Omtrent verwijzing. Mr. L.J.A. Pieterse

Transcriptie

1 Omtrent verwijzing Mr. L.J.A. Pieterse Deventer 2019

2 I Inleiding Ingeval de Hoge Raad overgaat tot cassatie van de bestreden uitspraak zal hij een beslissing moeten nemen over de afdoening van de zaak (art. 29e, lid 2, AWR). Meestal volgt verwijzing. 1 In verwijzing ligt een opdracht aan de feitenrechter besloten. 2 Die algemene opdracht de verwezen zaak (verder) te behandelen, een opdracht die elk verwijzingsarrest van nature (impliciet) bevat, kan worden verbijzonderd door daaraan één of meer specifieke, op de behandeling van het geding na verwijzing betrekking hebbende instructies toe te voegen. 3 Deze zogenoemde verwijzingsinstructies worden meestal gegeven na de behandeling van de middelen of klachten, dat wil zeggen nadat de Hoge Raad heeft overwogen dat verwijzing moet 1 In 2018 deed de belastingkamer na gegrondverklaring van het beroep in cassatie 26 zaken (dat is 38%) zelf af, en werden 42 zaken (dat is 62%) na cassatie verwezen. In 2011 bedroeg het verwijzingspercentage 67%, in %, in %, in %, in %, in % en in %. 2 Vgl. HR 9 augustus 2013, nr. 12/03439, BNB 2013/ Vgl. L.J.A. Pieterse, Verwijzingsinstructies in verband met de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p

3 volgen, 4 maar soms ook al bij de behandeling van de middelen of klachten. 5 Uit de belastingrechtspraak volgt dat de Hoge Raad geregeld dergelijke instructies in zijn verwijzingsarresten opneemt; zij worden door hem gegeven met het oog op de verdere behandeling van de zaak na verwijzing. 6 Uit voorbereidend onderzoek is gebleken dat het vruchtbaar is om verwijzingsinstructies onder te verdelen in die van de eerste soort en die van de tweede soort. 7 Bij een 4 Zie bijv. HR 16 december 2011, nr. 11/01332, BNB 2012/216, r.o Voorbeeld daarvan zijn te vinden in: HR 4 maart 2005, nr , BNB 2005/176 ( Na verwijzing moet worden onderzocht hoe deze bepaling in het onderhavige geval moet worden toegepast, r.o. 3.3); HR 4 januari 2013, nr. 12/00711, BNB 2013/103 ( Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat verwijzing moet volgen voor nader onderzoek naar de vraag of ( ), r.o ), en HR 29 november 2013, nr. 12/04301, BNB 2014/5 ( Voor het geval daarop na verwijzing alsnog een beroep zou worden gedaan, verdient opmerking dat ( ), r.o ). 6 Zie bijv. HR 19 oktober 2012, nr. 11/04773, BNB 2012/317, waarin de Hoge Raad overweegt dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank. Met het oog daarop, zo laat hij daarop volgen, dient nog het volgende te worden opgemerkt (r.o. 3.3). Zie ook: HR 12 oktober 2001, nr , BNB 2001/404 ( Met het oog op de behandeling door het verwijzingshof verdient nog het volgende opmerking, r.o. 3.6), en HR 22 maart 2013, nr. 11/04270, BNB 2013/152 ( Met het oog op het geding van verwijzing verdient opmerking dat ( ), r.o ). 7 Zie daarover: L.J.A. Pieterse, Studies over verwijzingsinstructies in belastingzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2019, hoofdstuk II, p. 26 e.v. 8

4 verwijzingsinstructie van de eerste soort expliciteert de Hoge Raad welke kwesties na verwijzing moeten worden behandeld, dat wil zeggen wat de verwijzingsrechter moet onderzoeken. Zodanige instructies hebben betrekking op de omvang van het onderzoek dat de rechter na verwijzing moet uitvoeren, dat wil zeggen instructies waarbij de Hoge Raad aangeeft wat nog dient te worden behandeld en beslist (welke geschilpunten, onbehandelde stellingen e.d.). Een verwijzingsinstructie van de tweede soort heeft betrekking op de behandeling van die (voornoemde) kwestie, dat wil onder meer zeggen waarvan de verwijzingsrechter moet uitgaan en wat hij bij de verdere behandeling van de zaak in aanmerking moet nemen, zoals argumenten van partijen of bepaalde rechtsregels. Dergelijke handreikingen kunnen betrekking hebben op de na verwijzing in de eerste plaats te behandelen kwestie, maar ook op vervolgvragen die eventueel aan de orde zullen of kunnen komen. 8 Een enkele keer beantwoordt de Hoge Raad een zodanige (of een anderszins na verwijzing aan de orde komende) vraag bij voorbaat. 9 Dat zal zich in het bijzonder 8 Ook als de Hoge Raad het geding verwijst voor een hernieuwde behandeling van de zaak in volle omvang, is het niet uitgesloten dat hij de verwijzingsrechter van een aanwijzing voorziet. Zie bijv. HR 18 december 2015, nr. 14/04143, BNB 2016/47, r.o Zie bijv. HR 14 juli 2017, nr. 16/03578, BNB 2017/188, waarin de Hoge Raad overweegt, dat indien de door het hof niet beantwoorde vraag aan de orde komt of het te belasten loon moet worden vastgesteld met toepassing van de fictiefloonregeling, deze bevestigend moet worden beantwoord (r.o ). 9

5 voordoen als sprake is van een rechtsvraag. 10 Meestal volstaat de Hoge Raad er evenwel mee (enkele) richtsnoeren op te nemen met het oog op de behandeling van een of meer vervolgvragen. 11 Daarbij kan het gaan om een aanwijzing betreffende een punt dat na verwijzing niet noodzakelijkerwijs aan de orde behoeft te komen, 12 en (die) slechts geldt voor het geval de verwijzingsrechter tot 10 Dergelijke vragen beantwoordt de Hoge Raad ook weleens als zij hoe dan ook aan de orde zullen komen bij de nadere behandeling van de zaak. Zie bijv. HR 23 september 2011, nr. 11/00372, BNB 2011/266, waarin de Hoge Raad overweegt: Met het oog op de nadere behandeling van deze zaak door de Rechtbank verdient nog opmerking dat er, anders dan belanghebbende betoogt, geen rechtsregel bestaat op grond waarvan intrekking van het beroep ter zitting slechts schriftelijk kan geschieden ( ) (r.o. 3.5). 11 Zie bijv. HR 11 mei 2012, nr. 10/02953, BNB 2012/233 ( Indien aldus zou worden vastgesteld dat ( ), geldt als regel dat ( ),r.o ), alsmede HR 29 november 2013, nr. 12/04301, BNB 2014/5 ( Voor het geval daarop na verwijzing alsnog een beroep zou worden gedaan, verdient opmerking dat ( ), r.o ). 12 Zie bijv. HR 27 juni 2008, nr , BNB 2008/238. Opmerking verdient, aldus de Hoge Raad in dit arrest, dat, indien het verwijzingshof tot de conclusie komt dat de Inspecteur voor de jaren 1997 en 1998 over een nieuw feit beschikte, het ermee rekening dient te houden dat bij de arresten van de Hoge Raad van 21 maart 2008 ( ), aan het Hof van Justitie ( ) is verzocht uitspraak te doen over prejudiciële vragen over de verenigbaarheid van de navorderingstermijn ( ) met het EG-recht (r.o. 3.5). Zie ook: HR 4 december 2009, nr. 08/02258, BNB 2010/65 ( Na verwijzing dient zo nodig ook het door het Hof onbehandeld gelaten eerste geschilpunt te worden beoordeeld. ( ) Opmerking verdient in dit verband dat het Hof in onderdeel 3.4 van zijn uitspraak met juistheid heeft geoordeeld dat ( ), r.o ). 10

6 een bepaald oordeel komt. 13 Zo legt de Hoge Raad in BNB 2016/ een bepaalde overeenkomst uit voor het geval het daarin bepaalde in het geding na verwijzing een rol mocht spelen (zie par. V.2). Het komt voor dat de Hoge Raad wordt verzocht een jurisdictiegeschil in behandeling te nemen en daarover uitspraak te doen. 15 In BNB 2003/148, 16 om een voorbeeld te noemen, komt de Hoge Raad tot de bevinding dat het hof zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om van het geschil kennis te nemen. De Hoge Raad vernietigt de mondelinge uitspraak van het hof, en beslist dat het hof de zaak alsnog in behandeling zal moeten nemen. In een andere zaak wijst de Hoge Raad (de belastingkamer van) het Hof te Amsterdam aan als de rechter die bevoegd is kennis te nemen van het beroep, 17 en verstaat dat de zaak alsnog door het Hof in behan- 13 HR 13 juli 2012, nr. 11/00162, BNB 2013/2 ( Voor het geval het verwijzingshof tot dat oordeel komt, heeft het volgende te gelden, r.o. 6.2). 14 HR 24 juni 2016, nr. 15/04492, BNB 2016/210, r.o Art. 77 Wet RO. 16 HR 7 maart 2003, nr , BNB 2003/ HR 12 december 2008, nr , BNB 2009/32. Zie bijv. ook HR 17 oktober 2014, nr. 14/02332, BNB 2014/260, waarin de Hoge Raad de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aanwijst als de rechter die bevoegd is kennis te nemen van het door belanghebbende ingestelde hoger beroep, en verstaat dat de zaak alsnog door haar in behandeling wordt genomen. 11

7 deling wordt genomen. 18 Van verwijzing na cassatie is in dergelijke zaken geen sprake. Om zicht te krijgen op de verwijzingspraktijk van de Hoge Raad heb ik de rechtspraak van de afgelopen twintig jaar ( ) doorgenomen voor zover die in de uitgave BNB is gepubliceerd. Daarbij heb ik mij voornamelijk geconcentreerd op de daarin gepubliceerde verwijzingsarresten. In de onderzochte periode blijken 1500 verwijzingsarresten te zijn verschenen. Deze arresten heb ik geanalyseerd en van codes voorzien (par. VII.2 bevat een overzicht van de gecodeerde verwijzingsarresten). 19 Die analyse heb ik uitgevoerd aan de hand van een typologie die ik eerder heb ontwikkeld (zie Omtrent verwijzingsinstructies ( ), 20 p , alsmede: Studies over verwijzingsinstructies in belastingzaken, 21 hoofdstuk II, p. 23 e.v., dat tevens enig licht werpt op de ontstaansgeschiedenis van de gehanteerde typologische ordening). Uit het materiaal dat is vrijgekomen, valt onder meer op te maken in welke mate de Hoge Raad bereid is verwijzingsinstructies te geven, en als hij dat doet: welke 18 Het hof zal, aldus de Hoge Raad, met inachtneming van het vorenoverwogene alsnog op het beroep moeten beslissen (r.o. 2.3). 19 Ook heb ik de jaargangen 1960, 1970, 1980 en 1990 doorgenomen en gecodeerd. Op één uitzondering na (zie Studies over verwijzingsinstructies in belastingzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2019, hoofdstuk II, p ), zijn de resultaten daarvan verder buiten beschouwing gelaten. 20 Deventer: Wolters Kluwer Deventer: Wolters Kluwer

8 instructies hij dan pleegt te formuleren. In deze studie wordt daarvan verslag gedaan. De eerste aflevering van BNB verscheen in In dat nummer zijn annotaties te vinden van de hand van H.J. Hellema, 22 E. Tekenbroek, 23 M.J.H. Smeets 24 en H.J. Hofstra, 25 een gezelschap gerenommeerde fiscalisten. Ook H.J. Doedens annoteerde in de eerste jaargangen van dit blad. 26 De inhoud ervan is geleidelijk veranderd. Zo werden de beroepschriften in cassatie aanvankelijk niet gepubliceerd. Die neemt de Hoge Raad sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw afgezien van allerlei onderstrepingen en kleurgebruik onbewerkt in zijn arresten over, tenzij het werkelijk niet anders 22 Zie over hem: hoofdstuk II, p. 35 e.v. 23 Mr. dr. E. Tekenbroek ( ), die wellicht wat minder bekend is bij het grote publiek, annoteerde in de eerste jaren van het bestaan van BNB tot hij eind 1956 werd benoemd tot raadsheer in de Hoge Raad (P.J. van Koppen en J. ten Kate, De Hoge Raad in persoon, Deventer: Kluwer 2003, p ). 24 Deze voormalige Tilburgse hoogleraar is geportretteerd door A.C. Rijkers, Portret: prof. dr. Mathieu J.H. Smeets: een aimabele gentleman, in: Jubileumbundel Fiscaal Instituut Tilburg, Tilburg: PrismaPrint, Tilburg University 2018, p Een indruk van zijn werk én denken is te vinden in de publicatie: De uitreiking van de Ubbo Emmiuspenning aan prof. mr. H.J. Hofstra, WFR 1980/5467, p L.J.A. Pieterse, Over H.J. Doedens ( ), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 29, alsmede p. 37 e.v. 13

9 kan. 27 De beroepschriften in cassatie zijn tegenwoordig aan het arrest gehecht en maken daarvan deel uit; zij worden als zodanig in BNB gepubliceerd. 28 In 2003, vijftig jaar na verschijning van het eerste nummer, vonden redactie en uitgever het gepast om aan het vijftigjarige jubileum van het blad enige bijzondere aandacht te besteden, en wel door in het van een welhaast opzienbarend rood omslag voorziene jubileumnummer het woord te geven aan fiscalisten van een jongere generatie. Elf van hen zijn uitgenodigd om als gastannotator een aantekening te schrijven onder een recent arrest van het Europese Hof of de Hoge Raad, zoals in het voorwoord valt te lezen. Enkele van die auteurs zijn later vaste annotator van het blad geworden. Deze studie is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk II ga ik onder meer in op de vraag wanneer de Hoge Raad na vernietiging van de bestreden uitspraak overgaat tot verwijzing (en wanneer niet) en welke formuleringen hij daarbij gebruikt. Het derde hoofdstuk bevat een schets van de verwijzingsregels zoals die zijn af te leiden uit de rechtspraak. Het vierde hoofdstuk vormt de inleiding op het vijfde, de kern van deze studie. Dit hoofdstuk is getiteld: Typen verwijzingsinstructies (p. 87 e.v.). Daarin 27 Aldus H.B. Vroom, De belastingkamer van de Hoge Raad, in: J. Renes e.a. (red.), Fiscale Miniaturen, Deventer: FED 1978, p A.O. Lubbers, Belastingarresten lezen en analyseren, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015, p

10 wordt de typologische ordening, die onder meer bestaat uit verwijzingsinstructies van de eerste en tweede soort, toegelicht en worden enkele resultaten van het onderzoek gepresenteerd, deels vooruitlopend op de bevindingen die in het zesde hoofdstuk zijn ondergebracht. De tekst is op verschillende plaatsen gelardeerd met grijze tekstblokken. Daarin komen historiografische en andere wetenswaardigheden aan de orde die met elkaar gemeen hebben dat zij op een of andere wijze verband houden met het onderzoek. 15

11 II Zelf afdoen of verwijzen De vraag waartoe beroep in cassatie in belastingzaken leidt, valt niet eenduidig te beantwoorden. In nogal wat zaken verwerpt de Hoge Raad het ingestelde beroep in cassatie. De tegen het oordeel van de feitenrechter gerichte klachten kunnen falen, omdat die rechter bij de beoordeling van het geschil iets met juistheid (heeft) vooropgesteld, 1 dan wel met juistheid (heeft) geoordeeld, 2 het beroep op opgewekt vertrouwen terecht en op goede gronden (heeft) verworpen, 3 dan wel op goede gronden een juiste beslissing (heeft) gegeven, 4 zij het dat de Hoge Raad zich niet vaak op zo complimenteuze wijze uitlaat. 5 Maar de cassatieprocedure kan er ook toe leiden dat de Hoge Raad, 1 HR 15 november 2000, nr , BNB 2001/48. 2 HR 11 januari 1995, nr , BNB 1995/ HR 11 juni 2010, nr. 09/03677, BNB 2011/79, r.o HR 16 maart 2012, nr. 10/04653, BNB 2012/156, r.o Aangezien de feitenrechter van andere bevoegde zijde slechts zelden een compliment bereikt, hoopt hij op een enkel woord van waardering als in de aangehaalde overweging, aldus D.H. Beukenhorst, Van schouderklopjes en het achtbaangevoel, in: C.W.M. van Ballegooijen en P. Ingelse (red.), Het Hof van boven. Amsterdammers in de Hoge Raad, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 39, die in zijn essay probeert te verklaren waarom dit meestal ijdele hoop is. 17