De kenbaarheid van opschorting

Transcriptie

1 De kenbaarheid van opschorting M r. M. M. S t o l p * 1 Inleiding Wie wil er nakomen wanneer de wederpartij niet in staat of onwillig is om hetzelfde te doen? Het antwoord op deze vraag lijkt duidelijk: in de regel zal niemand in die situatie bereid zijn tot nakoming. Daarmee treedt het belang van het opschortingsrecht zoals neergelegd in art. 6:52, 6:262 en 6:263 BW naar voren. Door het opschortingsrecht in te roepen wordt de opeisbaarheid van de eigen verbintenis namelijk (tijdelijk) uitgeschakeld. Dit betekent dat de wederpartij (tijdelijk) geen nakoming meer kan verlangen. Nu de verbintenis niet-opeisbaar is geworden, voorkomt de opschortende schuldenaar bovendien dat hij zich door niet te presteren schuldig maakt aan een tekortkoming; aldus wordt de wederpartij niet alleen de nakoming uit handen genomen, maar kan zij evenmin overgaan tot toepassing van de remedies van ontbinding en/of schadevergoeding. Het opschortingsrecht is derhalve een krachtig verweermiddel van de teleurgestelde schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn wederpartij heeft. 1 Voor de wederpartij die op haar beurt wordt geconfronteerd met een schuldenaar die niet nakomt, is het uiteraard van belang te weten dat de schuldenaar een opschortingsrecht inroept en waarop hij dit baseert, althans is van belang dat de wederpartij hierop bedacht kan zijn. Slechts dan kan de wederpartij immers haar standpunt bepalen en haar aanspraak op nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding afwegen tegen de mogelijkheid dat opschorting door de schuldenaar hieraan in de weg staat. Daarbij komt dat niet ondenkbaar is, met name in duurrelaties, dat als de wederpartij niet ervan op de hoogte is/behoort te zijn dat zij volgens de schuldenaar is tekortgeschoten en hij daarom opschort, de wederpartij ten onrechte in de veronderstelling komt te verkeren dat zij, gelet op de niet-nakoming van de schuldenaar, gerechtigd is tot opschorting van de nakoming van haar (verdere) verplichtingen. Nu de wederpartij in dat geval evenwel ten onrechte de verdere nakoming heeft geweigerd, levert dit een toerekenbare tekortkoming op met alle nadelige gevolgen (waaronder recht op ontbinding en schadevergoeding) van dien. De kenbaarheid van opschorting is voor de wederpartij dus van groot belang. Opvallend is daarom dat noch in de algemene opschortingsregeling van art. 6:52 e.v. BW, noch in de specifiek voor wederkerige overeenkomsten geldende opschortingsregeling van art. 6:262 en 6:263 BW ook maar iets wordt bepaald ten aanzien van de vraag of, en zo ja, wanneer de * Mr. M.M. Stolp is advocaat bij Houthoff Buruma te Den Haag. 1. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p schuldenaar aan de wederpartij kenbaar dient te maken dat en waarom wordt opgeschort. Betekent dit nu dat de opschortende schuldenaar kan volstaan met een passieve houding? Anders gezegd: kan de schuldenaar zonder vooraankondiging of mededeling de nakoming van zijn verbintenis opschorten? Of is de schuldenaar, ondanks het stilzwijgen van de wet, onder omstandigheden toch gehouden zijn wederpartij te laten weten dat en waarom hij een opschortingsrecht uitoefent? Deze vragen waren aan de orde in een arrest dat de Hoge Raad in de nazomer van vorig jaar heeft gewezen. 2 Uit dit arrest blijkt dat de richtsnoeren die de Hoge Raad met betrekking tot het opschortingsrecht reeds in het verleden had gegeven, tot een bestendig kader zijn gevormd. In de literatuur is ten aanzien van die eerdere uitspraken opgemerkt dat zij tegenstrijdig lijken en dit ten dele ook zijn; 3 ook wordt aangetekend dat de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de opschorting moet worden meegedeeld, een steeds strengere koers lijkt te varen. 4 Deze bijdrage beoogt het door de Hoge Raad gevormde kader te verhelderen en aldus de praktijk meer houvast te bieden bij beantwoording van de vraag of een mededelingsplicht voor de opschortende schuldenaar bestaat. Daarbij zal blijken dat de in de literatuur gemaakte opmerkingen niet juist zijn. Zo is het door de Hoge Raad gevormde kader rond de kenbaarheid van de opschorting geenszins tegenstrijdig, noch valt uit zijn rechtspraak af te leiden dat op dit punt steeds strengere eisen hebben te gelden. In het navolgende wordt achtereenvolgens ingegaan op de parlementaire toelichting behorende bij de opschortingsregeling (art. 6:52 e.v., 6:262 en 6:263 BW), de rechtspraak van de Hoge Raad en de betekenis van de klachtplicht ex art. 6:89 en 7:23 BW alsmede de ingebrekestelling ex art. 6:82 lid 1 BW voor de kenbaarheid van opschorting. 2 Kenbaarheid van opschorting in het licht van de parlementaire geschiedenis Lezing van de parlementaire geschiedenis behorende bij de (algemene en bijzondere) opschortingsregeling maakt duidelijk dat het stilzwijgen van de wet omtrent het (al dan niet) bestaan van een mededelingsplicht van de schuldenaar niet berust op onnadenkendheid of slordigheid van de wetgever. Integendeel. Uit de parlementaire stukken blijkt dat over de 2. Zie HR 17 september 2010, LJN BM6088, RvdW 2010, 1051 (Van Mierlo/OGP). 3. Aldus A.C. van Schaick, Opschortingsrecht en mededelingsplicht, NTBR 2009/4, p. 130 e.v. 4. Zie Verbintenissenrecht, Afdeling 7 Boek 6 BW Inleiding (Klomp), aant. 16. M v V , n u m m e r 6 153

2 kenbaarheid van opschorting voor de wederpartij uitdrukkelijk is nagedacht. Zo valt daarin te lezen dat: 5 (...) niet als algemeen vereiste [is] gesteld dat de opschorting van nakoming geschiedt onder opgave van redenen. De tekortkoming in de nakoming vanwege de wederpartij, waarop de opschorting is gegrond, is een feit waarvan die wederpartij als regel niet onkundig zal zijn en dat haar recht, de tegenprestatie te vorderen, aantast. Het door de wetgever verkozen uitgangspunt luidt derhalve dat de schuldenaar zijn wederpartij niet kenbaar hoeft te maken dat en waarom hij opschort. Daartoe wordt erop gewezen dat de wederpartij doorgaans op de hoogte is van haar tekortkoming. De gedachte hierachter is kennelijk dat nu de wederpartij weet dat zij tekortgeschoten is, zij evenzeer weet, althans behoort te weten, dat haar rechten jegens de schuldenaar zijn aangetast; met opschorting dient zij daarom rekening te houden. Als ik het goed zie, is in de visie van de wetgever dus wel degelijk vereist dat opschorting voor de wederpartij kenbaar moet zijn. Er wordt echter van uitgegaan dat (nu de wederpartij in de regel op de hoogte is van de eigen tekortkoming) aan de vereiste kenbaarheid meestal is voldaan. Ik spreek hier met nadruk van meestal omdat op verschillende plaatsen in de parlementaire stukken wordt opgemerkt dat de opschortende partij soms (naargelang van de omstandigheden) op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden kan zijn tot mededeling aan de wederpartij van de redenen voor de opschorting; 6 de mededeling is dan nodig om de wederpartij in de gelegenheid te stellen haar standpunt te bepalen. 7 Voldoet de schuldenaar niet aan deze (mededelings)eis in omstandigheden waarin dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan verliest hij zijn bevoegdheid tot opschorting. 8 Deze opmerkingen, zo zal blijken, vinden hun weerklank in de rechtspraak van de Hoge Raad. Hieronder zal deze rechtspraak worden ontvouwd aan de hand van het in de inleiding genoemde arrest van afgelopen (na)zomer. 5. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p Overigens was in het oorspronkelijke ontwerp van de onzekerheidsexceptie (art. 6:263 BW) nog wel de eis opgenomen dat de opschorting onder opgave van redenen moest geschieden. De gedachte daarbij was dat de wederpartij dan dadelijk de gelegenheid heeft om zich een oordeel te vellen over de gegrondheid van die redenen en om eventueel maatregelen te nemen om het gevaar voor niet-nakoming te doen eindigen: TM, Parl. Gesch. Boek 6, p Deze eis werd in het gewijzigd ontwerp evenwel geschrapt. Aangesloten werd bij hetgeen voor alle opschortingsrechten heeft te gelden. Zo valt in de MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p te lezen dat naargelang van de omstandigheden de opschortende partij wel zal moeten duidelijk maken waarop zij haar bevoegdheid baseert om de wederpartij in de gelegenheid te stellen haar standpunt te bepalen; dit mag echter voor alle opschortingsrechten worden afgeleid uit de algemene maatstaven van redelijkheid en billijkheid, aldus de MvA II. 6. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 995; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 205 en 207; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p Het beeld in de rechtspraak In de zaak die heeft geleid tot het arrest inzake OGP/Van Mierlo had zich het volgende afgespeeld. 3.1 OGP/Van Mierlo OGP is een centrum voor natuurgeneeswijzen. In de loop van 2000 had OGP aan een ingenieursbureau, Van Mierlo, de opdracht verleend tot het ontwikkelen van een apparaat ten behoeve van elektroacupunctuur (de NoNo 2000). Na meerdere tests en demonstraties blijkt dat het door Van Mierlo ontwikkelde apparaat niet aan de door OGP opgestelde specificaties voldoet en bij lange na niet bruikbaar is. OGP laat facturen onbetaald, bericht dat de overeenkomst wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en vordert betaling van de schade. Van Mierlo laat na de vervangende schadevergoeding te voldoen. Daarop heeft OGP Van Mierlo gedagvaard en gevorderd dat de overeenkomst tussen haar en Van Mierlo wordt ontbonden en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot terugbetaling van het reeds door OGP betaalde bedrag. Van Mierlo heeft zich tegen de ontbindingsvordering verweerd. Voor zover hier van belang, heeft Van Mierlo aangevoerd dat voor ontbinding geen grond bestaat nu zij (Van Mierlo) gerechtvaardigd haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP de haar toegezonden facturen niet betaalde. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (...) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. In cassatie wordt deze overweging bestreden met de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu het heeft miskend dat Van Mierlo, zolang zij niet adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten en dat dit niet met zoveel woorden aan de wederpartij behoeft te worden kenbaar gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is. In reactie op deze klacht stelt de Hoge Raad het volgende voorop: In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop 154 M v V , n u m m e r 6

3 vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, nr , LJN ZC0097, NJ 1991/723). Teruggekoppeld naar de klacht oordeelt de Hoge Raad: Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari Dat strookt met hetgeen het hof in rov uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat Van Mierlo haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat Van Mierlo heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/ grieven onder 13), maar die stelling op geen enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen tekortkoming van Van Mierlo (...) kon derhalve niet gerechtvaardigd worden door een beweerde opschorting door Van Mierlo die in feite niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat het opschortingsverweer van Van Mierlo tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. (...) Volgens de Hoge Raad faalt de opgeworpen klacht dus nu de verwerping van het opschortingsverweer erin was gelegen dat Van Mierlo volgens het hof haar stelling dat zij de nakoming feitelijk had opgeschort, niet heeft onderbouwd en deze stelling geen steun vindt in de processtukken. De klacht dat het hof ten onrechte een op Van Mierlo rustende mededelingsplicht zou hebben aangenomen, gaat aldus langs s hofs oordeel heen. Immers, nu naar s hofs (kennelijke) oordeel van opschorting in werkelijkheid geen sprake was, doet de vraag naar de kenbaarheid van opschorting (en een eventuele mededelingsplicht) jegens de wederpartij er niet langer toe. Niettemin grijpt de Hoge Raad de gelegenheid aan om uiteen te zetten wat te gelden heeft met betrekking tot de kenbaarheid van opschorting en het al dan niet bestaan van een mededelingsplicht voor de opschortende schuldenaar. Uit de hiervoor geciteerde (eerste) overweging blijkt duidelijk dat het door de Hoge Raad gehanteerde kader geheel gekleurd is door het in de wetsgeschiedenis verkozen uitgangspunt. 3.2 Uitgangspunt Hoge Raad: geen mededelingsplicht, wel kenbaarheid vereist In navolging van de parlementaire stukken oordeelt de Hoge Raad immers dat in het algemeen niet de eis kan worden gesteld dat de opschorting aan de wederpartij kenbaar moet worden gemaakt. Daarmee is echter niet gezegd dat de opschorting volgens de Hoge Raad niet kenbaar hoeft te zijn. Integendeel. Het komt mij voor dat de Hoge Raad, met de wetgever, ervan uitgaat dat in de regel aan de vereiste kenbaarheid is voldaan nu de wederpartij doorgaans op de hoogte zal zijn van haar eigen tekortschieten en aldus rekening moet houden met tegenmaatregelen (waaronder opschorting). Daarom ook geldt als uitgangspunt dat de schuldenaar niet voorafgaand aan de wederpartij behoeft mee te delen dat en waarom hij opschort. Dat de Hoge Raad vereist dat de opschorting kenbaar is, blijkt ook wel uit het feit dat de Hoge Raad (evenzeer in overeenstemming met de wetsgeschiedenis) bij wijze van uitzondering aanneemt dat onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat een schuldenaar gehouden is, alvorens hij gebruik kan maken van een opschortingsrecht, eerst aan de wederpartij mee te delen dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Het antwoord op de vraag of de schuldenaar tot mededeling is gehouden, hangt volgens de Hoge Raad in het bijzonder af van hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen en wat de opschortende partij omtrent die wetenschap of dat begrijpen mocht aannemen. Aldus blijkt dat bij de vraag of een mededelingsplicht bestaat, volgens de Hoge Raad van belang is in hoeverre reeds kenbaar was voor de wederpartij (dat wil zeggen dat zij wist/behoorde te begrijpen) dat en op welke grond werd opgeschort. Kort en goed geldt derhalve dat door de Hoge Raad wel kenbaarheid van de opschorting wordt vereist, maar een mededelingsplicht in de regel niet. 9 Als gezegd, verwijst de Hoge Raad daartoe naar eerdere rechtspraak. 3.3 Hendrikx/Peters Het eerst wordt genoemd het arrest inzake Hendrikx/ Peters. 10 In deze zaak vorderde Peters, de verhuurder, betaling van achterstallige huurtermijnen. Hendrikx, de huurster, verweerde zich met een beroep op een opschortingsrecht stellende dat Peters ondanks zijn gedane toezegging niet is overgegaan tot een zodanig herstel van brandschade dat zij het pand weer geheel kon gebruiken. 9. Ten onrechte anders: Mon. BW B32b (Streefkerk) 2006, nr. 22.4, die uit de rechtspraak afleidt dat over het algemeen een mededelingsplicht bestaat, tenzij mag worden aangenomen dat de wederpartij weet waar de schoen wringt. 10. HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002, 199 (Hendrikx/Peters). M v V , n u m m e r 6 155

4 De rechtbank verwierp het opschortingsverweer nu zij van oordeel was dat een beroep op een opschortingsrecht niet voor het eerst met succes in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan. Daaraan voorafgaand, zo overwoog de rechtbank, heeft Hendrikx Peters immers niet in verzuim gesteld en ook niet op de sommaties van Peters (tot betaling) gereageerd. Naar aanleiding van klachten hierover in cassatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor opschorting geen voorafgaande ingebrekestelling is vereist, zodat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de huurster slechts een beroep op opschorting toekomt als zij voorafgaand aan dat beroep Peters in gebreke zou hebben gesteld. Daarnaast was volgens de Hoge Raad de klacht terecht voorgesteld dat de rechtbank heeft miskend dat de omstandigheid dat huurster vóór de procedure geen beroep had gedaan op een opschortingsrecht, niet eraan in de weg staat dat zij zich tijdens de procedure alsnog op een opschortingsrecht beroept. Daartoe overwoog de Hoge Raad dat de bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij heeft op zijn schuldeiser. Uit dit karakter volgt, aldus nog steeds de Hoge Raad, dat een beroep op een opschortingsrecht steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt. In het arrest OGP/Van Mierlo heeft de Hoge Raad overwogen dat het in overeenstemming is met deze regel dat de opschortende schuldenaar doorgaans geen voorafgaande kennisgeving/mededeling aan de wederpartij hoeft te verstrekken. Dit lijkt mij een juiste redenering. Een beroep op opschorting is immers pas aan de orde wordt relevant als de schuldenaar door de wederpartij in dan wel buiten rechte wordt aangesproken (tot nakoming/schadevergoeding of ontbinding). Daarmee toont zich het karakter van de opschorting als verweermiddel. 11 Wil nu het opschortingsverweer van nut kunnen zijn voor de schuldenaar, dan betekent dit dat de schuldenaar dit verweer (in reactie op het handelen van de wederpartij) steeds moet kunnen inroepen. Met andere woorden: het feit dat het opschortingsrecht het karakter draagt van een verweermiddel impliceert dat een passieve houding van de schuldenaar volstaat. Zoals gezegd, kan volgens de Hoge Raad evenwel onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat niettemin op de schuldenaar een (aan de opschorting voorafgaande) mededelingsplicht rust. Hoewel dit op het eerste gezicht wellicht anders lijkt, valt ook deze uitzondering te verenigen met de door de Hoge Raad aanvaarde Hendrikx/Peters-regel. Laatstgenoemde regel betreft immers uitsluitend de vraag naar het tijdstip waarop het opschortingsverweer kan worden ingeroepen (volgens de Hoge Raad: in elk stadium), maar het zegt als zodanig niets over de vraag naar de kenbaarheid van opschorting voor de wederpartij. Sterker nog, de door de Hoge Raad aanvaarde regel dat het opschortingsverweer op elk moment kan worden gevoerd, neemt niet weg dat onverkort vereist blijft dat de opschorting voor de wederpartij kenbaar was. De Hendrikx/Peters-regel sluit de gelding van het kenbaarheidsvereiste met andere woorden niet uit. Dat het kenbaarheidsvereiste bij wijze van uitzondering kan meebrengen dat de schuldenaar eerst dient mee te delen dat en waarom hij opschort en dat bij gebreke daarvan het opschortingsverweer dient te worden verworpen, wordt duidelijk na lezing van de twee andere arresten waarnaar de Hoge Raad in het arrest OGP/Van Mierlo verwijst: de arresten inzake Spector/Fotoshop en Gelling/Jessurun. 3.4 Spector/Fotoshop In het arrest Spector/Fotoshop was Spector haar verplichtingen uit een onderhoudscontract met betrekking tot een zogenoemd minilaboratorium van Fotoshop niet nagekomen. 12 Volgens Spector had zij gezien de structurele tekortkomingen van Fotoshop (niet-betaling van facturen) recht op opschorting. Het hof ging aan dit opschortingsverweer voorbij met de overweging dat niet is gesteld of gebleken dat Spector tijdens de loop van de overeenkomst kenbaar heeft gemaakt dat zij een beroep deed op een opschortingsrecht. In cassatie stelde Spector dat het hof hiermee was uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat degene die een opschortingsrecht uitoefent, in het algemeen zijn beroep op dat recht moet meedelen. Geklaagd werd dat aldus door het hof was miskend dat het antwoord op de vraag of een dergelijke mededelingsplicht bestaat, afhangt van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad oordeelde dat de klacht faalde en overwoog daartoe: Uit de redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 4 januari 1991, nr , NJ 1991, 723). Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat Fotoshop niet wist of behoorde te begrijpen dat Spector de overeengekomen reguliere onderhoudsbeurten niet meer uitvoerde omdat zij van een der door haar ten processe genoemde opschortingsrechten gebruik maakte en dat Spector niet mocht aannemen dat Fotoshop dat wel wist of begreep. In het licht van het uit de gedingstukken blijkende debat van partijen, in het bijzonder in het licht van het in hoger beroep door Spector met betrekking tot de overeengekomen vijf servicebeurten ingenomen standpunt dat zij zich 11. Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006, 158 (Spector/Fotoshop). 156 M v V , n u m m e r 6

5 ruimschoots en aantoonbaar aan deze plichten geconformeerd heeft (...) is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Aldus blijkt dat de Hoge Raad voor de vraag of bij wijze van uitzondering een mededelingsplicht op de schuldenaar rust, in het bijzonder van belang acht hetgeen kenbaar was voor de wederpartij en wat de schuldenaar daaromtrent mocht aannemen. In deze zaak was door het hof aangenomen dat de wederpartij niet wist en niet behoorde te begrijpen dat de schuldenaar niet nakwam omdat hij gebruik maakte van opschorting en de schuldenaar ook niet mocht aannemen dat de wederpartij dit wel wist of begreep. Volgens de Hoge Raad was dit niet onbegrijpelijk, met name gelet op het feit dat de schuldenaar zich op het standpunt had gesteld dat hij zijn plichten was nagekomen. Het opschortingsverweer (dat voor het eerst in rechte werd gevoerd) ketste hier dus af wegens gebrek aan de vereiste kenbaarheid voor de wederpartij. 3.5 Gelling/Jessurun Eenzelfde situatie deed zich voor in het (reeds onder oud-bw gewezen) arrest inzake Gelling/Jessurun. 13 Gelling was met ingang van 1 augustus 1986 gestopt met het betalen van huur. Nadat de verhuurster Jessurun in rechte betaling van achterstallige huur en ontbinding van de huurovereenkomst vorderde, heeft Gelling in hoger beroep betoogd dat hij de betaling van de huur heeft opgeschort op grond van gebreken van het gehuurde als gevolg van achterstallig onderhoud. Jessurun heeft daartegenover aangevoerd dat zij pas door de brief van 11 februari 1987 (ontvangen van de raadsman van Gelling in hoger beroep) op de hoogte is gekomen van zijn klachten en de reden van het opschorten van de huurbetalingen. De rechtbank oordeelde dat de goede trouw meebracht dat Gelling zijn klachten over achterstallig onderhoud aan Jessurun kenbaar diende te maken alvorens zijn huurbetalingen op te schorten. De tegen dit oordeel gerichte klachten werden tevergeefs voorgesteld. Zo overwoog de Hoge Raad: De vraag in hoeverre een in beginsel gerechtvaardigde opschorting in strijd met de goede trouw komt wegens het ontbreken van een mededeling omtrent de grond waarop de opschorting plaatsvindt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen. Het met de feiten verweven oordeel van de rechtbank dat in het onderhavige geval een mededeling op haar plaats was, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Ook uit deze overweging blijkt derhalve dat als voor de wederpartij niet kenbaar is dat en waarom wordt opgeschort, de 13. HR 4 januari 1991, LJN ZC0097, NJ 1991, 723 (Gelling/Jessurun). schuldenaar gehouden is om haar hiervan in kennis te stellen. 14 Deze kennisgeving/mededeling moet voorafgaand aan de opschorting plaatsvinden; een latere mededeling waarin de schuldenaar kenbaar maakt dat en waarom hij opschort, heeft geen terugwerkende kracht. 15 Geconstateerd kan dus worden dat de lijn die de Hoge Raad in de arresten Hendrikx/Peters, Spector/Fotoshop en Gelling/ Jessurun heeft uitgezet, in OGP/Van Mierlo is bestendigd. Deze lijn is geheel in overeenstemming met hetgeen in de wetsgeschiedenis over de kenbaarheid van opschorting wordt voorgestaan. Van tegenstrijdige uitspraken of van een (steeds) strengere koers in de rechtspraak is, in weerwil van hetgeen in de literatuur wel wordt gesteld, dan ook geenszins sprake. 4 De inhoud van de mededelingsplicht Wanneer het (uitzonderlijke) geval zich voordoet dat de wederpartij niet wist en niet hoefde te begrijpen van haar tekortkoming, zodat voor haar de mogelijkheid van opschorting niet kenbaar was, is de schuldenaar gehouden eerst mededeling hiervan te doen alvorens te kunnen opschorten. Een aantal schrijvers meent dat de alsdan vereiste mededeling niet slechts moet inhouden wat de reden van de opschorting is, maar tevens wat de opschortende schuldenaar verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst: deugdelijke nakoming of (gedeeltelijke) ontbinding. 16 Volgens mij is dit laatste evenwel niet juist, want niet noodzakelijk om de vereiste kenbaarheid van de opschorting veilig te stellen. Het volgt (terecht) ook niet uit de hiervoor besproken rechtspraak, waarin de Hoge Raad immers spreekt van: een mededeling omtrent de grond waarop de opschorting plaatsvindt (Gelling/Jessurun 17 ), dan wel de zinsnede hanteert dat wordt meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt (Spector/Fotoshop en OGP/Van Mierlo). De eerdergenoemde schrijvers menen daarentegen dat de eis dat de opschortende schuldenaar ook moet meedelen wat hem in het kader van de opschorting voor ogen staat, zou volgen uit weer een andere uitspraak van de Hoge Raad: het arrest inzake Ankara/Öz-Et Tarim. 18 In deze zaak had Öz-Et Tarim aan 14. Zie ook HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998, 128 (Van Bommel/ Ruijgrok), waarin de Hoge Raad 'meer in het algemeen' overwoog dat de huurder die zonder melding te maken van gebreken van het gehuurde aan de verhuurder zijn verplichting tot huurbetaling opschort, zich te dier zake niet op het opschortingsrecht van art. 6:262 BW kan beroepen. Dit is slechts anders, aldus de Hoge Raad, indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was. 15. Vgl. HR 12 december 2003, LJN AL Van Schaick 2009, p. 132; Streefkerk 2006, nr in verbinding met nr Vgl. HR 8 december 2006, LJN AZ1086, RvdW 2006, 1151 (X/City Centrum Noviomagum), waaruit blijkt dat voldoende is dat gemeld wordt dat en waarom de wederpartij tekortschiet. Zo had de opschortende schuldenaar (huurder) aan zijn wederpartij (verhuurder) meegedeeld wat er aan het gehuurde pand mankeerde (ernstige stankoverlast). Daarmee heeft hij aan zijn opschortingsrecht voldoende feiten ten grondslag gelegd. 18. HR 24 oktober 2003, LJN AF9413, NJ 2004, 51 (Ankara/Öz-Et Tarim). M v V , n u m m e r 6 157

6 Ankara c.s. potten gezeefde honing verkocht met de garantie dat, indien de honing binnen een jaar zou versuikeren, deze door haar zou worden vervangen. Korte tijd na de levering bleek een deel van de potten honing te zijn versuikerd. Nadat Ankara c.s. Öz-Et Tarim hiervan op de hoogte hadden gesteld, is een vertegenwoordiger van haar langs geweest en hebben Ankara c.s. een deel van de koopprijs voldaan. Hierop heeft Öz-Et Tarim gevorderd Ankara c.s. te veroordelen tot betaling van het restant van de koopprijs; in reconventie hebben Ankara c.s. ontbinding gevorderd en terugbetaling van het reeds betaalde bedrag. Het hof heeft geoordeeld dat de vraag of Ankara c.s. bevoegd waren tot opschorting van de betaling in afwachting van vervanging van de versuikerde honing, niet aan de orde komt omdat voor een geslaagd beroep op opschorting minst genomen vereist zou zijn dat Ankara c.s. in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak hadden gemaakt op vervanging. Volgens de Hoge Raad wordt over dit oordeel terecht geklaagd: voor een geslaagd beroep op opschorting is immers voldoende, aldus de Hoge Raad, dat de opschortende partij heeft duidelijk gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst. Indien het hof bedoeld heeft dat aan deze maatstaf niet zou zijn voldaan, is dit volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk, nu Ankara c.s. Öz-Et Tarim op de hoogte hebben gebracht van de versuikering en daarna, naar aanleiding van een bezoek van haar vertegenwoordiger, een deel van de koopprijs hebben betaald. Aldus was duidelijk dat Ankara c.s. aanvankelijk vervanging en dus nakoming wensten. In dit arrest vormde de kenbaarheid van de opschorting geen probleem: vaststond immers dat de opschortende schuldenaar (Ankara c.s.) aan de wederpartij had meegedeeld dat en waarom werd opgeschort. De vraag was evenwel of de opschortende schuldenaar tevens in niet mis te verstane bewoordingen aanspraak had moeten maken op nakoming, zoals het hof had geoordeeld. Deze kwestie betreft niet de kenbaarheid van opschorting, maar heeft veeleer te maken met het feit dat het inroepen van een opschortingsrecht een tijdelijke maatregel betreft. Dit betekent dat opschorting niet door de schuldenaar gebruikt mag worden om zich te bevrijden van de eigen verplichtingen dan wel uitsluitend om een bestaande impasse te handhaven; evenmin mag het beroep op opschorting in strijd komen met zijn verdere houding in of buiten rechte. Tegen deze achtergrond bezien, brengt het arrest inzake Ankara/Öz- Et Tarim mijns inziens mee dat niet vereist is dat de opschortende schuldenaar in niet mis te verstane bewoordingen meedeelt dat hij aanspraak maakt op nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding, maar dat voldoende is dat uit de houding van de schuldenaar blijkt dat zijn verweer ertoe strekt zijn prestatie tijdelijk op te schorten totdat er alsnog (correct) is nagekomen dan wel totdat ontbonden is of schadevergoeding is toegekend. Daarbij gaat het erom dat het inroepen van het opschortingsrecht, als gezegd, niet in strijd mag komen met haar verdere houding in of buiten rechte. Ik meen derhalve dat het arrest inzake Ankara/Öz-Et Tarim geen nadere regels stelt voor de kenbaarheid van de opschorting en de inhoud van de eventuele mededelingsplicht. Dit blijkt ook wel uit het feit dat de Hoge Raad noch in OGP/ Van Mierlo, noch in Spector/Fotoshop refereert aan hetgeen hij in het een aantal jaren eerder gewezen arrest inzake Ankara/Öz-Et Tarim heeft overwogen. Voorts valt in de literatuur wel te lezen dat de Hoge Raad met de voorafgaande mededeling/kennisgeving in feite een ingebrekestelling vereist, zij het dat dit van de Hoge Raad niet zo genoemd zou mogen worden. 19 Gesteld wordt dat een ingebrekestelling juist en logisch zou zijn, want het is een postulaat van recht dat maatregelen pas genomen mogen worden als men van tevoren is gewaarschuwd. Bovendien zou de nauwe band die tussen opschorting en ontbinding bestaat dit rechtvaardigen. Ook deze opvatting komt mij onjuist voor. Immers, zoals hiervoor al bleek, heeft de Hoge Raad in het arrest Hendrikx/Peters expliciet geoordeeld dat een ingebrekestelling niet vereist is voor het inroepen van opschorting. Dit is ook in overeenstemming met de wet: lezing van art. 6:52, 6:262 en 6:263 BW maakt duidelijk dat het verzuim- annex ingebrekestellingsvereiste niet wordt gesteld. Zou dit anders zijn, dan zou de schuldenaar de wederpartij eerst via een ingebrekestelling een redelijke termijn voor nakoming moeten bieden en pas nádat de wederpartij deze termijn tevergeefs heeft laten verstrijken (en in verzuim komt te verkeren) tot opschorting kunnen overgaan. Dit zou dus betekenen dat zolang de ingebrekestellingstermijn (nog) niet is verstreken, de schuldenaar geen beroep op opschorting toekomt en hij dus onverkort gehouden zou zijn en aangesproken zou kunnen worden tot nakoming van zijn verbintenis; zou de schuldenaar alsdan weigeren te presteren, dan zou er sprake zijn van een tekortkoming zijnerzijds die de wederpartij recht zou geven op opschorting, nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding. Door een ingebrekestelling te vereisen zouden het doel en nut van opschorting als verweermiddel dus uitgehold, zo niet illusoir worden. Bedacht moet immers worden dat het opschortingsrecht de schuldenaar in tweeërlei opzicht voordeel kan bieden. Zo kan opschorting de schuldenaar een vorm van zekerheid verschaffen en wel omdat hij zich door opschorting kan indekken tegen het risico dat zijn schuldeiser definitief in gebreke blijft en insolvabel wordt. Daarnaast kan het opschortingsrecht functioneren als een aansporing tot nakoming. De schuldeiser die niet nakomt, ontvangt door de werking van het opschortingsrecht de tegenprestatie immers niet en moet aldus het met deze (tegen)prestatie beoogde voordeel missen. Die tegenprestatie wordt pas verricht en het voordeel wordt pas verkregen, zodra de schuldeiser zelf (correct) nakomt. Op deze wijze wordt de schuldeiser dus gestimuleerd om te preste- 19. Aldus onder verwijzing naar HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998, 128 m.nt. PAS (Van Bommel/Ruijgrok): J.F.M. Janssen, Heroriëntatie op de ingebrekestelling, NTBR 2005, p Vgl. reeds eerder zijn bijdrage getiteld Opschortingsrechten in: T. Hartlief, J. Hijma & L. Reurich (red.), Coherente instrumenten in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 37 en M v V , n u m m e r 6

7 ren. 20 Door het verzuim- annex ingebrekestellingsvereiste te stellen zou het zekerheids- alsmede het pressiekarakter volledig aan het opschortingsrecht (kunnen) ontvallen. Het is daarom alleszins juist dat de wet dit voor opschorting niet vereist en de Hoge Raad hieraan strikt vasthoudt. 5 De betekenis van de klachtplicht en de ingebrekestelling voor de vereiste kenbaarheid van opschorting; conclusie Zoals bekend brengen art. 6:89 BW (verbintenissen in het algemeen) en art. 7:23 BW (koop) mee dat de schuldeiser/ koper elke rechtsvordering en elk verweer ter zake van de tekortkoming verliest als hij niet binnen bekwame tijd over het gebrek in de prestatie of over de non-conformiteit heeft geklaagd bij de wederpartij. 21 De schuldenaar komt dus geen beroep (meer) toe op opschorting als hij niet tijdig heeft geklaagd over de tekortkoming. Voor de kenbaarheid van opschorting impliceert dit mijns inziens het volgende. Op het moment dat de schuldenaar (met het oog op art. 6:89/7:23 BW) bij zijn wederpartij heeft geklaagd over de tekortkoming, 22 is voldaan aan het in de wetsgeschiedenis en in de rechtspraak gehanteerde uitgangspunt dat de wederpartij wist, althans behoorde te begrijpen, dat en waarom de schuldenaar zijn verbintenis niet meer nakwam, zodat zij rekening behoorde te houden met opschorting. Gelet op het feit dat de schuldenaar aan zijn wederpartij heeft gemeld dat zij tekortgeschoten is, mocht de schuldenaar (bovendien) aannemen dat de wederpartij wist en begreep dat hij van een opschortingsrecht gebruik maakte. Zodoende kan de wederpartij haar standpunt bepalen en haar aanspraak op nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding afwegen tegen de mogelijkheid dat opschorting door de schuldenaar hieraan in de weg staat. Met het voldoen aan de klachtplicht is met andere woorden aan de vereiste kenbaarheid van opschorting voldaan; het uitzonderlijke geval waarin de schuldenaar de wederpartij eerst (afzonderlijk) moet meedelen dat en waarom wordt opgeschort, doet zich alsdan dus niet voor. 23 Daarmee is de betekenis van de mededelingsplicht bij opschorting dus vrijwel geheel verdwenen. Bedacht moet evenwel worden dat de klachtplicht slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op 20. Om de opschorting als pressiemiddel tot nakoming naar de wederpartij te kunnen gebruiken is de kenbaarheid van opschorting (en met het oog daarop een eventuele mededelingsplicht) juist wel weer onmisbaar. 21. Aldus: TM, Parl. Gesch. Boek 7, p ; MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p Zie ook HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets). 22. Hier past overigens nog de aantekening dat door de Hoge Raad is geoordeeld dat (gelet op de ratio van art. 6:89 BW) niet steeds kan worden volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door haar verrichte prestatie achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt, maar dat de schuldeiser in beginsel de wederpartij, voor zover mogelijk, tevens moet informeren over de gestelde aard en omvang van de tekortkoming: HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010, 331 (Kortenhorst/Van Lanschot). 23. Anders: Van Schaick 2009, p. 135, die mijns inziens op onjuiste gronden aanneemt dat het mogelijk is dat een schuldenaar die een mededeling aan zijn wederpartij heeft gericht, wel zijn klachtplicht heeft vervuld, maar zijn mededelingsplicht ter zake van opschorting heeft verzaakt. gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. 24 Voorts wordt in de literatuur wel aangenomen dat de klachtplicht niet geldt in geval van een gebrekkige nakoming van een geldschuld. 25 In deze gevallen, (1) de wederpartij heeft in het geheel niet gepresteerd of (2) de wederpartij komt haar geldschuld niet (of onbehoorlijk) na, kan er dus wel degelijk aanleiding bestaan dat de schuldenaar gehouden is van de reden tot opschorting mededeling te doen alvorens hij hiertoe kan overgaan. 26 Immers, alsdan heeft een klacht niet plaatsgevonden zodat de (uitzonderings)situatie zich kan voordoen dat de wederpartij niet wist en niet hoefde te begrijpen dat zij tekortschoot en de schuldenaar daarom opschort. Niettemin lijkt mij ook in deze gevallen, waarin de klachtplicht niet geldt, de vereiste kenbaarheid van opschorting weinig problematisch. Zo valt mijns inziens aan te nemen dat als de wederpartij in het geheel niet heeft gepresteerd of niet (volledig) heeft betaald, zij hiervan doorgaans (en eerder dan in geval van onbehoorlijke nakoming) op de hoogte zal zijn. Uiteraard kan dit onder bijzondere omstandigheden anders liggen en in geval van (ook maar enige) twijfel doet de schuldenaar er verstandig aan de wederpartij op haar tekortschieten te wijzen, zodat uitoefening van zijn opschortingsrecht hierop niet kan afstuiten. Verder kunnen de vereiste kenbaarheid van opschorting en de eventueel in dat kader geldende mededelingsplicht nog in een ander opzicht worden gerelativeerd. Als de schuldenaar in reactie op het tekortschieten van de wederpartij de ontbindings- en/of schadevergoedingsremedie wenst uit te oefenen, moet hij in de regel eerst een ingebrekestelling uitbrengen om de wederpartij in verzuim te brengen (art. 6:265 lid 2/6:74 lid 2 jo. art. 6:82 lid 1 BW). Dit betekent dat de wederpartij schriftelijk moet worden aangemaand waarbij haar een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld. Op het moment dat de wederpartij de ingebrekestelling ontvangt, is zij dus op de hoogte van haar tekortkoming. Daarmee is aan de vereiste kenbaarheid van opschorting voldaan; een afzonderlijke mededeling is dan dus niet vereist. Echter, het is niet aan te raden om (bij twijfel omtrent de kenbaarheid van opschorting) het op een ingebrekestelling te laten aankomen. Zoals gezegd, heeft de mededeling/kenbaarheid immers geen terugwerkende kracht ; als de wederpartij in de periode voorafgaand aan de ingebrekestelling (onkundig van de tekortkoming en de mogelijkheid van opschorting door de schuldenaar) inmiddels al wegens de niet-nakoming van de schuldenaar maatregelen heeft getroffen, ketst het opschortingsverweer van de schuldenaar af op het gebrek aan kenbaarheid ervan; een latere ingebrekestelling brengt hierin geen ver- 24. HR 23 maart 2007, LJN AZ3531, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons). 25. Verbintenissenrecht, art. 89 (Wissink), aant. 7; R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. BW A6b, Deventer: Kluwer 2007, nr. 30. Hiertegen: T.S. Jansen, Het verval van art. 6:89 BW, TvO 2010, p Overigens kan in de overeenkomst worden bepaald dat een klachtplicht geldt voor alle gevallen van niet-nakoming. M v V , n u m m e r 6 159

8 andering (meer). De ingebrekestelling kan dan ook alleen vanaf het moment van ontvangst ervan de kenbaarheid constitueren en stelt de opschorting slechts veilig als de wederpartij tot op dat moment nog niets heeft ondernomen in reactie op de niet-nakoming van de schuldenaar. Geconcludeerd kan dus worden dat het aanbeveling verdient dat een schuldenaar die wordt geconfronteerd met een tekortkoming en daarom zijnerzijds tijdelijk niet wenst na te komen, de wederpartij zo spoedig mogelijk (schriftelijk) op de hoogte brengt van de tekortkoming. Daarmee stelt de schuldenaar niet alleen zijn rechten en verweren veilig (art. 6:89 respectievelijk 7:23 BW), maar is ook voldaan aan de vereiste kenbaarheid van opschorting. Aldus wordt het risico uitgeschakeld dat achteraf blijkt dat de schuldenaar door de nakoming van zijn eigen verbintenis op te schorten (wegens gebrek aan kenbaarheid) zelf toerekenbaar is tekortgeschoten en het de wederpartij is die de beschikking heeft over het remediearsenaal. 160 M v V , n u m m e r 6