tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2011 in zaak nr. 10/1958 in het geding tussen:

Transcriptie

1 ECLI:NL:RVS:2012:BY5135 Uitspraak /1/A3. Datum uitspraak: 5 december 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam, 2. de naamloze vennootschap N.V. Eneco Beheer, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Stedin Netbeheer B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco Wind B.V., als rechtsopvolger van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco New Energy B.V., (hierna tezamen en in enkelvoud: Eneco), alle gevestigd te Rotterdam, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2011 in zaak nr. 10/1958 in het geding tussen: N.V. Eneco Beheer, Stedin Netbeheer B.V. en Eneco New Energy B.V. en het college. Procesverloop Bij afzonderlijke besluiten van 20 december 2007 heeft het college Eneco Stadsverwarming, Eneco Infra Zuid-Holland Noord GAS en Eneco Elektra een aanwijzing gegeven tot het uitvoeren van voor hun rekening komende werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van het project Markthal. Bij besluit van 14 april 2010 heeft het college het door de naamloze vennootschap N.V. Eneco, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco Netbeheer B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco Milieu B.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de afzonderlijke besluiten van 20 december 2007 onder aanvulling van de motivering gehandhaafd. Bij uitspraak van 7 juli 2011 heeft de rechtbank het door N.V. Eneco Beheer, als rechtsopvolger van N.V. Eneco, Stedin Netbeheer B.V., als rechtsopvolger van Eneco Netbeheer B.V., en Eneco New Energy B.V. als rechtsopvolger van Eneco Milieu B.V., daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben het college en Eneco hoger beroep ingesteld.

2 Het college en Eneco hebben ieder afzonderlijk een verweerschrift en nadere stukken ingediend. Bij besluit van 25 april 2012 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw op het bezwaar gericht tegen de afzonderlijke besluiten van 20 december 2007 beslist en dat bezwaar wederom ongegrond verklaard en de besluiten onder aanvulling van de motivering gehandhaafd. Eneco heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven over dat besluit. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juni 2012, waar het college, vertegenwoordigd door mr. K.I. Siem, W.G. Kovacs en D.J. Raven, allen werkzaam bij de gemeente, en Eneco, vertegenwoordigd door [manager] bij Eneco, bijgestaan door mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. C.L. Klapwijk, advocaten te Rotterdam, zijn verschenen. Overwegingen 1. Ingevolge artikel 1 van het Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Grondwet kan onteigening alleen geschieden in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Ingevolge het derde lid bestaat in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald recht op schadeloosstelling of tegemoetkoming in de schade, indien in het algemeen belang eigendom door het bevoegd gezag wordt vernietigd of onbruikbaar gemaakt of de uitoefening van het eigendomsrecht wordt beperkt. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de Leidingenverordening Rotterdam 2005 (hierna: de Leidingenverordening) wordt in deze verordening verstaan onder leiding: een buis bestemd voor het transport van vaste stoffen, vloeistoffen en gassen, of een kabel, gelegen in, op of boven de grond, met uitzondering van bovengrondse hoogspanningskabels, of in kunstwerken, met alle daarbij behorende voorzieningen, zoals mantelbuizen, kabelgoten, afsluiters, brandkranen, kasten, etc. Ingevolge deze aanhef en onder d wordt in deze verordening verstaan onder openbare ruimte: alle voor het publiek openbare, al dan niet met enige beperking, toegankelijke plaatsen binnen de gemeente Rotterdam.

3 Ingevolge deze aanhef en onder g wordt in deze verordening verstaan onder leidingexploitant: degene onder wiens verantwoordelijkheid een leiding wordt aangelegd, beheerd of geëxploiteerd, waaronder tevens wordt begrepen degene die een vergunning voor het aanleggen van een leiding heeft aangevraagd. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is deze verordening van toepassing op de aanleg, het houden, het onderhoud, de exploitatie en het verwijderen van leidingen in de openbare ruimte en in of op kunstwerken. Ingevolge het tweede lid is deze verordening niet van toepassing op kabels, bedoeld in de Telecommunicatiewet en op leidingen, die onderdeel zijn van een inrichting als bedoeld in de Wet milieubeheer of deel uitmaken van drukapparatuur als bedoeld in het Warenwetbesluit drukapparatuur. Ingevolge artikel 4, eerste lid, is het verboden zonder of in afwijking van een vergunning leidingen in, op of boven de openbare ruimte en in of op kunstwerken: 1. aan te leggen of te houden; 2. te onderhouden of te exploiteren, of 3. te verwijderen. Ingevolge het tweede lid is het verboden zonder of in afwijking van een vergunning bestaande leidingen: 1. te wijzigen; 2. te verplaatsen; 3. een andere functie te geven dan die in de vergunning is omschreven. Ingevolge artikel 9, aanhef en onder g, kan het college de vergunning onverminderd het bepaalde in artikel 8, derde lid, wijzigen of intrekken, indien dit noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. Ingevolge artikel 16 kent het college op diens verzoek aan een leidingexploitant een vergoeding toe, indien blijkt dat hij als gevolg van een besluit van het college, inhoudende een intrekking of wijziging van een vergunning op grond van artikel 9, aanhef en onder g, schade lijdt of zal lijden die redelijkerwijs niet of niet geheel tot het normale bedrijfsrisico kan worden gerekend en waarvan een vergoeding niet of niet voldoende is verzekerd. Ingevolge artikel 18, eerste lid, is de leidingexploitant verplicht na het verlopen, opzeggen of geheel of gedeeltelijke intrekken van de vergunning de leiding binnen een door het college te bepalen termijn te verwijderen. Ingevolge artikel 21, eerste lid, geldt voor leidingen die op de datum van inwerkingtreding van deze verordening aanwezig en in gebruik zijn, de schriftelijke toestemming dan wel vergunning op grond waarvan zij gelegd zijn als een vergunning krachtens deze verordening. Ingevolge het tweede lid kan het college, indien het van oordeel is dat een schriftelijke toestemming dan wel reeds verleende vergunning als bedoeld in het eerste lid niet voldoet aan de voorschriften bij of krachtens deze verordening, de leidingexploitant een termijn stellen waarbinnen de leidingexploitant het college nadere informatie over de leiding dient te verschaffen of een aanvraag voor een vergunning moet indienen, bij gebreke waarvan de schriftelijke toestemming bij een door het college te bepalen tijdstip komt te vervallen.

4 Het college heeft beleidsregels voor de toepassing van artikel 16 van de Leidingenverordening neergelegd in de Verlegregeling Rotterdam 2005 (hierna: de Verlegregeling). Volgens artikel 2, aanhef en onder c, wordt in deze regeling verstaan onder vergunning: een vergunning als bedoeld in artikel 4 van de Leidingenverordening. Volgens deze aanhef en onder f wordt in deze regeling verstaan onder belanghebbende: leidingexploitant van wie een vergunning ten gevolge van een werk als bedoeld in artikel 9, aanhef en onder g, van de Leidingenverordening geheel of gedeeltelijk wordt ingetrokken of gewijzigd. Volgens artikel 8 wordt, indien de leidingexploitant een aanwijzing krijgt tot het verleggen van een leiding na vijftien jaren, gerekend vanaf de datum van inwerkingtreding van zijn vergunning, geen nadeelcompensatie uitgekeerd. Volgens artikel 22 streeft het college naar overeenstemming met de leidingexploitant over verplaatsing (een technisch adequate oplossing tegen de maatschappelijk laagste kosten), uitvoering en planning. Het college voert hiertoe vooroverleg met de leidingexploitant. Volgens artikel 24 neemt het college het besluit tot een schriftelijke aanwijzing voor het verleggen van een leiding zo mogelijk op basis van overeenstemming, bereikt in het vooroverleg als bedoeld in artikel 22. Volgens artikel 38 is deze regeling van toepassing op werken waarover op het moment van in werking treden nog geen overeenkomsten zijn aangegaan tussen de gemeente en belanghebbende. 2. Op 11 november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf als toenmalige dienst van de gemeente juridisch verzelfstandigd. De gemeente heeft op die datum bij notariële akte van inbreng (hierna: de inbrengakte) en bij Algemeen Convenant (hierna: het convenant) de activa en passiva van het Gemeente-Energiebedrijf in eigendom overgedragen aan de naamloze vennootschap N.V. GEB Rotterdam. Ondergrondse leidingen, kabels en buizen met toebehoren (hierna: leidingen) zijn destijds om praktische redenen slechts economisch geleverd In artikel 1.1. van het convenant is bepaald dat GEB Rotterdam op het grondgebied van de gemeente Rotterdam bevoegd is tot al hetgeen als doel is omschreven in artikel 3 van haar statuten en dat zij gerechtigd is om - behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen - de daarvoor benodigde werken en installaties op het grondgebied van de gemeente Rotterdam tot stand te brengen en te houden. In artikel 1.2. is bepaald dat de gemeente Rotterdam aan GEB Rotterdam het recht verleent om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. In artikel 3.1. is bepaald dat, voor zover de uitvoering van werkzaamheden door GEB Rotterdam dat noodzakelijk maakt, door de gemeente (en haar gemeentelijke diensten en bedrijven) en door GEB Rotterdam de tot aan het moment van in werking treden van het convenant bestaande afspraken worden gehonoreerd en de over en

5 weer verrichte leveringen en verleende diensten op de gebruikelijke wijze en onder de gebruikelijke voorwaarden worden gecontinueerd. Ter regeling van deze leveringen en dienstverleningen zullen voor zover noodzakelijk nadere overeenkomsten op basis van bestaande samenwerking worden gesloten Bijlage I bij het convenant is een conceptovereenkomst tussen de gemeente Rotterdam en GEB Rotterdam over leidingen voor energiedistributie. In het daarin vermelde artikel 3, negende lid, is onder meer bepaald dat, wanneer GEB Rotterdam ten gevolge van de uitvoering van plannen door de gemeente genoodzaakt is de aanwezige leidingen te verleggen en/of voorzieningen te treffen, de daaraan verbonden kosten voor rekening van de gemeente komen GEB Rotterdam is bij fusie onder algemene titel geheel in N.V. Eneco opgegaan. 3. Het project Markthal behelst onder meer het oprichten van ondergrondse bouwwerken. Om de realisatie daarvan mogelijk te maken, dienen door Eneco in stand gehouden leidingen, gelegen in de openbare ruimte, te worden verlegd. Het college heeft Eneco daartoe op grond van artikel 24 van de Verlegregeling, gelezen in samenhang met artikel 16 van de Leidingenverordening, drie aanwijzingen gegeven voor het uitvoeren van voor haar rekening komende werkzaamheden. De schriftelijke toestemming om in de gemeente leidingen te leggen en te houden, welke krachtens artikel 21 van de Leidingenverordening als vergunning op grond van die verordening geldt, is door het college met toepassing van artikel 9, aanhef en onder g, van die verordening in zoverre ingetrokken. 4. De rechtbank heeft overwogen dat de betrokken leidingen in de openbare ruimte binnen de gemeente Rotterdam liggen en dat de Leidingenverordening daarop derhalve van toepassing is. Zij is van oordeel dat de ongeclausuleerde toestemming, neergelegd in artikel 1.1 en 1.2 van het Convenant op grond van artikel 21 van de Leidingenverordening geldt als een vergunning ingevolge die verordening. Op grond hiervan acht zij het college bevoegd ten behoeve van het project Markthal de vergunningen van Eneco op grond van artikel 9, aanhef en onder g, van de Leidingenverordening in te trekken. Zij is evenwel van oordeel dat het in het licht van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in deze situatie op de weg van het college had gelegen om concreet onderzoek te doen naar de vraag of in dit geval sprake is van onevenredige schade die redelijkerwijs niet voor rekening van Eneco mag blijven. De rechtbank is niet gebleken dat een dergelijk onderzoek is verricht. Naar het oordeel van de rechtbank had het college in het bestreden besluit een nadere en op de concrete situatie toegespitste onderbouwing moeten verschaffen van het standpunt dat het achterwege laten van schadevergoeding in dit geval niet leidt tot strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 5. Eneco betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Leidingenverordening onverbindend is, althans jegens haar buiten toepassing moet worden gelaten. Zij

6 voert aan dat de leidingen in de grond liggen op grond van een zakelijk recht en een overeenkomst. Zij beroept zich voorts op strijd met artikel 1 van het Protocol bij het EVRM en artikel 14 van de Grondwet. Door intrekking van de vergunningen wordt het recht om de leidingen op een bepaalde plaats in de openbare grond te hebben haar ontnomen. Voor zover de Leidingenverordening wel van toepassing moet worden geacht, moet dat recht worden gerespecteerd, aldus Eneco. Dat op grond van artikel 21, eerste lid, van de Leidingenverordening het bestaan van vergunningen wordt aangenomen, betekent niet dat het privaatrechtelijk overeengekomen recht om leidingen in het desbetreffende tracé te hebben, komt te vervallen. Eneco acht elke inbreuk op dat recht zonder dat daar volledige schadeloosstelling tegenover staat onrechtmatig. Indien het college tot het geven van aanwijzingen en aldus tot verlegging van de leidingen overgaat, dient het volgens Eneco haar te onteigenen en de kosten van de verlegging aan haar te vergoeden, dan wel dient het college overeenstemming met haar te bereiken in het kader van naleving van de contractuele afspraak dat kosten van verlegging worden gedragen op basis van het beginsel "de veroorzaker betaalt", zoals is neergelegd in artikel 3, negende lid, van Bijlage I bij het convenant Niet in geschil is dat de betrokken leidingen van Eneco liggen in de openbare ruimte binnen de gemeente Rotterdam. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de Leidingenverordening van toepassing is op de betrokken leidingen van Eneco en dat het college bevoegd was ten behoeve van het project Markthal de vergunningen van Eneco, die op grond van artikel 21 van de Leidingenverordening geacht worden te zijn verleend, op grond van artikel 9, aanhef en onder g, van de Leidingenverordening in te trekken. De Afdeling stelt voorts vast dat de tot Eneco gerichte besluiten tot het geven van aanwijzingen en het intrekken van haar vergunningen niet strekken tot ontneming van haar eigendom. Het in dat verband door Eneco gedane beroep op artikel 1 van het Protocol bij het EVRM en artikel 14 van de Grondwet faalt dan ook. De Leidingenverordening kan privaatrechtelijk verkregen rechten niet ter zijde stellen. Aan de door Eneco geclaimde privaatrechtelijke rechten op de leidingen en tot het hebben van de leidingen op een bepaalde plaats in de openbare grond wordt door de besluiten van het college niet afgedaan. Eneco kan eerbiediging van die rechten vorderen in een civiele procedure. 6. Eneco betoogt voorts dat de aanwijzingen in strijd zijn met het verbod op détournement de pouvoir, omdat deze zien op het faciliteren van een commerciële ontwikkeling hetgeen niet als algemeen belang in de zin van de Leidingenverordening kan worden aangemerkt. Verder heeft de rechtbank miskend dat het college in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft nagelaten haar tijdig te betrekken in de besluitvorming, aldus Eneco Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het project Markthal dienstig is aan het algemene ruimtelijke en economische belang van de gemeente en dat de

7 ondergrondse bouwwerken ten behoeve van de oprichting waarvan de leidingen moeten worden verlegd, daarvan deel uitmaken en kunnen worden aangemerkt als werken in de zin van de Leidingenverordening. In hetgeen Eneco heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen grond dit standpunt onjuist te achten. Dat met het project ook commerciële belangen worden gediend, is daartoe onvoldoende. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de aanwijzingen niet in strijd zijn met het verbod op détournement de pouvoir. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat in de toelichting bij de Leidingenverordening als kernpunten worden genoemd de veiligheid van de leidingen, het minimaliseren van risico's voor milieu en mens en dier en te stellen eisen aan ordening en allocatie van leidingen, aan exploitatie en onderhoud en aan wijzigingen van leidingentracés en verwijdering van leidingen. Gelet hierop valt niet in te zien dat het college, nu de aanwijzingen zijn gegeven wegens de uitvoering van werken als bedoeld in artikel 9, aanhef en onder g, van de Leidingenverordening, zijn bevoegdheid heeft aangewend voor een ander doel dan dat waarop die verordening ziet. Uit de stukken volgt voorts dat Eneco in een vroeg stadium is geïnformeerd over de voorgenomen verlegging in verband met het project Markthal. Nu partijen daarvan sinds april 2007 op de hoogte waren, heeft de rechtbank voorts terecht de gestelde termijn van vier maanden niet onredelijk kort geacht en in zoverre in het aangevoerde geen grond gezien voor het oordeel dat is gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 7. Voor het oordeel dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, zoals Eneco ten slotte betoogt, ziet de Afdeling evenals de rechtbank geen grond. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de door Eneco gemaakte vergelijking tussen haar enerzijds en de Gasunie anderzijds niet opgaat, omdat haar contractuele situatie anders is dan die van de Gasunie. 8. Het hoger beroep van Eneco is ongegrond. 9. Het college betoogt dat de rechtbank buiten de omvang van het geschil is getreden, door het schadeaspect in de beoordeling te betrekken. Volgens het college speelt deze kwestie pas als Eneco een verzoek om vergoeding van schade heeft ingediend als bedoeld in artikel 16 van de Leidingenverordening. Het college betwist dan ook dat het reeds bij de aanwijzingsbesluiten onderzoek had moeten doen naar de schade voor Eneco. Aan artikel 3:4 van de Awb is invulling gegeven met de vaststelling van de Verlegregeling en de inhoud en strekking van deze regeling zijn thans niet aan de orde, aldus het college Eneco heeft zich op het standpunt gesteld dat de kosten die met de verlegging op grond van de aanwijzingen zijn gemoeid niet op haar dienen te worden afgewenteld en dat de aanwijzingsbesluiten niet mochten worden genomen tenzij daarvoor een volledige schadeloosstelling in het vooruitzicht wordt gesteld. Eneco heeft aangevoerd dat zij door de aanwijzingsbesluiten ongeveer 3,5 miljoen euro

8 schade zal lijden en dat zij, gelet op artikel 8 van de Verlegregeling, niet in aanmerking komt voor enige vergoeding op grond van artikel 16 van de Leidingenverordening. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat, indien de kosten van de verlegging geheel voor rekening van Eneco komen, Eneco als gevolg daarvan aanzienlijke schade zal lijden. Voorts betoogt Eneco terecht dat het college in reactie op de door haar gestelde schade, in het kader van de te verrichten belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb uitsluitend heeft verwezen naar artikel 16 van de Leidingenverordening en de uitwerking daarvan in de Verlegregeling. De Verlegregeling voorziet in het uitlokken van een zelfstandig schadebesluit, waartegen bezwaar en beroep openstaat. De rechtmatigheid van het aanwijzigingsbesluit is in het kader van die besluitvorming noch in een nadien daarover te voeren procedure aan de orde. Zoals het college in zijn hogerberoepschrift heeft uiteengezet, beschouwt het de Verlegregeling als een uitputtende speciale regeling ter beoordeling of een leidingexploitant als gevolg van een besluit tot intrekking of wijziging van een vergunning, schade lijdt of zal lijden die redelijkerwijs niet of niet geheel tot het normale bedrijfsrisico kan worden gerekend en waarvan een vergoeding niet of onvoldoende is verzekerd. Het college heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat het schadeaspect bij de beoordeling van de besluiten in het licht van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in deze procedure niet aan de orde is. Eneco heeft geen zelfstandig schadebesluit uitgelokt. In zoverre betoogt het college terecht dat de toepassing van artikel 16 van de Leidingenverordening en de Verlegregeling in deze procedure niet aan de orde zijn. Dit betekent echter niet dat aan de schade die Eneco lijdt en zal lijden in het kader van de besluitvorming over de aanwijzingen en de daarbij ingevolge artikel 3:4 van de Awb te verrichten belangenafweging geen enkele betekenis toekwam. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de rechtbank door het schadeaspect bij de beoordeling van de aanwijzingsbesluiten te betrekken buiten de omvang van het geding is getreden. De Afdeling is van oordeel dat het college met de enkele verwijzing naar het bepaalde in artikel 16 van de Leidingenverordening en naar de uitwerking die daaraan is gegeven in de Verlegregeling de door hem op grond van artikel 3:4 van de Awb af te wegen belangen onvoldoende heeft onderzocht. Daartoe is van belang dat op grond van artikel 8 van de Verlegregeling na vijftien jaar geen aanspraak meer bestaat op enige vergoeding en dat het college zich op het standpunt stelt dat daaraan in beginsel wordt vastgehouden. In artikel 3.1 van het convenant is evenwel bepaald dat de tot aan het moment van in werking treden van het convenant bestaande afspraken door de gemeente en Eneco worden gehonoreerd, voor zover de uitvoering van werkzaamheden door Eneco dat noodzakelijk maakt. Deze afspraken hielden onder meer in dat wanneer leidingen moesten worden verlegd voor een bepaald project, de daarmee gemoeide kosten dienden te worden gedragen op basis van het principe "de veroorzaker betaalt", hetgeen overeenkomt met het bepaalde in artikel 3, negende lid, van Bijlage I bij het convenant. Zoals Eneco onweersproken heeft gesteld zijn sindsdien gedurende ruim dertien jaar de

9 verleggingskosten van alle op verzoek van de gemeente uitgevoerde verleggingen steeds door de gemeente aan Eneco vergoed. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank het bij haar bestreden besluit terecht in strijd met artikel 3:2 van de Awb geacht. 10. Het hoger beroep van het college is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 11. Bij besluit van 25 april 2012 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op de door Eneco gemaakte bezwaren tegen de besluiten van 20 december Aangezien het college niet geheel aan de bezwaren van Eneco is tegemoetgekomen, wordt dit besluit, met toepassing van artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, bij de behandeling van het hoger beroep betrokken. 12. Bij arrest van 20 december 2011 heeft het gerechtshof 's-gravenhage (zaak nr /01; LJNBV1153), voor zover thans van belang, voor recht verklaard dat: * de gemeente Rotterdam haar contractuele verplichtingen ingevolge de inbrengakte en het convenant (en de daarbij behorende bijlagen) jegens Eneco als opstalgerechtigde dient na te komen en daartoe de opstalrechten, met inbegrip van de eigendom daarvan, op de op 11 november 1992 in de grond van de gemeente gelegen leidingen van Eneco dient te eerbiedigen als ware sprake van een juridisch opstalrecht, met in begrip van de leidingen, op de leidingtracés; * de gemeente Rotterdam haar contractuele verplichtingen ingevolge de inbrengakte en het convenant dient na te komen en dient te eerbiedigen en daartoe waar nodig haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor de op 11 november 1992 in de grond van de gemeente gelegen leidingtracés ten behoeve van Eneco; * partijen overeengekomen zijn dat bij de verlegging van leidingen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt. 13. Het college heeft zich in het besluit van 25 april 2012 op het standpunt gesteld dat bij de beoordeling van het geschil dient te worden uitgegaan van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010 (zaak nr / HA ZA ; LJN BN6835. Voorts heeft het college het standpunt ingenomen dat de schade, hoewel deze qua omvang aanzienlijk is, in verhouding tot het gewicht van het belang van het project, tot het normale bedrijfsrisico van Eneco behoort, omdat het verleggen van leidingen geacht kan worden deel uit te maken van de bedrijfsvoering en investeringen van Eneco. Volgens het college is niet gebleken van onevenredige schade die niet redelijkerwijs voor rekening van Eneco mag blijven. 14. Eneco betoogt dat het college niet aan de door de rechtbank omschreven onderzoeksplicht heeft voldaan. Daartoe voert Eneco aan dat niet voldoende is

10 gemotiveerd dat de schade die zij als gevolg van de verleggingen lijdt niet onevenredig is en voor haar rekening dient te blijven. Het college heeft ten onrechte de schade tot haar maatschappelijke risico gerekend en deze voorzienbaar geacht, aldus Eneco. Het college heeft zich verder ten onrechte gebaseerd op overwegingen van het bij arrest van 20 december 2011 vernietigde vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010, aldus Eneco Zoals het college ter zitting bij de Afdeling heeft erkend, heeft het bij het besluit van 25 april 2012 ten onrechte betrokken hetgeen de rechtbank Rotterdam heeft bepaald bij vonnis van 14 juli Dit vonnis is immers bij uitspraak van het gerechtshof 's-gravenhage vernietigd. De door de gemeente Rotterdam aanhangig gemaakte cassatieprocedure heeft geen schorsende werking. Ingevolge het arrest van het gerechtshof 's-gravenhage van 20 december 2011 dient het college rekening te houden met de financiële belangen van Eneco die met de verlegging van de leidingen zijn gemoeid en de privaatrechtelijke afspraken tussen partijen vooralsnog na te leven. De Afdeling is van oordeel dat het college het door de rechtbank geconstateerde zorgvuldigheidsgebrek in het besluit van 25 april 2012 niet heeft hersteld. Dat de schade niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat deze tot het normale bedrijfsrisico van Eneco behoort wegens de voorzienbaarheid van die schade, acht de Afdeling, gelet op het vorenstaande, daartoe zonder nadere motivering onvoldoende. Daarbij komt dat het daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunt dat het verleggen van leidingen geacht kan worden deel uit te maken van de bedrijfsvoering en investeringen van Eneco, niet zonder nadere motivering als juist kan worden aanvaard. De verwijzing van het college ter zitting bij de Afdeling naar het in de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href=" dict_id=gjr6n5k%2b0v0%3d"> /1/t1/h2</a>, verwoorde criterium ten aanzien van de voorzienbaarheid van schade, biedt onvoldoende aanknopingspunten voor een ander oordeel. 15. Het beroep is gegrond. Het besluit van 25 april 2012 dient te worden vernietigd. 16. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

11 II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam van 25 april 2012, kenmerk A.B /YVN, gegrond; III. vernietigt dat besluit; IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam tot vergoeding van bij de naamloze vennootschap N.V. Eneco Beheer, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Stedin Netbeheer B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco Wind B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van 1311,00 (zegge: dertienhonderdelf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; V. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam griffierecht ten bedrage van 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) heft. Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, ambtenaar van staat. w.g. Vlasblom w.g. Nell voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 5 december 2012 ANNOTATIE 1. Feiten en procesverloop In verband met het project Markthal in de gemeente Rotterdam worden er ondergrondse werken tot stand gebracht. Om dat te kunnen doen moeten er leidingen van Eneco worden verlegd. Het college van Burgemeester en Wethouders heeft Eneco daartoe op grond van de Leidingenverordening en de Verlegregeling aanwijzingen gegeven. De vergunning van Eneco om op de betreffende plek leidingen in de grond te hebben wordt ingetrokken. Volgens Eneco had het college dit besluit niet had mogen nemen zonder in de belangenafwegingen voorafgaand aan de aanwijzingen de door Eneco te lijden schade mee te nemen. Haar argumenten hiervoor zijn dat de te lijden schade aanzienlijk is en dat zij geen aanspraak heeft op de vergoeding op basis van de Leidingenverordening. Het college betoogt echter dat het schadeaspect buiten de belangenafweging kon blijven en dat zij dus geen onzuiver schadebesluit had hoeven nemen. Doordat er op basis van artikel 16 van de Leidingenverordening een zuiver schadebesluit kan worden verkregen, is volgens het college voldaan aan artikel 3:4 lid 2 Awb. Nadat de rechtbank Eneco al in het gelijk had gesteld, oordeelt ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling)

12 dat het college in het kader van de door haar in het kader van artikel 3:4 lid 2 Awb te verrichten belangenafweging inderdaad niet had kunnen volstaan met de enkele verwijzing naar artikel 16 van de Leidingenverordening. De rechtbank had terecht geoordeeld dat er sprake was van strijd met artikel 3:2 Awb; het college had de belangen van Eneco mee moeten wegen; het hoger beroep is ongegrond. 2. Plan van behandeling Dat het college hier niet had mogen volstaan met de enkele verwijzing naar de nadeelcompensatieregeling, maar had een onzuiver schadebesluit moeten nemen, doet de vraag rijzen naar de verhouding tussen zuivere en onzuivere schadebesluiten. Wanneer moet er een onzuiver schadebesluit volgen en wanneer kan er worden volstaan met een verwijzing naar het zuivere schadebesluit? Om deze vraag te kunnen beantwoorden ga ik hierna eerst op de betekenis van twee bekende grondslagen voor nadeelcompensatie: artikel 3:4 lid 2 Awb en het égalitébeginsel. Vervolgens bekijk ik wat de invloed is van deze grondslagen op de mogelijkheid om de onderscheiden typen schadebesluiten te nemen en hoe de onderhavige uitspraak zich hiertoe verhoudt. Daarna plaats ik de onderhavige uitspraak in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad en bezie ik of en zo ja wat er verandert als Titel 4.5 Awb wordt ingevoerd. Tenzij deze noodzakelijk zijn ter adstruering van het bovenstaande, laat ik de inhoudelijke vereisten voor nadeelcompensatie voor wat zij zijn. 3. Rechtsgrond(en) voor nadeelcompensatie Voor nadeelcompensatie kunnen diverse grondslagen worden aangevoerd. Onder meer: de wet en beleidsregels. 1 Lange tijd achtte de bestuursrechter zich alleen bevoegd om te oordelen over nadeelcompensatie die niet op de wet of een beleidsregel was gebaseerd als die werd gevorderd in een beroep (o.a. op grond van het evenredigheidsbeginsel) tegen het besluit zelf. 2 Sinds de Van Vlodrop uitspraak geldt echter dat, mits sprake is van materiële en formele connexiteit, een zelfstandig schadebesluit appellabel is voor de belanghebbende bij het schadeveroorzakende besluit. 3 De grondslag is dan het égalitébeginsel. Op de betekenis van en het onderscheid tussen het evenredigheidsbeginsel (3:4 lid 2 Awb) en het égalitébeginsel ga ik nu nader in. Het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb schrijft een belangenafweging voor tussen de doelen die door het besluit worden gediend en de benadeling van een of meer belanghebbenden daardoor. Indien na de belangenafweging blijkt dat het besluit niet evenredig is dan kan het niet rechtmatig worden genomen indien die onevenredigheid niet wordt gecompenseerd. 4 Door die compensatie wordt de disbalans tussen het publieke belang en het nadeel voor belanghebbende(n) hersteld. Het besluit is dan alsnog rechtmatig. Als compensatie niet mogelijk of wenselijk is, dan kan het besluit niet rechtmatig worden genomen. Overigens geldt wel dat indien er geen discretionaire ruimte is, compensatie op deze grondslag ook niet mogelijk is. 5 Het égalitébeginsel gaat uit van gelijkheid van burgers voor zowel de publieke lusten als de publieke lasten (égalité devant les charges et services publiques). 6 Het wordt gezien als een 1 Damen e.a. 2013, p Damen e.a. 2013, p ABRvS 6 mei 1997, AB 1997/229; Van Ravels 2004, p ABRvS 22 november 1983, AB 1984/ Van Wijk/Konijnenbelt en van Male 2014, p. 778; Tjepkema 2010, p Tak 2014, p

13 vorm van verdelende rechtvaardigheid en speelt alleen als er geen sprake is van onrechtmatig overheidshandelen. 7 Ondanks de rechtmatigheid van het besluit kan het voorkomen dat een of meer belanghebbenden nadeel lijden door het besluit. Op het moment dat dit nadeel niet past in het beeld van de algemene bevoordeling of benadeling als gevolg van het overheidshandelen, brengt het égalitébeginsel mee dat compensatie moet plaatsvinden. 8 Het is een vergoeding aan het individu (of de groep individuen) wiens belangen rechtmatig opgeofferd worden waardoor hij abnormale schade lijdt. 9 Het égalitébeginsel vormt een zelfstandige bron van bestuursrechtelijke verbintenissen tot compensatie. 10 De belanghebbende kan hiervoor een aanvraag indienen en het besluit daarop is, mits het voldoet aan de materiële en processuele connexiteit, appellabel. 11 Ook hier geldt dat zonder discretionaire ruimte vergoeding niet aan de orde is. 12 Uit het bovenstaande blijkt dat er een theoretisch scherp onderscheid kan worden gemaakt tussen beide grondslagen voor nadeelcompensatie. Bij het evenredigheidsbeginsel draait het om de doelen van het besluit tegenover de nadelen voor belanghebbende, terwijl het bij het égalitébeginsel draait om een vergelijking tussen hen die nadeel lijden door dit besluit waaruit dan moet volgen dat het nadeel van belanghebbende in vergelijking onevenredig groot is. Artikel 3:4 lid 2 Awb richt zich op de rechtmatigheid van het besluit zelf, terwijl het égalitébeginsel ziet op vergoeding van bovenmatige schade voor een speciale groep door een rechtmatig besluit. 13 De beoordeling die de twee grondslagen vergen is dan ook anders. 14 Ondanks dit theoretisch scherpe onderscheid beïnvloeden de grondslagen elkaar wel. In het kader van deze noot volsta ik met deze opmerking. Tjepkema gaat hier dieper op in en laat zien dat het resultaat van de toets van een besluit aan het evenredigheidsbeginsel invloed kan hebben op de mogelijkheid en omvang van schadevergoeding op basis van het égalitébeginsel Betekenis van de onderhavige uitspraak voor schadebesluiten Uit het bovenstaande onderscheid in grondslagen zou men kunnen afleiden dat bij schending van het evenredigheidsbeginsel er altijd een onzuiver schadebesluit moet volgen en bij strijd met het égalitébeginsel altijd een zuiver schadebesluit. Dit onderscheid is echter niet zo scherp. Uit de doorschuivingsjurisprudentie blijkt dat het verwijzen van de schade naar een aparte aanvraagprocedure gericht op een zuiver schadebesluit in beginsel een voldoende motivering is van de in het kader van artikel 3:4 lid 2 Awb te verrichten belangenafweging. 16 Dit brengt noodzakelijkerwijs met zich mee dat het onzuivere schadebesluit voor een deel zijn betekenis heeft verloren. Voor een deel, want niet voor alle gevallen. Doorschuiven kan alleen als het gaat om niet-ernstige en compenseerbare schade waarbij de belangen voldoende duidelijk zijn en de compensatie reëel is. 17 Daarnaast kan de zorgvuldigheid van artikel 3:2 Awb meebrengen dat nader onderzoek moet worden gedaan 7 Tak 2014, p. 2481; Schlössels en Zijlstra 2014, p. 518; Hennekens 2000, p Tak 2014, p Damen e.a. 2013, p ; Hennekens 2000, p Van Ravels 2004, p ABRvS 18 februari 1997, JB 1997/47; ABRvS 6 mei 1997, AB 1997/ Damen e.a. 2013, p. 520; Tjepkema 2010, p Schlössels en Zijlstra 2014, p ; Tjepkema 2010, p ABRvS 8 november 2006, AB 2007/ Tjepkema 2010, p Van Wijk/Konijnenbelt en van Male 2014, p Van Ravels 2006, p. 30; zie ook: Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male 2014, p. 779.

14 naar de schade en eventuele andere wijzen van schadebeperking, bijvoorbeeld aanpassing van het tracébesluit. 18 Doorschuiven kan ook niet als het bestuursorgaan vertrouwen heeft gewekt over de geoorloofdheid van een handelwijze en daar vervolgens op terug komt. 19 Met de hier geannoteerde uitspraak kan een geval aan dit rijtje worden toegevoegd. Als het gaat om ernstige schade (i.c. volgens Eneco 3,5 miljoen) mag het bestuursorgaan niet volstaan met een verwijzing naar een nadeelcompensatieregeling zonder verder enig onderzoek te doen. Deze ernstige schade kan immers de evenredigheid van het besluit zelf raken ( artikel 3:4 lid 2 Awb). Daarbij was hier van belang dat Eneco er in de nadeelcompensatieregeling op basis van de Leidingenverordening en de Verlegregeling ernstig op achteruit zou gaan (beperking tot 15 jaar, geen volledige vergoeding) in vergelijking tot de regeling in het convenant. 20 Bovenstaande geeft een gemêleerd beeld. Kort en goed moet de vraag of doorschuiven mogelijk naar mijn inzicht worden beoordeeld op basis van alle relevante belangen. Het bestuursorgaan moet die belangen in kaart brengen en af wegen (artikelen 3:2 Awb en 3:4 Awb). Doorschuiven zal vaak wel mogelijk blijken en dat is volgens mij positief te waarderen. Vaak zullen belanghebbenden geen bezwaren hebben tegen het besluit als zodanig, maar wel tegen de daardoor veroorzaakte schade. Die schade kan prima aan de orde komen in een aparte procedure. De besluitvorming zelf ondervindt zo geen vertraging door vernietigingsberoepen die alleen zijn gericht op schadevergoeding en de belanghebbende kan zijn schade vergoed krijgen. Zowel voor (derde) belanghebbenden als voor het bestuursorgaan wordt de rechtszekerheid zo vergroot. 5. De burgerlijke rechter In het kader van nadeelcompensatie heeft de rechtspraak van de burgerlijke rechter een belangrijke rol gespeeld. Zijn aandeel vindt zijn grondslag in de onrechtmatige daad. 21 Dat moest wel omdat de rechtmatige overheidsdaad niet past in het gesloten stelsel van verbintenissen in het Burgerlijk Wetboek (ook niet via de Quint/Te Poel-formule). 22 In verband met de leer van de formele rechtskracht kan de rechtmatigheid van appellabele besluiten niet door de burgerlijke rechter worden getoetst. Die moeten dus voor rechtmatig worden gehouden. Toch was hij bereid om ook bij rechtmatige besluiten schadevergoeding toe te kennen op basis van de onrechtmatige daad. Dat begon in het arrest Haagse Duinwaterleiding 23 en liep via het zevende Voorste Stroomarrest 24 naar het arrest Leffers/Staat. 25 Vanaf laatst genoemd arrest gold het volgende uitgangspunt. Een overheidsrechtspersoon handelt onrechtmatig als een daartoe behorend bestuursorgaan geen schadevergoeding toekent bij rechtmatig handelen dat een selecte groep burgers of bedrijven het normaal maatschappelijk risico te boven gaande schade toebrengt. Daarbij levert dus niet het besluit, maar het verzaken van de uit het égalitébeginsel voortvloeiende compensatieplicht de onrechtmatigheid op ABRvS 5 november 1998, JB 1999/7. 19 Tjepkema 2010, p ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5135, r.o Damen e.a. 2013, p HR 30 januari 1959, NJ 1959/ HR 18 februari 1944, NJ 1945/ HR 19 december 1952, NJ 1953/ HR 18 januari 1991, NJ 1992/ Van Maanen en De Lange 2005, p. 158.

15 Sinds de arresten Pannenkoekenhuis De Kabouter 27 en Asha/Amersfoort 28 weten we dat deze gang naar de burgerlijke echter niet mogelijk is als de burger schadevergoeding wil bij een (voor) rechtmatig (te houden) besluit. In die gevallen moet de burgerlijke rechter de eiser niet-ontvankelijk verklaren omdat er een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat. De Hoge Raad wijst hierbij op de ontkoppelingsjurisprudentie van de Afdeling die meebrengt dat in die gevallen op basis van het égalitébeginsel een appellabel zelfstandig schadebesluit worden uitgelokt. 29 De burgerlijke rechter laat de beoordeling van de égalité in deze gevallen aan de bestuursrechter. Hoe kan de hier geannoteerde uitspraak vanuit dit kader worden verklaard? Volgens mij kan dat als volgt. Indien het college zou kunnen volstaan met doorverwijzen naar een procedure om een zuiver schadebesluit en dus geen schadevergoeding zou hoeven toekennen op basis van artikel 3:4 lid 2 Awb, dan lijdt Eneco grote schade. In dat zuivere schadebesluit zou zij gedurende maximaal vijftien jaar slechts de schade vergoed krijgen die het normaal bedrijfsrisico te boven gaat. Dit terwijl zij op basis van het convenant recht had op alle schade zonder maximumtermijn. Bij de burgerlijke rechter zou Eneco niet-ontvankelijk worden verklaard omdat er een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat bij de bestuursrechter. 30 Immers is het schadeveroorzakende besluit voor Eneco appellabel en daarmee ook het op het égalitébeginsel gebaseerde zuivere schadebesluit. 31 Gelet op de enorme schade die Eneco anders zou lijden is het verklaarbaar dat de Afdeling doorschuiven hier niet toelaatbaar heeft geacht. 6. Veranderingen door invoering Titel 4.5 Awb? De Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten voorziet onder meer in de invoering van artikel 4:126 Awb in Titel 4.5 Awb. Daarin wordt schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaden gecodificeerd. 32 Het genoemde artikel, dat gelet op lid 1 duidelijk een codificatie van het égalitébeginsel is, biedt daarvoor een centrale wettelijke grondslag. De nu bestaande grondslagen in (formele en materiële) wetten en beleidsregels worden hierdoor in beginsel vervangen. 33 De vraag is of dit leidt tot grote veranderingen in het hierboven geschetste beeld. Ten dele is dat wel zo, met name voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter. Voor hem is nog slechts een kleine rol weggelegd bij handelen van niet-bestuursorganen (onder andere de formele wetgever) en uitgezonderde handelingen (artikel 1:6 Awb). 34 Dit resulteert in een aanmerkelijke vereenvoudiging van het nadeelcompensatie recht die kan worden toegejuicht. De kenbaarheid van het recht wordt vergroot en de rechtstatelijke beginselen van legaliteit en democratie worden recht gedaan. Voor de hier geannoteerde uitspraak en het onderscheid tussen zuivere en onzuivere schadebesluiten maakt het nieuwe wetsvoorstel weinig verschil. Ook na de invoering van Titel 4.5 zou deze uitspraak nog zo gewezen kunnen worden. Deze titel maakt de ontkoppeling van het evenredigheidsbeginsel en het égalitébeginsel in de wet expliciet. Zoals ik hierboven heb laten zien is dat al staande praktijk. Het beroep op het 27 HR 6 december 2002, AB 2004/ HR 28 maart 2008, NJ 2008/ ABRvS 6 mei 1997, AB 1997/229; ABRvS 8 november 2006, AB 2007/ HR 28 maart 2008, NJ 2008/ ABRvS 6 mei 1997, AB 1997/229; ABRvS 8 november 2006, AB 2007/ Artikel VI; Stb. 2013, Kamerstukken II , 32621, nr. 3, p Schlössels en Zijlstra 2014, p

16 evenredigheidsbeginsel was al sterk beperkt en blijft dat. In situaties als de casus van het onderhavige arrest blijft een geslaagd beroep op 3:4 lid 2 Awb echter mogelijk. 7. Tot slot Hierboven is gebleken dat het onderscheid tussen compensatie op basis van het evenredigheidsbeginsel en het égalitébeginsel theoretisch scherp kan worden gemaakt en dat dit theoretisch gevolgen moet hebben voor de toelaatbaarheid van het doorschuiven naar zuivere schadebesluiten. Praktisch is dat onderscheid minder scherp. Dit komt doordat de rechtspraak in veel gevallen accepteert dat de onevenredigheid wordt gecompenseerd door verwijzing naar de mogelijkheid een zelfstandig schadebesluit op basis van het égalitébeginsel aan te vragen. Dit is echter niet in alle gevallen acceptabel. Aan de reeds bekende gevallen waarin doorschuiven niet acceptabel is, wordt in de onderhavige uitspraak het geval toegevoegd waarin er grote schade is en de schaderegeling niet tot vergoeding leidt. Dit is mede te verklaren vanuit de stand van de rechtspraak van de burgerlijke rechter. Daar is Eneco onder de huidige jurisprudentie namelijk niet-ontvankelijk. De nieuw in te voeren Titel 4.5 Awb brengt veel veranderingen ten goede met zich mee, maar niet voor de verhouding tussen zuivere en onzuivere schadebesluiten. Die blijft zoals zij is.