvergunning, in plaats van het gewekte vertrouwen dat de vergunning niet aan vernietiging blootstaat. De vraag ten aanzien van welke kostenposten een voldoende causaal verband bestaat, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid, laten wij verder rusten. Ten aanzien van kosten die zijn gemaakt voor het moment van vergunningverlening zal het vereiste causale verband in ieder geval ontbreken. 28 Toerekening in het geval van vertragingsschade In Grubbenvorst/Caldenbroich werd net als in Schuttersduin schade gevorderd die verband hield met het niet doorgaan van het project. In Barneveld/Sierkstra werd schadevergoeding gevorderd vanwege het te laat doorgaan van het project. Zoals reeds toegelicht, is de aard van deze schadevergoedingsactie een wezenlijk andere, hetgeen met name tot uitdrukking komt in de schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen. 29 Met deze algemene opmerking volstaan wij. Ons ontbreekt de ruimte hier verder op in te gaan. Ad 4 Eigen schuld In welke gevallen dient de vergoedingsplicht van de gemeente te worden gecorrigeerd vanwege eigen schuld? Er zijn diverse situaties denkbaar waarin daarvoor redenen bestaan. Wij beperken ons hier tot een schets van het contrast tussen het geval waarin (a) de aard van de aansprakelijkheid van de gemeente bestaat in het ten onrechte de indruk wekken dat men recht had op een bouwvergunning en (b) het geval waarin door gebreken in de besluitvorming, de bouwvergunning met vertraging onherroepelijk is geworden. Ad a De bouwvergunning die ten onrechte is verleend Wij bespreken eerst het geval waarin de verleende bouwvergunning wordt ingetrokken, niet alsnog een bouwvergunning wordt verleend en/of de vergunninghouder niet aannemelijk kan maken dat wel een rechtsgeldige bouwvergunning had kunnen worden verleend. In een dergelijk Grubbenvorst/Caldenbroich c.q. Schuttersduin-geval geldt dat er aanleiding bestaat voor een correctie op de vergoedingsplicht in gevallen waarin bij de vergunninghouder een redelijke grond voor twijfel aan de regelmatigheid van de vergunningverlening moet hebben bestaan ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de vergunning, zo heeft de Hoge Raad overwogen in Grubbenvorst/Caldenbroich. 30 In welke mate dit dan moet leiden tot een beperking van zijn aanspraak op schadevergoeding tegen de gemeente die de vergun- 28. Hetgeen ook is overwogen door de Hoge Raad in Grubbenvorst/Caldenbroich, principale cassatieberoep ad 3, slot. 29. Annotator Scheltema schrijft in zijn noot (onder 6) onder Grubbenvorst/ Caldenbroich dat vertragingsschade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Die conclusie volgt ons inziens niet uit Grubbenvorst/Caldenbroich omdat nu juist geen vertragingsschade werd gevorderd maar schade vanwege het niet doorgaan van het project. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen over de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt dient in die context te worden verstaan. 30. Bij de behandeling van middelonderdeel D. ning heeft afgegeven, hangt af van de omstandigheden van het geval, daaronder begrepen de van ieder der partijen in redelijkheid te vergen mate van deskundigheid, aldus de Hoge Raad. Voorts overweegt de Hoge Raad ten overvloede dat daarbij niet de maatstaf van Parochiehuis Woerden geldt, inhoudende dat een vergunninghouder jegens derden die hem aanspreken op grond van onrechtmatige daad zich mag beroepen op zijn vergunning, tenzij sprake is van een onmiskenbare wetsschending. In Schuttersduin was sprake van een bouwvergunning voor de bouw van 86 woningen op een locatie die omstreden was. Na verzet van omwonenden werd de bouwvergunning door de Afdeling vernietigd. Daarop sprak de vergunninghouder die reeds met de bouwwerkzaamheden was begonnen de gemeente aan. Het hof meende dat de vergoedingsplicht van de gemeente tot nul kon worden verminderd, omdat bij de vergunninghouder redelijke twijfel moet hebben bestaan omtrent de rechtsgeldigheid van de bouwvergunning. Daarmee paste het hof de door de Hoge Raad in Grubbenvorst/Caldenbroich geformuleerde maatstaf voor eigen schuld toe. De vergunninghouder kwam tegen dat oordeel tevergeefs in cassatie. De Hoge Raad overwoog als volgt (r.o. 3.3): De houder van een bouwvergunning die zoals hier reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden. Het voorgaande brengt, in verband met de hiervoor in 3.1 weergegeven feiten, mee dat de schade van GE volledig het gevolg is van omstandigheden die aan haar of haar rechtsvoorgangsters moeten worden toegerekend, zodat GE de schade geheel zelf zal hebben te dragen en, in het licht van de in art. 6:101 lid 1 BW geformuleerde primaire maatstaf, een verdeling van de schade over beide partijen niet in aanmerking komt. Of s Hofs motivering in alle opzichten met het voorgaande is te verenigen, kan worden daargelaten, nu het Hof tot dezelfde uitkomst is gekomen. Daarop stuiten tevens de in het middel vervatte motiveringsklachten af. De laatste alinea roept vragen op. Bedoelde de Hoge Raad in Schuttersduin tot uitdrukking te brengen dat het hof door de redelijke twijfel als criterium te hanteren was uitgegaan van een verkeerde maatstaf omdat, eenvoudig gezegd, in het algemeen geldt dat aan een nog niet onherroepelijke bouwvergunning geen vertrouwen kan worden ontleend, tenzij van de zijde van de gemeente het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat 246

9 de vergunning niet vernietigd zal worden? Daar lijkt het wel op. De Hoge Raad formuleert in Schuttersduin in niet mis te verstane bewoordingen, die de lezer beduusd achter laten, een hard and fast rule. Het oordeel van het hof dat de maatstaf van de redelijke twijfel uit Grubbenvorst/Caldenbroich had toegepast wordt door de Hoge Raad gesauveerd. Maar dat laat onverlet dat de maatstaf die de Hoge Raad toepast in Schuttersduin een andere is dan die werd toegepast in Grubbenvorst/ Caldenbroich. De gezichtspunten die in Grubbenvorst/Caldenbroich werden geformuleerd voor de beoordeling van het percentage waarmee de vergoedingsplicht zou moeten worden gecorrigeerd in het geval van redelijke twijfel bij de vergunninghouder, keren ook niet terug in Schuttersduin. Gelet op het voorgaande lezen wij in Barneveld/Sierkstra bevestiging voor de gedachte dat de Hoge Raad afstand heeft genomen in Schuttersduin van de redelijke twijfel, zoals deze oorspronkelijk als maatstaf was geformuleerd in Grubbenvorst/Caldenbroich. De Hoge Raad overweegt in Barneveld/Sierkstra dat het oordeel van het hof in Schuttersduin in lijn was met het oordeel van Grubbenvorst/Caldenbroich en zet daar vervolgens zijn eigen schuld overweging uit Schuttersduin tegenover. Wellicht dat deze overweging ook zo verklaard kan worden in die zin dat Grubbenvorst een bijzonder geval betrof (er was sprake van spontane vernietiging) en in alle gevallen waarin tegen een bouwvergunning bezwaar en/of beroep is ingesteld of nog kan worden ingesteld, redelijke twijfel bij de vergunninghouder aanwezig verondersteld mag worden, tenzij de vergunninghouder er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat de vergunning niet vernietigd zal worden (een situatie die niet snel zal voorkomen). 31 Hoewel in Barneveld/Sierkstra de Schuttersduin-regel niet ter discussie is gesteld, valt uit de overwegingen van de Hoge Raad op te maken dat de regel bouwen met een nog niet onherroepelijke bouwvergunning is voor eigen risico nog steeds geldt. Schuttersduin is destijds in de literatuur kritisch ontvangen. 32 Het risico voor het afgeven van een onrechtmatige vergunning zou te eenzijdig bij de vergunninghouder zijn gelegd, terwijl van de aansprakelijkheid van de overheid voor de gebrekkige vergunning weinig meer overblijft. In Schuttersduin werd niet alleen vergoeding gevraagd voor de bouwkosten, maar ook de kosten voor architecten en andere adviseurs. Op al die kosten wordt de bouwen is voor eigen risico -regel toegepast. Daar kan tegenover worden gezet dat de regel wel de charme van de eenvoud heeft en veel duidelijkheid biedt. Ad b Eigen schuld bij vertragingsschade Indien men niet bouwt, maar wacht, is er dan ook aanleiding voor toepassing van de eigen schuld -correctie? Bij toewijzing 31. Vgl. J.M.H.F Teunissen in zijn noot onder Barneveld/Sierkstra (JB 2009, 123). 32. Vgl. R.J.N. Schlössels, Overheidsaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p ; A.T. Bolt en J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p van een vordering tot vertragingsschade zal zich steeds het geval voordoen dat in plaats van het gebrekkige besluit een rechtsgeldig besluit had kunnen worden genomen. De vordering strandt immers anders reeds bij gebrek aan causaal verband, met als gevolg dat men aan de vraag of de omvang van de vergoedingsplicht moet worden gecorrigeerd vanwege het bestaan van eigen schuld niet toekomt. In de situatie dat rechtsgeldig een vergunning had kunnen worden verleend, geldt als uitgangspunt dat ook een rechtsgeldige vergunning had moeten worden verleend. Dat is ook direct het prangende verschil met de Schuttersduin/Grubbenvorstsituaties, waarin de overheid niet het verwijt kan worden gemaakt dat een rechtsgeldige vergunning had kunnen en moeten worden verleend. In gevallen waarin rechtsgeldig een vergunning kon worden verleend en een vergunning is verleend, heeft het bestuur een zelfstandige verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat het besluit tot vergunningverlening in orde is. Daargelaten de situaties waarin sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, kunnen fouten die hun oorsprong vinden in gedrag van de vergunninghouder derhalve niet zonder meer aanleiding zijn tot toepassing van de eigen schuld correctie. Indien een besluit is vernietigd (na beroep van derden) omdat bijvoorbeeld de vergunninghouder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de bodemkwaliteit, moet het in beginsel tot de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan worden gerekend om dat tijdig te onderkennen. 33 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het geval vertragingsschade wordt gevorderd, het bestuursorgaan zich niet zonder meer zal kunnen verweren met de stelling dat het gebrek zijn oorsprong vindt in een gebrekkige aanvraag en derhalve de vergoedingsplicht gecorrigeerd dient te worden vanwege eigen schuld aan de zijde van de vergunninghouder. 4. Wie bouwt die rouwt, wie draalt wordt soms betaald Bouwen is voor eigen risico, wachten niet, zo lijkt de balans te zijn na lezing van Barneveld/Sierkstra. Hoe valt dat verschil te rechtvaardigen? Enerzijds lijkt een vergunninghouder in beginsel van de vergunningverlenende instantie te mogen verwachten dat deze zijn werk goed doet. Dat brengt mee dat van de vergunninghouder niet kan worden gevergd dat hij het bestuursorgaan actief controleert en zelf protesteert tegen mogelijke gebreken die kleven aan de bouwvergunning. In zoverre mag hij derhalve vertrouwen op de hem verleende vergunning. Anderzijds dient de vergunninghouder erop bedacht te zijn dat er ook wel eens een foutje kan worden gemaakt bij het verlenen van een bouwvergunning. Bij het verlenen van een bouwvergunning spelen niet zelden gecompliceerde vragen (luchtkwaliteitseisen enz.). Niet steeds valt te voorspellen of een vergunning in rechte stand zal houden, of de rechter bijvoorbeeld de ruimtelijke onderbouwing van een projectbesluit voldoende draagkrachtig zal oordelen. Waar aan de ene kant geldt dat voor behoud van rechten de vergunninghouder niet actief de vergun- 33. Vgl. art. 4:5 Awb, op grond waarvan het mogelijk is dat het bestuursorgaan de aanvraag aanhoudt en de bouwvergunning niet verstrekt tot de aanvrager het gebrek in de aanvraag heeft gerepareerd. 247

10 ning behoeft te controleren en zonodig te protesteren, geldt aan de andere kant dat hij ook nog niet erop mag vertrouwen dat de bouwvergunning onherroepelijk zal worden. Aan bouwen met een nog niet onherroepelijke bouwvergunning kleeft een evident risico: namelijk dat hetgeen is gebouwd weer zal moeten worden afgebroken. De daarmee gemoeide kosten hadden kunnen worden vermeden door te wachten met bouwen tot de vergunning onherroepelijk zou zijn geworden. Van de vergunninghouder mag in beginsel dan ook worden verwacht in het kader van zijn schadebeperkingsplicht dat hij eerst met bouwen begint indien zijn vergunning onherroepelijk is, aldus de Hoge Raad. De tijd die het vergt voor een vergunning om onherroepelijk te worden dient de vergunninghouder mee te nemen in de ontwikkeling van zijn plannen. Het is ook voor zijn rekening en risico dat onzeker is hoe lang het zal duren voor een bouwvergunning onherroepelijk zal worden vanwege proceslustigheid van derden. De procesbereidheid van belanghebbenden dient immers niet voor rekening van de overheid te komen. Wordt de tijd dat het duurt voor een bouwvergunning onherroepelijk is echter onnodig verlengd vanwege een foutje bij de vergunningverlening die aan het licht komt doordat bijvoorbeeld de beslissing op bezwaar wordt vernietigd door de bestuursrechter dan kan de vergunninghouder de schade die hij dientengevolge lijdt wel verhalen. In de bouwwereld is het niet ongebruikelijk de beslissing om al dan niet te beginnen met bouwen te laten afhangen van de uitkomst van een verzoek om schorsing van de bouwvergunning. Overleeft een bouwvergunning een verzoek tot schorsing bij de bestuursrechter, dan is deze daarmee weliswaar niet onherroepelijk, maar dat oordeel biedt wel een bemoedigend perspectief op de kans dat de bouwvergunning het in het verdere verloop van het geding zal houden. Zal Barneveld/Sierkstra nu de vergunninghouder aanmoedigen om eerst te wachten met bouwen tot de bouwvergunning onherroepelijk is geworden? Indien de vergunning onverhoopt geen stand houdt en daarna wordt gerepareerd, zal de vergunninghouder immers vertragingsschade kunnen claimen. Of zal de gemeente zich na een succesvol verlopen schorsingszitting 34 op de schadebeperkingsplicht van de vergunninghouder kunnen beroepen, door te stellen dat van de vergunninghouder redelijkerwijze mocht worden gevergd dat hij na dat moment met de bouw zou starten? 35 Een vergunninghouder die wat meer zekerheid over zijn positie zal willen verkrijgen, zal kunnen overwegen bijvoorbeeld nadat het verzoek tot schorsing is afgewezen de gemeente te vragen hem te bevestigen dat naar hun stellige overtuiging de bouwvergunning het in rechte zal houden. Mocht de gemeente dat willen bevestigen, dan kan de vergunninghouder aan de slag, maar niet meer op eigen risico, omdat alsdan de uitzonderingssituatie van Schuttersduin zich voordoet. Wordt geen bevesti- 34. Waarbij de houder van de vergunning in ieder geval steeds zal dienen te stellen dat hij voornemens is te gaan bouwen hangende de procedure omdat hij anders belang mist bij zijn verweer tegen het verzoek de vergunning hangende de procedure te schorsen. 35. Vgl. HR 1 oktober 1999 m.nt. HH in Gst. 7114, p. 107, punt 5. ging van de gemeente ontvangen, dan zal de gemeente later moeilijk kunnen klagen dat de vergunninghouder niet voldaan heeft aan zijn schadebeperkingsplicht, indien hij stil blijft zitten tot het moment dat de bouwvergunning onherroepelijk is geworden. 5. Conclusie Volgens de Hoge Raad mag de vergunninghouder ervan uitgaan dat een hem verleende vergunning in beginsel rechtmatig is. Wordt een vergunning later op bezwaar en beroep van derden ingetrokken of vernietigd, dan is de vergunningverlening ook jegens de vergunninghouder onrechtmatig te achten. Daarmee spreekt het echter nog geenszins vanzelf dat de voormalig vergunninghouder de gemeente met succes zal kunnen aanspreken voor schadevergoeding. Wie een bouwvergunning aanvraagt, dient er immers zelf rekening mee te houden dat derden tegen de verlening van de bouwvergunning bezwaar en beroep kunnen instellen. Zolang deze bezwaren van derden nog niet zijn afgewezen, is het nog onzeker of de vergunninghouder zal mogen bouwen. Geen aanspraak op schadevergoeding kan ontstaan enkel doordat derden bezwaar en beroep aantekenen tegen de vergunningverlening en zo het onherroepelijk worden van de vergunning vertragen. Indien deze derden echter met succes opkomen tegen de bouwvergunning kan wel een aanspraak op schadevergoeding ontstaan. De voormalig vergunninghouder wiens bouwvergunning hem wordt ontnomen, bevindt zich in een weinig benijdenswaardige positie. Lukt het de (voormalig) vergunninghouder niet aannemelijk te maken dat wel rechtsgeldig een bouwvergunning had kunnen worden verleend, dan bestaat er geen mogelijkheid vertragingsschade te vorderen en bevindt de vergunninghouder zich onder een donkere hemel. De basis voor aansprakelijkheid is dan smal: het tijdelijke ten onrechte gewekte vertrouwen dat men recht had op een bouwvergunning. Op grond van de Grubbenvorst/Caldenbroich-regel leek daarbij te gelden dat een eventuele vergoedingsplicht van de gemeente gecorrigeerd dient te worden voor eigen schuld indien er grond voor redelijke twijfel bij de vergunninghouder bestond omtrent de rechtsgeldigheid van de vergunning. Uit Barneveld/Sierkstra gelezen in samenhang met Schuttersduin lijkt nu te volgen dat in gevallen waarin bezwaar of beroep is aangetekend tegen de vergunning, of nog aangetekend kan worden, de vergoedingsplicht steeds tot nihil gecorrigeerd dient te worden, tenzij de vergunninghouder zich kan beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen. Die laatste situatie zal zich niet snel voordoen. De redelijke twijfel -regel uit maatstaf Grubbenvorst/Caldenbroich lijkt daarmee, voor zover niet reeds formeel, dan in ieder geval de facto vervangen door de Schuttersduin-regel bouwen met een nog niet onherroepelijke bouwvergunning is voor eigen risico, tenzij sprake is van gewekt vertrouwen waarop de vergunninghouder zich kan beroepen. 248

11 Voor de vergunninghouder die vertragingsschade vordert, is onze boodschap meer hoopvol. Hem wacht eerst de lastige opgave in rechte aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van het gebrekkige besluit ook een rechtsgeldig besluit had kunnen worden genomen. Slaagt hij daarin, dan ligt de weg open om de gemeente aan te spreken voor vergoeding van de schade die hij als een gevolg van de vertraging heeft geleden. 249