JOS TIMMERMANS MIKE VAN WINGERDEN

Transcriptie

1 & JOS TIMMERMANS MIKE VAN WINGERDEN 144 VII145

2 Hoe de Hoge Raad de wetgever een handje helpt Dat curatoren en banken elkaars natuurlijke opponenten zijn in veel opnieuw ingrijpend zijn veranderd, maar ook dat lost het probleem van voeren, zijn de investeringen heel sterk teruggelopen. Mede daardoor is het insolventies, wil niet zeggen dat alleen de lege boedels maar deels op. aantal insolventies onder bedrijven nog Onderhandse daarom er altijd sprake zou moeten zijn van elkaar bevechten. Mijn ervaring gedurende vele jaren is dat met de Zoals gezegd zijn Mart en ik het niet eens geworden en dat is niet onlogisch nooit zo hoog geweest. Die insolventies leiden weer tot stijging van de werkloosheid en dit heeft weer tot gevolg meeste curatoren snel en adequaat vanuit het gezichtspunt dat we beiden dat steeds meer particulieren niet meer zaken kunnen worden gedaan, waarbij verschillende belangen hadden te in staat zijn om de rente- en aflossings- executie bij binnen de grenzen die door het insolventierecht worden gesteld de belangen van boedel en bank beide dienen. Maar de discussies waren levendig, gedreven vaak, maar altijd met een kwinkslag en vaak onder het verplichtingen van hun hypotheek te voldoen. De waarde van de woningen die jarenlang maar bleef stijgen goed tot hun recht komen. De banken genot van een heerlijk glas wijn en af is in enkele jaren tijd met gemiddeld hebben de laatste decennia met en toe ook aan een goed gevulde dis. 20 procent gedaald 6. Hierdoor is een hypotheek op diverse innovaties op het gebied van de verpanding van vorderingen 3 en op het terrein van het bodemrecht 4 Speelden wij nu achteraf gezien slechts een rollenspel? Toch niet, want ieder van ons scherpte de eigen argumenten toenemend aantal particulieren in de situatie terechtgekomen dat de hypothecaire schuld aan de bank flink veel efficiencywinst kunnen boeken, aan en bedacht nieuwe omdat de hoger is dan de verkoopwaarde van waardoor onvolkomenheden in ander daartoe de prikkel gaf. hun huis. Hun huis staat onder water. woonhuizen vestiging of uitoefening van rechten die eerder tot voordeel van de boedel strekten aanzienlijk minder voorkomen. Mart Franken is nog altijd actief in de insolventiepraktijk en naar het schijnt Zolang de huiseigenaren in staat zijn om hun verplichtingen jegens de bank te blijven betalen is er nog niet veel aan Curatoren laten zich overigens niet weet hij ook niet van ophouden. Zelf de hand en kunnen ze betere tijden onbetuigd. Zij zoeken steeds naar heb ik inmiddels enige afstand ten afwachten waarin de waarde van Met genoegen uitgedaagd De uitnodiging om mee te werken aan het Liber Amicorum voor Mart Franken heb ik met veel genoegen aanvaard. Misschien wel met evenveel genoegen als Mart zelf toen hij - nu drie jaar geleden - hetzelfde heeft gedaan voor mij. 2 nieuwe wegen om geld in de boedel te laten vloeien en weten de nodige overwinningen voor de boedel te boeken 5. Daarover hebben Mart vooral in de tijd dat hij bestuurder van opzichte van de dagelijkse praktijk, reden waarom ik deze bijdrage aan het Liber Amicorum voor Mart samen heb geschreven met oud-collega Mike van Wingerden, die binnen Rabobank de huizen zich weer stabiliseert of misschien zelfs weer licht zal stijgen 7. Overheid en belangengroepen roepen om het hardst dat er alles aan moet worden gedaan om de schade voor de Zoals Mart memoreerde in zijn bijdrage van destijds, hebben hij en ik veelvuldig gediscussieerd over de posities van curatoren en banken op het speelveld waar zij elkaar tegenkomen. Voor sommige hardliners zijn de woorden speelveld en tegenkomen niet sterk genoeg en moet er gesproken worden over arena of boksring en het elkaar te vuur en te zwaard bestrijden. Mart Franken en ik hoorden niet tot die hardliners. Onze principiële meningsverschillen hebben onze goede persoonlijke relatie dan ook nooit in de weg gestaan. Insolad was en ik vanuit mijn rol binnen de NVB regelmatig gesproken. Hoewel we het er beiden over eens waren dat het probleem van de lege boedels moest worden opgelost om te voorkomen dat teveel kantoren hun insolventiesectie zouden gaan sluiten, en dus te zorgen dat de insolventie- Nederland en NVB voor een belangrijk deel mijn taken heeft overgenomen en die zelf net als Mart Franken betrokken is bij het faillissement van DSB Bank. INLEIDING De crisis die in 2007 als een relatief beperkte bankencrisis begon en in particulieren zoveel mogelijk te beperken. Gedwongen verkopen Financiers doen er mede in hun eigen belang veel aan om gedwongen verkopen te voorkomen. Ze treffen indien mogelijk regelingen met de schuldenaren waarbij de lasten Jos Timmermans en Mike van Wingerden 1 praktijk goed bleef, verschilden wij van mening over de manier waarop dit probleem moest worden opgelost. 2009, mede als gevolg van wereldwijde investeringsprogramma s van de overheden, al weer leek te zijn gedurende een bepaalde periode zodanig verlaagd worden dat ze weer vanuit het beschikbare budget betaald Intussen hebben de aanpassingen in overwonnen, heeft zich inmiddels kunnen worden. de Invorderingswet met betrekking tot verdiept tot een zware en langdurige Mr. J.H.S.G.K. Timmermans was tot medio 2010 werkzaam bij Bijzonder Beheer Rabobank Groep, laatstelijk als vakinhoudelijk manager. Mr. M. van Wingerden LL.M. werkt sinds 2004 bij Bijzonder Beheer Rabobank Groep, thans als vakinhoudelijk manager. 2 M.J.M. Franken, Bank & bodemverhuurpenningen, in: Bancaire zekerheid; liber amicorum Mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Serie Onderneming en Recht, deel 58, p Inmiddels heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 juni 2013 (Eringa q.q. / ABN AMRO, LJN BZ7199) anders dan door Mart bepleit bodemverhuur en van verrekening van de door de bank verschuldigde huurpenningen geoorloofd geacht. 3 Zie o.a. HR 14 oktober 1994 over het bepaalbaarheidsvereiste (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q., NJ 1995, 447), HR 20 september 2002 over de vangnetbepaling (Mulder q.q./rabobank, LJN AE7842) en HR 3 februari 2012 over de verzamelpandakte (ING / Dix, LJN BT6947, NJ 2013/261). 4 Zie o.a. HR 12 april 1985 (Ontvanger / NMB, LJN AG4994, NJ 1986, 808 m.nt. WHH) tot recent HR 21 juni 2013 (Eringa q.q. / ABN AMRO, LJN BZ7199). 5 Zoals bijvoorbeeld HR 23 april 1999 over verrekening na datum faillissement van de opbrengst van stil verpande inventaris en voorraad ( Wollie ; Van Gorp q.q./rabo Breda, LJN ZC2940, NJ 2000, 158), HR 19 november 2004 over verrekening na datum faillissement van de opbrengst van verhypothekeerde zaak (ING / Gunning q.q., LJN AR3137, NJ 2005, 199), HR 28 april 2006 over het fixatiebeginsel en de uitleg van art. 52 Fw. (Huijzer q.q. / Rabobank West-Kennemerland, LJN AV0653, NJ 2006, 503), HR 22 juni 2007 over de inning van verpande debiteuren (ING / Verdonk q.q., LJN BA2511, NJ 2007/520, JOR 2007/222), HR 8 juli 2005 over wetenschap van benadeling bij faillissementspauliana (Van Dooren q.q. / ABN AMRO II, LJN AT1089, NJ 2005, 457, JOR 2005/230), HR 22 december 2009 over benadeling bij faillissementspauliana (Van Dooren q.q. / ABN AMRO III, LJN BI8493, NJ 2010, 273, JOR 2011/19) en HR 19 april 2013 over boedelschulden (X/Tideman qq, LJN BY6108). het bodemrecht waarover (ook) in de literatuur al het nodige is gezegd als het om de wijze van doordrukken van de wetsaanpassing gaat ertoe geleid dat de verhoudingen op het speelveld economische crisis die landen, 6 De prijzen van bestaande koopwoningen lagen in juli 2013 op hetzelfde niveau als begin Ten opzichte van augustus 2008, toen de prijzen een piek bereikten, bedraagt de prijsdaling 20,0 procent (Conjunctuurbericht CBS, 19 augustus 2013). 7 Nu is er sprake van een markt die op slot zit, maar in de nabije bedrijven en particulieren in grote delen van de wereld in haar greep heeft. Omdat veel landen zware bezuinigingsprogramma s hebben moeten door- Maar uiteindelijk, als de rek er uit is, valt er aan gedwongen verkoop niet te ontkomen. Bij hypotheek kent de wet dan twee formele verkoopmethoden: de openbare executoriale verkoop van toekomst zal er nog steeds een grotere vraag blijven naar woningen dan er qua aanbod beschikbaar is. 8 TK I. Visser, De executoriale verkoop van onroerende zaken door de hypotheekhouder, diss., Boom,

3 art. 3:268 lid 1 BW jo. art.544 e.v. banken zowel in het belang van de wetgeving op het gebied van executie regelingen en zoeken naar andere bij de afwikkeling van faillissementen. (vgl. HR 3 december 1993, nr. 8410, Rv en de onderhandse executoriale huiseigenaren als in hun eigen belang wordt aangepast, bepleiten auteurs oplossingen met de schuldenaar af Ruim 25 jaar geleden keurde de Hoge LJN ZC1172, NJ 1994, 176, onderdeel verkoop van art. 3: 268 lid 2 BW. zo veel mogelijk aansturen op onder- deze belangrijke verruiming van de te lopen, komt het in de praktijk Raad deze werkwijze goed in het arrest 3.5). Dit is niet anders bij verkoop door Vorig jaar is er een wetsontwerp handse verkoop. Banken proberen Hoge Raad van de mogelijkheid tot nauwelijks voor dat op het allerlaatst van 13 maart Deze werkwijze is de curator krachtens overeenstemming ingediend bij de Tweede Kamer met waar mogelijk executie te voorkomen. onderhandse executoriale verkoop nog aflossing plaatsvindt. standaard praktijk bij de afwikkeling tussen hem en de hypotheekhouder aanpassingen van het Wetboek van zonder (aankondiging van) openbare van faillissementen. Recofa heeft deze ingeval de hypotheekgever in faillisse Burgerlijke Rechtsvordering en het De wens van de minister en de Tweede verkoop te codificeren. De curator kan in faillissement op werkwijze in haar Richtlijnen waaronder ment verkeert (zogeheten oneigenlijke Burgerlijk Wetboek in verband met het Kamer executieveilingen van woonhuizen grond van art. 58 lid 2 Fw ook lossing de Separatistenregeling 19 opgenomen. lossing). Oneigenlijke lossing is dus een transparanter en voor een breder zo veel mogelijk te voorkomen, onder- Hierna wordt allereerst aandacht toepassen door het verschuldigde vorm van executie, te onderscheiden publiek toegankelijk maken van de schrijven de auteurs dan ook ten volle. besteed aan lossing en oneigenlijke volledig te voldoen. Dat zal slechts aan Oneigenlijke lossing is een vorm van van lossing bedoeld in artikel 58, lid 2, executoriale verkoop van onroerende Om dit te kunnen verwezenlijken, lossing, onderhandse verkoop door de de orde komen als de curator er belang executie: uitoefening van het recht van de Faillissementswet, die juist zaken 8. De verleiding daar in deze is het gewenst dat de mogelijkheid tot meewerkende huiseigenaar en worden bij heeft omdat er sprake is van van parate executie door de pand- of geschiedt ter voorkoming van uitoefe bijdrage commentaar op te leveren is onderhandse verkoop door de bank een aantal voorstellen gedaan tot een behoorlijke overwaarde van het hypotheekhouder. De Hoge Raad heeft ning van het recht van executie (vgl. weliswaar groot, maar we volstaan niet langer in de executiefase ligt, maar aanpassing van art. 3:268 BW. Deze woonhuis ten opzichte van de schuld dit in navolging van zijn eerdere HR 25 februari 2011, nr. 10/01435, met te verwijzen naar de dissertatie daarvoor. De systematiek van art. voorstellen zullen leiden tot lagere bij de bank. In deze crisistijden waarbij arrest van 25 februari recent LJN BO7109, V-N 2011/18.16, onderdeel van mw. mr. dr. I. Visser, waarop zij 3:268 lid 2 BW is nu zo dat eerst het kosten en hogere verkoopopbrengst als gezegd steeds meer woonhuizen nogmaals bevestigd in zijn arrest van 3.4). Gelet op de omstandigheid dat in dit voorjaar is gepromoveerd aan hele executietraject in gang moet zijn wat leidt tot een lagere restschuld bij onder water staan, doet ook deze 15 maart het onderhavige geval de hypotheek de Rijksuniversiteit Groningen 9. gezet 10 voordat een verzoek tot onder- de huiseigenaar. Tenslotte wordt situatie zich niet al te snel voor. houder vooraf heeft ingestemd met de Wel hebben wij enkele van haar handse verkoop ter goedkeuring kan aandacht besteed aan het instrumen- In het arrest van 15 maart 2013 bepaalt onderhandse verkoop door de curator aanbevelingen, die wij ondersteunen, worden voorgelegd aan de voorzie- tarium dat gewenst is om te acteren als Wat in de praktijk wel regelmatig de Hoge Raad: en aanspraak is blijven maken op de meegenomen in onze voorstellen tot ningenrechter. Het feit dat de onder- de huiseigenaar niet of onvoldoende voorkomt, is een variant hierop: de opbrengst, zij het na aftrek van de herziening van de wettelijke regels voor handse verkoop door de bank in de meewerkt. oneigenlijke lossing. Hierbij verkoopt Ingevolge artikel 3:268, lid 1, BW overeengekomen boedelbijdrage, moet executie. Auteurs richten zich in deze executiefase ligt, heeft als belangrijk de curator na een afspraak met de is een schuldeiser/hypotheekhouder ervan worden uitgegaan dat ook hier bijdrage in het bijzonder op de onder- bezwaar dat de executiefase als 1. LOSSING EN ONEIGENLIJKE hypotheekhouder als separatist en bevoegd het verbonden goed in het sprake is van een vorm van executie. handse executoriale verkoop omdat zodanig een sterk waarde drukkend LOSSING goedkeuring van de rechter-commissaris. openbaar te doen verkopen en het Daaraan doet niet af dat de verkoop juist in deze tijd van crisis openbare effect heeft. Dit waarde drukkend Lossing wordt voor hypotheek in art. De curator keert vervolgens de opbrengst hem verschuldigde op de opbrengst en de levering van het verbonden executoriale verkoop hoe mooi en effect treedt nog niet op als de onder- 3:269 BW geregeld: tot op het tijdstip na aftrek van de bijzondere faillisse- te verhalen, indien de schuldenaar in goed niet plaatsvinden op last van de transparant na invoering van de handse verkoop naar voren kan worden van de toewijzing ter veiling of van de mentskosten 16 en een overeengekomen verzuim is met de voldoening van hypotheekhouder en evenmin dat geen hiervoor bedoelde aanpassingen in de gehaald 11, waardoor in de markt nog goedkeuring door de voorzieningen- boedelbijdrage, maar zonder omslag hetgeen waarvoor de hypotheek tot overeenkomst is gesloten waarbij wet straks ook opgetuigd toch zoveel niet algemeen bekend is geworden dat rechter van de onderhandse verkoop van de algemene faillissementskosten waarborg strekt. Ingevolge artikel de curator zich heeft verbonden mogelijk moet worden voorkomen met het om een executoriale verkoop gaat. kan de verkoop worden voorkomen uit aan de separatist. Bij eigenlijke 3:268, lid 2, BW is onder de in deze het verbonden goed namens de het oog op het verkrijgen van een zo Daardoor wordt de kans op een hogere door voldoening van hetgeen waarvoor lossing ex art 58 lid 2Fw ontvangt de bepaling vermelde voorwaarden hypotheekhouder te verkopen. hoog mogelijke opbrengst. opbrengst substantieel groter. de hypotheek tot waarborg strekt, separatist vóór (of zonder) verkoop ook onderhandse verkoop mogelijk. alsmede van de reeds gemaakte algehele aflossing, terwijl de separatist In al deze gevallen oefent de hypotheek De Hoge Raad bepaalt hier dat er Voorkomen van executie van De Hoge Raad heeft in dit verband een kosten van executie. Deze regeling bij oneigenlijke lossing aflossing houder het recht van parate executie ook sprake is van uitoefening door de woonhuizen en hogere (netto) opbrengst baanbrekend arrest gewezen. In het beoogt de schuldenaar tot op het achteraf uit de verkoopopbrengst uit. Er is geen reden anders te oordelen hypotheekhouder van het recht van De minister en de Tweede Kamer arrest van 15 maart heeft de Hoge allerlaatste moment de kans te geven ontvangt 17. Dit kan een volledige betaling ingeval de hypotheekhouder en de parate executie ingeval de hypotheek- vinden het belangrijk dat woonhuizen die gedwongen worden verkocht Raad bepaald dat de hypotheekhouder het recht van parate executie ook zijn schulden bij de hypotheekhouder af te lossen om daarmede gedwongen zijn van de vordering van de bank, maar als de opbrengst ontoereikend hypotheekgever onderhandse verkoop zijn overeengekomen zonder dat is houder en de hypotheekgever onderhandse verkoop zijn overeengekomen zoveel mogelijk opbrengen. Met een uit[oefent] [..] ingeval de hypotheekhouder verkoop van zijn woonhuis te voorkomen 14. is ook een gedeeltelijke aflossing. voldaan aan de voorwaarden die artikel zonder dat is voldaan aan de voor- hoge opbrengst wordt de schuldenlast en de hypotheekgever onderhandse Omdat op grond van de Gedragscode 3:268, lid 2, BW stelt. Ook in dat waarden die artikel 3:268, lid 2, BW van de eigenaar immers verder verlaagd verkoop zijn overeengekomen zonder Hypothecaire Financieringen 15 de Met deze wijze van verkoop wordt geval geschiedt de verkoop van het stelt. Wil er op grond van dit arrest en lijdt de bank minder verlies. In dit dat is voldaan aan de voorwaarden die banken al verplicht zijn een heel traject onnodig tijdsverlies en kosten van verbonden goed immers ten behoeve sprake zijn van parate executie dan verband is het goed te beseffen dat artikel 3:268, lid 2, BW stelt 13. Nu de van gesprekken, treffen van betalings- een executieveiling voorkomen. van de hypotheekhouder en kan deze dient er te worden voldaan aan de Deze efficiënte vorm van onderhandse zich als separatist verhalen op de volgende vereisten: verkoop is sinds jaar en dag usance opbrengst daarvan Dit betekent o.a. dat notaris bij exploot aan de geëxecuteerde wordt aangewezen (art. 514 Rv), dat de notaris dag, uur en plaats van de verkoop vaststelt en mededeelt aan de geëxecuteerde en aan alle in artikel 551 Rv bedoelde beperkt gerechtigden en schuldeisers (art. 515 Rv) en de executoriale verkoop als zodanig dertig dagen tevoren door aanplakking volgens plaatselijk gebruik en door aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad is bekend gemaakt (art. 516 Rv). 11 Zonder dat het bepaalde in art. 516 Rv aanplakking en adverteren van executoriale verkoop als zodanig van toepassing is. 12 LJN BZ4072, NTFR 2013/ Idem, r.o Art. 3:269 BW bepaalt dat lossing kan plaatsvinden tot op het tijdstip van de executoriale verkoop, mits ook de reeds gemaakte kosten van executie worden voldaan. 15 Zie website NVB onder Thema s, paragraaf Wonen. 16 Hieronder worden met name verstaan alle kosten die specifiek zien op het verkochte (zoals WOZ belasting, eigenaarslasten, instandhoudingskosten e.d.) die door boedel zijn betaald. 17 Zie W.M. Kleijn in zijn noot onder HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988, 556, m.nt. WMK. 18 HR 13 maart 1987, NJ 1988, 556 m.nt. WMK (Ontvanger/Spruijt q.q Rrseparatistenregeling.pdf. 20 ING/Hielkema q.q., LJN BO7109, NJ 2012/74, NTFR 2011/ LJN BZ4072,NTFR 2013/

4 - overeenkomst tot onderhandse Auteurs pleiten er voor dat de executo- hem in overleg. Als de betalingsachter- zijn banken bereid het woonhuis van veiling en een dwingend tijdschema Ook Visser bepleit in haar recente verkoop tussen hypotheekhouder riale verkoop krachtens overeenkomst stand niet wordt ingelopen, zal de meewerkende huiseigenaren waarbij maken dat het woonhuis niet op een dissertatie dat onderhandse executie en hypotheekgever (of bij faillisse- wordt opgenomen in het wetsontwerp volgende stap vaak zijn dat aan een geen complicerende juridische proble- optimale wijze te koop kan worden mogelijk moet zijn zonder dat het ment tussen curator en hypotheek- voor aanpassingen van het Wetboek voor de bank aanvaardbare makelaar men spelen zoals faillissement/wsnp gezet. Het verzoek tot onderhandse veilingtraject al wordt voorbereid 28. gever); en van Burgerlijke Rechtsvordering en het of taxateur opdracht tot taxatie wordt (termijnstelling ex art. 58 Fw), beslag verkoop kan op grond van art. 548 lid Het spreekt voor zich dat onderhandse - verkoop geschiedt ten behoeve Burgerlijk Wetboek in verband met het gegeven 22. Ook zal nadere informatie e.d. onderhands te laten verkopen 1 Rv tot één week voor de veilingdatum verkoop met zuivering met de nodige van hypotheekhouder. transparanter en voor een breder worden opgevraagd bij de huiseigenaar door de huiseigenaar en vaak via worden ingediend. In de praktijk wordt waarborgen omkleed dient te zijn, publiek toegankelijk maken van de en verder onderzoek worden gedaan, bemiddeling van een voor de bank het verzoek in de tweede week vooraf- vandaar dat rechterlijke toetsing Deze wijze van executoriale verkoop executoriale verkoop van onroerende zoals het verzamelen van gegevens aanvaardbare makelaar. gaande aan de veiling na het verlopen wenselijk is. krachtens overeenkomst lijkt sterk op zaken. Codificatie is wenselijk gezien over de bewoning van het woonhuis. van de onderhandse biedingstermijn de wettelijke regeling voor onderhandse het bepaalde in art. 3:268 lid 5 BW: Indien de bank tot de conclusie komt Op grond van het arrest van de Hoge ingediend 27 om alle bieders de gelegen- Dit zou in de wet geregeld kunnen executoriale verkoop door de pand- De hypotheekhouder kan niet op dat verkoop noodzakelijk is, bespreekt Raad van 15 maart 2013 kan de bank heid te geven een bieding in te dienen. worden door aan art. 3:268 lid 1 BW houder van art. 3:251lid 2 BW. andere wijze zijn verhaal op het ver- de bank met de huiseigenaar de met de huiseigenaar onderhandse Door tijdige indiening van het verzoek toe te voegen dat de hypotheekhouder bonden goed uitoefenen. Een daartoe mogelijkheid van onderhandse verkoop, verkoop overeenkomen, die te gelden vervalt de voor de openbare verkoop bevoegd is het verbonden goed met Artikel 3: 251 BW luidt: strekkend beding is nietig. Dit zou waaraan de huiseigenaar meewerkt. heeft als executoriale verkoop. Door de bepaalde dag (art. 548 lid 4 Rv). Dit toestemming van de voorzieningen bijvoorbeeld kunnen door art. 3:268 lid Ook wijst de bank de huiseigenaar op zuivering die uitgaat van executoriale betekent dat er weer de nodige kosten rechter van de rechtbank onderhands 1. Tenzij anders is bedongen, kan 2 BW te vervangen door de navolgende het beheer- en ontruimingsbeding 23. verkoop maakt dit het makkelijker worden gemaakt en tijd verstrijkt tot te verkopen. de voorzieningenrechter van de bepaling: Nadat de hypotheekhouder complicaties zoals beslag te de volgende veilingdatum als de rechtbank op verzoek van de bevoegd is geworden tot verkoop over In deze fase blijkt of de huiseigenaar verhelpen zonder een veilingprocedure onderhandse verkoop niet slaagt. Dit zorgt er voor dat het voor onder- pandhouder of de pandgever te gaan, kunnen hypotheekhouder en volledige medewerking verleent en in gang te hoeven zetten. Deze dynamiek en onbekendheid handse verkoop met toestemming van bepalen dat het pand zal worden hypotheekgever een afwijkende wijze zich als goed huisvader gedraagt. met executoriale veilingtraject zal de voorzieningenrechter niet langer is verkocht op een van het vorige van verkoop overeenkomen. Rust op De huiseigenaar is gehouden zich op 3. VOORSTEL TOT NIEUWE particuliere kopers afschrikken. vereist dat de executie door de notaris artikel afwijkende wijze, of op het verpande goed een beperkt recht grond van de toepasselijke hypotheek- WETTELIJKE REGELING Gezien het arrest van de Hoge Raad wordt aangezegd althans dat geen verzoek van de pandhouder of een beslag, dan is daartoe tevens de voorwaarden 24 als goed huisvader te In het verlengde van bovengenoemd van 15 maart 2013 is onderhandse uitvoeringshandelingen (bepaling bepalen dat het pand voor een medewerking van de beperkt gerechtigde gedragen: hij dient het woonhuis goed arrest van de Hoge Raad en zijn verkoop met zuivering ook mogelijk veilingdatum, publicatie e.d.) meer door de voorzieningenrechter van of de beslaglegger vereist. te onderhouden (en als hij dat in strijd eerdere arrest inzake ING/Hielkema zonder openbare aankondiging van hoeven te worden verricht. de rechtbank vast te stellen bedrag met zijn contractuele verplichtingen q.q. 26 bepleiten auteurs dat art. 3:268 de executieveiling. Met dit arrest aan de pandhouder als koper 2. ONDERHANDSE VERKOOP niet heeft gedaan, dient hij volledige BW wordt gewijzigd zoals hierna dat onderhandse verkoop met Door deze voorstellen wordt het zal verblijven. DOOR DE MEEWERKENDE medewerking te geven aan herstel) beschreven. zuivering mogelijk maakt vóórdat huidige art. 3:268 lid 2 BW overbodig. 2. Nadat de pandhouder bevoegd is HUISEIGENAAR en volledige medewerking te geven aan de executieveiling openbaar is Auteurs stellen daarom voor dit lid te geworden tot verkoop over te gaan, Bij meewerkende huiseigenaren verkoop bevorderende maatregelen Onderhandse verkoop met rechterlijke aangekondigd voorziet de Hoge schrappen. Art. 3:268 lid 2 BW luidt kunnen pandhouder en pandgever de overgrote meerderheid van alle en verkoop van het woonhuis. toetsing zonder executieveiling Raad in de breed gedragen wens thans: Op verzoek van de hypotheek een van het vorige artikel afwijkende huiseigenaren zullen banken in de Een meewerkende huiseigenaar dient De onderhandse verkoop met goed- executieveilingen zoveel mogelijk te houder of de hypotheekgever kan de wijze van verkoop overeenkomen. regel de navolgende procedure volgen. zich dus net zo te gedragen als de keuring door de voorzieningenrechter voorkomen. Dit bespaart niet alleen de voorzieningenrechter van de rechtbank [onderstreping auteurs] Rust op Allereerst ontvangt de huiseigenaar, redelijke eigenaar die alle benodigde wordt geregeld in art. 3:268 lid 2 BW jo. nodige kosten, maar zorgt er ook voor bepalen dat de verkoop ondershands het verpande goed een beperkt als hij een bepaalde periode niet aan bescheiden/informatie 25 verstrekt en zijn art. 544 e.v. Rv. Deze vorm van onder- dat het woonhuis niet besmet wordt zal geschieden bij een overeenkomst recht of een beslag, dan is daartoe zijn financiële verplichtingen heeft woonhuis voor elke bezichtiging netjes handse verkoop is thans onlosmakelijk door de aangekondigde executieveiling. die hem bij het verzoek ter goedkeuring tevens de medewerking van de beperkt gerechtigde of de voldaan, een bericht van de bank. De bank wijst de huiseigenaar op zijn opruimt en poetst om een zo goed mogelijke indruk achter te laten bij verbonden met de openbare verkoop ten overstaan van de notaris (art. 3:268 Door de besmetting bieden kopers in de regel laag in afwachting van de wordt voorgelegd. Indien door de hypotheekgever of door een beslaglegger vereist. betalingsachterstand en treedt met de potentiële kopers. In principe lid 1 BW jo. art. 544 Rv) en slechts executieveiling. hypotheekhouder, beslaglegger of mogelijk na aanzegging en publicatie beperkt gerechtigde, die bij een hogere van de veiling (artt. 544 en 516 Rv). Auteurs bepleiten dat ook indien geen opbrengst van het goed belang heeft, Hiervoor moeten de nodige kosten overeenstemming wordt bereikt tussen voor de afloop van de behandeling van Bijvoorbeeld het vaststellen van één of meer van de volgende waardes: marktwaarde leeg en vrij van huur en gebruik k.k; marktwaarde in verhuurde staat k.k. (alleen als huurbeding niet ingeroepen kan worden); marktwaarde leeg en vrij van huur en gebruik k.k bij snelle verkoop (9 maanden); gedwongen onderhandse verkoopwaarde k.k. (3-6 maanden); executiewaarde k.k. 23 Art. 3:267 BW. 24 Art. 2 van de Algemene voorwaarden voor hypotheken van de Rabobank 2009 bepaalt bijvoorbeeld: U bent verplicht: (a) het onderpand in goede staat te houden en alle daartoe nodige maatregelen en werkzaamheden tijdig te nemen dan wel te verrichten. 25 Bijvoorbeeld over huurders en overige bewoners. Op grond van het nieuwe artikel 3:264 BW dient de hypotheekhouder het huurbeding in te roepen voorafgaand aan de openbare verkoop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak, een aandeel daarin of een beperkt recht daarop, tenzij er gegronde redenen zijn om dat niet te doen. Bij het verzoekschrift tot verkrijging van het verlof dient een exploot overgelegd te worden waarbij de executie en het inroepen van het huurbeding aan de huurder wordt aangezegd (artikel 549 lid 1 Rv). Als de executant de voor het uitbrengen van dit exploot benodigde informatie (naam en woonplaats huurder) niet kan verzamelen doordat de hypotheekgever en de eventuele huurders geen informatie verschaffen, wordt het uitbrengen van dit exploot moeilijk. Het gevolg is veelal dat het huurbeding niet ingeroepen kan worden en vlak voor of tijdens de veiling blijkt dat de te executeren onroerende zaak verhuurd is en het te laat is om verlof te verkrijgen voor de inroeping van het huurbeding. Het hoeft geen betoog dat dit de opbrengst negatief beïnvloedt. 26 Zie 16. gemaakt worden, maar belangrijker: de publiciteit heeft negatieve invloed op de waarde en verkoopbaarheid van het woonhuis. Associatie met executie- hypotheekgever en hypotheekhouder het mogelijk moet zijn om zonder openbare aankondiging van de executieveiling executoriaal te verkopen. het verzoek aan de voorzieningenrechter een gunstiger aanbod wordt voorgelegd, kan deze bepalen dat de verkoop over- eenkomstig dit aanbod zal geschieden. 27 Op grond van art. 547 lid 2 Rv kan tot veertien dagen vóór de voor de verkoop bepaalde dag onderhnads op de te executeren zaken [..] worden geboden bij een aan de notaris gericht geschrift. 28 Visser, t.a.p. pag. 433 jo

5 Hiermee wordt onder andere invulling Aanpassing van art. 7:2 BW nodig. 4. INSTRUMENTARIUM BIJ Juridisch is er sprake van wanprestatie het gedwongen onderhandse verkoop- onvoldoende meewerkende huiseigenaar gegeven aan de aanbeveling van Visser De wettelijke bedenktijd van art. 7:2 EEN NIET / ONVOLDOENDE ten opzichte van de bank. Uit de proces. Bij deze huiseigenaren zou een goed verkoopproces bemoeilijkt, om de hypotheekgever het recht te BW is momenteel onverkort van MEEWERKENDE HUISEIGENAAR verplichting van de huiseigenaar zijn ook het beheerbeding eenvoudig(er) dan verdient het de voorkeur dat vóór ontnemen om een koopovereenkomst toepassing op onderhandse verkoop In de inleiding hebben we al aangegeven schuld terug te betalen, vloeit voort dat ingeroepen moeten kunnen worden. de veiling of vóór de onderhandse in te dienen 29. Auteurs onderschrijven met toestemming van de voorzienin- dat de bank zoveel mogelijk een hij verplicht is volledig mee te werken In de praktijk is de voorzieningenrechter executie met toestemming van de de conclusie van Visser dat dit in de genrechter. Art. 7:2 lid 5 BW bepaalt vrijwillige onderhandse verkoop van aan de verkoop van het onderpand: de echter slechts in extreme gevallen voorzieningenrechter relatief eenvoudig praktijk contraproductief werkt en dat de wettelijke bedenktijd niet geldt de hypothecair verbonden woonhuizen enige althans belangrijkste aflossings- bereid een beroep van de bank op ontruimd kan worden. In dit kader uitsluitend wordt misbruikt om de voor koop op een openbare veiling ten nastreeft. Gelukkig lukt dat in een flink bron. Voorzover hun gedrag leidt tot het beheerbeding en vooral op het verwijzen auteurs ook naar de MvT die veilingdatum te doen uitstellen of overstaan van een notaris. Visser aantal gevallen binnen een aanvaardbare een hogere (rest)schuld kan de vraag ontruimingsbeding 33 te honoreren. vermeldt dat de nieuwe risicoverdeling andere vertragingstactieken mogelijk bepleit de bedenktijd van art. 7:2 BW termijn en voor een bevredigende prijs. gesteld worden of schuldsanering een stimulans zal zijn een onroerende te maken. te schrappen bij de onderhandse Maar er kunnen zich in die fase allerlei kan worden toegewezen. Artikel Het nieuwe artikel 3:267a BW maakt zaak leeg op de veiling te brengen. executie. 30 Zij constateert dat ook hier complicaties voordoen, juridische en 288 Fw. eist voor de toepassing van bezichtiging van woonhuizen voor de Bij niet / onvoldoende meewerkende Art. 3:268 BW komt na de voorgestelde misbruik door hypotheekgever mogelijk praktische, waardoor die vrijwillige de schuldsanering immers dat de veiling mogelijk. Dit is een goede stap huiseigenaren willen de banken zeker wijzigingen aldus te luiden: is door met een particuliere koper aan onderhandse verkoop uiteindelijk niet schuldenaar te goeder trouw is geweest om de verkoopbaarheid en opbrengst van deze mogelijkheid gebruik kunnen 1. Indien de schuldenaar in verzuim te komen, die vervolgens in de bedenk- kan worden geëffectueerd. ten aanzien van het ontstaan van bij veiling te vergroten. Het spreekt voor maken. is met de voldoening van hetgeen tijd alsnog afhaakt. Auteurs vragen zich zijn schulden 32. Het wrange voor de zich dat het wenselijk is dat de te veilen waarvoor de hypotheek tot waar- af of het schrappen van de bedenktijd Als er gesproken wordt over het hypotheekhouder is dat de kosten die onroerende zaken er bij bezichtiging Art. 3:267 lid 2 BW is van toepassing borg strekt, is de hypotheekhouder van art. 7:2 BW politiek haalbaar is. voorkomen van executie van woonhuizen de niet meewerkende huiseigenaren netjes uitzien. Als de eigenaar resp. als ontruiming met het oog op de bevoegd het verbonden goed (a) met wordt bijna per definitie uitgegaan van met hun gedrag veroorzaken nagenoeg bewoner niet bereid is tot medewerking, executie is vereist. Het lijkt wenselijk toestemming van de voorzieningen- Zij bepleiten daarom de wettelijke de meewerkende huiseigenaar die nooit door henzelf betaald kunnen moet de hypotheekhouder het dat de minister verduidelijkt dat dit rechter van de rechtbank onder- bedenktijd in te laten gaan bij onderte- buiten zijn schuld, bijvoorbeeld door worden. Deze kosten vertalen zich in beheerbeding (eerste zin art. 3:267 BW) artikel die mogelijkheid ook biedt hands te verkopen en (b) in het kening van de koopovereenkomst. werkeloosheid of echtscheiding, een hoger rentetarief, zodat deze inroepen om bepaalde beredderings- als ontruiming strikt genomen niet is openbaar ten overstaan van een In de praktijk zullen de problemen met in de financiële problemen is gekomen kosten in de praktijk dus betaald worden handelingen zoals in stand houden vereist, maar wel zeer wenselijk is. Als bevoegde notaris te doen verkopen. de wettelijke bedenktijd bij onderhandse en de rente op zijn hypothecaire door de miljoenen huiseigenaren die nutsvoorzieningen (bijv. om vorstschade ontruiming van een niet / onvoldoende 2. Nadat de hypotheekhouder be- verkoop met rechterlijke toetsing woonhuisfinanciering niet meer kan elke maand wel netjes hun verplichtingen te voorkomen, alarm werkende te meewerkende huiseigenaar de kansen voegd is geworden tot verkoop beperkt zijn als de wettelijke bedenktijd voldoen. Er is daarbij geen, althans voldoen. houden e.d.), tuinonderhoud, klein op verkoop danwel op een zo hoog over te gaan, kunnen hypotheek- direct na ondertekening van de weinig, aandacht voor de categorie onderhoud aan de woning of anders- mogelijke opbrengst vergroot, kunnen houder en hypotheekgever een van koopovereenkomst ingaat en niet niet of onvoldoende meewerkende Banken moeten in staat zijn bij gebrek zins waardebehoud te plegen. Een banken deze bepaling inroepen om lid 1 afwijkende wijze van verkoop eerst nadat de voorzieningenrechter huiseigenaren. Hierbij kan worden aan medewerking van huiseigenaren dergelijk verzoek aan de voorzienin- onroerende zaken leeg (I) onderhands overeenkomen. Rust op het ver- toestemming heeft gegeven. Ook gedacht aan: de huiseigenaren die door te pakken en schade beperkend genrechter kost in de praktijk veel tijd met rechterlijke toetsing voorafgaande pande goed een beperkt recht of als de koper tijdens de zitting bij de niet in gesprek willen met de bank te handelen. Zowel bank als huis- en geld. Omdat bedoeld beheer in het aan de executieveiling of (II) op de een beslag, dan is daartoe tevens voorzieningenrechter zijn bieding of die weigeren mee te werken aan eigenaar hebben voordeel als de (rest) kader van de executie wenselijk is om executieveiling te verkopen. de medewerking van de beperkt verhoogt 31, zou niet (opnieuw) de onderhandse verkoop of bezichtiging. schuld van de huiseigenaar wordt de doelstellingen van het wetsvoorstel gerechtigde of de beslaglegger bedenktijd van toepassing moeten zijn. In deze categorie vallen ook de beperkt. De categorie niet of onvol- te kunnen behalen, bepleiten auteurs Bij het bovenstaande geldt dat de niet / vereist. Het zou niet mogelijk moeten zijn dat huiseigenaren die op het eerste doende meewerkende huiseigenaren dat de voorzieningenrechter bij het onvoldoende meewerkende huiseigenaar 3. Tegen een beschikking krachtens de koper na toestemming van de gezicht meewerken en ja zeggen, krijgt bij de behandeling van het inroepen van het beheerbeding een aantal weken na de veiling zijn lid 1 sub a en c is geen hogere voorzieningenrechter nog de mogelijk- maar als het er op aan komt nee doen wetsvoorstel TK van de in het kader van de executie enkel woonhuis definitief zal moeten verlaten. voorziening toegelaten. 4. Een openbare verkoop als heid heeft de koop te ontbinden op grond van art. 7:2 BW. Dat brengt of blijven vasthouden aan een niet realistische, te hoge vraagprijs. Ook Tweede Kamer en de minister tot nu toe (nagenoeg) geen aandacht, terwijl marginaal toetst of de executie is aangezegd. Op die manier wordt op Bij weigering voldoende mee te werken of niet zorgvuldig om te gaan met het bedoeld in lid 1 sub b geschiedt onnodige tijds- en kostenbelasting zijn er eigenaren die met opzet allerlei juist in deze gevallen de huiseigenaar een snelle en efficiënte manier voorzien onderpand dient belangenafweging met inachtneming van de daarvoor en onzekerheid met zich mee en maakt rotzooi in en rond het huis maken of door zijn niet meewerkende opstelling in rechterlijke toetsing, zonder dat dit te leiden tot toepassing van het in het Wetboek van Burgerlijke de onderhandse verkoop minder achterlaten. Deze huiseigenaren kosten de bank vaak geen andere mogelijk- het verkoop- of veilingproces onnodig beheer- en/of ontruimingsbeding. Rechtsvordering voorgeschreven aantrekkelijk. Het is wenselijk dit in de banken in de praktijk onevenredig heid biedt dan openbaar te veilen. vertraagt. De niet / onvoldoende meewerkende formaliteiten. art. 7:2 BW nader te regelen. veel aandacht, tijd en geld. Om openbare executie van woonhuizen huiseigenaar moet dan weliswaar 5. De hypotheekhouder kan niet op en te lage opbrengsten nog meer Indien het voorzienbaar is dat het eerder zijn woonhuis verlaten, maar andere wijze zijn verhaal op het te voorkomen, zouden banken bij inroepen van het beheerbeding heeft dat aan zichzelf te wijten en daar verbonden goed uitoefenen. Een deze categorie huiseigenaren meer onvoldoende soelaas biedt en dat staat een lagere restschuld bij de daartoe strekkend beding is nietig. controle moeten kunnen krijgen over voortdurende bewoning door de niet / hypotheekhouder tegenover. 29 Visser, t.a.p. pag. 432 en Visser, t.a.p. pag Bijvoorbeeld omdat er een gunstiger aanbod wordt gedaan door een ander of omdat de voorzieningenrechter aangeeft de koopovereenkomst met de oorspronkelijke koopsom te zullen weigeren. 32 Vgl. in dit verband bijvoorbeeld art. 6:101 BW ( eigen schuld ) op grond waarvan degene die schade ondervindt gehouden is die schade te beperken. 33 In wetsvoorstel TK wordt in art. 3: 267 lid 2 BW expliciet bepaald dat voor ontruiming goedkeuring van de voorzieningenrechter vereist is. 153

6 SAMENVATTING door de navolgende bepaling: van de koopovereenkomst. Als er een snelle en efficiënte manier voorzien De Hoge Raad bepaalt in zijn arrest Nadat de hypotheekhouder bevoegd gesproken wordt over het voorkomen in rechterlijke toetsing, zonder dat dit van 15 maart 2013 dat er ook sprake is is geworden tot verkoop over te gaan, van executie van woonhuizen wordt het verkoop- of veilingproces onnodig van uitoefening door de hypotheekhouder van het recht van parate executie ingeval de hypotheekhouder en de hypotheekgever onderhandse verkoop zijn overeengekomen zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 3:268, lid 2, BW stelt. Wil er op grond van dit arrest sprake zijn van parate executie dan dient er te worden voldaan aan de volgende vereisten: - overeenkomst tot onderhandse verkoop tussen hypotheekhouder en hypotheekgever (of bij faillissement tussen curator en hypotheekgever); en - verkoop geschiedt ten behoeve van hypotheekhouder. Auteurs pleiten er voor dat de executoriale verkoop krachtens overeenkomst kunnen hypotheekhouder en hypotheekgever een afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. Rust op het verpande goed een beperkt recht of een beslag, dan is daartoe tevens de medewerking van de beperkt gerechtigde of de beslaglegger vereist.. Auteurs bepleiten dat indien geen overeenstemming wordt bereikt tussen hypotheekgever en hypotheekhouder het mogelijk moet zijn om zonder openbare aankondiging van de executieveiling executoriaal te verkopen. Dit zou in de wet geregeld kunnen worden aan art. 3:268 lid 1 BW toe te voegen dat de hypotheekhouder bevoegd is het verbonden goed met toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank onderhands te verkopen. Het is gewenst de bedenktijd van bijna per definitie uitgegaan van de meewerkende huiseigenaar die buiten zijn schuld in de financiële problemen is gekomen. Er is daarbij geen, althans weinig, aandacht voor de categorie niet of onvoldoende meewerkende huiseigenaren. Bij deze huiseigenaren zou ook het beheerbeding eenvoudig(er) ingeroepen moeten kunnen worden. In de praktijk is de voorzieningenrechter echter slechts in extreme gevallen bereid een beroep van de bank op het beheerbeding en vooral op het ontruimingsbeding te honoreren. Omdat bedoeld beheer in het kader van de executie wenselijk is om de doelstellingen van het wetsvoorstel te kunnen behalen, bepleiten auteurs dat de voorzieningenrechter bij het inroepen van het beheerbeding in vertraagt. SLOT Door de crisis vinden steeds meer gedwongen verkopen van woningen plaats. Vooral in situaties waarin de waarde van de woonhuizen zodanig is gedaald dat deze onder water dreigen te geraken, is het van groot belang een verkoopprocedure te hanteren die tegen zo laag mogelijke kosten, op een zo efficiënt mogelijke wijze, een zo hoog mogelijke opbrengst oplevert. Hiermee zijn immers zowel de geëxecuteerde huiseigenaar als de financier gebaat. Auteurs hopen met dit artikel een bijdrage te leveren aan de gedachtenvorming van de minister van Veiligheid en Justitie en de kamerleden om te komen tot een zo optimaal mogelijke DAT CURATOREN EN BANKEN ELKAARS NATUURLIJKE OPPONENTEN ZIJN IN VEEL INSOLVENTIES, WIL NIET ZEGGEN DAT ALLEEN DAAROM ER ALTIJD SPRAKE ZOU MOETEN ZIJN VAN ELKAAR BEVECHTEN. wordt opgenomen in het wetsontwerp. art. 7:2 BW bij onderhandse executie het kader van de executie enkel aanpassing van de wetgeving op het Codificatie zou bijvoorbeeld kunnen te schrappen dan wel in elk geval direct marginaal toetst of de executie is terrein van uitwinning van hypotheken door art. 3:268 lid 2 BW te vervangen te laten ingaan bij het ondertekenen aangezegd. Op die manier wordt op op woonhuizen. XL