Concernrecht. Adriaan F.M. Dorresteijn september 2015

Transcriptie

1 Concernrecht Adriaan F.M. Dorresteijn september 2015

2 Onderwerpen verklaring 2. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 feb 2015 (concernlening?) 3. Uitkeringen door dochter-bv 4. Grensoverschrijdende fusie: medezeggenschap 5. Rb R dam 26 feb 2013 (vereenzelviging?)

3 verklaring Betekenis/aard 403-verklaring uitleg van inhoud van verklaring is beslissend (Akzo/ING) hoofdelijkheid leidt tot meerdere (separate) vorderingen (doctrine) Reikwijdte dus in verklaring te bepalen temporeel en materieel Risico: geen volwaardige verklaring conform 2:403 praktijk: tekst 2:403 lid 1 sub f letterlijk overnemen

4 Temporele reikwijdte verklaring wetsgeschiedenis (1971!): toekomstige schulden 4 e EG Richtlijn, thans 2013/34/EU, art. 37 lid 3: de moederonderneming heeft zich garant verklaard voor door de dochteronderneming aangegane verplichtingen. alleen lagere rechtspraak: tendens terugwerkende kracht hoever terug: begin vrijgesteld boekjaar of onbeperkt?

5 Materiële reikwijdte verklaring voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden rechtstreekse vorderingen en vorderingen uit schadevergoeding wegens vernietiging/ontbinding niet: vorderingen OD of van fiscus (wettelijke grondslag) aansprakelijkheid ex 403-verklaring?

6 verklaring Stapeling van 403-verklaringen Holding 403 t.b.v. D1 D1 403 t.b.v. D2 D2 heeft crediteur van D2 verhaal op Holding?

7 verklaring : verjaring Hof Den Haag 18 mrt 2014 (Etis) verjaring 403-vordering en hoofdvordering start gelijktijdig (kenbaar voor crediteur) (juridische fusie: geen verplichting om wederpartij anderszins op de hoogte te stellen dan in 2:314 is geregeld) verjaring niet gestuit cassatieberoep afgewezen: 81 RO (ECLI:NL:HR:2015:1691) i.c. onderliggende vordering op Etis verpand aan TPB niet verpand: 403-vordering jegens moeder (Eneco) TPB inningsbevoegd t.o.v. Eneco?

8 verklaring : doorwerking Doorwerking van bijzonderheden betreffende vordering op dochtermaatschappij? Rechtspraak: geen doorwerking van: voorrechten verbonden aan die vordering achterstelling van die vordering dading (kwijting) door de dochtermaatschappij

9 verklaring : voorrechten HR 11 apr 2014, JOR 2014/199 (UWV/curatoren Econcern) voorrecht loonvordering werknemers failliete dochtermaatschappij (3:288) UWV (na subrogatie) eist ook van Econcern o.g.v. 2:403 verklaring wet verbindt geen voorrecht aan vordering die op 403-verklaring berust EG-Richtlijn dwingt niet tot andere conclusie dus geen doorwerking

10 verklaring : achterstelling HR 20 mrt 2015, JOR 2015/140 (SNS Reaal) achterstelling (t.o.v SNS Bank): berust op overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar (3:277 lid 2) en werkt dus niet t.o.v. anderen bedoeld voor insolventie dochter en niet van moeder geen eigenschap van verbintenis en vloeit niet voort uit de wet oplossingen derdenbeding ten gunste van moederonderneming (6:253)? rangfixatie in 2:403 opnemen? in ieder geval: instructie aan dochter!

11 verklaring : kwijting Dading: HR 3 apr 2015, JOR 2015/191 (Bia Beheer) hoofdelijkheid heeft tot gevolg dat schuldeiser zowel de dochter als de moederonderneming kan aanspreken voor het geheel dading (gevolgd door kwijting) met een van de hoofdelijk verbonden schuldenaren betekent niet dat schuldeiser afstand doet van vorderingsrecht jegens andere schuldenaar wel is schuld verminderd met het betaalde bedrag op grond waarvan kwijting is verleend

12 verklaring : hoofdelijkheid Bia Beheer: ondanks tenietgaan hoofdvordering (finale kwijting) toch aansprakelijkheid ex 2:403 (art. 6:7) te onderscheiden vorderingen (van belang voor pand, cessie, verjaring) andere benaderingen, andere uitkomst? (onafhankelijk) nevenrecht (6:142) dynamische 403-verklaring

13 2. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 feb 2015 (concernlening?) A1 A2 Z1 Z2 Z3 Z4 A BV FH BV STAK 08/01/03: lening A2 2,5 aan X BV 13/01/02: A BV hoofdelijk verbonden A BV verstrekt zekerheid Z BV BV X (klein)dochter BV s mei 2003: failliet A2 verhaalt zich op A BV en A BV dient vordering in bij Z BV, BV X en (klein)dochters

14 2. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 feb 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1145) Curator Z BV erkent vordering A BV (subrogatie) Vorderingen in overige faillissementen betwist Was er sprake van concernlening? AH1 bestuurder Z BV (als zodanig bij beide overeenkomsten betrokken) Z BV bestuurder van BV X en van dochters is AH1 als (indirect) bestuurder opgetreden ook namens BV X e.a.? tekst eerste overeenkomst bevat geen aanwijzing maar lening kwam ten goede aan gehele groep tekst tweede overeenkomst?

15 2. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 feb 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1145) Tweede overeenkomst alleen Z BV als schuldenaar vermeld voor geldlening (klein)dochters van Z BV verbinden zich als afzonderlijke partijen jegens geldlener (voor regres ) dus: overeenkomst lezen als Z BV en haar dochtermaatschappijen afgewezen maar wel: de 2 e overeenkomst diende tot herstel van de omissie in 1 e overeenkomst Oordeel: (klein)dochters geen medeschuldenaren maar wel hoofdelijk verbonden voor hetgeen A BV aan A2 zal betalen

16 2. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 feb 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1145) Tegenstrijdig belang 2:256 BW van toepassing curator: Z BV heeft bij 2 e overeenkomst BV X en (klein)dochters onbevoegd vertegenwoordigd Hof: geen tegenstrijdig belang in de betekenis van Bruil-arrest Vraag: hoe naar huidig recht? Eindoordeel: A BV toegelaten als schuldeiser in faillissement BV X (en (klein) dochters)

17 3. Uitkeringen door dochter-bv Crediteurenbescherming op basis van: uitkeringstest bij onzekerheid over betaling opeisbare schulden gaan vorderingen crediteuren boven rechten van ahs op uitkering uit het vermogen van de BV (MvT, 34) aansprakelijkheid (MvT, 1; )

18 3. Uitkeringen door dochter-bv AV bevoegd tot bestemming winst en vaststelling uitkeringen (216,1) tenzij geen vrije reserves volgens laatst vastgestelde jrk tenzij volgens statuten ander orgaan bevoegd Bestuur moet uitkeringsbesluit goedkeuren (216,2) weigeren alleen indien redelijkerwijs voorzienbaar dat BV insolvent wordt (na uitkering niet kan doorgaan met betalen van de opeisbare schulden)

19 3. Uitkeringen door dochter-bv Indien BV na uitkering insolvent (216,3) bestuurders die dat wisten/behoorden te weten hoofdelijk verbonden voor tekort door uitkering, tenzij aantoonbaar niet verwijtbaar/nalatig idem voor mede-beleidsbepalers (216,4) ontvangers van uitkering die dat wisten/behoorden te weten verbonden voor ontvangen bedrag jegens BV (of bestuurders)

20 Vragen 3. Uitkeringen door dochter-bv verhouding tussen 2:216 lid 2 en 2:239 lid 5? tegenstrijdig belang en uitkeringen?

21 3. Uitkeringen door dochter-bv Verhouding tussen 216, 2 en 239,5 maatstaf voor goedkeuring door bestuur: vennootschappelijk belang in volle omvang, of insolventiedreiging (vgl. 216,2 met 1 Fw) raadgevende stem (227,7) of advies uitbrengen aan AV (225, 226,3, 238,2) maatstaf: vennootschappelijk belang in volle omvang

22 3. Uitkeringen door dochter-bv Verhouding tussen 216, 2 en 239,6 indien moedermaatschappij bestuurder van dochter: is er bij goedkeuring uitkering een tegenstrijdig belang? zo ja, hoe moet worden gehandeld? Faillissement dochter terugvorderen uitkering? aansprakelijkheid moeder? Nimox NJ 1992/174: bewerkstelligen van (geldig) uitkeringsbesluit en ook het uitvoeren ervan kunnen onrechtmatig zijn

23 4. Grensoverschrijdende fusie: medezeggenschap Tiende Richtlijn (2005/56/EG) art. 2:333b e.v. BW, o.a. art. 2:333k BW: medezeggenschap Uitgangspunten (preambule 13, art. 16) vennootschappelijke medezeggenschap bepaald door nationaal recht verkrijgende vennootschap bescherming niveau vennootschappelijke medezeggenschap bij fuserende vennootschappen heeft verkrijgende vennootschap lager niveau: regeling 10e richtlijn (art. 16) model: medezeggenschap bij SE (2001/86/EG) HvJEU 20 juni 2013: Nederland heeft art. 16 lid 2 niet goed geïmplementeerd

24 4. Grensoverschrijdende fusie: medezeggenschap In drie situaties uitzonderingen op hoofdregel art. 16 lid 2 dan onderhandelingen (BOG) en/of referentievoorschriften SE en art. 16 lid 4-7 Tiende Richtlijn Derde situatie niet in art. 2:333k (oud) BW uitleg van art. 16: drempel van 500 werknemers? echter: medezeggenschap voor buitenlandse werknemers van Nederlandse vennootschap niet geregeld (discriminatie) vgl. structuurregeling en spreekrecht, art. 2:158/268 en 134a) Thans in 2:333k lid 3 sub c (in werking: 1 juli 2015) kritiek: OR 2015/55 te ruime implementatie

25 5. Rb R dam 26 feb 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2307) C c.s. (bestuurders) Stichting 1 Moshe Kliniek Holystaete samenwerking X AIC BV Stichting 2 Kliniek Rijnmond Holystaete zelfde: - adres - zorgverzekeraars - facturering - 23/03/12: S2 opgericht - 30/08/12: S1 bericht: alle activiteiten stopgezet en S2 zal onderneming gaan exploiteren - jan. 2013: S1 failliet - AIC BV legt beslag ten laste van S2

26 5. Rb R dam 26 feb 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2307) Opheffing beslag? Rb: beslag opheffen tenzij vereenzelviging Rainbow formule: zeer terughoudend, i.c. enkel de activiteiten overgenomen dus geen rechtsopvolging in algemene zin het is een vorm van doorstart onvoldoende om groepsverband (2:24b BW) aan te nemen groepsverband is onvoldoende grondslag voor vereenzelviging

27 Bedankt voor uw aandacht.