LOYALITEITSPLICHT VAN MEERDERHEIDSAANDEELHOUDERS AARD EN MISBRUIK VAN STEMRECHT HERBEKEKEN

Transcriptie

1 LOYALITEITSPLICHT VAN MEERDERHEIDSAANDEELHOUDERS AARD EN MISBRUIK VAN STEMRECHT HERBEKEKEN Nick Hallemeesch * Het meerderheidsbeginsel creëert het risico dat meerderheidsaandeelhouders zich verrijken ten koste van de vennootschap. Het vereiste van goede trouw in de uitvoering van contracten verzacht dit agent-principaal probleem. De precieze gedragsnorm die de goede trouw aan aandeelhouders oplegt, wordt bepaald door de kwalificatie van het stemrecht. Deze bijdrage argumenteert dat het stemrecht een doelgebonden bevoegdheid is, die steeds in het vennootschapsbelang moet worden uitgeoefend. Aandeelhouders hebben bijgevolg een loyaliteitsplicht. Dat betekent dat zij hun eigen belang ondergeschikt moeten maken aan het vennootschapsbelang van zodra deze belangen met elkaar in conflict komen. In tegenstelling tot wat algemeen wordt aangenomen, verloopt een rechterlijke controle op de naleving van die plicht niet marginaal. * Assistent Centrum voor Rechtsmethodiek, KU Leuven. Ik bedank prof. dr. B. Tilleman en prof. dr. em. G.L. Ballon voor de nuttige opmerkingen. De finale versie van deze bijdrage werd ingediend op 1 april

2 INHOUD I. INLEIDING (1-2) II. GOEDE TROUW TUSSEN AANDEELHOUDERS A. Rol van goede trouw Agent-principaal probleem (3-5) Correctiemechanismen a. Wet a. en Wet statuten statuten (6-7) b. Goede b. Goede trouw trouw als aanvullende als aanvullende gedragsregel gedragsregel (8) B. Invulling van van goede goede trouw trouw (9) Stemrecht als als doelgebonden doelgebebonden bevoegdheid (10) Stemrecht als als quasi-discretionaire bevoegdheid (11) Stemrecht als als gemengde bevoegdheid (12) C. Probleemstelling (13-15) III. AARD AARD EN MISBRUIK EN MISBRUIK VAN STEMRECHTEN VAN STEMRECHTEN HERBEKEKEN HERBEKEKEN A. Soorten Soorten subjectieve rechten rechten Onderscheid (16-18) Criterium (19-20) B. Stemrecht is doelgebonden is bevoegdheid Grondslag a. Splitsing a. Splitsing tussen tussen eigendom eigendom en controle en controle (21-22) b. Bevoegdheden b. Bevoegdheden algemene algemene vergadering vergadering (23-24) c. Bevoegdheden c. Bevoegdheden aandeelhouders (25-27) Bezwaren (28-30) Verschil met met gemengde opvatting (31-33) C. Gevolg: loyaliteitsplicht (34-35) IV. RECHTERLIJKE CONTROLE CONTROLE OP LOYALITEITSPLICHT OP A. Bevoegdheidsafwending Begrip (36-37) Verhouding tot tot rechtsmisbruik (38-41) Omvang rechterlijke controle a. Marginale a. Marginale toetsing toetsing (42-43) b. b. Toetsingscriteria (44-48) B. Loyaliteit als als criterium van van bevoegdheidsafwending Principe (49-52) Toepassingsgebied a. a. Belangenconflict (53-54) b. van b. van meerderheidsaandeelhouders (55) Niet-marginale aard aard van van controle (56-58) Uitzondering: groepsbelang? (59) C. Schematisch overzicht (60) V. BESLUIT BESLUIT (61)

3 I. INLEIDING 1. Het meerderheidsbeginsel creëert het risico dat meerderheidsaandeelhouders zich verrijken ten koste van de vennootschap en de minderheidsaandeelhouders. Aandeelhouders moeten het stemrecht echter te goeder trouw uitoefenen. De vraag welke gedragsnorm dit precies creëert voor aandeelhouders hangt af van de kwalificatie van het stemrecht. Enerzijds kan men het stemrecht beschouwen als een doelgebonden of functionele bevoegdheid, zoals de bevoegdheid van onder meer vennootschapsbestuurders. Dit impliceert ook een loyaliteitsplicht, i.e. een plicht om het eigen belang aan het vennootschapsbelang ondergeschikt te maken. Anderzijds kan men het stemrecht beschouwen als een quasi-discretionaire bevoegdheid, zoals de bevoegdheden van een eigenaar. Aandeelhouders moeten dan niet in het vennootschapsbelang handelen, maar zich enkel onthouden van rechtsmisbruik. In het Belgische recht bestaat geen eensgezindheid over de kwalificatie van het stemrecht, en dus over het bestaan van, en de rechterlijke controle op een loyaliteitsplicht van aandeelhouders. Deze vragen maken het voorwerp uit van deze bijdrage. 2. Het eerste hoofdstuk bespreekt de problematiek waaraan het vereiste van objectieve goede trouw in de relatie tussen aandeelhouders tegemoetkomt, en verduidelijkt waarom het de wettelijke en statutaire correctiemechanismen aanvult. Aan het meerderheidsprincipe en de afwezigheid van wettelijke belangenconflictregeling op de algemene vergadering, ontleent men immers soms argumenten om de functionele aard van het stemrecht af te wijzen. Het tweede hoofdstuk bestudeert of het stemrecht van aandeelhouders een doelgebonden, dan wel een quasi-discretionaire bevoegdheid uitmaakt. Daarvoor wordt eerst het onderscheid tussen beide soorten bevoegdheden in het algemeen bestudeerd. Hierbij wordt een criterium ontwikkeld om hen van elkaar te onderscheiden. Dat leidt tot de vaststelling dat het stemrecht een doelgebonden bevoegdheid uitmaakt, en dus dat aandeelhouders een loyaliteitsplicht hebben. Het derde hoofdstuk onderzoekt hoe de rechterlijke controle op de naleving van de loyaliteitsplicht verloopt. Daarbij wordt geargumenteerd dat de marginale aard van de rechterlijke controle betekent dat de rechter zich beperkt tot enkele vooropgestelde criteria, maar dat de toetsing aan deze criteria zelf niet marginaal verloopt. Indien meerderheidsaandeelhouders een belangenconflict hebben in een besluit van de algemene vergadering, moet de rechter dit besluit, binnen de (marginale) controle op bevoegdheidsafwending, toetsen aan loyaliteit. Deze toetsing verloopt niet marginaal. 325

4 II. GOEDE TROUW TUSSEN AANDEELHOUDERS A. Rol van goede trouw 1. Agent-principaal probleem 3. Meerderheidsbeginsel verlaagt transactiekost Besluiten van de algemene vergadering worden in principe bij (gekwalificeerde) meerderheid van de uitgebrachte stemmen aangenomen (art. 63 W.Venn.)(1). De statuten kunnen weliswaar unanimiteit of eenparigheid voorschrijven(2). Een dergelijke praktijk is echter slechts werkzaam indien de vennootschap een beperkt aantal aandeelhouders heeft. Naarmate het aantal aandeelhouders toeneemt, wordt de unanimiteitsregel minder wenselijk. De reden daarvoor is de transactiekost, in deze context soms ook besluitvormingskost genoemd(3). Ten eerste vergt een akkoord tijd en moeite, bijvoorbeeld doordat tegengestelde zienswijzen met elkaar moeten worden verzoend. In dat opzicht kan een unanimiteitsregel ook ertoe leiden dat er uiteindelijk geen enkel besluit tot stand komt (deadlock)(4). Ten tweede creëert een unanimiteitsregel het risico op opportunistisch of strategisch stemgedrag(5). Onder een unanimiteitsregel kan elke aandeelhouder immers een besluit tegenhouden. Dat leidt tot het hold-out probleem(6). Aandeelhouders chanteren daarbij mede-aan- (1) F. Hellemans, De algemene vergadering (Kalmthout: Biblo 2000), 612 nr. 552; G. Suetens-Bourgeois, De verhouding meerderheid-minderheid in de naamloze vennootschap (Leuven: Story-Scientia 1970), 1 nr. 1. (2) K. Geens en M. Wyckaert, Verenigingen en vennootschappen, II. De vennootschap, A. Algemeen deel in Beginselen van Belgisch Privaatrecht (Mechelen: Kluwer 2011), 164 nr. 89. (3) Transactiekosten ter algemene vergadering zijn ook de voornaamste reden voor de delegatie van bevoegdheid aan de raad van bestuur: S. Cools, De bevoegdheidsverdeling tussen algemene vergadering en raad van bestuur in de NV (Roeselare: Roularta 2016), 57 nr. 71. Zie verder in verband met het begrip besluitvormingskost: J. Armour, L. Enriques, H. Hansmann en R. Kraakman, The Basic Governance Structure: The Interests of Shareholders as a Class, in The Anatomy of Corporate Law (Oxford University Press 2017), (49) 49; H. Hansmann, Ownership of the Firm, J.L.Econ. & Org. 1988, (267) (4) R. Clark, Corporate Law (Boston: Little Brown 1986), 775; F.H. Easterbrook en D.R. Fischel, Close Corporations and Agency Costs, Stan.L.Rev. 1986, (271) 296. Vergelijk: P. Ernst, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen (Antwerpen: Intersentia 1997), 835 nr. 926; D. Schmidt, Les droits de la minorité dans la société anonyme (Paris: Sirey 1970), 32 nr. 45. (5) Z. Goshen, Controlling Strategic Voting: Property Rule or Liability Rule?, S.Cal.L.Rev. 1997, Goshen gebruikt hier het onderscheid tussen aansprakelijkheidsregel (liability rule) en eigendomsregel (property rule): G. Calabresi en A.D. Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harv.L.Rev. 1972, (6) Z. Goshen, The Efficiency of Controlling Corporate-Self-Dealing: Theory Meets Reality, Cal.L.Rev. 2003, (393) 402; D.T. Rave, Fiduciary Voters?, Duke L.J. 2016, (331) 349. In dezelfde zin met betrekking tot transacties met verbonden partijen : L. Enriques, G. Hertig, H. Kanda en M. Parglender, Related-Party Transactions, in The Anatomy of Corporate Law, (145)

5 deelhouders door een grotere deelname in de winst als voorwaarde te stellen voor hun toestemming(7). Ook dit is nadelig voor de vennootschap, omdat het de totstandkoming van potentieel gunstige besluiten tegenhoudt. Een meerderheidsregel levert dus een aanzienlijke besparing van transactiekosten op ten opzichte van een unanimiteitsregel(8). Men kan het ook andersom bekijken. Indien vennootschappen enkel bestuurd zouden worden volgens de unanimiteitsregel, zou men, opnieuw om transactiekosten te vermijden, ex ante het aantal aandeelhouders tot een minimum moeten beperken. Dat zou dan weer nefast zijn voor de financieringsmogelijkheden van de vennootschap. 4. Meerderheidsbeginsel creëert agencykost Het meerderheidsprincipe houdt echter ook nadelen in, omdat het leidt tot een agent-principaal probleem (agency problem)(9). Wanneer een meerderheid van aandeelhouders over de vennootschap beslist, ontstaat het risico dat de vennootschap niet wordt bestuurd in het voordeel van alle aandeelhouders (of de vennootschap), maar slechts in het voordeel van de meerderheidsaandeelhouder. Meerderheidsaandeelhouders kunnen meer bepaald hun controle over de vennootschap gebruiken om zich te verrijken ten koste van de vennootschap en/of de minderheidsaandeelhouders(10). Het meerderheidsprincipe verlaagt dus transactiekost, maar leidt tegelijkertijd tot agencykost(11). Meerderheidsaandeelhouders beschikken over verschillende technieken om zich (een deel van) het vennootschapsvermogen toe te eigenen. De meeste evidente techniek is via excessieve bestuurdersvergoedingen, waarbij enkel de meerderheidsaandeelhouders in de raad van bestuur zijn vertegenwoordigd(12). In vennootschapsgroepen nemen dochtervennootschappen schul- (7) F.H. Easterbrook en D.R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law (Cambridge: Harvard University Press 1996), 228. (8) In die zin stelt men dat de meerderheidsregel nodig is om de besluitvorming te vereenvoudigen: K. Geens en M. Wyckaert, Algemeen deel, 45 nr. 18; P. Ernst, Belangenconflicten, 839 nr. 935; S. Maze, Les devoirs des actionnaires prépondérants en droit comparé (doctoraatsthesis rechten, Université Paris I 1987), 26; L. Fredericq, Traité de droit commercial belge V (Gent: Fecheyr 1950), 697 nr (9) J. Armour, H. Hansmann en R. Kraakman, Agency Problems and Legal Strategies, in The Anatomy of Corporate Law, (29) 30; M.J. Roe, The Institutions of Corporate Governance, The Harvard John M. Olin Discussion Paper Series, nr. 488, 2004, 4; K. Geens, 200 jaar vennootschapsrecht in perspectief: quo vadis ius societatum?, TPR 2007, (73) (10) P.L. Davies en S. Worthington, Gower Principles of Modern Company Law (Londen: Sweet and Maxwell 2016), 632; F.H. Easterbrook en D.R. Fischel, Economic Structure, 230; F. H. O Neal, Oppression of minority shareholders: protecting minority rights, Clev. St.L.Rev. 1987, (121) 125. (11) Zie voor een nadere toelichting van dit begrip: C. Jensen en W. Meckling, Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, J.Fin.Econ. 1976, (12) Zie bijvoorbeeld Kh. Brussel 7 december 1953, RPS 1956,

6 den over van de moedervennootschap zonder redelijke tegenprestatie(13). Meerderheidsaandeelhouders kunnen de vennootschap overeenkomsten laten sluiten met zichzelf of een van hun dochtervennootschappen (transactie tussen verbonden partijen)(14). Naarmate de overeenkomst de vennootschap benadeelt, stijgt het persoonlijke vermogen van de meerderheidsaandeelhouders ten nadele van de vennootschap, en dus onrechtstreeks ten nadele de minderheidsaandeelhouders. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om een verkoop van (alle) activa(15). Eenzelfde problematiek kan rijzen bij openbare biedingen, namelijk wanneer de vennootschap als aandeelhouder van het doelwit beslist om in te gaan op het bod, terwijl het bod uitgaat van een meerderheidsaandeelhouder(16). Twee andere technieken geven meerderheidsaandeelhouders de mogelijkheid toe om zich te verrijken, ditmaal rechtstreeks ten nadele van de minderheidsaandeelhouders. Bij moeder-dochterfusies laat een meerderheidsaandeelhouder de vennootschap fuseren met een andere door hem gecontroleerde vennootschap(17). Naarmate de ruilverhouding de bestaande aandeelhouders benadeelt, stijgt het persoonlijke vermogen van de meerderheidsaandeelhouder. Gelijkaardig is de techniek van kapitaalverhoging waarop de meerderheidsaandeelhouder zelf inschrijft(18). Naarmate de ingebrachte goederen overgewaardeerd worden of de vennootschapsaandelen ondergewaardeerd worden, stijgt ook hier het persoonlijke vermogen van de meerderheidsaandeelhouders(19). Hetzelfde geldt bij een inkoop van eigen aandelen waarbij de vennootschapsaandelen overgewaardeerd wor- (13) Zie bijvoorbeeld Brussel 9 oktober 1984, RPS 1986, 50, noot M. Marechal; Kh. Antwerpen 8 januari 2010, TRV 2010, 571, noot S. De Dier; Kh. Brussel 23 november 1981, TBH 1982, 532. Zie ook in Frankrijk: Cass. crim. (Fr.) 2 juli 1998, RSC 1999, 333; Cass. crim. (Fr.) 4 september 1996, D en Rev. Soc. 1997, 365. (14) Zie bijvoorbeeld Luik 25 februari 2016, DAOR 2016, nr. 119, 68 (huurovereenkomst); Antwerpen 22 mei 2003, TRV 2005, 489, noot H. De Wulf (verkoop van aandelen); Brussel 13 januari 1971, RCJB 1973, 260, noot Y. Schoentjes-Merchiers (overdracht van overeenkomsten); Voorz. Kh. Kortrijk 10 juli 1997, V&F 1997, 326 (managementovereenkomst). Zie ook in Frankrijk: Cass. com. (Fr.) 4 oktober 1994 nr , affichjurijudi.do?idtexte=juritext (15) Zie bijvoorbeeld Antwerpen 2 maart 2006, TRV 2007, 192, noot C. Clottens; Brussel 8 juli 1954, RPS 1955, 285; Kh. Brussel 6 juni 1977, RPS 1977, 202, noot; Kh. Brussel 23 mei 1949, RPS 1952, 150. (16) Zie bijvoorbeeld Voorz. Kh. Brussel 8 november 1993, TRV 1994, 96, noot F. Hellemans. (17) Zie bijvoorbeeld Antwerpen 22 mei 2003, TRV 2005, 489, noot H. De Wulf. Zie ook in Nederland: Gerechtshof Amsterdam 24 april 2017, JOR 2017, 163; Rb. Amsterdam 6 februari 2002, JOR 2002, 61. Zie ook in Frankrijk: Cass. com. (Fr.) 11 oktober 1976, D. 1968, 135. (18) Zie bijvoorbeeld Antwerpen 8 april 2004, RW 2005, 260; Antwerpen 6 maart 1989, TRV 1989, 430, noot; Kh. Hasselt 12 november 2001, TRV 2002, 266. Zie ook met betrekking tot een kapitaalvermindering: Luik, 16 juni 2016, DAOR 2017, nr. 122, 63. (19) L. Fredericq, Traité de droit commercial belge, 702 nr. 492; P. Coppens, L abus de majorité dans les sociétés anonymes (Gembloux: Imprimerie J. Duculot 1947),

7 den. In alle gevallen beantwoordt aan de verrijking van meerderheidsaandeelhouders een correlatieve verarming van de minderheidsaandeelhouders. 5. Afbakening: enkel loyaliteitsplicht van aandeelhouders Het hier besproken horizontale of tweede agencyprobleem bestaat ook op het niveau van de raad van bestuur(20). Bestuurders worden in principe immers bij meerderheid van stemmen benoemd en afgezet. Zij kunnen dus niet ingaan tegen de wil van de meerderheidsaandeelhouder, zonder het risico te lopen om hun mandaat te verliezen. Dat creëert het risico dat de raad van bestuur de vennootschap bestuurt in het exclusieve voordeel van de meerderheidsaandeelhouders(21). Deze bijdrage bespreekt echter enkel de verhouding tussen aandeelhouders op het niveau van de algemene vergadering(22). 2. Correctiemechanismen a. Wet en statuten 6. Correctiemechanismen verlagen agencykost Wet en statuten verzachten het agencyprobleem ter algemene vergadering door in een aantal correctiemechanismen te voorzien. De wettelijke correctiemechanismen kunnen in drie categorieën worden ingedeeld. Ten eerste zijn soms gekwalificeerde meerderheden vereist, bijvoorbeeld voor fusies (art. 699 W.Venn.) en kapitaalverhogingen (art. 581 W.Venn.). Gekwalificeerde meerderheden verzachten het agencyprobleem doordat meerderheidsaandeelhouders minstens een deel van de minderheidsaandeelhouders moeten betrekken in de besluitvorming. Ten tweede schrijft de wet een gelijke behandeling van aandeelhouders voor bij kapitaalbewegingen. Wanneer de vennootschap (20) N. Hallemeesch, Belangenconflicten van meerderheidsaandeelhouders. Zoektocht naar betere minderheidsbescherming vanuit rechtseconomisch en rechtsvergelijkend perspectief, TRV-RPS 2017, (5) 8 nr. 6; S. Cools, De bevoegdheidsverdeling, nr. 107; K. Geens en M. Wyckaert, Algemeen deel, 31 nr. 13. (21) S. Cools, Europe s Ius Commune on Director Revocability, ECFR 2011, (199) 204; K. Byttebier en A. François, Zo moeder, zo dochter? Over de autonomie (of eerder het gebrek daaraan?) van een Belgische dochtervennootschap in een (buitenlandse) groep van vennootschappen, in Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch (Antwerpen: Intersentia 2008), (121) ; K. Geens, TPR 2007, (73) Om die reden wordt bijvoorbeeld het nut van onafhankelijke bestuurders in twijfel getrokken: L.A. Bebchuk en A. Hamdani, Independent Directors and Controlling Shareholders, U.Pa.L.Rev. 2017, (1271) ; M. Gutierrez en M. Saez, Deconstructing Independent Directors, JCLS 2013, (63) 73. Zie voor voorbeelden van een transactie waarbij de raad van bestuur een transactie goedkeurt in het uitsluitende voordeel van de meerderheidsaandeelhouder: Brussel 13 januari 1971, RCJB 1973, 260, noot Y. Schoentjes-Merchiers (overdracht overeenkomsten aan derde vennootschap, maar gecontroleerd door dezelfde meerderheidsaandeelhouder); Kh. Antwerpen 8 januari 2010, TRV 2010, 571, noot S. De Dier (schulderkenning of schenking ten voordele van meerderheidsaandeelhouder). (22) Men aanvaardt unaniem dat bestuurders een loyaliteitsplicht hebben ten opzichte van de vennootschap of de collectiviteit van aandeelhouders. Zie uitgebreid: H. De Wulf, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap (Antwerpen: Intersentia 2002),

8 haar kapitaal verhoogt, beschikken alle aandeelhouders in principe over voorkeurrechten (art. 593 W.Venn.). Wanneer de vennootschap haar eigen aandelen inkoopt, moet het aanbod in principe gericht worden aan alle aandeelhouders (art , 5 W.Venn.). Regels die gelijke behandeling voorschrijven verzachten het agencyprobleem doordat meerderheidsaandeelhouders zich slechts kunnen bevoordelen in de mate dat de minderheidsaandeelhouders niet aan de operatie deelnemen. Ten slotte voorziet de wet voor bepaalde transacties in een specifieke procedure die de tussenkomst van een derde vereisen, bijvoorbeeld bij inbreng in natura (art. 444 W.Venn.) en quasi-inbreng (art. 445 W.Venn.). De besproken correctiemechanismen verzachten het agencyprobleem, maar sluiten het niet uit. Op het niveau van de transactie zorgen zij niet altijd voor een volledige bescherming van minderheidsaandeelhouders. Dat is uiteraard het geval wanneer het correctiemechanisme geen toepassing vindt, zoals bijvoorbeeld bij een kapitaalverhoging met uitsluiting van het voorkeurrecht. Zelfs indien het voorkeurrecht niet wordt uitgesloten, beschermt het de minderheidsaandeelhouders slechts in de mate dat zij zich in de financiële mogelijkheid bevinden om het voorkeurrecht uit te oefenen. Gekwalificeerde meerderheden op hun beurt beschermen de minderheidsaandeelhouders niet wanneer de meerderheidsaandeelhouder voldoende stemkracht bezit om het vereiste aantal stemmen te leveren(23). In genoteerde vennootschappen bijvoorbeeld is de besluitvorming ter algemene vergadering aangetast door het probleem van de collectieve actie (24). Omdat de kosten de baten overstijgen, oefenen minderheidsaandeelhouders hun stemrecht vaak niet uit. Bijgevolg kan een meerderheidsaandeelhouder vaak ook een gekwalificeerde meerderheid van uitgebrachte stemmen leveren, hoewel hij niet evenveel aandelen of stemrechten bezit(25). Indien meerderheidsaandeelhouders niet voldoende stemkracht hebben, kunnen zij met een of meer minderheidsaandeelhouders een akkoord sluiten een side deal in ruil voor hun stem of volmacht(26). Doordat genoemde correctiemechanismen steeds noodzakelijkerwijs beperkt zijn qua toepassingsgebied, kunnen meerderheidsaandeelhouders ook opteren voor een alternatieve transactie waarvoor minder strenge vereisten gelden. Dit fenomeen staat bekend als regulatory arbitrage. Zo vereisen juridische fusies bijvoorbeeld drie vierden van de stemmen (art. (23) P. Ernst, Belangenconflicten, 835 nr (24) J. Armour, L. Enriques, H. Hansmann en R. Kraakman in The Anatomy of Corporate Law, (49) 58-62; R. Clark, Corporate Law, 182. Zie voor een technische uiteenzetting van dit fenomeen: C. Jensen en W. Meckling, J.Fin.Econ. 1976, (25) L. Enriques, Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (with a Critique of the European Commission Proposal), EBOR 2015, afl. 16, (1) 30. (26) P. Ernst, Belangenconflicten, 835 nr

9 699 1 W.Venn.), een regel die dwingend recht uitmaakt(27), terwijl een feitelijke fusie door verkoop van alle activa niet aan een dergelijke vereiste is onderworpen(28). Ook voor overeenkomsten tussen een aandeelhouder en de vennootschap, bestaat geen wettelijke bescherming van minderheidsaandeelhouders op het niveau van de algemene vergadering(29). De wetsbepaling die dergelijke transacties regelt (art. 524 W.Venn.), is immers beperkt tot besluiten van de raad van bestuur en geldt bovendien enkel in genoteerde vennootschappen(30). 7. Correctiemechanismen creëren opnieuw transactiekosten Statuten kunnen in principe de wettelijke bescherming verder aanvullen. Zo kunnen zij in een algemene belangenconflictregeling voorzien, die bijvoorbeeld bepaalt dat aandeelhouders die een met de vennootschap (of mede-aandeelhouders) strijdig belang hebben, zich moeten onthouden ter algemene vergadering(31). Nu kan men zich afvragen waarom de statuten vaak geen dergelijke regel voorschrijven, en ook de wet dit niet doet(32). Een algemene statutaire of wettelijke regel zou namelijk veel bestaande, fragmentarische regels en procedures overbodig maken, en zou ook de soms moeilijke rechterlijke toets in het kader van misbruik van stemrecht vermijden. Bijkomende bescherming van minderheidsaandeelhouders kan inderdaad de agencykost verlagen, maar verhoogt noodzakelijkerwijs terug de transactiekost(33). Een regel dat meerderheidsaandeelhouders met een tegenstrijdig belang zich moeten onthouden, plaatst de beslissing in handen van minderheidsaandeelhouders. Ten eerste zijn minderheidsaandeelhouders in (27) K. Geens en M. Wyckaert, De ruimte voor contractuele vrijheid bij de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid: tussen toenadering en remediëring, TRV 2008, 540 nr. 18. (28) In tegenstelling tot wat vroeger werd geoordeeld (Kh. Bergen 26 januari 2000, RPS 2000, 91), behoort deze beslissing naar Belgisch recht tot de bevoegdheid van de raad van bestuur (Antwerpen 2 maart 2006, TRV 2007, 192; Voorz. Kh. Brussel 18 november 2008, TRV 2008, 688, noot). Zij kan echter wel statutair aan de algemene vergadering toegewezen worden, nu de bevoegdheidsverdeling in principe aanvullend recht uitmaakt en de verkoop van de handelszaak geen aan de raad van bestuur voorbehouden bevoegdheid uitmaakt (F. Hellemans, De algemene vergadering, 683 nr. 630). (29) N. Hallemeesch, TRV-RPS 2017, (5) (30) M. Wyckaert, De nieuwe belangenconflictregeling: op naar een Belgisch groepsrecht?, in JRI (ed.), Nieuw Vennootschapsrecht Wet Corporate Governance (Kalmthout: Biblo 2003), (157) 167; H. De Wulf, De nieuwe regeling voor intra-groepsbeslissingen: het herschreven art. 524 W.Venn., TRV 2002, (576) 580. (31) Dit wordt ten onrechte niet steeds geldig geacht: Cass. com. (Fr.) 9 februari 1999, Bull. Joly 567, noot J. Daigre ( une suppression du droit de vote non prévue par la loi ). (32) Zie evenwel voor kapitaalverhogingen waarbij het voorkeurrecht wordt uitgesloten: art. 5:131, lid 5 en 7:193, lid 5 Wetsontwerp tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen, Parl. St. Kamer , nr. 3119/2 (hierna: Ontwerp WVV). (33) L. Enriques, G. Hertig, H. Kanda en M. Parglender, in The Anatomy of Corporate Law, (145) 156. Vergelijk: P. Ernst, Belangenconflicten, 835 nr. 926; V. Simonart, Les conflits d intérêts au sein de l assemblée générale de la société anonyme en droit comparé, in Les conflits d intérêts (Brussel: Bruylant 1997), (191)

10 genoteerde vennootschappen niet goed georganiseerd, en hebben zij niet de stimulansen om zich te informeren. Dit creëert het risico dat een foutieve beslissing tot stand komt(34). Pierre Coppens stelt dat het de lege ferenda wenselijk is om een stemverbod voor aandeelhouders met een belangenconflict in te voeren, maar vraagt zich daarbij wel af of [l]es maîtres temporaires de l assemblée sauront-ils user sagement de leur souveraineté? (35). Wanneer minderheidsaandeelhouders beter georganiseerd of geïnformeerd zijn, zoals in besloten vennootschappen, bestaat dan weer het risico dat zij hun vetorecht over de transactie gebruiken als pasmunt voor een grotere deelname in de winst(36). Frank Easterbrook en Daniel Fischel verwoorden dit probleem als volgt: Drafters of the organizing documents of a closely held corporation cannot avoid trade-off. On the one hand, they must provide some protection to minority investors to ensure that they receive an adequate return on the minority shareholder s investment if the venture succeeds. On the other hand, they cannot give the minority too many rights, for the minority might exercise their rights in opportunistic fashion to divert returns (37). b. Goede trouw als aanvullende gedragsregel 8. Ook vereiste van goede trouw verlaagt agencykost De niet-toepasselijkheid van wettelijke of statutaire correctiemechanismen, betekent niet dat de aandeelhouders niet worden beschermd. Aandeelhouders voeren via het stemrecht immers het vennootschapscontract uit, en moeten dus het stemrecht te goeder trouw uitoefenen (art. 1134, lid 3 BW)(38). Ook het vereiste van objectieve goede trouw in de uitvoering van overeenkomsten, dat genoemde correctiemechanismen aanvult, verlaagt de agencykost(39). (34) Z. Goshen, Cal.L.Rev. 2003, (393) 416. In dezelfde zin met betrekking tot transacties met verbonden partijen: L. Enriques, EBOR 2015, afl. 16, (1) 17; L. Enriques, G. Hertig, H. Kanda en M. Parglender in The Anatomy of Corporate Law, (145) 156. (35) P. Coppens, L abus de majorité, (36) Zie de verwijzingen in voetnoten 6 en 7. (37) F.H. Easterbrook en D.R. Fischel, Economic Structure, 228. In dezelfde zin: D.T. Rave, Duke L.J. 2016, (331) 349. (38) Brussel 7 februari 1939, RPS 1939, 157; Kh. Brussel 7 december 1953, RPS 1956, 158; S. De Rey, Plaatsvervangende uitspraak bij misbruik van stemrecht in de algemene vergadering: mogelijkheden en grenzen, TRV-RPS 2016, (523) 526; D. Van Gerven, Handboek vennootschappen. Algemeen deel (Brussel: Larcier 2016), 189 nr. 109; K. Geens en M. Wyckaert, Algemeen deel, 254 nr. 141; K. Laveyt, De gelijke behandeling van aandeelhouders, RW , (1493) 1500; A. François, Het vennootschapsbelang in het Belgische vennootschapsrecht (Antwerpen: Intersentia), 1999, 513 nr. 399; P. Ernst, Belangenconflicten, 659; J. Ronse, Algemeen deel van het vennootschapsrecht (Leuven: Acco 1975), 82; P. Coppens, L abus de majorité, 154; J.M. Nelissen Grade, noot onder Kh. Brussel 31 mei 1991, TBH 1991, (935) 936; R. Piret, La protection des minorités en droit belge, RPS 1953, (150) Vergelijk met de verhouding tussen vennootschap en bestuurder: H. De Wulf, Taak en loyauteitsplicht, (39) In common law rechtsstelsels remediëren fiduciaire plichten aan dit agencyprobleem: D.T. Rave, Duke L.J. 2016, (331) 349; F.H. Easterbrook en D. Fischel, Contract and Fiduciary Duty, J.L.&Econ. 1993, (425)

11 In wat volgt wordt onderzocht welke gedragsnorm het vereiste van objectieve goede trouw precies oplegt aan aandeelhouders. B. Invulling van goede trouw 9. Geen automatische toepassing criteria rechtsmisbruik Bepaalde rechtsleer verdedigt dat de objectieve goede trouw automatisch leidt tot de exclusieve toepassing van het verbod op rechtsmisbruik volgens de klassieke criteria(40). Alain François merkt echter terecht op dat het verbod op rechtsmisbruik slechts één van de verschijningsvormen van de objectieve goede trouw is(41). De precieze gedragsnorm die objectieve goede trouw oplegt aan aandeelhouders, hangt af van de aard van het stemrecht. Die kwalificatie is ook doorslaggevend om de theoretische grondslag en criteria van misbruik van meerderheid en minderheid te bepalen (infra, nr. 24)(42). Drie kwalificaties van het stemrecht kunnen worden onderscheiden. 1. Stemrecht als doelgebonden bevoegdheid 10. Doelgebonden bevoegdheid vereist onderschikking eigen belang Ten eerste kan men het stemrecht beschouwen als een doelgebonden bevoegdheid, zoals de bevoegdheid van onder meer lasthebbers, wettelijke verte- (40) J.M. Nelissen Grade, De la validité et de l exécution de la convention de vote dans les sociétés commerciales (noot onder Cass. 13 april 1989), RCJB 1991, (214) 240 nr. 44. In dezelfde zin: V. Simonart, in Les conflits d intérêts, (191) 217 nr. 22; T. Tilquin, Les opérations d assainissement du capital des sociétés en difficulté et l abus de droit des actionnaires, TBH 1991, (6) 19; J. Ronse, Preadvies over nietigheid van besluiten van organen van de naamloze vennootschap (Zwolle: Tjeenk Willink 1966), 27. (41) A. François, Het vennootschapsbelang, 554. In dezelfde zin: P. Ernst, Belangenconflicten, 654, voetnoot De Wulf bijvoorbeeld steunt de loyaliteitsplicht van bestuurders, die hij definieert als de verplichting om in het vennootschapsbelang te handelen, eveneens op het vereiste van goede trouw in de uitvoering van contracten: H. De Wulf, Taak en loyauteitsplicht, In het algemeen neemt men aan dat de criteria van misbruik (in ruime zin) afhangen van de aard van het recht: W. van Gerven, Algemeen deel in Beginselen van Belgisch privaatrecht (Gent: Story-Scientia, 1987), ; L. Cadiet en P. Tourneau, Abus de droit, in Répertoire de droit civil (Paris: Dalloz 2017) nr. 27. (42) A. François, Het vennootschapsbelang,

12 genwoordigers, vennootschapsbestuurders en arbiters(43). Doelgebonden bevoegdheden moeten worden uitgeoefend in een specifiek belang of voor een specifiek doel (infra, nr. 17). Aandeelhouders moeten volgens deze opvatting in het vennootschapsbelang handelen, zoniet is er sprake van bevoegdheidsafwending. De plicht om in het vennootschapsbelang te handelen, impliceert ook een plicht om het eigen belang daaraan ondergeschikt maken(44). Dit wordt hier, naar het voorbeeld van de common law (infra, nr. 18), loyaliteitsplicht genoemd(45). Het eigen belang van de aandeelhouder verwijst noodzakelijkerwijs naar zijn belang buiten de vennootschap, door Jan Ronse extern belang genoemd(46). Dit externe belang is te onderscheiden van zijn interne belang, d.i. zijn belang in de vennootschap, wat dan neerkomt op zijn belang in de maximalisering van aandeelhouderswaarde (infra, nr. 21). In de functionele opvatting van het stemrecht moet de aan- (43) S. Maquet, Les conventions d actionnaires comme palliatifs dans une succession, in Transmettre son patrimoine professionnel, Limal, Anthemis, 2016, (123) 137; O. Caprasse en Y. Aydogdu, Les conflits entre actionnaires. Prévention et résolution (Brussel: Larcier 2010), ; X. Dieux, Nouvelles observations sur l abus de majorité ou de minorité dans les personnes morales fonctionnant selon le principe majoritaire, TBBR 1998, (8) 19 nr. 10; P. Ernst, Belangenconflicten, ; H. Laga, Het gelijkheidsbeginsel in het vennootschaps- en effectenrecht, RW 1992, (1161) 1177 nr. 44; S. Van Crombrugge, De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen (Antwerpen: Kluwer 1984), 67; W. van Gerven, Bewindsbevoegdheid (Brussel: Bruylant 1962), 153; J. Van Ryn, Principes de droit commercial I (Brussel: Bruylant 1954), ; J. Dabin, Le droit subjectif (Paris: Dalloz 1952), 224, voetnoot 5. Zie ook voor Frankrijk: S. Maze, Les devoirs des actionnaires, 32; D. Schmidt, Les droits de la minorité, 39; G. Roujou de Boubée, Essai sur l acte juridique collectif (Paris: LGDJ 1961) 146; J. Chargé, La nature du droit de vote de l actionnaire dans les assemblées des sociétés par actions (Poitiers: Imprimerie G. Basile 1937), 69-76; R. David, Le caractère social du droit de vote, J.Soc. 1929, (44) Vergelijk met de doelgebonden bevoegdheid van de bestuurders: H. De Wulf, Taak en loyauteitsplicht, nr. 813 (vennootschapsbelang is een gedragsregel die de bestuurder dwingt tot een onderschikking van het eigen belang van de individuele bestuurder aan dat van de vennootschap ). (45) Zie in dezelfde zin: P. ernst, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, 662 nr. 755; A. Champetier de Ribes-Justeau, Les abus de majorité, de minorité et d égalité (Paris: Dalloz 2010), 136. Soms wordt het bestaan van fiduciaire plichten in ons recht expliciet afgewezen. Zoals Geens terecht opmerkt, zijn fiduciaire plichten (en dus de loyaliteitsplicht als onderdeel daarvan) niets meer dan de plicht om in het vennootschapsbelang te handelen (en dus om het eigen belang daaraan ondergeschikt te maken): K. Geens, Mag de raad van bestuur oneigenlijk gebruik maken van een aanvaardingsclausule om de verkoper het voordeel te gunnen van voorwetenschap? (noot onder Kh. Brussel 26 oktober 1988), TRV 1989, (62) 64 nr. 8. In het financieel recht betekent loyaliteitsplicht op dezelfde manier dat een vermogensbeheerder zijn eigen belang ondergeschikt moet maken aan het belang van zijn cliënt. Zie uitgebreid: S. Delaey, De contractuele verhouding inzake portefeuillebeheer: op de wip tussen MiFID en privaatrecht (Antwerpen: Intersentia 2010), (46) J. Ronse, Algemeen deel, 406. In dezelfde zin: R. Kaddouch, Le droit de vote de l associé, (doctoraatsthesis rechten, Université d Aix Marseille 2001), 36; J.M. Nelissen Grade, Het gelijkheidsbeginsel in het bijzonder bij inkoop van eigen aandelen en kapitaalvermindering, in JRI (ed.), Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht (Kalmthout: Biblo 1999), (629)

13 deelhouder zijn externe belang aan het vennootschapsbelang ondergeschikt maken, maar uiteraard niet zijn intern belang(47). 2. Stemrecht als quasi-discretionaire bevoegdheid 11. Uitoefening wordt enkel begrensd door rechtsmisbruik Ten tweede kan men het stemrecht beschouwen als een quasi-discretionaire bevoegdheid (soms subjectief recht sensu stricto genoemd), zoals de bevoegdheden van een eigenaar(48). Quasi-discretionaire bevoegdheden moeten niet in een specifiek belang of voor een specifiek doel worden uitgeoefend (infra, nr. 17). Aandeelhouders moeten volgens deze opvatting niet in het vennootschapsbelang handelen, laat staan hun eigen belang daaraan ondergeschikt maken. Zij mogen enkel geen rechtsmisbruik plegen. Daarvan is sprake wanneer de aandeelhouder in de nastreving van zijn eigen belang, een disproportioneel nadeel aan de vennootschap bezorgt, of wanneer hij handelt met het exclusieve oogmerk om de vennootschap te schaden. Een verrijking vanwege een aandeelhouder waaraan een correlatieve verarming van de vennootschap beantwoordt, vormt in principe echter geen rechtsmisbruik(49). Men kan opwerpen dat ook het verbod op rechtsmisbruik de lege lata schendingen van het vennootschapsbelang beteugelt. Dit vormt echter een uitbreiding van het rechtsmisbruik zoals men dit kent in het burgerlijk recht(50). De titularis van een quasi-discretionaire bevoegdheid heeft immers geen plicht om andermans belang niet te schenden. Hij moet weliswaar binnen de criteria van rechtsmisbruik rekening houden met andermans belang. Dit gaat echter nooit zover dat hij in andermans belang (47) Het onderscheid wordt soms verwaarloosd. Zo beweert men soms dat een belangenconflictregel voor of een loyaliteitsplicht van aandeelhouders niet mogelijk is, omdat aandeelhouders in elke beslissing van de vennootschap een belang hebben. Zie bijvoorbeeld P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires (Paris: LGDJ 2002), 157 ( Nous ne pensons pas que l actionnaire en entrant dans la société doive abandonner toute prétention individuelle. Le principe est en effet celui du vote intéressé. ). (48) D. Van Gerven, De gelijkheid en gelijke behandeling van vennoten onder Belgisch recht, in H.J. de Kluiver en J. Wouters (eds.), Beginselen van vennootschapsrecht in binationaal perspectief (Antwerpen: Intersentia 1998), (151) ; G. Suetens-Bourgeois, De verhouding meerderheid-minderheid, 304. Zie ook Frankrijk: P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, 14; E. Schlumberger, Les contrats préparatoires à l acquisition de droits sociaux (Paris: Dalloz 2013), 236 nr (49) Ten onrechte verdedigt men soms dat wanneer een aandeelhouder zich verrijkt ten koste van de vennootschap, daarbij voldaan is aan het eerste specifieke criterium van rechtsmisbruik, namelijk handelen met het oogmerk om te schaden (bv. O. Ralet en P. Kileste, Droits et protections de l actionnaire minoritaire, TBH 1989, (826) ). De voorwaarde waarnaar men verwijst is immers een exclusief oogmerk om te schaden (Cass. 11 april 1958, Pas. 1958, I, 867, noot R.H.), en daaraan is niet voldaan wanneer men de vennootschap een nadeel toebrengt met de bedoeling om zich te verrijken. Zie in die zin uitdrukkelijk: R. Piret, RPS 1953, (150) 163 ( L exercise du droit de vote à des fins antisociales, en vue de sacrifier, ou sachant que l on sacrifie la communauté au profit d un groupe ou d un individu, peut malaisément en soi, être considéré comme une manœuvre frauduleuse ). In dezelfde zin: D. Schmidt, Les droits de la minorité, 176 nr (50) V. Simonart, in Les conflits d intérêts, (191) nr

14 moet handelen. Wanneer men stelt dat het verbod op rechtsmisbruik ook schendingen van het vennootschapsbelang beteugelt, dan is dit eigenlijk een erkenning van de (gedeeltelijk) functionele aard van het stemrecht. Daarbij wordt aan het concept rechtsmisbruik een categorie toegevoegd, namelijk bevoegdheidsafwending of schending van het vennootschapsbelang(51). Hoewel dit een semantische kwestie is, is het toch beter om rechtsmisbruik (in enge zin) en bevoegdheidsafwending van elkaar te onderscheiden(52). De ruime invulling van rechtsmisbruik wordt immers niet algemeen aanvaard: sommigen menen dat het verbod op rechtsmisbruik helemaal geen verplichting inhoudt om in het vennootschapsbelang te handelen, en dat enkel de klassieke criteria van rechtsmisbruik mogen worden toegepast(53). 3. Stemrecht als gemengde bevoegdheid 12. Aandeelhouder mag eigen belang doen primeren binnen grenzen van marginale toetsing Een meerderheid van Belgische auteurs ten slotte stelt dat het stemrecht een gemengde bevoegdheid is(54). Dat betekent dat het stemrecht in het eigen belang mag worden uitgeoefend zolang het vennootschapsbelang niet wordt miskend. Het verschil tussen de gemengde en functionele opvatting bestaat erin dat aandeelhouders binnen de marge van (51) Zie bijvoorbeeld O. Caprasse en R. Aydogdu, Les conflits entre actionnaires. Prévention et résolution (Brussel: Larcier 2010), 195 nr. 345; P. Baert, En hoe gaat het met uw wapenproductie? Bedenkingen bij het vraagrecht van de aandeelhouder, naar aanleiding van de Barco-zaak, TRV 2002, (397) 399 nr. 6; P.A. Foriers, Observations sur le thème de l abus de droit en matière contractuelle (noot onder Cass. 30 januari 1992), RCJB 1994, (189) 214 nr. 18; L. Simont, Réflexion sur l abus de minorité, in G. Baert (ed.), Liber Amicorum Jan Ronse (Brussel: Story-Scientia 1986), (307) 325 nr. 15. (52) V. Withofs, Bevoegdheden als categorie van subjectieve rechten: afbakening, kenmerken en juridisch regime, TPR 2016, (433) 456 nr. 9; S. De Dier, Nietigheid van bestuursbesluiten in een vennootschap (Roeselare: Roularta 2016), 5136 nr. 143, voetnoot 391. (53) D. Van Gerven, in H.J. de Kluiver en J. Wouters (eds.), Beginselen van vennootschapsrecht in binationaal perspectief, (151) 161. (54) S. Cools, De bevoegdheidsverdeling, 157 nr. 189; S. De Rey, TRV-RPS 2016, (523) 552; R. Houben, Het verbod op rechtsmisbruik als beperking op de uitoefening van aandeelhoudersrechten, in A. Van Oevelen, S. Rutten en J. Rozie (eds.), Rechtsmisbruik (Antwerpen: Intersentia 2015), (149) 152 nr. 5; K. Geens en M. Wyckaert, Algemeen deel, 265; S. De Dier, Nietigheid van bestuursbesluiten in een nv: enkele aantekeningen (noot onder Kh. Antwerpen 8 januari 2010), TRV 2010, (580) 585; Y. De Cordt, L égalité entre actionnaires (Brussel: Bruylant 2004), 654; F. Hellemans, De algemene vergadering, 718; F. T Kint, Le vote à l assemblée générale, in La tenue des assemblées générales dans les sociétés anonymes (Brussel: Vanham & Vanham 1997), 1-2; V. Simonart, in Les conflits d intérêts, (191) 217 nr. 22; T. Tilquin en V. Simonart, Traité des sociétés I (Brussel: Kluwer 1996) nr. 170; B. Tilleman, De geldigheid van besluiten van de algemene vergadering (Kalmthout: Biblo 1994), 66; P. De Wolf en B. Feron, La dualité d intérêts des administrateurs d une société anonyme, RPS 1993, (5) 9; O. Ralet en P. Kileste, TBH 1989, (826) 848 nr. 35; F. T Kint, Les actions et le droit de vote, RPS 1989, (242) 243; L. Simont, in G. Baert (ed.), Liber Amicorum Jan Ronse, (307) 323; J. Heenen, L inobservation des règles de forme prescrites pour les délibérations des organes d une société ou d une association (noot onder Cass. 4 april 1975), RCJB 1977, (558) 560 nr. 3; Y. Schoentjes-Merchiers, La nullité des décisions d organes de sociétés et en particulier la nullité pour violation d un principe général de droit (noot onder Brussel 13 januari 1971), RCJB 1973, (269) 281; J. Ronse, Preadvies,

15 rechterlijke terughoudendheid (marginale toetsing) toch hun eigen belang zouden mogen doen primeren op het vennootschapsbelang(55). Dit brengt enkele auteurs er vervolgens toe om de relevantie van het onderscheid tussen de gemengde en functionele opvatting te ontkennen, omdat ook in de functionele opvatting sprake zou zijn van een marginale toetsing(56). De vraag of een aandeelhouder zijn eigen belang ondergeschikt heeft gemaakt aan het vennootschapsbelang, wordt in de functionele opvatting van het stemrecht echter niet marginaal getoetst (infra, nr. 56). Om kringredeneringen te vermijden, is het dus belangrijk om eerst de aard van het stemrecht vast te stellen, en pas daarna de rechtsgevolgen van die kwalificatie te bespreken. C. Probleemstelling 13. Aard van stemrecht bepaalt bestaan en/of omvang loyaliteitsplicht De drie opvattingen of kwalificaties van het stemrecht leiden tot verschillende theorieën over het bestaan van een loyaliteitsplicht van aandeelhouders. Binnen de functionele opvatting moeten aandeelhouders hun eigen belang ondergeschikt maken aan het vennootschapsbelang (loyaliteitsplicht). Binnen de niet-functionele opvatting moeten aandeelhouders hun eigen belang niet ondergeschikt maken aan het vennootschapsbelang (geen loyaliteitsplicht). Binnen de gemengde opvatting ten slotte mogen aandeelhouders in zekere mate hun eigen belang doen primeren, met name binnen de marge van rechterlijke terughoudendheid. Wat is nu de juiste kwalificatie van het stemrecht? 14. Afwezigheid van belangenconflictprocedure beïnvloedt kwalificatie stemrecht niet Zowel de gemengde opvatting van het stemrecht, als de niet-functionele opvatting worden wel eens gerechtvaardigd door het feit dat de wet niet in een belangenconflictprocedure op het niveau van de algemene vergadering voorziet(57). Daarmee wordt bedoeld dat aandeelhouders zich niet moeten onthouden wanneer zij in een besluit van de algemene vergadering een tegenstrijdig persoonlijk belang hebben. Aandeelhouders zouden daarom, minstens gedeeltelijk, hun eigen belang moeten kunnen doen primeren. Zelfs afgezien van het circulaire karakter van deze rede- (55) Zie de verwijzingen in voetnoot 53. (56) R. Houben, in A. Van Oevelen, S. Rutten en J. Rozie (eds.), Rechtsmisbruik, (149) 154; F. Hellemans, De algemene vergadering, 719 nr (57) S. Cools, De bevoegdheidsverdeling, 157 nr. 189; F. Hellemans, De algemene vergadering, 718 nr. 672; J.M. Nelissen Grade, RCJB 1991, (214) 239; T Kint, RPS 1989, (242) 242; J. Heenen, RCJB 1977, (558) 560 nr. 3; J. Ronse, Algemeen deel,

16 nering(58), overtuigt zij niet. De afwezigheid van een belangenconflictprocedure kan immers ook worden verklaard doordat toepassing ervan tot hoge transactiekosten zou leiden (supra, nr. 7). De invoering van een (partiële) belangenconflictprocedure wordt in 1913 verworpen op grond van praktische, eerder dan principiële bezwaren(59). De afwezigheid van belangenconflictprocedure betekent dus niet noodzakelijkerwijs dat de aandeelhouder zijn eigen belang mag doen primeren op het vennootschapsbelang. Wanneer geen onthoudingsplicht bestaat, dan bepaalt de rechter of de titularis van een doelgebonden bevoegdheid zijn eigen belang ondergeschikt heeft gemaakt aan het belang dat moet worden gediend(60). Dat de afwezigheid van belangenconflictregeling niet bepalend is voor de kwalificatie van het stemrecht, blijkt overigens ook uit de belangenconflictregeling van bestuurders in artikel 523 W.Venn. Bestuurders in niet-genoteerde vennootschappen worden sinds 1995 niet geweerd uit de besluitvorming(61). Men heeft daaruit niet afgeleid dat bestuurders voortaan hun eigen belang mogen doen primeren op het vennootschapsbelang. Volgens de parlementaire voorbereidingen is de afschaffing van het medewerkings- (58) Indien men een belangenconflictregeling noodzakelijk acht voor doelgebonden bevoegdheden (quod non), dan zou men de afwezigheid daarvan ook als een anomalie kunnen beschouwen die moet worden rechtgezet, eerder dan als een rechtvaardiging voor de niet-functionele opvatting. In dat opzicht moet opgemerkt worden dat de afwezigheid van een belangenconflictregeling vanuit rechtsvergelijkend oogpunt niet evident is. Bovendien overweegt men een partiële belangenconflictregel in de algemene vergadering, met name bij kapitaalverhoging met uitsluiting van voorkeurrecht (art. 5:131, lid 5 en 7:193, lid 5 Ontwerp WVV). Zie bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk: Listing Rules ; Frankrijk: L C. Com. en L C.Com.; Nederland art. 2:12 NBW. (59) Wauwermans diende een amendement in dat bestuurders en commissarissen niet als aandeelhouder over hun eigen kwijting kunnen stemmen (Wetsvoorstel tot wijziging van de wetten op de vennootschappen van koophandel, Parl.St. Kamer nr. 69, 8). Uiteindelijk haalde het voorstel het niet. De redenen die werden gegeven is dat bestuurders steeds volmachten ontvangen van aandeelhouders. Door een volmacht te verlenen, geven aandeelhouders indirect kwijting aan de bestuurders. Door een stemverbod in te voeren, zouden bestuurders geen volmachten meer kunnen ontvangen vanwege de aandeelhouders. Dit zijn betwistbare redeneringen. In elk geval kan eruit worden afgeleid dat de afwezigheid van (partiële) belangenconflictregeling te verklaren is door praktische bezwaren, eerder dan door principiële bezwaren met betrekking tot de aard van het stemrecht. (60) Vergelijk met het belangenconflict van een vermogensbeheerder: Brussel 3 september 2008, TBH 2010, 169. Zie in verband met de rol van de rechter in het vennootschapsrecht: J.C. Coffee, The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial Role, Colum.L.Rev. 1989, (1618) 1621 ( Judicial activism is the necessary complement to contractual freedom. In short, because such long-term relational contracting is necessarily incomplete, the court s role becomes that of preventing one party from exercising powers delegated to it for the mutual benefit of all shareholders for purely self-interested end ). (61) Men overweegt om het medewerkingsverbod terug in te voeren (art. 5:76 en 7:96 Ontwerp WVV). 338

17 verbod van bestuurders, net zoals de afwezigheid van medewerkingsverbod van aandeelhouders(62), ingegeven door praktische bezwaren(63). 15. Noodzaak van methode Het zonet besproken argument doet een voor deze bijdrage belangrijke vraag rijzen: wat bepaalt precies de aard van een bevoegdheid? Het is opvallend dat de uitgebreide literatuur over de aard van het stemrecht, amper aandacht besteedt aan de theoretische grondslag van het onderscheid tussen functionele en niet-functionele bevoegdheden(64). Sommigen poneren dat een aandeelhouder ontegensprekelijk zijn eigen belang moet kunnen dienen, en dat het stemrecht dus geen doelgebonden bevoegdheid kan zijn(65). Ook wordt het doelgebonden karakter van het stemrecht afgewezen op basis van de bewering dat de vennootschap in de eerste plaats een contract is en geen instelling(66) en verder dat stemrechten contractuele rechten zijn(67). Ook contractuele rechten kunnen echter doelgebonden zijn(68); te denken valt aan de bevoegdheden van een lasthebber of van een vennootschapsbestuurder. De kwalificatie van het stemrecht mag geen giswerk zijn. Een methode moet worden ontwikkeld om subjectieve rechten te kwalificeren als doelgebonden of als quasi-discretionaire bevoegdheid. Het volgende hoofdstuk bespreekt de bestaansreden van dit onderscheid. Dit biedt ook een criterium om beide soorten rechten van elkaar te onderscheiden. De heersende zienswijze dat het stemrecht een gemengde bevoegdheid is, en dat het misbruik van stemrecht een zuivere toepassing is van rechtsmisbruik (in enge zin), wordt op basis daarvan herbekeken. (62) Zie voetnoot 59. (63) Verslag namens de bijzondere commissie (handelsvennootschappen) bij Ontwerp van wet tot wijziging van de wetten op de handelsvennootschappen, gecoördineerd op 30 november 1935, Parl.St. Senaat nr , 142 ( Bovendien kan de verplichting tot onthouding in de besloten vennootschap, of in de kleine of middelgrote ondernemingen onwenselijke gevolgen hebben. In dergelijke vennootschappen is een belangenconflict in hoofde van alle bestuurders niet zeldzaam ). (64) Zie evenwel twee auteurs, die niet toevallig tot de conclusie komen dat het stemrecht een doelgebonden bevoegdheid uitmaakt: J. Dabin, Le droit subjectif, 224, voetnoot 5; W. van Gerven, Algemeen deel in Beginselen van Belgisch privaatrecht (Gent: Story-Scientia, 1987), (65) G. Suetens-Bourgeois, De verhouding meerderheid-minderheid, 304 nr. 490; J. Lievens, De bescherming van de minderheidsaandeelhouder in de vennootschap naar geldend en komend recht, RW , (2416) (66) V. Simonart, in Les conflits d intérêts, 216 nr. 22, met verwijzing naar V. Simonart, La contractualisation des sociétés, ou les aménagements contractuels des mécanismes sociétaires, RPS 1995, (75) Cools merkt terecht op dat de theorieën over de aard van de vennootschap eerder een verklarende dan een normatieve roeping hebben: S. Cools, De bevoegdheidsverdeling, 26 nr. 26. (67) T. Tilquin, TBH 1991, (6) 15. (68) A. Rouast, Les droits discrétionnaires et les droits controlés, RTD civ. 1944, 7 nr