searchtype=ljn& ljn=b...

Transcriptie

1 pagina 1 van 7 LJN: BY0964, Hoge Raad, 12/02556 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. WSNP. Verzoek toelating tot schuldsaneringsregeling; art. 288 lid 2 sub d Fw. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2013, 228 Uitspraak 1 februari 2013 Eerste Kamer 12/02556 EE/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen. Verzoekster tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als [verzoekster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 12/266 R van de rechtbank Leeuwarden van 17 april 2012, b. het arrest in de zaak van het gerechtshof te Leeuwarden van 16 mei Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 februari Conclusie

2 pagina 2 van 7 Zaaknummer: 12/02556 mr. J. Wuisman Parketdatum: 19 oktober 2012 CONCLUSIE inzake: [Verzoekster], verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen. 1. Voorgeschiedenis 1.1. Verzoekster tot cassatie heeft met haar echtgenoot, met wie zij in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd, op 28 november 2011 de rechtbank te Leeuwarden verzocht om toelating tot de wettelijke schuldsanering. De rechtbank heeft bij vonnis d.d. 17 april 2012 het verzoek van de echtgenoot gehonoreerd, maar dat van verzoekster tot cassatie niet. De afwijzing onderbouwt de rechtbank met: "(...) bij vonnis van 28 juli 2005 (heeft) de rechtbank Leeuwarden de schone lei aan [verzoekster] verleend, waarna de regeling op 3 november 2005 is geëindigd wegens het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat zich niet één van de door de wetgever genoemde uitzonderingen van artikel 288 Fw lid sub d voordoet, zodat [verzoekster] op dit moment niet opnieuw tot de schuldsaneringsregeling kan worden toegelaten. Voor zover [verzoekster] zich beroept op bijzondere omstandigheden, is de rechtbank van oordeel dat deze omstandigheden [verzoekster] niet kunnen baten." 1.2. Verzoekster tot cassatie is van het vonnis van de rechtbank bij het hof te Leeuwarden in hoger beroep gekomen. Zij voert aan dat er bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat niet onverkort kan worden vastgehouden aan de in artikel 288 lid 2 sub d voorziene tienjaarstermijn. De eerdere schuldsaneringsregeling had betrekking op schulden uit een winkelbedrijf dat zij met een eerdere echtgenoot, van wie zij is gescheiden, dreef en dat ten onder is gegaan. Haar is een schone lei verleend, waaruit blijkt dat zij zich aan de regels van een schuldsaneringsregeling kan houden. De schulden waarom het nu gaat, betreffen hoofdzakelijk door haar huidige echtgenoot veroorzaakte schulden, waarvoor zij, doordat zij met hem in gemeenschap van goederen is gehuwd, hoofdelijk aansprakelijk is. De helft van de schulden van de man zijn van vóór het huwelijk. Zij wist bij het aangaan van het huwelijk niet van het bestaan van die schulden af en was zich toen ook niet bewust van de mogelijkheid van het opstellen van huwelijkse voorwaarden. Haar niet toelaten tot de schuldsaneringsregeling maakt het doorlopen van de schuldsaneringsregeling door haar echtgenoot in feite illusoir. Vanwege haar aansprakelijkheid voor de schulden blijft verhaal op haar mogelijk ook voor de schulden, waarop de schuldsaneringsregeling van haar echtgenoot betrekking heeft. Er zal sprake zijn van een lange periode van functioneren op basis van 90% van het minimum, wat niet strookt met de uitgangspunten van de WSNP. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is voor het bestaan van de mogelijkheid van het doorbreken van de tienjaarstermijn van artikel 288 lid 2 sub d Fw buiten de daar genoemde drie uitzonderingen wegens bijzondere omstandigheden een beroep gedaan op een - hieronder nog te nader te vermelden - uitspraak van 20 december 2011 van het hof te 's-hertogenbosch, waarin die mogelijkheid is erkend Het hof beslist in zijn arrest van 16 mei 2012 tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. Verzoekster tot cassatie valt niet onder één van de uitzonderingen genoemd in artikel 288 lid 2, sub d, Fw (rov. 5) en bij het ontbreken van een hardheidsclausule voor gevallen waarin de tienjaarstermijn aan de orde is, kan het hof geen uitzondering maken op grond van de redelijkheid en billijkheid en kan het hof niet anders oordelen dan de wetgever heeft gewild (rov. 6) Met een op 26 mei 2012 per fax bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is verzoekster tot cassatie tijdig van het arrest in cassatie gekomen. Van het in het verzoekschrift opgenomen voorbehoud van aanvulling van het middel nadat van het gehele procesdossier is kennis genomen, is geen gebruik gemaakt. 2. Bespreking van het cassatiemiddel

3 pagina 3 van Het cassatiemiddel bevat de algemene klacht dat het hof door te overwegen als het heeft gedaan het bepaalde in artikel 288 lid 2, sub d, Fw heeft geschonden. Als motivering voor het aandragen van het middel wordt nog aangevoerd dat het van belang is te weten welke uitleg van artikel 288 lid 2, sub d, Fw de juiste is, die van het hof Leeuwarden in het bestreden arrest of die van het hof 's- Hertogenbosch in het arrest, waarop verzoekster tot cassatie een beroep heeft gedaan. 2.2 Het arrest van 20 december 2011 van het hof 's-hertogenbosch, LJN BU8831 en NJF 2012, 115, heeft ook betrekking op een verzoek tot toelating tot de schuldsanering van een schuldenaar, gedaan binnen de termijn van tien jaar na beëindiging van een eerdere schuldsaneringsregeling met een schone lei. Wat de betrokken schuldenaar aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, vat het hof als volgt samen: "Op 12 juli 2001 is de schuldsaneringsregeling ten aanzien van X uitgesproken. Op of omstreeks 27 oktober 2004 is deze schuldsaneringsregeling met verlening van een schone lei en zonder uitdeling beëindigd. X stelt dat zij sedert de beëindiging van deze schuldsaneringsregeling geen schulden meer heeft gemaakt. X is van mening dat het haar niet toe te rekenen is dat zij momenteel aansprakelijk is voor diverse schulden. X is op 6 mei 1975 in gemeenschap van goederen getrouwd met de heer Y. De echtgenoot van X, wijlen de heer Y, heeft in eerste instantie in loondienst van ILS B.V. gewerkt. Daar heeft hij weten op te klimmen tot de functie van directeur. In 2005 deed de mogelijkheid zich voor om de onderneming over te nemen. Op enig moment werd deze vennootschap geconfronteerd met de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door een van haar grootste klanten, hetgeen ertoe heeft geleid dat een zeer groot deel van de omzet plotsklaps wegviel. In dat kader zijn de activiteiten van de vennootschap in 2007 stilgelegd, waarna de vennootschap is omgezet in een eenmanszaak. In 2008 leken de omzet en winst toe te nemen, zodat Y besloot om personeel in dienst te nemen. Op enig moment is bij Y COPD geconstateerd. Daarnaast kampte hij met ernstige psychische klachten. De stress die deze psychische klachten veroorzaakten hadden weer tot gevolg dat de COPD-klachten fors verergerden. Als gevolg van de ernstige gezondheidsklachten zag X zich genoodzaakt om haar (parttime) baan op te zeggen, opdat zij haar ernstig ziek echtgenoot kon verzorgen. Het vorenstaande heeft ertoe geleid dat X leeft van een bijstandsuitkering en de uitkering die haar man genoot. Na het overlijden van de echtgenoot van X viel ook die uitkering weg. Tevens werd zij geconfronteerd met de schulden welke voortvloeien uit de eenmanszaak Y. Voorts wenst X te benadrukken dat zij heeft getracht om de schuldeisers een regeling aan te bieden naar analogie van de wettelijke schuldsaneringsregeling. (...) Ten overvloede merkt X op dat zij aan alle overige vereisten die krachtens artikel 288 lid 1 FW gelden om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, voldoet. X gaat na een omscholing te hebben gevolgd, per 1 januari 2012 in de verzorging werken." Het hof zegt de visie van de betrokken schuldenaar te delen dat de aan artikel 350 lid 3, sub d, Fw gerelateerde uitzondering in artikel 288 lid 2, sub d, Fw zich ook uitstrekt tot het geval waarin het niet om tussentijdse beëindiging maar om een reguliere beëindiging van de schuldsaneringsregeling met toekenning van de schone lei gaat en er nadien bovenmatige nieuwe schulden zijn ontstaan die de schuldenaar niet zijn toe te rekenen. Voor deze visie voert het hof onder meer aan dat de wetgever de termijn van tien jaar lijkt te koppelen aan de negatieve gronden voor tussentijdse beëindiging van artikel 350 lid 3 Fw, te weten het daar bepaalde sub d tot en met g. Nergens in de parlementaire stukken is, aldus het hof, een aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat, wanneer een schuldenaar eenmaal een schone lei heeft verkregen, hij in de daarop volgende tien jaar niet tot de schuldsanerings-regeling kan worden toegelaten. In geval van een schone lei heeft de schuldenaar er blijk van gegeven de verplichtingen die de regeling met zich meebrengt te kunnen nakomen. 2.3 De rechtbank Roermond heeft in een uitspraak van 12 januari 2012 (LJN BV2264) ook een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling toegestaan, hoewel er, voordat er tien jaren waren verstreken, al een eerdere schuldsaneringsregeling was geweest en deze regeling op reguliere wijze met verlening van een schone lei was geëindigd. De rechtbank wijst het verzoek toe, daarbij de volgende feiten in aanmerking nemend: "Hoewel tijdens de eerdere schuldsaneringsregeling nieuwe schulden waren ontstaan, is de schone lei toch verleend, omdat de schuldenaar zeer slecht was begeleid door de bewindvoerder. Die nieuwe schulden dienden wel te worden voldaan. De schuldenaar is echter met nieuwe financiële problemen geconfronteerd. Een opleiding tot beveiliger heeft hij nog niet succesvol met een examen kunnen afsluiten. Zijn partner is in conflict gekomen met haar werkgever in verband met een gewapende overval; haar contract is niet verlengd. Zij is onder behandeling van het Riagg. Er is opnieuw een

4 pagina 4 van 7 beschermingsbewind aangevraagd en verkregen en dat verloopt redelijk. Op basis van deze feiten honoreert de rechtbank het nieuwe verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling." Haar beslissing voorziet de rechtbank van een juridische onderbouwing, die onder meer het volgende inhoudt. Artikel 288 lid 2, sub d, Fw, waarin één van de aldaar genoemde uitzonderingen op de hoofdregel betreft tussentijdse beëindiging wegens bovenmatige schulden om redenen die de schuldenaar niet zijn toe te rekenen, vindt ook toepassing in geval dat de eerdere schuldsanering op reguliere wijze is geëindigd met toekenning van de schone lei en nadien van bovenmatige nieuwe schulden zijn ontstaan om redenen die de schuldenaar niet zijn toe te rekenen. Ook merkt de rechtbank nog op dat, hoewel de wetgever met de verscherping van de afwijzingsgrond in artikel 288 lid 2, sub d, Fw heeft beoogd de toestroom tot de schuldsaneringsregeling te beperken, toch met de bijzondere omstandigheden van het geval rekening moet worden gehouden. 2.4 Volledigheidshalve wordt hier ook melding gemaakt van nog twee uitspraken, waarin een schuldenaar weer tot de schuldsaneringsregeling wordt toegelaten, hoewel er al een eerdere schuldsaneringsregeling was geweest, voordat er tien jaren waren verstreken. In deze gevallen was echter de eerdere schuldsaneringsregeling wel tussentijds geëindigd, maar (mede) op andere gronden dan die van het doen ontstaan van bovenmatige schulden. Die andere gronden waren, zo wordt geoordeeld, de betrokken schuldenaar ook niet toe te rekenen. Het betreft de volgende uitspraken: Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BR0321, PRG 2011, 193: Het hof is van oordeel dat er sprake is van een dermate uitzonderlijke situatie dat appellante, ondanks het feit dat minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het onderhavige verzoek is ingediend de schuldsaneringsregeling al op haar van toepassing is geweest en er geen sprake is van de in artikel 288 lid 2, sub d, Fw genoemde uitzonderingsgronden, toch tot de schuldsaneringsregeling dient te worden toegelaten, mede ook omdat voldoende aannemelijk is dat zij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal kunnen nakomen. De eerdere schuldsaneringsregeling is tussentijds zonder verlening van een schone lei geëindigd, daar appellante de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling niet naar behoren nakwam. De uitzonderlijke situatie omschrijft het hof als volgt: "Appellante is, naar vaststaat, destijds door haar eerste bewindvoerder seksueel misbruikt en bedreigd. Deze bewindvoerder is daarvoor strafrechtelijk veroordeeld. Door deze gebeurtenissen is appellante naar voldoende aannemelijk is geworden getraumatiseerd geraakt en heeft zij het vertrouwen in mensen verloren.... Ook is aannemelijk dat haar functioneren hierdoor gedurende langere tijd negatief is beïnvloed, hetgeen er uiteindelijk toe heeft geleid dat appellante heeft verzocht de schuldsaneringsregeling te beëindigen. Dat in de op appellante van toepassing zijnde schuldsaneringsregeling een tweede bewindvoerder was benoemd die zeer veel energie in het vlot trekken van de schuldsaneringsregeling had gestoken, hetgeen uiteindelijk toch niet is gelukt, leidt niet tot het oordeel dat appellante in deze een verwijt kan worden gemaakt, omdat zij al wel weer in staat moest worden geacht haar verplichtingen na te komen. De totale periode die die schuldsaneringsregeling heeft omspannen is daartoe te kort geweest." Rechtbank Haarlem 5 december 2008, LJN BG6109: De rechtbank honoreert een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, gedaan binnen tien jaar nadat een eerdere schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, terwijl zich niet een uitzonderingssituatie als in artikel 288 lid 2, sub d, Fw voordoet. De eerdere schuldsaneringsregeling is tussentijds zonder verlening van een schone lei beëindigd niet slechts wegens het ontstaan van bovenmatige schulden, maar ook wegens het niet voldoen aan de afdrachtplicht en de plicht tot informeren van de bewindvoerder. De beslissing van de rechtbank rust op de volgende gronden: "Verzoekster heeft verklaard dat zij samen met haar toenmalige echtgenoot tot de schuldsaneringsregeling was toegelaten. Haar man had tijdens de schuldsaneringsregeling een drankprobleem. Dit heeft onder meer tot bovenmatige schulden geleid. Verzoekster had niet de beschikking over het inkomen van haar toenmalige echtgenoot. Zij kon daardoor de vaste lasten niet betalen. Tevens is zij slachtoffer geworden van huiselijk geweld. Deze situatie is toen niet op de beëindigingszitting naar voren gekomen. Inmiddels is de situatie veranderd. Verzoekster is gescheiden. Zij maakt gebruik van budgetbeheer en heeft geen nieuwe schulden meer laten ontstaan. De rechtbank is van oordeel dat de redenen die destijds bepalend zijn geweest voor het beëindigen van de schuldsaneringsregeling in hoofdzaak hun oorsprong hebben gehad in het gedrag van de exechtgenoot. De rechtbank acht het aannemelijk dat verzoekster door de (gewelddadige) invloed van haar ex-echtgenoot niet bij machte was om desondanks aan de verplichtingen van de

5 pagina 5 van 7 schuldsaneringsregeling te voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank is de regeling van artikel 288 lid 2, sub d, Fw niet voor deze a-typische situatie bedoeld." 2.5Van alle vier zaken kan, zo komt het voor, gezegd worden dat, indien men naar de aard van de feiten en omstandigheden van het geval zelf kijkt, wel te begrijpen valt dat de rechter de betrokken schuldenaar de helpende hand heeft geboden. Het gaat telkenmale om een voor de betrokken schuldenaar schrijnend geval. Enerzijds is de schuldenaar telkens door toedoen van anderen - in drie gevallen bepaald verwerpelijk toedoen - in financiële problemen gebleven en/of geraakt, anderzijds is hij er toch in geslaagd om weer rijp voor schuldsanering te worden. Niettemin dient stil te worden gestaan bij de vraag of er een genoegzame juridische grondslag aanwezig was voor het bieden van de helpende hand. Voor alle vier uitspraken geldt dat de betrokken gevallen niet, althans niet geheel, vallen binnen de grenzen zoals deze in artikel 288 lid 2, sub d, Fw zijn verwoord. Gelet op de met het onderhavige cassatieberoep bestreden uitspraak, gaat het nu vooral om de vraag of de tienjaarstermijn van artikel 288 lid 2, sub d, Fw buiten toepassing kan blijven in geval dat binnen die termijn een eerdere schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, die op reguliere wijze - dus niet tussentijds - met verlening van een schone lei is geëindigd. Het stilstaan bij deze vraag is te meer geboden, omdat het arrest van 20 december 2011 van het hof 's-hertogenbosch niet aan de aandacht is ontsnapt((1)); ook in andere gevallen wordt er een beroep op gedaan om onder de tienjaarstermijn van artikel 288 lid 2, sub d, Fw uit te komen. Dat is ook in de voorliggende zaak gebeurd, maar tevergeefs. Een en ander levert een voor de rechtspraktijk niet wenselijke onduidelijkheid op. 2.6 In zijn arrest van 12 juni 2009((2)) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de reikwijdte van artikel 288 lid 2, sub d, Fw in verband met een geval, waarin toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling werd verzocht door A., die binnen tien jaren vóór het verzoek al eens tot de wettelijke schuldsaneringsregeling was toegelaten. Deze schuldsaneringsregeling was geëindigd met verlening van een 'schone lei'. A. stelde opnieuw in financiële problemen te zijn gekomen door omstandigheden die haar niet kunnen worden toegerekend. Een uithuisplaatsing van de dochter van A. op vrijwillige basis leidde tot een beduidend lagere ABW-uitkering en verval van de kinderbijslag alsmede tot een aantal hogere lasten. De rechtbank en het hof wezen het verzoek om opnieuw tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten af, omdat artikel 288 lid 2, sub d, Fw een imperatieve afwijzingsgrond inhoudt en de drie aldaar genoemde uitzonderingsgevallen zich niet voordeden. In cassatie wordt geklaagd over een onjuiste rechtsopvatting van het hof, omdat een uitzondering op de hoofdregel van artikel 288 lid 2, aanhef en onder d, Fw ook geldt in een geval als het onderhavige waarin nieuwe schulden zijn ontstaan om redenen die de schuldenaar niet zijn toe te rekenen. De Hoge Raad overweegt dienaangaande: "De klacht faalt. Met ingang van 1 januari 2008 is in werking getreden de Wet van 24 mei 2007 houdende wijziging van de faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Stb 192. Bij die wijziging heeft de wetgever bewust - ter vervanging van de vóór 1 januari 2008 geldende facultatieve afwijzingsgrond van artikel 288 lid 2, onder a, Fw - gekozen voor de imperatieve afwijzingsgrond van artikel 288 lid 2, aanhef en onder d, Fw, zulks met drie in deze bepaling genoemde uitzonderingen, die zich in het onderhavige geval niet voordoen. Anders dan de klacht betoogt, moet worden aangenomen dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat de imperatieve afwijzingsgrond ook zou gelden voor gevallen als het onderhavige waarin de schuldenaar die binnen de tienjaarstermijn opnieuw verzoekt om toepassing van de schuldsaneringsregeling, te goeder trouw is geweest bij het ontstaan of onbetaald laten van de nieuwe schulden (onderstreping toegevoegd). Daarom is er geen ruimte voor aanvaarding van de door het middel bepleite uitzondering, die het imperatieve karakter aan de afwijzingsgrond weer zou ontnemen en daarmee afbreuk zou doen aan een van de hoofddoelstellingen van de nieuwe regeling, te weten beheersing - door het stellen van strenge toelatingscondities - van het toenemende beroep op de schuldsaneringsregeling en daarmee gepaard gaande toenemende werklast voor rechter en bewindvoerder (vgl. de MvT, Kamerstukken II , , nr. 3, blz. 4 en 5)." 2.7 Bovenstaande overweging van de Hoge Raad biedt geen ruimte voor het doorbreken van de tienjaarstermijn in het geval dat de eerder van toepassing geweest zijnde schuldsaneringsregeling met verlening van een schone lei is geëindigd en er bij de betrokken schuldenaar te goeder trouw weer schulden zijn ontstaan. Het arrest van de Hoge Raad heeft ook betrekking op een geval, waarin de betrokken schuldenares evenzeer vanwege voor haar bepaald niet prettige omstandigheden in financiële problemen was geraakt.((3)) Mede hierdoor is het arrest aldus te verstaan, dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat men slechts één keer in de tien jaar de kans heeft om met

6 pagina 6 van 7 het doorlopen van een schuldsaneringsregeling te bereiken dat de bij de aanvang van die regeling bestaande schulden, voor zover die schulden niet tijdens de regeling niet geheel zijn voldaan, niet langer afdwingbaar zijn. 2.8 Er zijn ook inmiddels de nodige uitspraken van lagere rechters waarin verzoeken tot toelating tot de schuldsaneringsregeling onder onverkorte toepassing van de hoofdregel in artikel 288 lid 2, sub d, Fw worden afgewezen, omdat een eerdere schuldsaneringsregeling binnen tien jaar op de schuldenaar van toepassing is geweest en deze schuldsaneringsregeling met verlening van een schone lei is geëindigd.((4))((5)) In een aantal uitspraken geschiedt dat mede onder verwijzing naar het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 9 juni In aanvulling op hetgeen hiervoor in 2.6, 2.7 en 2.8 te berde is gebracht, zij nog het volgende opgemerkt Om tot afwijking van de hoofdregel in artikel 288 lid 2, sub d, Fw vanwege uitzonder-lijke omstandigheden te komen in zaken waarin een eerdere schuldsaneringsregeling binnen de tienjaarstermijn is geëindigd met verlening van een schone lei, wordt een beroep gedaan op de in artikel 288 lid 3 Fw voorziene 'hardheidsclausule'. Dit beroep kan niet slagen.((6)) In de eerste plaats is deze hardheidsclausule, gelet op de formulering ervan, onmiskenbaar toegespitst op lid 1 van artikel 288 Fw. Verder, de overweging van de wetgever om het geval dat een schuldenaar binnen minder dan tien jaar al tot de schuldsaneringsregeling toegelaten is geweest, niet langer een facultatieve maar een imperatieve weigeringsgrond te laten zijn, laat ook geen ruimte om te concluderen tot toepassing naar analogie van de hardheidsclausule. Achter die omzetting, die neerkomt op het laten vervallen van een beoordelingsruimte die aan de rechter vóór 1 januari 2008 toekwam en die overeenkomt met de beoordelingsruimte bij een hardheidsclausule, steekt een duidelijke keuze van de wetgever. Op blz. 27 van de Nota naar aanleiding van het verslag (TK , , nr. 7) wordt naar aanleiding van een vraag op blz. 31 van het Verslag (TK , , nr. 6) naar de wenselijkheid van de omzetting omtrent deze omzetting opgemerkt: "De omzetting van de discretionaire naar imperatieve weigeringsgronden is in dit wetsvoorstel opgenomen teneinde de toenemende instroom en de daaraan gekoppelde stijgende werklast van de rechter te beperken. Imperatieve gronden vragen immers geen afweging en verlichten de motiveringsplicht van de rechter. Handhaving van de huidige structuur van artikel 288 staat haaks op de hiervoor beschreven uitgangspunten van het wetsvoorstel en zou betekenen dat er geen einde komt aan de praktijk dat er meer schuldenaren in de schuldsaneringsregeling in de schuldsaneringsregeling komen dan aangewezen is en dat de regeling onvoldoende als een laatste redmiddel werkt." Deze keuze van de wetgever - waarbij niet een grijs, door de rechter nog nader te exploreren gebied is overgebleven - heeft de rechter te respecteren. Dit geldt te meer nu het niet wel doenlijk is om een maatstaf te formuleren, aan de hand waarvan duidelijk en goed omlijnd de (schrijnende) gevallen zijn aan te geven, waarin uit oogpunt van rechtvaardigheid voor afwijking van de hoofdregel in artikel 288 lid 2, sub d, Fw buiten de aldaar genoemde drie genoemde uitzonderingen (veel) is te zeggen. Dan rest alleen een algemene hardheidsclausule, maar de introductie daarvan is, zoals al opgemerkt, aan de wetgever voorbehouden.((7)) De knellende werking van artikel 288 lid 2, sub d, Fw in schrijnende gevallen zou ook verminderen wanneer de termijn van tien jaren zou worden verkort.((8)) Maar de beslissing over een dergelijke verkorting is evenzeer aan de wetgever Het voorgaande voert tot de slotsom dat, ook al kan begrip worden opgevat voor het arrest d.d. 20 december 2011 van het hof 's-hertogenbosch, de uitleg en toepassing, die het hof Leeuwarden in de voorliggende zaak aan artikel 288 lid 2, sub d, Fw heeft gegeven rechtens voor juist is te houden en dat dus het ingestelde cassatieberoep geen doel kan treffen. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

7 pagina 7 van 7 1. Dat geldt overigens ook voor het arrest van 5 juli 2011 van het hof Amsterdam. 2. HR 12 juni 2009, LJN BH7357, NJ 2009, In een viertal andere uitspraken heeft de Hoge Raad een klacht over een afwijzing van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op basis van artikel 288 lid 2, sub d, Fw op de voet van artikel 81 Ro afgedaan. Zie: HR 28 oktober 2011, LJN BU2039, RvdW 2011, 1322; HR 8 juli 2011, LJN BQ7326; HR 5 november 2010, LJN BO2918; HR 23 april 2010, LJN BL De volgende uitspraken kunnen worden genoemd: Hof Arnhem 9 februari 2012, LJN BV3415; Hof Amsterdam 29 november 2011, LJN BX3051 (homologatie van akkoord); Rechtbank Utrecht 16 november 2011, LJN BU6183; Hof 's-hertogenbosch 9 november 2010, LJN BO4337; Hof Arnhem 26 augustus 2010, LJN BN5030; Rb Utrecht 21 december 2009, LJN BK8006; Hof Amsterdam 7 juli 2009, LJN BK1076; Rechtbank s-gravenhage 21 april 2009, LJN BI1789; Hof Arnhem 3 november 2008, LJN BH In de volgende uitspraken betreffende een eerdere schuldsaneringsregeling, die tussentijds zonder verlening van een schone lei wordt geëindigd (mede) op een andere grond dan het laten ontstaan van bovenmatige schulden, houdt de lagere rechter vast aan het in artikel 288 lid 2, sub d, Fw bepaalde: Hof 's-hertogenbosch 15 november 2011, LJN BU4891; Hof Amsterdam 4 oktober 2011, LJN BV3301; Hof 's-hertogenbosch 13 september 2011, LJN BS8923; Hof Arnhem 8 januari 2010, LJN BL1994; Hof Arnhem 3 november 2008, LJN BH4483; Hof Arnhem 21 oktober 2008, LJN BG Ondanks dat bij een onaanvaardbaar resultaat afwijking van bepalingen uit de faillissementswet op grond van de redelijkheid en billijkheid niet zonder meer is uitgesloten. Dit ligt besloten in rov. 8 van het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995, LJN ZC1779, NJ 1995, 707. Daar acht de Hoge Raad juist het oordeel van het hof dat er geen ruimte is om op basis van de redelijkheid en billijkheid van de bepalingen van de faillissementswet af te wijken omdat er geen sprake is van een onaanvaardbaar resultaat. 7. In gelijke zin E. Schuer, Lex dura sed lex, Toepassing van artikel 288 lid 2 sub d Fw (tienjaarstermijn) bij 'saneringsgezinde' recidivisten, WSNP Periodiek, mei 2012, blz. 1 e.v., met name blz. 5, lk. 8. Zie hierover de column van H.D.L.M. Schuer, Tien jaar wachttijd WSNP zonder hardheidsclausule is veel te lang, in Tijdschrift Schuldsanering, september 2010, blz. 3.