Hernieuwde uitval van gereïntegreerde werknemers

Transcriptie

1 890 Ars Aequi december 2011 annotatie Annotatie arsaequi.nl/maandblad AA Hernieuwde uitval van gereïntegreerde werknemers Prof.mr. W.H.A.C.M. Bouwens HR 30 september 2011, LJN: BQ8134 (Kummeling vs Oskam BV); CRvB 28 juli 2010, LJN: BN2796, LJN: BN2808 en LJN: BN Inleiding Het systeem van inkomensbescherming van zieke werknemers kent zowel publieke als private elementen. Artikel 7:629 BW voorziet in een (in hoogte beperkte) dwingendrechtelijke loondoorbetalingsverplichting van de werkgever gedurende de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid. Verder kan een werknemer die wegens ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten, onder bepaalde omstandigheden gedurende diezelfde periode een beroep doen op de Ziektewet (ZW). Bij voortdurende arbeidsongeschiktheid staat na het verstrijken van een wachttijd van twee jaren eventueel een beroep open op de Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Voor dat laatste is, anders dan in het kader van het BW en de ZW, niet beslissend of de werknemer de eigen arbeid nog kan doen, maar moet worden bezien hoeveel hij met zijn medische beperkingen nog kan verdienen met het verrichten van algemeen geaccepteerde arbeid (art. 6 lid 3 WIA). Dat kan derhalve ook om arbeid gaan op een veel lager niveau. Aanspraak op een WIA-uitkering bestaat slechts indien de werknemer met dergelijke arbeid ten hoogste 65% kan verdienen van hetgeen zijn maatman een gezonde persoon met vergelijkbare opleiding en ervaring ter plaatse gewoonlijk verdient (art. 5 WIA). Of de werknemer genoemde arbeid ook daadwerkelijk kan verkrijgen, is voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid in het kader van de WIA niet relevant (art. 6 lid 2 WIA). De verantwoordelijkheid voor de inkomensvoorziening van zieke werknemers is in de afgelopen twintig jaar in belangrijke mate verschoven van de publieke sociale zekerheid naar de sfeer van het arbeidsovereenkomstenrecht. Tot de jaren negentig van de vorige eeuw rustte op de werkgever een in duur zeer beperkte, wettelijke loondoorbetalingsplicht (art. 7A:1638c BW (oud)). Deze plicht werd door werkgevers nauwelijks gevoeld, omdat zieke werknemers veelal tevens in aanmerking kwamen voor ziekengeld op grond van de ZW. Dit ziekengeld mocht in mindering worden gebracht op het door te betalen loon. De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever had derhalve slechts een aanvullend karakter. De in 1996 ingevoerde Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) nam dit systeem op de schop. 1 Deze wet verlengde de duur van de loondoorbetalingsplicht voor de meeste werkgevers tot 52 weken. Zij was echter vooral ingrijpend, omdat de gevolgen van ziekte niet meer grotendeels werden opgevangen door de ZW. 2 Werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst bleven weliswaar verzekerd voor de ZW, maar kunnen sinds de invoering van de Wulbz een beperkt aantal hierna te bespreken situaties daargelaten geen aanspraak meer maken op uitbetaling van ziekengeld wanneer zij recht hebben op loondoorbetaling door de werkgever (art. 29 lid 1 ZW). Een belangrijke drijfveer voor deze verandering was de wens van de wetgever om het beroep op de voorgangster van de WIA, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), te beperken. De verwachting was dat de scherpere confrontatie met de loonkosten van zieke werknemers de werkgever ertoe zou aanzetten maatregelen te treffen om het intreden van arbeidsongeschiktheid te voorkomen en uitgevallen werknemers zo snel mogelijk weer in het arbeidsproces op te nemen. 3 De Wulbz had wel enig effect, maar leidde niet tot de politiek gewenste beperking van de instroom in de arbeidsongeschiktheidsregelingen. Daarom volgden na 1996 maatregelen die de verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer voor de beheersing van het arbeidsongeschiktheidsvolume verder vergrootten. 1 Wet van 8 februari 1996, Stb. 1996, Een eerste stap in deze richting was reeds gezet bij de Wet terugdringing ziekteverzuim van 22 december 1993, Stb. 1993, 750. Daarbij was het recht op uitkering van ziekengeld over de eerste twee (kleine werkgevers) respectievelijk zes weken (grote werkgevers) van arbeidsongeschiktheid reeds komen te vervallen. 3 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 3.

2 arsaequi.nl/maandblad AA annotatie Ars Aequi december Van groot belang was de in 2002 in werking getreden Wet verbetering poortwachter. 4 Deze wet bracht een aanscherping van de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de terugkeer van de arbeidsongeschikte werknemer in het arbeidsproces. Indien hij onvoldoende werk maakt van de reïntegratie van de werknemer, kan het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) het bestuursorgaan belast met de beoordeling van WAO- en WIA-aanvragen de periode waarover de werkgever gehouden is loon door te betalen, verlengen met (maximaal) een jaar. Dit wordt ook wel aangeduid als de loonsanctie. Gedurende deze verlengde loondoorbetalingsperiode werd de werknemer uitgesloten van het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. 5 Vervolgens trad in 2004 de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 in werking. 6 Kern van deze wet was een verruiming van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever van één naar twee jaar. 7 De bevoegdheid van het UWV om het tijdvak van thans 104 weken waarover de werkgever gehouden is het loon door te betalen onder bepaalde omstandigheden te verlengen wegens tekortschietende reïntegratie-inspanningen, bleef bestaan en werd zelfs nog enigszins uitgebreid. Ten slotte werden de bepalingen gericht op reïntegratie van zieke werknemers wederom gewijzigd bij de invoering van de WIA eind Reïntegratie-verplichtingen Zoals hiervoor reeds kort aangeduid, kenmerkt het huidige systeem zich door sterke prikkels gericht op de reïntegratie van arbeidsongeschikte werknemers. Welke verplichtingen in dat kader over en weer op werkgever en werknemer rusten, is neergelegd in de artikelen 7:658a en 7:660a BW. Artikel 7:658a BW verplicht de werkgever de inschakeling van arbeidsongeschikte werknemers in het eigen bedrijf te bevorderen. Hij is uit dien hoofde gehouden zo tijdig mogelijk maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de arbeidsongeschikte werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. 9 Deze verplichting werd in het BW opgenomen bij de invoering van de Wet verbetering poortwachter, maar was daarvoor reeds door de Hoge Raad erkend. 10 De werkgever zal niet steeds kunnen volstaan met een onderzoek naar de mogelijkheden tot aanpassing van de eigen arbeid of het zoeken naar andere passende arbeid binnen de eigen onderneming. Wanneer vaststaat dat de werknemer ongeschikt is voor zijn eigen arbeid en binnen het bedrijf geen andere passende arbeid voorhanden is, rust op hem namelijk tevens de verplichting inschakeling van de werknemer te bevorderen in passende arbeid bij een andere werkgever (het zogeheten tweede spoor ). 11 Deze verplichting is in duur beperkt tot de (eventueel verlengde) periode waarover de werkgever op grond van artikel 7:629 BW gehouden is het loon door te betalen. De werknemer kan de werkgever in rechte aanspreken tot naleving van artikel 7:658a BW. 12 Veelal zal het echter het UWV zijn dat de werkgever met zijn reïntegratieverplichtingen confronteert. 13 Zoals reeds gememoreerd brengt het tekortschieten in deze verplichtingen veelal mee dat het UWV, gebruikmakend van de in artikel 25 lid 9 WIA neergelegde bevoegdheid, de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever met (maximaal) 52 weken zal verlengen (zie ook art. 7:629 lid 11 BW). De zieke werknemer is ingevolge artikel 7:660a BW jegens zijn werkgever gehouden gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en door deze getroffen maatregelen gericht op reïntegratie. Hij is voorts verplicht mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak en passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in staat stelt. Niet-nakoming van deze verplichtingen leidt tot het verval van zijn loonaanspraken (zie art. 7:629 lid 3 BW) en het wegvallen van de bijzondere ontslagbescherming voor werknemers gedurende de eerste twee jaren van ziekte (zie art. 7:670b lid 3 BW). Moet de werknemer na twee jaren arbeidsongeschiktheid een beroep doen op de WIA, dan kan het onvoldoende meewerken aan zijn reïntegratie meebrengen dat de uitkering van de werknemer (gedeeltelijk) wordt geweigerd (zie art. 28 jo artikel 88 WIA). 3 Hernieuwde uitval Wanneer de reïntegratie-inspanningen leiden tot werkhervatting rijst de vraag hoe het zit met de loondoorbetalingsplicht wanneer de werknemer vervolgens opnieuw uitvalt wegens ziekte. Gaat in dat geval opnieuw een periode van twee jaren lopen? De wet bevat een uitdrukkelijke bepaling voor het geval de werknemer de bedongen arbeid heeft hervat en zich opnieuw ziek meldt. Op grond van artikel 629 lid 10 BW worden periodes van verhindering samengeteld indien zij 4 Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, Zie thans art. 43 aanhef onder b WIA. 6 Wet van 19 december 2003, Stb. 2003, Tegelijkertijd werden ook de periode waarover recht kan bestaan op ziekengelduitkering op grond van de Ziektewet (art. 29 lid 5 Ziektewet) en de wachttijd voor de WAO (art. 19 lid 1 WAO) verlengd van één tot twee jaar na het intreden van de arbeidsongeschiktheid. Zie thans art. 23 lid 1 Wet WIA. Voorts werd ook de duur van het bijzondere opzegverbod tijdens ziekte, dat normaal gesproken twee jaren beloopt, verlengd met de periode van de loonsanctie (zie art. 7:670 lid 10 BW). 8 Wet van 10 november 2005, Stb. 2005, 572. De relevante wijzigingen in het BW zijn neergelegd in de invoeringswet van 10 november 2005, Stb. 2005, 573 en de aanpassingswet van 22 december 2005, Stb. 2005, Zie ook art. 4 Arbowet. 10 Zie met name: HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (Roovers/De Toekomst; m.nt. Zonderland); HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 (Van Haaren/ Cehave; m.nt. Stein). HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland). 11 De tweede-spoorverplichting trad in werking per 1 januari Zie het Besluit van 4 december 2002, Stb Zij heeft in beginsel geen terugwerkende kracht. Zie met betrekking tot het overgangsrecht: HR 21 mei 2010, JAR 2010/ Hij dient in dat geval wel eerst een deskundigenoordeel (een second opinion ) te vragen omtrent de nakoming van deze verplichtingen bij het UWV (art. 7:658b BW). 13 Welke reïntegratie-inspanningen door het UWV van de werkgever worden verlangd, is geconcretiseerd in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter.

3 892 Ars Aequi december 2011 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. 14 Vindt de tweede ziekmelding plaats binnen vier weken, dan vangt derhalve geen nieuwe loondoorbetalingsperiode aan, maar loopt de oude termijn vanaf dat moment door. Of de arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde ziekteoorzaak is in dat kader niet van belang. Is de verhindering de eigen arbeid te verrichten meer dan vier weken onderbroken, dan begint wel een nieuwe termijn van 104 weken te lopen. Maar wat heeft te gelden wanneer de werknemer niet in staat is zijn eigen werk te hervatten, maar passende arbeid verricht en vervolgens opnieuw uitvalt? Over deze vraag moest de Hoge Raad zich buigen in de zaak Kummeling/Oskam BV. 15 Feiten Werknemer Kummeling is op 1 januari 1996 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Oskam BV. Zijn werkzaamheden bestaan voor 20% uit slopers- en voor 80% uit timmerwerk. Tweeënhalf jaar na indiensttreding valt hij uit met rugklachten. In juni 1999 wordt hem een WAOuitkering toegekend, berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Hij is op dat moment wel alweer (tegen een lagere loonwaarde) werkzaam bij Oskam. Hij doet timmerwerk, maar in zijn eigen tempo, en van hem wordt geen sloopwerk meer verwacht. In 2002 verergeren zijn klachten en gaat Kummeling halve dagen werken. Zijn werk wordt later nog verder aangepast, in die zin dat hij voor de ene helft van de werktijd licht timmerwerk verricht en voor de andere helft magazijnwerkzaamheden. Na verloop van tijd kan hij zelfs alleen nog maar lichte magazijnwerkzaamheden doen. In 2009 wordt Kummeling daarom aangemeld voor een omscholingstraject. Wanneer over de uitvoering van dit traject een geschil ontstaat, meldt hij zich opnieuw ziek, nu als gevolg van (werkgerelateerde) spanningsklachten. Oskam weigert loon door te betalen. Het bedrijf stelt zich op het standpunt dat de periode dat het wettelijk gehouden is loon door te betalen al geruime tijd is verstreken. Procesverloop Kummeling vordert in kort geding loondoorbetaling. De kantonrechter wijst de vordering toe. 16 Het Gerechtshof Amsterdam komt in hoger beroep tot een andere conclusie. 17 Het stelt in de eerste plaats vast, dat: [h]et geschil draait om de vraag of de passende arbeid in het kader van de reïntegratie van Kummeling als de bedongen arbeid is gaan gelden. Als dat het geval is, dan behoudt Kummeling op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid wegens ziekte voor een periode van 104 weken recht op loondoorbetaling. Als dat niet het geval is dan is van een door betalingsverplichting van Oskam geen sprake. Het Hof overweegt vervolgens: De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen Oskam en Kummeling vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld is tot stand gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, ( ). Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als Kummeling er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin Kummeling gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. In het onderhavige geval was niet aan deze voorwaarde voldaan. Er was nimmer sprake van een stabiele situatie. De door Kummeling te verrichten werkzaamheden waren in de loop der jaren als gevolg van een verslechtering van zijn gezondheidstoestand steeds verder aangepast. Hoge Raad In cassatie voert Kummeling in de eerste plaats aan dat het Hof verzuimd heeft te beoordelen of hij na zijn uitval in 1998 een of meer keren langer dan vier weken de bedongen arbeid had verricht, waardoor gelet op artikel 7:629 lid 10 BW een nieuw recht op loondoorbetaling bij hernieuwde uitval wegens ziekte is ontstaan. Dit kan volgens de Hoge Raad niet tot cassatie leiden. Het Hof had namelijk in cassatie onbestreden vastgesteld dat de werkzaamheden die Kummeling in maart 1999 in het kader van zijn beoogde reïntegratie ging verrichten in twee opzichten verschilden van de bedongen arbeid: het werk als sloper (dat 20% van de bedongen werkzaamheden uitmaakte) was geheel komen te vervallen en het werk als timmerman (dat 80% van de bedongen werkzaamheden vormde) kon in zijn eigen tempo worden verricht, terwijl de werknemer voorts vanaf medio oktober 2002 wegens verergering van zijn klachten de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen had gedaan en vanaf medio maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden was gaan verrichten. Een en ander laat volgens de Hoge Raad geen andere conclusie toe dan dat Kummeling sedert 22 juni 1998 de bedongen arbeid niet meer heeft verricht. Verder betoogde Kummeling dat artikel 7:629, gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ingevolge artikel 6:248 BW, en in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te reïntegreren in het arbeidsproces, niet tot gevolg kan hebben dat een werknemer die na ommekomst van de in artikel 7:629 lid 1 opgenomen termijn bijna tien jaren functioneert in andere passende 14 Dit is overigens niet alleen van belang voor de berekening van de periode waarover de werkgever gehouden is loon door te betalen, maar ook voor de mogelijkheid (opnieuw) twee wachtdagen voor rekening van de werknemer te laten. Zie art. 7:629 lid 9 BW. 15 Dit arrest is tevens gepubliceerd in JAR 2011/277 met een noot van F.G. Laagland en in USZ 2011/294 met een noot van B. Barentsen. 16 Ktr. Utrecht 7 december 2009, JAR 2010/ Hof Amsterdam (zp Arnhem) 29 juni 2010, JAR 2010/230.

4 arsaequi.nl/maandblad AA annotatie Ars Aequi december arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige sociale uitkering. De Hoge Raad denkt daar anders over: Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werk gever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werk nemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in artikel 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de reïntegratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW). Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de reïntegratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook artikel 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de ( ) brief van de minister van 2 februari 2010), 18 maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) is niet getroffen. Omdat ook het, hier verder buiten beschouwing te laten, derde onderdeel van het cassatiemiddel geen doel trof, werd het beroep van Kummeling door de Hoge Raad verworpen. 4 Nadere beschouwing Gaan werkgever en werknemer ter zake van passende arbeid een nieuwe arbeidsovereenkomst aan, dan heeft die passende arbeid voortaan te gelden als de bedongen arbeid en zal bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte voor die arbeid op grond van artikel 7:629 BW opnieuw gedurende in beginsel maximaal 104 weken aanspraak op doorbetaling van 70% van het gemaximeerde dagloon bestaan. Wanneer het andere werk (nog) niet als de bedongen arbeid kan worden aangemerkt, loopt de arbeidsongeschiktheid door. Zodra de termijn van 104 weken is verstreken, hoeft de werkgever bij heruitval uit die passende arbeid geen loon meer te betalen, ongeacht of de arbeidsongeschiktheid voortkomt uit dezelfde of uit een andere oorzaak en ongeacht de duur van de verhindering. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad zijn standpunt dat de redelijkheid en billijkheid niet dwingt tot loondoorbetaling na het verstrijken van 104 weken baseert op het verstorend effect dat daarvan zou uitgaan op de samenhang en het evenwicht tussen de loondoorbetalingsplicht en de reïntegratie-verplichtingen van de werkgever. De Raad lijkt te veronderstellen dat de reïntegratie-verplichtingen van de werkgever beperkt zijn tot de periode gedurende welke de werkgever gehouden is het loon door te betalen aan de zieke werknemer. Dit is juist voor zover het de verplichting betreft om de reïntegratie van de werknemer bij andere werkgevers te bevorderen het tweede spoor 19 maar gaat niet op voor aangepaste of passende werkzaamheden binnen de eigen onderneming. 20 Dit blijkt duidelijk uit de memorie van toelichting bij de het voorstel voor de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, waar de regering opmerkt: 21 De duur van de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de reïntegratie van zijn zieke werknemer is echter niet begrensd tot de huidige periode van loondoorbetaling, zoals vaak wordt gedacht, maar gekoppeld aan de duur van het dienstverband. De afwijzing van het standpunt van de werknemer dat loon moet worden doorbetaald, lijkt dus in ieder geval ten dele gebaseerd op een onjuiste veronderstelling. De omzetting van passende arbeid in bedongen arbeid kan uitdrukkelijk plaatsvinden, maar ook stilzwijgend. Daarvoor was volgens het Hof wel nodig dat de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Dit oordeel werd in cassatie niet bestreden. Het sluit ook aan bij een benadering die inmiddels in de lagere rechtspraak breed wordt gedragen. 22 Behalve de periode gedurende welke de passende arbeid wordt verricht en de vraag of sprake is van fluctuaties in aard en omvang van dat werk, treffen we daarin nog als belangrijk extra criterium aan of uitzicht bestaat op hervatting in de eigen arbeid. 23 Is dat niet het geval, dan wordt eerder tot nieuwe bedongen arbeid geconcludeerd. De rechtspraak leert tevens dat er geen vast moment kan worden aangewezen vanaf welk passende arbeid als de bedongen arbeid heeft te gelden. 24 In het onderhavige geval waren inmiddels bijna tien jaren verstreken. Een stilzwijgende wijziging van de bedongen arbeid gedurende de eerste twee ziektejaren mag mijns inziens, mede in verband met het vervallen van de bescherming van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW, niet al te snel worden aangenomen. Dit volgt ook uit lid 12 van artikel 629, waarin is neergelegd dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft, indien de werknemer passende arbeid verricht. Blijkt het passende werk in deze periode toch te zwaar, dan moet de werknemer in beginsel op de oude arbeidsovereenkomst, en de daaruit voortvloeiende loon- en reïntegratie-verplichtingen van de werkgever, kunnen terugvallen. 18 Kamerstukken II 2009/10, , nr Zie art onder E van de Wet van 10 november 2005, Stb Vergelijk W.L. Roozendaal, The buck stops here!?, AR-updates Commentaar Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p Zie voor een bespreking van die rechtspraak: J. van Slooten, Volg het spoor terug, in: B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters & M. Westerveld, Een trip langs de hagen van het socialezekerheidsrecht (Riphagen-bundel), Den Haag 2011, p. 73; R.J. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011/13 en P. Kruit & E. van Vliet, Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht , ArbeidsRecht 2011/ Zie bijv. Hof Arnhem 1 juni 2010, RAR 2010/ C.J. Frikkee ( De bedongen arbeid na twee jaar loondoorbetaling, SR 2008/11) acht dat moment gepasseerd, wanneer de werknemer na twee jaren uitvalt uit passende arbeid die dan ten minste zes maanden verricht wordt.

5 894 Ars Aequi december 2011 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA Recht op een ZW-uitkering? Het standpunt van de Hoge Raad betekent dat de werknemer die na het verstrijken van de (eventueel door het UWV verlengde) loondoorbetalingsperiode passende arbeid verricht en opnieuw uitvalt, andersluidende (cao-)afspraken daargelaten, geen aanspraak kan maken op loon van zijn werkgever. Staat deze werknemer dan met lege handen? Kan hij wellicht een beroep doen op de Ziektewet? Gedurende de periode dat de werkgever gehouden is loon door te betalen, bestaat op grond van artikel 19 ZW wel recht op ziekengeld, maar dit recht komt als regel niet tot uitbetaling. Artikel 29, eerste lid, ZW bepaalt namelijk dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd, wanneer krachtens artikel 7:629 BW recht op loon bestaat. De ZW fungeert als gevolg hiervan in hoofdzaak als vangnet voor die gevallen waarin geen arbeidsovereenkomst (meer) bestaat. Artikel 29 lid 2 ZW somt de gevallen op waarin wel ziekengeld wordt uitgekeerd. Het gaat dan bijvoorbeeld om personen die geen arbeidsovereenkomst hebben, maar toch verzekerd zijn op grond van een zogenoemde fictieve dienstbetrekking (zie artikel 4 en artikel 5 ZW) en gerechtigden tot een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (art. 7 ZW). Verder kan een werknemer voor ziekengeld in aanmerking komen wanneer zijn dienstbetrekking (en als gevolg daarvan de loondoorbetalingsplicht van zijn werkgever) in de eerste 104 weken na het intreden van de arbeidsongeschiktheid eindigt, bijvoorbeeld vanwege het bereiken van de overeengekomen duur. Artikel 29 lid 2 ZW noemt verder nog drie groepen werknemers, die, hoewel werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst en uit dien hoofde gerechtigd tot loondoorbetaling bij een verhindering wegens ziekte, toch recht hebben op uitbetaling van ziekengeld. Daartoe behoren onder meer bepaalde personen die structureel medische beperkingen ondervinden in hun functioneren (art. 29b ZW). Deze groep wordt ook wel aangeduid als arbeidsgehandicapt. 25 Als zodanig worden onder meer beschouwd: WIA-uitkeringsgerechtigden. Zij kunnen aanspraak maken op uitbetaling van ziekengeld bij ziekte gedurende de eerste vijf jaar van de dienstbetrekking of, als zij reeds in dienst waren van deze werkgever, gedurende de eerste vijf jaren na vaststelling van het recht op WIA-uitkering. 26 De hoogte van het ziekengeld is 70% van het (gemaximeerde) dagloon, maar kan op verzoek van de werkgever gedurende de eerste 52 weken op 100% worden gesteld (art. 29b, zesde lid, ZW). Deze regeling wordt wel aangeduid als de no risk polis. Zij verschaft een belangrijke stimulans aan werkgevers om gedeeltelijk arbeidsongeschikten in dienst te nemen of te houden, omdat het aan deze personen uit te keren ziekengeld door de werkgever in mindering kan worden gebracht op het bij ziekte door te betalen loon (art. 7:629 lid 5 BW). Het arrest van de Hoge Raad leert dat werknemers die meer dan 104 weken na het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid passende arbeid verrichten en opnieuw uitvallen, in beginsel geen recht hebben op loondoorbetaling. Artikel 29 lid 1 ZW staat derhalve niet in de weg aan uitkering van ziekengeld. 27 Toch kunnen werknemers in de hier bedoelde situatie geen aanspraak maken op een ziektewetuitkering. Dit blijkt uit drie uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 28 juli Het ging in deze zaken steeds om werknemers die na afloop van de termijn van artikel 7:629 lid 1 BW destijds nog 52 weken niet in aanmerking kwamen voor een WAO-uitkering. Zij waren weliswaar ongeschikt voor het eigen werk, maar werden nog wel in staat geacht om in andere functies een vergelijkbaar inkomen te verwerven. Zij vielen na verloop van tijd opnieuw uit, steeds als gevolg van andere klachten dan die tot de eerste ziekmelding hadden geleid. De CRvB oordeelde dat de betrokken werknemers geen aanspraak konden maken op ziekengeld op grond van de ZW, omdat zij niet vielen onder een van de in artikel 29 lid 2 ZW genoemde categorieën werknemers. Dit artikellid bevat volgens de Raad een limitatieve opsomming van de gevallen waarin een verzekerde aanspraak kan maken op ziekengeld. In dat verband verwees de Raad naar een passage uit de memorie van toelichting bij de Wulbz, waarin over artikel 29 ZW het volgende wordt opgemerkt: De betekenis van het eerste lid is dat indien wordt vastgesteld dat bij ziekte recht bestaat op loon, er geen ziekengeld door de bedrijfsvereniging wordt uitgekeerd. Indien bij ziekte geen recht bestaat op loon betekent dit echter niet automatisch dat de betrokkene recht heeft op ZW-uitkering. Het tweede lid geeft namelijk de situaties aan waarin wel wettelijk ziekengeld wordt uitgekeerd. 29 De betrokken werknemers deden tevens een beroep op artikel 29 lid 2, onder c, ZW. Zij stelden zich op het standpunt dat hun situatie gelijkgesteld diende te worden met die van werknemers wier dienstbetrekking is geëindigd. Ook dit standpunt werd door de CRvB verworpen. Volgens de Raad kan een dergelijke gelijkstelling, gelet op het gesloten stelsel van beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst in het burgerlijk recht, niet in overeenstemming worden geacht met de letter en de bedoeling van genoemd artikelonderdeel Andere werknemers die ondanks het bestaan van een loondoorbetalingsplicht toch in aanmerking komen voor ziekengeld zijn werknemers die arbeidsongeschikt zijn geworden ten gevolge van een orgaandonatie, vrouwelijke werknemers wier arbeidsongeschiktheid een gevolg is van zwangerschap of bevalling (zie art. 29a ZW) en oudere zieke werknemers die voorafgaand aan de dienstbetrekking langdurig werkloos waren (art. 29d ZW). 26 Is sprake van een aanzienlijk verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten, dan kan de termijn van vijf jaren worden verlengd (art. 29c ZW). 27 In CRvB 29 maart 2005, USZ 2005/166 en CRvB 10 mei 2006, RSV 2006/195, SR 2007, 43 (m.nt. Fluit) werden besluiten waarin UWV de ZW- uitkering met een beroep op art. 29 lid 1 ZW weigerde, dan ook vernietigd. 28 Zie ook USZ 2010/300 met een noot van G. Boot en RSV 2010/242, met een noot van A.H. Rebel. 29 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 67 en 68. Dat het om een limitatieve opsomming gaat, wordt overigens nog scherper verwoord in Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p. 18 ( In artikel 29, tweede lid, ZW, zijn limitatief de situaties opgesomd waarin recht kan bestaan op uitkering uit hoofde van de (vangnet) ZW. ) 30 Een sterk argument is dit niet. Van een werkelijk gesloten stelsel van beëindigingswijzen is namelijk geen sprake. Zo kent het einde met wederzijds goedvinden geen regeling in titel 7.10 van het BW en heeft de Hoge Raad, ondanks het ontbreken van een algemene grondslag daarvoor in genoemde titel, de mogelijkheid van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst erkend (zie HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509 (Mungra/Van Meir).

6 arsaequi.nl/maandblad AA annotatie Ars Aequi december Ten slotte wijst de CRvB er, net als de HR in de zaak Kummeling/Oskam BV, op dat de wetgever zich bewust is van het feit dat deze regeling ongunstig voor de werknemer kan uitpakken, maar geen aanleiding heeft gezien om maatregelen te treffen: Nu de wetgever, mede blijkens het ( hiervoor:wb) opgenomen citaat uit de memorie van toelichting, heeft onderkend dat indien bij ziekte geen loondoorbetaling plaatsvindt, dit niet automatisch met zich brengt dat een betrokkene recht heeft op ziekengeld, is de Raad van oordeel dat er geen sprake is van een onvoorziene situatie. Zo er in dit geval al sprake is van een lacune in de wetgeving, dan acht de Raad het niet aan hem maar aan de wetgever om hieraan invulling te geven. 6 Een lacune in de wetgeving? De CRvB lijkt in zijn uitspraken niet zonder meer aan te willen nemen dat sprake is van een lacune in de wetgeving. Biedt de sociale zekerheid wellicht nog andere mogelijkheden om in het inkomen van de betrokken werknemer te voorzien? 31 Een bepaalde groep werknemers kan in aanmerking komen voor de eerder besproken no risk polis. Het betreft de werknemers die recht hebben op een WIA-uitkering, wier dienstbetrekking met de eigen werkgever wordt voortgezet na vaststelling van dat recht (zie art. 29b lid 4 ZW). Deze regeling biedt geen uitkomst voor degenen die niet in aanmerking komen voor een WIA-uitkering, omdat zij met algemeen geaccepteerde arbeid geacht worden meer te kunnen verdienen dan 65% van hun maatmaninkomen, de zogeheten 35-minner. Voor hen is de no risk polis slechts beschikbaar wanneer partijen na beëindiging van het oude dienstverband een nieuwe dienstbetrekking zijn aangegaan. 32 Een andere mogelijkheid is dat alsnog een recht op WIA-uitkering ontstaat zonder dat een wachttijd hoeft te worden doorlopen (zie art. 48 lid 1 en art. 55 WIA). Deze mogelijkheid staat echter slechts in een beperkt aantal situaties open. In de eerste plaats moet het gaan om beperkingen van de belastbaarheid die een min of meer duurzaam karakter hebben. 33 Bij een griepje komt zij niet aan de orde. Verder dient de toename van de arbeidsongeschiktheid zich binnen een bepaalde termijn na het einde van de loondoorbetalingsperiode te manifesteren. Die termijn is afhankelijk van de oorzaak van de toegenomen arbeidsongeschiktheid. Is dat dezelfde als die eerder tot uitval heeft geleid, dan ontstaat alsnog een recht op WIAuitkering wanneer de arbeidsongeschiktheid binnen vijf jaren toeneemt. Gaat het echter om een andere ziekteoorzaak, dan geldt een veel kortere periode, namelijk vier weken. Zijn na de loondoorbetalingsperiode inmiddels meer dan vier weken verstreken, dan moet opnieuw een wachttijd van twee jaren in acht worden genomen. Voor de werknemer die noch op de no risk polis, noch op de WIA een beroep kan doen, kan de WW wellicht nog uitkomst bieden. Dat de werknemer nog een dienstbetrekking heeft, hoeft aan het ontstaan van een recht op werkloosheidsuitkering niet in de weg te staan. Ook de werknemer die zich niet in staat acht de werkzaamheden te verrichten die door de werkgever worden aangeboden, lijdt een arbeidsurenverlies. 34 Van werkloosheid zal evenwel slechts sprake zijn wanneer de werknemer beschikbaar is voor arbeid (art. 16 lid 1 WW). Daarvoor is in ieder geval vereist dat hij na de hernieuwde uitval nog wel enige arbeid kan verrichten. 35 Is zelfs dat niet het geval, dan rest nog slechts de gang naar de Wet werk en bijstand. 7 Wetswijziging gewenst Conclusie is dat de werknemer die na het verstrijken van de loondoorbetalingsperiode van artikel 7:629 BW passende arbeid verricht zelfs als dat gedurende bijna tien jaren voortduurt zonder dat partijen ter zake een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten, met lege handen kan komen te staan wanneer hij opnieuw ziek wordt. Zijn werkgever hoeft hem geen loon door te betalen en de sociale zekerheid biedt voor een aantal gevallen geen adequate oplossing. Niet uitgesloten is dat de werknemer aangewezen raakt op een uitkering ingevolge de Wet werk en bijstand of wanneer hij over een relevant vermogen beschikt of een partner heeft die meer verdient dan het sociaal minimum zelfs daar tevergeefs aanklopt. Dat resultaat verdraagt zich niet met het bij de totstandkoming van de Wulbz door de regering verdedigde standpunt dat het in strijd zou zijn met het uitgangspunt van een sociaal geconditioneerde privatisering van de ZW, wanneer personen voor wie geen loondoorbetalingsplicht van hun werkgever geldt, op bijstandsniveau zouden moeten terugvallen. 36 Het strookt evenmin met de door de Hoge Raad aangehaalde brief van begin Daar verdedigt de minister van SoZaWe namelijk dat het ook als de werknemer al eerder recht heeft gehad op loondoorbetaling vanwege ziekte niet meer dan billijk is dat een werkgever bij wie een werknemer arbeid verricht waartoe hij met zijn krachten en bekwaamheden in staat is, het loon doorbetaalt als hij tijdelijk door ziekte die arbeid niet kan verrichten en dat het niet zo kan zijn dat een werknemer geen inkomen ontvangt als hij zijn arbeid tijdelijk niet kan verrichten vanwege ziekte. 37 De minister geeft in genoemde brief tevens te kennen het aan werkgever en werknemer te willen overlaten of zij na 104 weken ziekte de arbeidsovereenkomst willen wijzigen in die zin dat de feitelijk verrichte (passende) arbeid voortaan als de bedongen arbeid wordt aangemerkt. Hij meent dat hier geen taak ligt voor de wetgever, omdat dat 31 Zie eerder met betrekking tot deze vraag: W.H.A.C.M. Bouwens, Gaten in het vangnet, in: B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters & M. Westerveld, Een trip langs de hagen van het socialezekerheidsrecht (Riphagen-bundel), Den Haag 2011, p Zie Kamerstukken I 2005/06, C, p Vergelijk P.H. Burger, Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, SR 2007/ Zie bijv. CRvB 12 februari 1991, RSV 1991/ Zie M. Opdam, Het begrip beschikbaarheid in de WW, SMA 2008, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 226, p. 5.

7 896 Ars Aequi december 2011 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA zou betekenen dat deze zich mengt in de contractsvrijheid van werkgever en werknemer. Dit vind ik een bijzonder merkwaardig argument. Artikel 7:629 BW vormt immers ook een verstrekkende inbreuk op die contractsvrijheid. Toch zou ook ik de oplossing niet, althans niet uitsluitend, willen zoeken in een uitbreiding van de verantwoordelijkheden van de werkgever. Deze heeft al gedurende 104 weken het loon moeten doorbetalen, de nodige reïntegratieinspanningen moeten verrichten en de daarmee gemoeide kosten voor zijn rekening moeten nemen. Indien nog meer op zijn bordje terecht komt, wordt de werkgever, zeker in het midden- en kleinbedrijf, overvraagd. Uitbreiding van de no risk polis van artikel 29b ZW tot 35-minners die na 104 weken loondoorbetaling passende arbeid voor de eigen werkgever verrichten ligt het meest voor de hand. 38 In de brief verwerpt de minister deze optie. Hij wijst erop dat bij de vormgeving van de no risk polis er bewust voor is gekozen om werknemers die na 104 weken loondoorbetaling minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn én bij hun eigen werkgever blijven werken, niet onder de no risk polis te laten vallen. Dit berustte op de gedachte dat de werkgever verantwoordelijk is voor de reïntegratie en de inkomensbescherming van deze groep werknemers. Ik kan mij niet in deze redenering vinden. Valt de 35-minner opnieuw uit en is hij als gevolg van zijn ziekte niet tot enige loonvormende arbeid in staat, dan is de werkgever niet tot reïntegratie gehouden. Dat de wetgever juist in die situatie de werknemer, die het niet zelf in de hand heeft zijn lot te verbeteren, in de kou laat staan, vind ik onverteerbaar. Een uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 29b ZW met deze groep, acht ik daarom dringend gewenst. 38 Vergelijk P.H. Burger, Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, SR 2007/27 en F.G. Laagland & C.W.G. Rayer, Passende arbeid na 104 weken, TRA 2010/24.