4. Bijzondere overeenkomsten

Transcriptie

1 Wet 21 maart B.W. (Art. 1615) 4. Bijzondere overeenkomsten INHOUDSOPGAVE a) Koop b) Huur en pacht a) Koop Wet 21 maart 1804 B.W. (uittreksel art. 1615, , 1638) Wet 21 maart 1804 Burgerlijk Wetboek (B.S., 3 september 1807) (Uittreksel) BOEK III OP WELKE WIJZE EIGENDOM VERKREGEN WORDT Afdeling II Levering Art De verplichting om een zaak te leveren strekt zich uit tot haar toebehoren en tot alles wat voor haar blijvend gebruik bestemd is. TITEL VI KOOP HOOFDSTUK IV VERPLICHTINGEN VAN DE VERKOPER KOENRAAD DE GREVE De regel van artikel 1615 BW impliceert dat alles wat hetzij materieel, hetzij juridisch onlosmakelijk verbonden is met het verkochte goed, als toebehoren deel uitmaakt van het voorwerp van de verkoop. Een toepassing zijnde van het adagium accessorium sequitur principale (cf. Cass. 7 april 1986, Arr.Cass , 479; P.-A. FORIERS, Conformité et garantie de vente, in B. TILLEMAN en P.-A. FORRIERS, De koop/la vente, Brugge, Die Keure, 2002, 27, nr. 14) is een toebehoren of bijzaak datgene wat uit zijn aard noodzakelijk is voor het normale gebruik van de hoofdzaak of datgene wat de contractspartijen als dusdanig hebben aangeduid. Zonder het toebehoren zou de zaak niet het nut of voordeel hebben dat als normaal of gebruikelijk wordt aangezien. Stoffelijk en juridisch toebehoren worden onderscheiden. Onder het stoffelijk toebehoren van een onroerend goed begrijpt men ook de eigendomstitel, net zoals metingsplannen, de stukken eigen aan een minnelijke of gerechtelijke afpaling, de voor een verkrijgende verjaring relevante stukken (A. CHRISTIAENS, Art BW, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, in reeks Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 10 dln., z.p.). Een en ander is uiteraard ook relevant in het kader van de (conventionele) erfdienstbaarheden. Dat een akte geen melding maakt van een bestaande erfdienstbaarheid, tast het bestaan van die erfdienstbaarheid niet aan, zodat de verkrijger van het heersend erf zich erop toch kan beroepen. Een conventionele erfdienstbaarheid is aan derden tegenstelbaar van zodra de initiële akte waarin deze erfdienstbaarheid door de eigenaar van het lijdend erf, of diens rechtsvoorganger, werd gevestigd, werd overgeschreven in het register van de hypotheekbewaarder (Cass. 25 februari 2010, (AR C N), TBO 2011, 82, T.Not. 2012, 105; Brussel 28 juni 2002, Res Jur.Imm. 2004, 335; Rb. Brussel 8 december 2011, Res Jur.Imm. 2012, afl. 1, 79; Rb. Antwerpen (5e k.) 7 juni 2002, nr. 01/4141/A, TBBR 2004, afl. 8, 444, noot J. KOKELENBERG; Vred. Landen-Zoutleeuw 24 juli 2013, T.Vred ,.; J. KOKELENBERG, T. VAN SINAY, V. SAGAERT en R. JANSEN, Overzicht van Larcier Wet en Duiding Erfdienstbaarheden (1 januari 2014) Larcier---TREE_4493--Export: _13:

2 Wet 21 maart B.W. (Art. 1625) rechtspraak. Zakenrecht , TPR 2009, 1574, 459; J. KOKELENBERG, Bedongen erfdienstbaarheden, stedenbouwkundige voorschriften en rechtsmisbruik: soms kunnen duidelijke afspraken (misschien) goede vrienden maken, TBBR 2004, afl. 8, nr. 2, 451). V. Sagaert en K. Swinnen wijzen erop dat, in de gestelde hypothese de verkrijger(s) van het onroerend goed zich op de erfdienstbaarheid kunnen beroepen dankzij een samenspel van artikel 1615 BW en artikel 1 Hyp.W. en niet enkel ingevolge die laatste wetsbepaling (V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21ste eeuw, in reeks Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier, nr. 22, Brussel, Larcier, 2012, 70, nr. 76). In dit kader moet worden benadrukt dat het initiële geschrift waarin de erfdienstbaarheid werd gevestigd in elk geval moet uitgaan van de eigenaar van het lijdend erf. De vermelding van een erfdienstbaarheid, enkel in de titel van de eigenaar van het heersend erf volstaat dus geenszins (Vred. Landen-Zoutleeuw 24 juli 2013, T.Vred , ; F. BAUDONCQ en T. VIAENE, "Procedurele knelpunten inzake privaatrechtelijke erfdienstbaarheden", Not.Fisc.M. 2008, afl. 7, nr. 47, 230, met talrijke verwijzingen in voetnoot 228; J. KOKELENBERG, Bedongen erfdienstbaarheden, stedenbouwkundige voorschriften en rechtsmisbruik: soms kunnen duidelijke afspraken (misschien) goede vrienden maken, TBBR 2004, afl. 8, nr. 2, 451). Het juridische toebehoren betreft de zakelijke rechten, vorderingen en zekerheden (S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming , TPR 2008, afl. 4, nr. 119, 1515). Zo zijn de erfdienstbaarheden juridisch toebehoren welke mee met het onroerend goed overgedragen worden (A. CHRISTIAENS, Art BW, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, in reeks Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 10 dln., z.p.). Ook de mandeligheid van muren is een accessorium van de verkochte woning (Rb. Luik 4 september 1986, JL 1986, 560). Het recht van de koper op vrijwaring voor daden van derden verhuist bij elke eigendomsoverdracht dus ook mee op de nieuwe eigenaar (ongeacht of deze gekocht heeft, dan wel begiftigd werd of het goed verkreeg ingevolge het overlijden van de rechtsvoorganger). De koper zal zich daardoor ook rechtstreeks tot een vroegere verkoper kunnen richten, wat o.m. interessant kan zijn in geval van insolvabiliteit van de eigen verkoper (zie ook verder, bespreking bij art BW; V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21ste eeuw, in reeks Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier, nr. 22, Brussel, Larcier, 2012, 130, nr. 97). Bij twijfel over het toebehoren, zal worden geïnterpreteerd in het voordeel van de koper (art BW). Indien de verkoper verzuimt het toebehoren te leveren, is er sprake van een niet-conforme levering. Diverse sancties zijn denkbaar. Verplicht een regel van openbare orde tot de levering van het toebehoren, dan zal de nietigheidssanctie kunnen gevorderd worden. De gedwongen uitvoering kan worden gevorderd, dan wel de gerechtelijke ontbinding, al dan niet met schadevergoeding. Soms zal de rechter enkel een schadevergoeding toestaan, nl. indien het gebruik van de hoofdzaak mogelijk is zonder de bijzaak. Artikel 1615 BW is van aanvullend recht, zodat ervan conventioneel kan worden afgeweken, evenwel onder voorbehoud dat bijzondere wettelijke bepalingen dat dwingend zouden opleggen, zoals bijvoorbeeld de afgifte van een postinterventiedossier. Afdeling III Vrijwaring Art De vrijwaring, waartoe de verkoper jegens de koper gehouden is, heeft een dubbel voorwerp: zij betreft ten eerste het ongestoord bezit van de verkochte zaak en, ten tweede, de verborgen gebreken van die zaak of de koopvernietigende gebreken. 1. Vrijwaring voor uitwinning Art Zelfs wanneer bij de koop geen beding omtrent de vrijwaring is gemaakt, is de verkoper van rechtswege verplicht de koper te vrijwaren voor de uitwinning die hij ondergaat op het geheel of op een gedeelte van de verkochte zaak, of voor de lasten die iemand beweert op die zaak te hebben, en die bij de koop niet zijn opgegeven. Art Partijen kunnen, door bijzondere overeenkomsten, deze wettelijke verplichting uitbreiden of beperken; zij kunnen zelfs overeenkomen dat de verkoper tot geen vrijwaring zal zijn gehouden. Art Zelfs wanneer bedongen is dat de verkoper tot geen vrijwaring zal zijn gehouden, blijft hij toch gehouden tot die welke volgt uit zijn eigen daad; elke hiermee strijdige overeenkomst is nietig. Art Indien het verkochte erf blijkt bezwaard te zijn met niet zichtbare erfdienstbaarheden, zonder dat zulks was opgegeven, en die zo gewichtig zijn dat er reden is om te vermoeden dat de koper niet zou hebben gekocht ingeval hij die gekend had, kan hij de ontbinding van het contract vorderen, tenzij hij verkiest met schadevergoeding genoegen te nemen. KOENRAAD DE GREVE 1. Vrijwaringsplicht van de verkoper wat betreft de erfdienstbaarheden principe De verkoper is vrijwaring verschuldigd voor zijn eigen daad. Hij moet zich onthouden van feitelijke of juridische handelingen waardoor de rechten van de koper worden of kunnen worden aangetast. 60 Larcier Wet en Duiding Erfdienstbaarheden (1 januari 2014) Larcier---TREE_4493--Export: _13:42---

3 De verkoper is tevens gehouden om de koper te vrijwaren tegen rechtsstoornis, namelijk van zodra in rechte een aanspraak wordt gemaakt op een erfdienstbaarheid, of het bestaan, c.q. de modaliteiten daarvan betwist worden (zie ook verder). De vrijwaringsplicht van de verkoper betreft niet enkel persoonlijke, maar ook zakelijke rechten, zoals erfdienstbaarheden. Mogelijks werd een goed verkocht als heersend erf en wordt het bestaan van een erfdienstbaarheid nadien in vraag gesteld. Omgekeerd is het mogelijk dat het goed verkocht wordt, vrij van erfdienstbaarheden en dat nadien de erfdienstbaarheid geldend wordt gemaakt. Dat de vrijwaringsplicht niet verder strekt dan het voorwerp van de koop lijkt een evidentie. In de praktijk impliceert dat echter ook dat de koper die, na afpaling, een in bezit genomen strook aan de ware eigenaar moet afstaan, niet wordt uitgewonnen (A. CHRISTIAENS, Art BW, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, in reeks Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 10 dln., z.p.). De uitwinning hoeft niet het volledige onroerend goed te betreffen, maar kan ook enkel een deel ervan raken, bijvoorbeeld enkel wat betreft een erfdienstbaarheid. Zoveel blijkt uit artikel 1626 BW (B. TILLEMAN, Vrijwaring voor uitwinning bij koop, in B. TILLEMAN en P. FORIERS (eds.), De koop, in reeks Recht en Onderneming, nr. 4, Brugge, Die Keure, 2002, 125, nr. 86 et seq.). Artikel 1626 BW betreft een bij wet opgelegde vrijwaringsplicht, zelfs wanneer bij de koop geen beding omtrent de vrijwaring gemaakt is (Cass. 11 oktober 2012, AR C F, TBO 2013, 83, T.Not. 2013, 165, concl. J. Genicot; A. CHRISTIAENS, Art BW, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, in reeks Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 10 dln., z.p.). Vrijwaring wegens uitwinning is ook verschuldigd na gerechtelijke verkopingen (cf. J. HERBOTS, M. VERVOORT en T. BRUYNINCK, [Koop] Veiling en openbare verkoping, in R. DERINE, H. COUSY, J. COUTURIER, W. DELVA, J. HER- BOTS en R. VEKEMAN (eds.), Het Onroerend Goed in de Praktijk, Mechelen, Kluwer, losbl., II.A.4-1-II.A.4-15). Bij verkoping namens een persoon ten aanzien van wie een beschermingsstatuut bestaat, is het die persoon die vrijwaring is verschuldigd. Bij een verkoping na uitvoerend beslag of faillissement is dat al heel wat onduidelijker. Aangenomen wordt dat de beslagene gehouden blijft tot vrijwaring. Om tegemoet te komen aan de problematiek van de insolvabiliteit wordt soms een vordering wegens onverschuldigde betaling of wegens een vermogensvermeerdering zonder oorzaak aangereikt. Beide suggesties zijn echter betwist (A. CHRISTIAENS, Art BW, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, in reeks Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 10 dln., z.p. en de verwijzingen daar). De verplichting tot vrijwaring tegen uitwinning, waartoe de verkoper gehouden is als gevolg van de verkoop, is niet uitgesloten bij uitstel van overdracht van de eigendom van de zaak (Cass. 11 oktober 2012, AR C F, TBO 2013, 83, T.Not. 2013, 165, concl. J. Genicot). Zolang de vrijwaring in natura nog mogelijk is, is deze verbintenis ondeelbaar. Maar is de uitwinning niet meer in natura mogelijk, doch enkel bij equivalent, dan is deze verbintenis deelbaar en wordt ze dus gesplitst onder de gehouden verkopers of hun erfopvolgers. De eigen kennis van de koper van het uitwinningsrisico heeft geen invloed op de wettelijke vrijwaringsverplichting. De conclusie is enkel anders indien de koper de kennis put uit het met de verkoper onderschreven contract (cf. S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming , TPR 2008, nr. 131, 1522). 2. In welke gevallen speelt de vrijwaringsplicht niet? 2.1. Rechtsstoornis en feitelijke stoornis De vrijwaringsplicht voor eigen daad betreft zowel de feitelijke, als de juridische handelingen. De verkoper is echter enkel gehouden om de koper te vrijwaren tegen rechtsstoornis door derden. Hij moet niet vrijwaren voor de feitelijke stoornissen door derden, waartegen de koper immers zelf moet opkomen. De belemmering van een erfdienstbaarheid van doorgang zal niet noodzakelijk een rechtsstoornis impliceren. Het is niet omdat de doorgang wordt afgesloten, dat daarmee is gezegd dat het bestaan van de erfdienstbaarheid wordt betwist. Maar van zodra in rechte een aanspraak wordt gemaakt op een erfdienstbaarheid, of het bestaan, c.q. de modaliteiten daarvan betwist worden, is er wel sprake van een rechtsstoornis Conventionele uitsluiting Is de vrijwaringsplicht krachtens de wet zelf begrepen in elke koopovereenkomst, dan belet niets de contractspartijen om deze uit te breiden of te beperken (cf. art en 1628 BW). Behalve wat betreft eigen daden van de verkoper (art BW; cf. S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming , TPR 2008, nr. 134, 1525) kan zelfs worden overeengekomen dat de verkoper tot geen vrijwaring gehouden zal zijn. Het in artikel 1628 BW opgenomen verbod wordt echter in die zin geïnterpreteerd dat de verkoper zich middels een algemeen Larcier Wet en Duiding Erfdienstbaarheden (1 januari 2014) Larcier---TREE_4493--Export: _13:

4 vrijwaringsbeding niet kan verlossen van de vrijwaring voor een uitwinningsoorzaak wegens eigen daad die hij kende ten tijde van de verkoop. Artikel 1627 BW staat een algemeen beding van niet-vrijwaring toe waardoor de verkoper, indien de koper het gevaar van uitwinning heeft gekend ten tijde van de koop, volledig van vrijwaring voor de daad van derden wordt ontslagen. Het voormelde veronderstelt de opgave in de koopovereenkomst van de uitwinningsoorzaak en van de lasten. De veel voorkomende algemene standaardclausules bieden amper juridische houvast. Nochtans wordt eruit wel soms afgeleid dat de koper kennis had van het bestaan van een erfdienstbaarheid (Cass. (1e k.) 13 december 2002, AR C N, Swenden/Electrabel, Arr.Cass. 2002, afl. 12, 2755, RW , afl. 35, 1384, noot V. SAGAERT, TBBR 2004, afl. 9, 503, noot N. VANDEWEERD). Andere rechtspraak, alsook rechtsleer weerhoudt dergelijke stijlclausule echter niet als bewijskrachtig. De redenering is dan dat een algemene stijlclausule de vrijwaringplicht van de verkoper helemaal niet wijzigt en derhalve de wettelijke vrijwaringsplicht op geen enkele wijze aantast (Rb. Antwerpen (5e k.) 2 november 2007, TBO 2008, afl. 4, 158; Rb. Dendermonde 14 mei 2004, nr. 02/2507/A, TBBR 2005, afl. 7, 426; P. HARMEL, La vente, in Rép.not., T.VII, L.I, Brussel, Larcier, 1985, 142) Gezamenlijke inbreuk door verkoper en koper Een verkoper moet de koper niet vrijwaren tegen een uitwinning die het gevolg is van een inbreuk die koper en verkoper gezamenlijk pleegden op de rechten van derden (Cass. 30 januari 1965, Pas. 1965, 538, RCJB 1966, 77, noot J. DABIN; Cass. 18 juni 1981, Arr.Cass , 1218, RW , 357) De zichtbare erfdienstbaarheden Specifiek inzake de lijdende erfdienstbaarheden, gevestigd door toedoen van de mens, bestaat een wettelijke regeling in artikel 1638 BW, dat handelt over de niet-zichtbare erfdienstbaarheden. Het uitgangspunt is dat de koper, bij gebrek aan informatie, normaliter niet kan weten dat het gekochte goed met een erfdienstbaarheid is belast. Omgekeerd dient de verkoper het bestaan van een erfdienstbaarheid niet te melden indien de koper deze, gezien de zichtbaarheid ervan, diende te kennen (cf. V. SAGAERT, Actuele ontwikkelingen inzake erfdienstbaarheden, in H. VANDENBERGHE (ed.), Zakenrecht, in reeks Themis, nr. 34, Brugge, Die Keure, 2006, 67, nr. 22). De vraag of een erfdienstbaarheid zichtbaar is, betreft een feitenkwestie. Evenwel impliceert de overschrijving op het hypotheekkantoor niet dat het bestaan van een erfdienstbaarheid zichtbaar is (Brussel (1e k.) 11 oktober 2011, Not.Fisc.M. 2013, afl. 1, 18, noot, T.Agr.R. 2011, afl. 3, 115, T.Not. 2012, afl. 1, 54). De zichtbaarheid veronderstelt dat uitwendige tekens van de erfdienstbaarheid (van)op het lijdend erf kunnen gezien worden, zonder dat het daarom om een voortdurende toestand moet gaan (A. CHRISTIAENS, Art BW, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, in reeks Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 10 dln., z.p.; B. TILLEMAN, Vrijwaring voor uitwinning bij koop, in B. TILLEMAN en P. FORIERS (eds.), De koop, in reeks Recht en Onderneming, nr. 4, Brugge, Die Keure, 2002, , cf. Rb. Brussel 8 december 2011, Res Jur.Imm. 2012, afl. 1, 79). De rechtbank van eerste aanleg te Hasselt oordeelde dat, om zich te kunnen beroepen op artikel 1638 BW, de koper moet aantonen dat de erfdienstbaarheid van doorgang niet zichtbaar was op het ogenblik van de aankoop (Rb. Hasselt 11 maart 1991, Limb.Rechtsl. 1991, 209) Wettelijke erfdienstbaarheden, erfdienstbaarheden van openbaar nut en natuurlijke erfdienstbaarheden Het is vrij algemeen aanvaard dat wettelijke erfdienstbaarheden (art BW), erfdienstbaarheden van openbaar nut en natuurlijke erfdienstbaarheden (art BW) niet onder de wettelijke vrijwaringsplicht vallen en derhalve niet noodzakelijk moeten worden gemeld (A. CHRISTIAENS, Art BW, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, in reeks Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 10 dln., z.p.). De achterliggende gedachte is dat deze erfdienstbaarheden een normaal kenmerk van het onroerend goed zijn en dat de koper deze derhalve hoe dan ook dient te ondergaan. Het lijkt veiligheidshalve nochtans ten zeerste aangewezen (zie bijvoorbeeld Rb. Dendermonde 14 mei 2004, nr. 02/2507/A, TBBR 2005, afl. 7, 426), ook al omwille van de notariële aansprakelijkheid (zie elders in deze Wet & duiding, cf. Rb. Nijvel 14 januari 1997, Rev.Not.b. 1998, 322; zie ook T. VAN SINAY, Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen, TBBR 2003, ), om ook de wettelijke erfdienstbaarheden en erfdienstbaarheden van openbaar nut te vermelden in de koopakte (Brussel (1e k.) 11 oktober 2011, Not.Fisc.M. 2013, afl. 1, 18, noot, T.Agr.R. 2011, afl. 3, 115, T.Not. 2012, afl. 1, 54). Overigens kunnen identieke erfdienstbaarheden zowel wettelijk, als krachtens een overeenkomst bestaan (Cass. (1e k.) 13 december 2002, AR C990485N, Swenden/Electrabel, Arr.Cass. 2002, afl. 12, 2755, RW , afl. 35, 1384, noot V. SAGAERT, TBBR 2004, afl. 9, 503, noot N. VANDEWEERD). 62 Larcier Wet en Duiding Erfdienstbaarheden (1 januari 2014) Larcier---TREE_4493--Export: _13:42---

5 2.6. Overmacht/vreemde oorzaak De verkoper zal evenmin vrijwaring verschuldigd zijn in geval van overmacht. Het gaat om een toepassing van het elementaire beginsel dat niemand tot het onmogelijke gehouden is, met als gevolg dat overmacht de menselijke wil beheerst, de toepassing van de wet onmogelijk maakt en noodzakelijk een uitzondering op alle rechtsregels betekent, zelfs als die regels van openbare orde zijn (Cass. 18 februari 1991, Arr.Cass , nr. 329). Overmacht wijst op voorvallen buiten elk aanwijsbaar menselijk handelen om, dit terwijl een vreemde oorzaak bovendien refereert aan handelingen van onafhankelijke derden (personen voor wie de debiteur niet instaat) of individuele derden voor wiens handelen de debiteur niet verantwoordelijk is (bijvoorbeeld een bevel of verbod van een overheid). Er moet sprake zijn van een ontoerekenbare onmogelijkheid (S. STIJNS, Verbintenissenrecht, boek I, Brugge, Die Keure, 2005, 149, nr. 208 en de verwijzingen daar; L. CORNELIS, Algemene Theorie van de Verbintenis, Antwerpen-Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, 639 et seq.; L. SNAUWAERT en C. VAN DER ELST, Het onmogelijkheidscriterium inzake overmacht: hoe onmogelijk is onmogelijk?, TPR 2011, afl. 1, ). De ontoerekenbare onmogelijkheid (Cass. 15 juni 1995, Arr.Cass. 1995, 613) veronderstelt dat het voorval onvoorzienbaar was bij de contractsluiting, dat het redelijkerwijze niet kon worden voorkomen of vermeden en dat de verkoper op het moment van dat voorval nog niet in gebreke was gesteld om zijn verbintenissen na te komen. Het voorval moet een onoverkomelijk beletsel zijn voor de nakoming van die verbintenissen (Cass. 8 november 1985, Arr.Cass , 328). Gezien de definitie ervan, lijkt de hypothese van overmacht in het kader van de hier besproken vrijwaringsplicht eerder louter theoretisch. 3. Kwalitatieve rechten Bedoeld worden de rechten waarvan de uitoefening zeer nauw verbonden is met de kwaliteit van eigenaar van een goed (E. DIRIX, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maklu, 1984, 28, nr. 14 et seq.). Deze rechten gaan met de verkoping mee over op elke koper. De koper kan de vrijwaringsvordering stellen tegen ieder van de medeverkopers afzonderlijk of tegen ieder van hun erfgenamen (B. TILLEMAN, Vrijwaring voor uitwinning bij koop, in B. TILLEMAN en P. FORIERS (eds.), De koop, in reeks Recht en Onderneming, nr. 4, Brugge, Die Keure, 2002, 114). Het recht op vrijwaring dat de eerste koper bezit tegen de verkoper is een toebehoren van de zaak die de eerste koper doorverkoopt aan de tweede koper (zie al hoger: bespreking van art BW; Cass. 15 december 2006, AR C N; Cass. 5 december 1980, AR 2876, RW , 886, T.Not. 1982, 22, Arr.Cass , 382; Cass. 15 september 1989, AR 6148, Arr.Cass , 70, RCJB 1992, 509, noot J. HERBOTS, RW , 776, TBH 1990, 387, noot E. DIRIX; cf. ook J. HERBOTS, L'affinage du principe de la transmission automatique des droits propter rem du maître de l'ouvrage à l'acquéreur de l'immeuble, RCJB 1992, ). Het recht van de koper op vrijwaring voor daden van derden verhuist bij elke eigendomsoverdracht dus mee op de nieuwe eigenaar (ongeacht of deze gekocht heeft, dan wel begiftigd werd of het goed verkreeg ingevolge het overlijden van de rechtsvoorganger). De koper zal zich daardoor ook rechtstreeks tot een vroegere verkoper kunnen richten, wat o.m. interessant kan zijn in geval van insolvabiliteit van de eigen verkoper (V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21ste eeuw, in reeks Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier, nr. 22, Brussel, Larcier, 2012, 130, nr. 97). 4. Drie verschijningsvormen van vrijwaring voor daden van derden De vrijwaring voor daden van derden impliceert inzake het leerstuk van de erfdienstbaarheden dat: (i) de verkoper de koper vooraf informeert over de erfdienstbaarheden ten gunste of ten laste van het verkochte goed; (ii) de verkoper zijn koper in rechte bijstaat wanneer hij door een derde dreigt te worden uitgewonnen; wat wil zeggen dat hij zal helpen om de aanspraken te ontkrachten; (iii) indien de bijstand in rechte nutteloos was, de compensatie van geleden schade (cf. S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming , TPR 2008, nr. 128, 1521; B. TILLEMAN, Vrijwaring voor uitwinning bij koop, in B. TILLEMAN en P. FORIERS (eds.), De koop, in reeks Recht en Onderneming, nr. 4, Brugge, Die Keure, 2002, 114 et seq.). a) de informatieverplichting De verkoper is verplicht de koper te vrijwaren voor de lasten op de verkochte zaak die bij de koop niet zijn aangegeven (zie art BW: en die bij de koop niet waren opgegeven ; Cass. 26 oktober 1979, Arr.Cass , 266, Pas. 1980, I, 269, Rec.gén.enr.not. 1982, 101). Om malversaties te voorkomen, is het dus toch van belang alle toebehoren, zoals erfdienstbaarheden, goed te omschrijven in de koopovereenkomst (maar zie: Cass. 25 februari 2010, AR C N, TBO 2011, 82, T.Not. 2012, 105; cf. Rb. Brussel 8 december 2011, Res Jur.Imm. 2012, afl. 1, 79). De verkoper zal dus ook wat betreft de heersende en de lijdende erfdienstbaarheden de op hem rustende informatieplicht moeten honoreren. Dat dit niet steeds evident is, mag bijvoorbeeld blijken uit: De ontstaansvormen van erfdienstbaarheden. De conventionele erfdienstbaarheden kunnen in de hypothecaire registers worden opgespoord (zie ook: V. SAGAERT, Actuele ontwikkelingen inzake erfdienstbaarheden, Larcier Wet en Duiding Erfdienstbaarheden (1 januari 2014) Larcier---TREE_4493--Export: _13:

6 in H. VANDENBERGHE (ed.), Zakenrecht, in reeks Themis, nr. 34, Brugge, Die Keure, 2006, 67, nr. 22). Dat is niet zo wat betreft erfdienstbaarheden die zijn ontstaan door een verkrijgende verjaring of door bestemming van de huisvader. De splitsing, ingevolge vervreemding, van een erf dat eerder was ontstaan uit de vermenging van een heersend en een lijdend erf (cf. art. 705 Ger.W.) en waardoor een vroegere erfdienstbaarheid gebeurlijk kan herleven (cf. G. BLOCKX, Tenietgaan van erfdienstbaarheden, in R. DERINE, H. COUSY, J. COUTURIER, W. DELVA, J. HER- BOTS en B. VEKEMAN (eds.), Het Onroerend Goed in de Praktijk, Mechelen, Kluwer, s.d., losbl., I.M.15-21, nr. 3.3). Wat betreft erfdienstbaarheden zien we in de koopakten in de regel een slechts zeer algemene standaardclausule, zelfs indien geen sprake is van een erfdienstbaarheid. Dergelijke clausules bieden concreet weinig of geen informatie, noch enige juridische houvast en liggen in de rechtspraktijk dikwijls aan de basis van juridische disputen (cf. V. SAGAERT, Actuele ontwikkelingen inzake erfdienstbaarheden, in H. VANDENBERGHE (ed.), Zakenrecht, in reeks Themis, nr. 34, Brugge, Die Keure, 2006, 67, nr. 22). Nochtans wordt eruit wel soms afgeleid dat de koper kennis had van het bestaan van een erfdienstbaarheid (Cass. (1e k.) 13 december 2002, AR C N, Swenden/Electrabel, Arr.Cass. 2002, afl. 12, 2755, RW , afl. 35, 1384, noot V. SAGAERT, TBBR 2004, afl. 9, 503, noot N. VANDEWEERD). Andere rechtspraak weerhoudt dergelijke stijlclausule echter niet als bewijskrachtig (Rb. Antwerpen (5e k.) 2 november 2007, TBO 2008, afl. 4, 158). Hoe dan ook kan dergelijke algemene stijlclausule geenszins weerhouden worden als een opgave van erfdienstbaarheden welke voldoet aan artikel 1638 BW. Het klakkeloos overnemen van clausules betreffende erfdienstbaarheden uit oude notariële akten riskeert dan weer uitgedoofde erfdienstbaarheden een nieuw leven in te blazen (V. SA- GAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de 21ste eeuw, in reeks Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier, nr. 22, Brussel, Larcier, 2012, 64-66). b) de vrijwaring van de koper indien hij wordt lastiggevallen De vrijwaring door de verkoper wegens de daad van derden veronderstelt dat aan vier voorwaarden is voldaan: Er moet sprake zijn van een rechtsstoornis uitgaande van een derde. In het kader van de erfdienstbaarheden komt dit hierop neer dat iemand het bestaan van een erfdienstbaarheid opeist, dan wel het bestaan of de modaliteiten van een erfdienstbaarheid betwist. Het is daarbij niet relevant of die aanspraak of betwisting kennelijk ongegrond is (A. CHRISTIAENS, Art BW, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, in reeks Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 10 dln., z.p.). Het is niet steeds duidelijk de rechtsstoornis van de feitelijke stoornis te onderscheiden. De vordering tot afpaling geen erfdienstbaarheid, maar wel een attribuut van het eigendomsrecht (R. DEKKERS en E. DIRIX, Handboek Burgerlijk recht, II, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 63, nr. 141) is op zich geen rechtsstoornis. Immers strekt de afpaling enkel tot de bepaling, op tegensprekelijke wijze, van de grensscheiding tussen eigendommen en de veruitwendiging daarvan door landmeterpaaltjes (J. KOKELENBERG, Afpaling: scherpe grenzen of le flou juridique?, TBBR 2000, nr. 5, (332) 335). Ze wordt een revindicatie als ze, krachtens titel of verjaring, strekt tot erkenning van een eigendomsrecht over een bepaald deel van het verkochte erf (H. VAN BEVER, tw. Afpaling, in APR, Gent, Story-Scientia, 1975, nr. 47). De rechtsstoornis moet actueel zijn. De rechtsstoornis moet effectief bestaan, zodat enkel de vrees daarvoor niet volstaat (P. HARMEL, Théorie générale de la vente, 292; B. TILLEMAN, Vrijwaring voor uitwinning bij koop, in B. TILLEMAN en P. FORIERS (eds.), De koop, in reeks Recht en Onderneming, nr. 4, Brugge, Die Keure, 2002, 117). Een uitzondering op het vereiste van de actualiteit van de rechtsstoornis staat in artikel 1638 BW. Indien de verkoper van een onroerend goed, dat bezwaard is met niet-zichtbare erfdienstbaarheden die niet zijn opgegeven en die zo gewichtig zijn dat er reden is om te vermoeden dat de koper niet zou hebben gekocht ingeval hij die gekend had, kan deze de ontbinding van het contract vorderen, al wordt hij niet lastiggevallen (Cass. 28 maart 1980, Arr.Cass , 952, noot, Bull. 1980, 936, Pas. 1980, I, 936). Een tweede uitzondering doet zich voor indien in de koopovereenkomst wel het bestaan van een erfdienstbaarheid werd vermeld, terwijl deze in werkelijkheid niet bestaat (H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, IV, deel 1, Brussel, Bruylant, 1972, 161). De verkoper zal onmiddellijk kunnen aangesproken worden. De anterioriteitsvoorwaarde. De oorzaak van de rechtsstoornis moet dateren van vóór het tijdstip van de verkoop. Vereist is dus dat diegene die uitwint, zich steunt op een recht dat hij reeds had verworven vóór de verkoop (S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming , TPR 2008, nr. 130, 1522). Anders gezegd; de verkoper verkocht het onroerend goed waarop een derde dan al een recht, in huidig kader een zakelijk recht, kon doen gelden. Het is zonder belang of de verkoper dit, ja dan neen, wist (Cass. 30 maart 1860, Pas. 1860, I, 156) of te goeder trouw, dan wel te kwader trouw was. Mocht de oorzaak van uitwinning pas na het tijdstip van de koop ontstaan, dan is geen vrijwaring verschuldigd door de verkoper. 64 Larcier Wet en Duiding Erfdienstbaarheden (1 januari 2014) Larcier---TREE_4493--Export: _13:42---