Commentaar rechtspraak arbeidsrecht. AR Updates 2009/2010. A.R. Houweling (red.)

Transcriptie

1 Commentaar rechtspraak arbeidsrecht AR Updates 2009/2010 A.R. Houweling (red.)

2 Commentaar rechtspraak arbeidsrecht AR Updates 2009/2010

3 Commentaar rechtspraak arbeidsrecht AR Updates 2009/2010 R.M. Beltzer J.H. Even E.M. Hoogeveen A.R. Houweling W.L. Roozendaal G.W. van der Voet J.P.H. Zwemmer Boom Juridische uitgevers Den Haag 2011

4 Citeerwijze: W.L. Roozendaal, Bij loonsanctie is werkgever risicoaansprakelijk voor fouten bedrijfsarts, CRA 2009/2010, p R.M. Beltzer, J.H. Even, E.M. Hoogeveen, A.R. Houweling, W.L. Roozendaal, G.W. van der Voet en J.P.H. Zwemmer / Boom Juridische uitgevers Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher. ISBN NUR 825

5 Inhoud Inleiding 7 Arbeidsongeschiktheid en ziekte W.L. Roozendaal Bij loonsanctie is werkgever risicoaansprakelijk voor fouten 13 bedrijfsarts W.L. Roozendaal Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere 17 bescherming van art. 629 en 670 lid 1 BW. De duur van de voorstelling is echter beperkt Bepaalde tijd J.H. Even Pakketvergelijking in Europa: het verslechteringsverbod van de 23 Raamovereenkomst voor bepaalde tijd CAO en AVV R.M. Beltzer De Hoge Raad staat beperkt afwijking van de cao na pakketvergelijking 31 toe Collectieve actie R.M. Beltzer Staking tegen de AOW-plannen: een belangengeschil? 37 Concurrentiebeding A.R. Houweling Het concurrentiebeding en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde 45 tijd: geldigheid, gebondenheid, recht op vrije keuze van arbeid en onvrijwillig ontslag Gelijke behandeling W.L. Roozendaal Onderscheid op grond van zwangerschap 53 A.R. Houweling Christelijke werknemer moet zijn kruis dragen 59 Kennelijk onredelijk ontslag G.W. van der Voet De ontslagen werknemer en (misbruik van) faillissementsrecht: 67 einde oefening? W.L. Roozendaal Gezichtspunten bij kennelijk onredelijk ontslag: a long and 71 winding road G.W. van der Voet De Hoge Raad in Rutten/Breed: geen magisch-realistische, maar 77 een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag E.M. Hoogeveen Begroting van de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk 82 ontslag E.M. Hoogeveen De samenloop van de schadevergoeding ex art. 7:658 en de 90 kennelijkonredelijkontslagvergoeding ex art. 7:681 BW A.R. Houweling Gespierde taal inzake kennelijkonredelijkontslagformule Hof Den 95 Haag: oude kantonrechtersformule in ere herstellen? G.W. van der Voet De op 7 juli 2009 gelanceerde XYZ-formule reden tot 101 forumshoppen? Medezeggenschap G.W. van der Voet OR-leden schrijven zich zonder toestemming van hun baas in 109 voor een (dure) scholingscursus en worden geschorst! R.M. Beltzer Europese Hof van Justitie volgt A-G: identiteit en eenheid zijn 114 inderdaad twee verschillende zaken R.M. Beltzer Overgang van onderneming en werknemersvertegenwoordiging: 120 identiteit en eenheid zijn twee verschillende zaken Ontbinding arbeidsovereenkomst A.R. Houweling Naar een cumulatief ontslagstelsel of een kennelijk onredelijke 127 ontbindingsprocedure? 5

6 A.R. Houweling Afschaffing van het appèlverbod ex art. 7:685 BW: the (never-)ending story? J.P.H. Zwemmer Payrollonderneming en werkgeverschap Ontbinding en ipr J.H. Even Is de Nederlandse ontbindingsrechter bevoegd bij een door de werkgever verzochte ontbinding als de werknemer in België woont maar zelf in Nederland een kortgedingprocedure aanhangig heeft gemaakt? Opzegging (incl. WMCO) J.H. Even Meervoudig ontslag na overlijden van de werkgever/natuurlijk persoon geeft geen collectief ontslag Overgang van onderneming J.P.H. Zwemmer Intra-concern gedetacheerde werknemer gaat van rechtswege mee over J.H. Even Ius curia novit en overgang van onderneming: een gemiste kans R.M. Beltzer Hoe Jhonny zijn cateringbaan verloor (en John niet) J.P.H. Zwemmer Einde heersende Heidemij-leer? J.P.H. Zwemmer Contractswisseling in de schoonmaaksector: de verhouding tussen de cao-verplichting tot indienstneming van werknemers en art. 7:662 e.v. BW inzake overgang van onderneming J.H. Even Overgang van onderneming en informatieverplichting: in hoeverre mag de werkgever jegens zijn werknemers de kaarten tegen de borst houden bij een overgang van onderneming? J.P.H. Zwemmer Draagt de tewerkstelling van de werknemer bij een onderdeel van de onderneming een (voldoende) definitief karakter, dan gaat hij mee over in geval van overgang van dit deel van de onderneming Vakantie en loon J.H. Even Verrekenen in arbeidsrelaties door de werkgever: een kwestie van nauwgezet de regels opvolgen W.L. Roozendaal Kan vakantie vieren verplicht zijn, op straffe van verlies van vakantiedagen? Werkgeversaansprakelijkheid A.R. Houweling Verjaring van aansprakelijkheid voor RSI-klachten tijdens dienstverband. Op naar een speciale arbeidsrechtelijke verjaringstermijn? Wijziging arbeidsvoorwaarden W.L. Roozendaal Wijziging toegezegde ontslagvergoeding tijdens kredietcrisis. Het beroep op het wijzigingsbeding, goed werknemerschap en imprevision faalt wegens het beginsel dat het gegeven woord bindt R.M. Beltzer ABN AMRO-zaken. Is de wijzigingsleer uit Stoof/Mammoet correct toegepast? Bijlage Ontslagvergoedingsindex 2010: de ontslagroute is bepalend voor de vergoeding P. Kruit

7 Inleiding In augustus 2009 werd het nieuwe interactieve kennismedium < gelanceerd. Het kernproduct van dit digitale kennismedium is een wekelijkse nieuwsbrief met daarin een handzame samenvatting (voorzien van trefwoorden, artikelen en zaakgegevens) van alle arbeidsrechtelijke uitspraken die in de daaraan voorafgaande week online zijn gepubliceerd. Met de wekelijkse zogenoemde AR Update werd voorzien in een in de rechtspraktijk levende, prangende behoefte de enorme stroom aan arbeidsrechtelijke jurisprudentie op een eigentijdse wijze te ontsluiten. Er bleek daarnaast ook behoefte te bestaan aan een wetenschappelijke duiding van al deze rechtspraak. Om in die behoefte te voorzien, is het AR Commentaar vormgegeven. Een AR Commentaar is een tweewekelijkse wetenschappelijke reflectie op een actuele en belangwekkende uitspraak. Het commentaar plaatst de betreffende uitspraak in haar juridische context, voorziet haar van kritiek en duidt haar (praktische) relevantie en gevolgen. Verantwoordelijk voor de inhoud van het AR Commentaar is de (uiterst) deskundige AR Commentaarredactie, bestaande uit: mr. dr. R.M. Beltzer (universitair hoofddocent aan de Universiteit van Amsterdam); mr. dr. J.H. Even (advocaat(-partner) bij SteensmaEven en universitair docent aan de Erasmus Universiteit); mw. mr. E.M. Hoogeveen (onderzoeker aan de Vrije Universiteit Amsterdam); mr. dr. A.R. Houweling (universitair hoofddocent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam); mw. mr. W.L. Roozendaal (universitair docent aan de Vrije Universiteit Amsterdam); mw. mr. dr. G.W. van der Voet (advocaat bij AKD en universitair docent aan de Erasmus Universiteit); en mr. J.P.H. Zwemmer (advocaat bij Boekel De Nerée en onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam). In dit boek treft u een bundeling aan van de AR Commentaren die zijn verschenen in de periode van 2009 tot en met 2010, vergezeld van (een samenvatting van) de becommentarieerde uitspraken. De volledige uitspraken zijn uiteraard te raadplegen via < Uitspraken voorzien van een LJ-nummer (Nederlandse rechtspraak) of EUR-nummer (Hof van Justitie EU) zijn voorts te raadplegen via < respectievelijk < Dat maakt deze bundel geschikt voor iedere gebruiker. AR Commentaren en ontwikkelingen in de rechtspraak in de periode 2009: over kennelijk onredelijk ontslag en vakantierechten van arbeidsongeschikten In retrospectief was 2009 een prachtig jaar om < te lanceren. Het jaar werd gekenmerkt door de voortdurende discussie over analoge toepassing van de Kantonrechtersformule in kennelijkonredelijkontslagzaken (G.W. van der Voet, De op 7 juli 2009 gelanceerde XYZ-formule reden tot forumshoppen?, AR Commentaar en A.R. Houweling, Gespierde taal inzake kennelijkonredelijkontslagformule Hof Den Haag: oude kantonrechtersformule in ere herstellen?, AR Commentaar ). Aan deze discussie kwam op de valreep van 2009 een voorlopig einde met het arrest Van de Grijp/Stam (HR 27 november 2009, AR ), waarin de Hoge Raad oordeelde dat analoge toepassing van de kantonrechtersformule niet was toegestaan. Althans, niet de Haagse variant (AxBxCx0,7). In plaats van een formule, diende de schade zo concreet mogelijk te worden begroot (E.M. Hoogeveen, Begroting van de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag, AR Commentaar ). Vervolgens rees natuurlijk de vraag of de zogenoemde XYZ-formule wel mocht worden toegepast. Op die vraag heeft de Hoge Raad in het begin van 2010 antwoord gegeven in het arrest Rutten/Breed (G.W. van 7

8 der Voet, De Hoge Raad in Rutten/Breed: geen magisch-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, AR Commentaar ). Interessant is in dit verband te wijzen op de ontwikkeling die te zien is in de ontslagvergoedingsindex. Daarin wordt heel duidelijk zichtbaar dat de lagere rechtspraak in het voorjaar van 2010 eerst het arrest Rutten/Breed heeft afgewacht en nadien naar eigen inzicht invulling heeft gegeven aan wijze waarop schadevergoedingen in een 681-procedure dienen te worden begroot. Uit de enorme stroom aan rechtspraak op dit terrein valt een aantal conclusies te trekken. In de eerste plaats oordeelt de lagere rechtspraak, in navolging van de arresten Rutten/Breed en Van de Grijp/Stam, dat het enkele feit dat er geen vergoeding is toegekend niet tot kennelijke onredelijkheid van de opzegging leidt. Er lijkt een zekere (toegenomen) terughoudendheid te zijn als het gaat om het toewijzen van een 681-vordering. In de tweede plaats lijkt de lagere rechtspraak in ieder geval belang te hechten aan (1) de mate waarin de werkgever investeringen heeft gedaan in de employability van de werknemer; en (2) de verwachte werkloosheidsduur. Heeft een werkgever niet of nauwelijks in de scholing van zijn werknemers geïnvesteerd, dan wordt de schadevergoeding geacht gelijk te zijn aan het bedrag dat nodig is om de werknemer (om) te scholen voor (ander) werk (gezichtspunt (1)). Voor het vaststellen van inkomensschade, wordt onder meer een inschatting gemaakt van de overgangsperiode van werk-naar-werk. In deze periode lijdt een werknemer inkomensverlies, dat door de werkgever (deels) gecompenseerd moet worden. Bij deze compensatie blijkt een eventuele WW-uitkering veelal op de vergoeding in mindering te worden gebracht. Naast het arrest Van de Grijp/Stam, verraste de Hoge Raad vriend en vijand met zijn Van Hooff Elektrabeschikking. Een beschikking die aanleiding gaf afschaffing van het huidige duale ontslagstelsel weer eens kritisch te heroverwegen (A.R. Houweling, Naar een cumulatief ontslagstelsel of een kennelijk onredelijke ontbindingsprocedure?, AR Commentaar ). Een overweging die begin 2010 door de politiek in de ijskast is gezet. Niet alleen op het terrein van het ontslagrecht was 2009 een interessant jaar. Zo leidden onder meer de arresten Schultz-Hoff en Pereda tot aanpassing van onze vakantiewetgeving met een nieuw wettelijk vervalbeding (W.L. Roozendaal, Kan vakantievieren verplicht zijn, op straffe van verlies van vakantiedagen? Ja, dat kan, zegt het Hof, mits de werknemer wel vakantievieren kan. Maar anders mag het later, op verzoek, AR Commentaar ); oordeelden de Kantonrechters Utrecht en Amsterdam verschillend over de vraag of contractuele ontslagvergoedingen en bonusregelingen bij ABN AMRO eenzijdig gewijzigd kunnen worden in verband met de ingetreden economische crisis (R.M. Beltzer, Kantonrechters in Amsterdam en Utrecht doen vergelijkbare uitspraken met tegengestelde resultaten ten aanzien van het antwoord op de vraag of een overeengekomen bonus dient te worden uitbetaald. Is de wijzigingsleer uit Stoof/Mammoet correct toegepast?, AR Commentaar ); droeg de werkgever het risico van fouten van de bedrijfsarts resulterend in een loonsanctie (W.L. Roozendaal, Bij loonsanctie is werkgever risicoaansprakelijk voor fouten bedrijfsarts. Negeren tweede spoor wordt bestraft, AR Commentaar ); (b)leek de Hoge Raad afstand te hebben gedaan van de Boonen/Quicken-leer bij naleving van cao-bepalingen (R.M. Beltzer, De Hoge Raad staat beperkt afwijking van de cao na pakketvergelijking toe, AR Commentaar ); werd passende arbeid eerder nieuw bedongen bedongen arbeid (W.L. Roozendaal, Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere bescherming van artikel 629 en 670 lid 1 BW, AR Commentaar ); en heeft de Hoge Raad de informatieplicht (ex artikel 7:611 BW) bij overgang van onderneming (opnieuw) benadrukt (J.H. Even, Overgang van onderneming en informatieverplichting, AR Commentaar ). AR Commentaren en ontwikkelingen in de rechtspraak in de periode 2010: over de laatste letters van het alfabet, waarom Heineken voor Albron niet 8

9 werkt, algemene beginselen van gemeenschapsrecht en het wijzigingsontslag Domineerde in het voorjaar van 2010 vooral nog de kennelijkonredelijkontslagdiscussie (G.W. van der Voet, De Hoge Raad in Rutten/Breed: geen magisch-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, AR Commentaar ; en W.L. Roozendaal, Gezichtspunten bij kennelijk onredelijk ontslag: a long and winding road, AR Commentaar ), gedurende dit jaar kwam steeds meer de focus te liggen op de te verwachten uitspraak van het Hof van Justitie in de Albron-zaak. In juni 2010 verscheen de conclusie bij deze zaak (J.P.H. Zwemmer, Einde heersende Heidemij-leer?, AR Commentaar ) en eind oktober volgde het oordeel van het Hof (J.P.H. Zwemmer, Intra-concern gedetacheerde werknemer gaat van rechtswege mee over indien het concernonderdeel waarbij hij permanent werkzaam, maar niet formeel in dienst is, overgaat in de zin van art. 7:662 BW, AR Commentaar ). Zwemmer wees in zijn beide commentaren op de mogelijk verstrekkende gevolgen voor onder meer het fenomeen payrolling en andere vormen van detachering. Beltzer sloot 2010 af met een kritische evaluatie van het Albron-arrest en nuanceerde de rechtsgevolgen van dit arrest voor de uitzendbranche (R.M. Beltzer, Hoe Johnny zijn cateringbaan verloor (en John niet), AR Commentaar ). Het Hof bracht ook op andere ovo -terreinen meer duidelijkheid. Zo oordeelde hij onder meer dat behoud van identiteit niet gelijk is aan behoud van eenheid in de zin van artikel 6 van de Richtlijn (overgang van medezeggenschap: R.M. Beltzer, Europese Hof van Justitie volgt A-G: identiteit en eenheid zijn inderdaad twee verschillende zaken, AR Commentaar ). Maar ook buiten deze overgang van onderneming -jurisprudentie, bleek 2010 een vruchtbaar en interessant jaar. Zo oordeelde bijvoorbeeld het Hof Amsterdam in hoger beroep dat de gewezen ABN AMROtopfunctionarissen alsnog aanspraak konden maken op hun ontslagvergoeding ondanks gewijzigde omstandigheden (W.L. Roozendaal, Wijziging toegezegde ontslagvergoeding tijdens kredietcrisis. Het beroep op het wijzigingsbeding, goed werknemerschap en imprevision faalt wegens het beginsel dat het gegeven woord bindt, AR Commentaar ); bleek het recht op godsdienstvrijheid ondergeschikt aan kledingvoorschriften (A.R. Houweling, Christelijke werknemer moet zijn kruis dragen, AR Commentaar ); mochten werknemers wel staken tegen verhoging van de AOW-leeftijd (R.M. Beltzer, Staking tegen de AOW-plannen: een belangengeschil?, AR Commentaar ) en oordeelde het Hof van Justitie dat een werkneemster die wegens zwangerschap vervangende werkzaamheden verricht, niet onder alle omstandigheden al haar toeslagen behoudt (W.L. Roozendaal, Onderscheid op grond van zwangerschap, AR Commentaar ). Daarnaast oordeelde het Hof van Justitie dat het beginsel van gelijke behandeling als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht directe werking in horizontale relaties heeft, althans dat een rechter in een voorkomend geval de nationaal strijdige bepaling buiten toepassing moet laten (Hof van Justitie EG , EUR C-555/07, AR , (Kücükdeveci/Swedex)). Ten slotte wees onze Hoge Raad op de valreep van 2010 naar 2011 nog een zeer interessant arrest. In AR (en AR ) oordeelt de Hoge Raad dat een zogenoemde wijzigingsontslag (ontslag onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst tegen gewijzigde arbeidsvoorwaarden) niet in strijd is met het Ontslagbesluit of (de strekking van) het BBA. Als met een dergelijk ontslag de uit artikel 7:613 en 7:611 voortvloeiende rechtsbescherming van de werknemer tegen onredelijke (voorstellen tot) wijziging van de arbeidsvoorwaarden wordt omzeild, kan dit wel leiden tot een kennelijk onredelijke opzegging. In casu was evenwel voldaan aan de Taxi Hofman-norm, zodat geen sprake was van een dergelijk kennelijk onredelijke opzegging. Het arrest is niet alleen interessant vanwege de indirecte overwegingen inzake eenzijdige wijziging (Taxi Hofman en collectieve wijzigingen), maar ook vanwege het feit dat de Hoge Raad de strekking van het BBA uitsluitend plaatst in het teken van de bescherming tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag. Heeft hij daarmee bewust afstand gedaan van Sorensen/Aramco (bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt; vgl. ook Gerechtshof Amsterdam , LJN 9

10 BO4969, AR (werknemer/abn AMRO))? In een van de AR Commentaren die in 2011 zullen verschijnen, zal deze vraag ongetwijfeld aan de orde komen. Tot slot Belangrijk en opvallend was tot slot dat er zowel in 2009 als in 2010 een relatief groot aantal Europese uitspraken met verstrekkende gevolgen voor de Nederlandse arbeidsrechtpraktijk werd gewezen (Schultz- Hoff, Pereda, Albron, Kücükdeveci/Swedex; zie voorts J.H. Even, Meervoudig ontslag na overlijden van de werkgever/natuurlijk persoon geeft geen collectief ontslag, AR Commentaar ). De Nederlandse arbeidsrechtjurist dient Europa in de gaten te blijven houden, zonder de nationale jurisprudentie uit het oog te verliezen. A.R. Houweling Rotterdam, januari

11 Arbeidsongeschiktheid en ziekte

12

13 Arbeidsongeschiktheid en ziekte Bij loonsanctie is werkgever risicoaansprakelijk voor fouten bedrijfsarts Uitspraak: Centrale Raad van Beroep 18 november 2009 Vindplaats: 08/4004 WIA + 08/4046 WIA, LJN BK3713 Leerstuk: Arbeidsongeschiktheid en ziekte ZW en WIA Arbeidsongeschiktheid en ziekte Re-integratieverplichtingen (7:658a, 7:660a, 7:611 BW Artikelen: 25 WIA, 65 WIA en 7:658a BW Commentaar: W.L. Roozendaal Samenvatting Loonsanctie aan werkgever wegens schending re-integratie tweede spoor. Onjuist oordeel arbodienst ontslaat werkgever niet van eigen verantwoordelijkheid tot re-integratie Aan werkgever is in het kader van artikel 25 jo. 65 WIA een loonsanctie opgelegd wegens het onvoldoende verrichten van re-integratie-inspanningen in het tweede spoor. Werkgever heeft met succes beroep ingesteld bij de rechtbank tegen dit besluit. Het UWV stelt thans dat op werkgever ter zake een risicoaansprakelijkheid berust, indien hij afgaat op het oordeel van de arbodienst dat nadien onjuist blijkt te zijn. De Raad oordeelt als volgt. Met betrekking tot de grief van betrokkene dat haar geen verwijt treft, omdat zij het oordeel van de door haar ingeschakelde deskundige heeft gevolgd en niet zelf op de stoel van de bedrijfsarts kan gaan zitten om te beoordelen of haar werkneemster op medische gronden haar werk wel of niet kan hervatten, overweegt de Raad het volgende. De Raad is met het UWV van oordeel dat artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, artikel 7:658a BW, de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Beleidsregels, in onderling verband bezien, beogen te bereiken dat, nadat een werknemer wegens ziekte of gebrek is uitgevallen, de werkgever in samenwerking met de arbodienst gaat onderzoeken of er direct dan wel op termijn mogelijkheden bestaan om de werknemer in het bedrijf van de werkgever dan wel in andere passende arbeid te doen verrichten en indien is gebleken dat dit niet tot de mogelijkheden behoort zeker ter gelegenheid van de evaluatie van het eerste ziektejaar (het opschudmoment) onderzoekt wat daartoe de mogelijkheden zijn in het bedrijf van een andere werkgever. Daarbij is het UWV er naar het oordeel van de Raad terecht van uitgegaan dat de verantwoordelijkheid voor de reintegratie bij werkgever is gelegen. In dat verband wijst de Raad op de Nota naar aanleiding van het verslag behorende bij de Wet tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in verband met een gewijzigde organisatie van de deskundige bijstand, waarin wordt gesteld: De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de reïntegratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Indien het Uwv de WAO-aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, kan het zijn dat de oorzaak van de onvoldoende re-integratie-inspanningen bij de begeleidende arbodienst of andere deskundige (bedrijfsarts en/of ingeschakelde derde) ligt. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen. (Kamerstukken 2004/05, , nr. 6, p. 20). Met de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 heeft de regering niet met deze koers willen breken, maar heeft zij de verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer verder versterkt door voort te bouwen op hetgeen op dit punt al was bereikt (TK 2003/04, , nr. 3, p. 16). De verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer impliceert verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskun- 13

14 Arbeidsongeschiktheid en ziekte digen, zoals de arbodienst. De grief van werkgever dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel van haar eigen deskundige, kan dan ook niet slagen. Volgt vernietiging van de aangevallen uitspraak. Commentaar 1. Op 18 november 2009 heeft de Centrale Raad in een vijftal uitspraken (LJN: BK3704; BK3708; BK3713; BK3717; BK3726) geoordeeld over een aantal aspecten van de loonsanctie. Zo blijkt dat re-integratie in het tweede spoor serieus genomen moet worden. Een belangwekkende beslissing is tevens de toerekening van fouten van de bedrijfsarts aan de werkgever. 2. Met het begrip loonsanctie wordt aangeduid de bevoegdheid van het UWV om ter gelegenheid van de aanvraag van een WIA-uitkering, de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever voor de zieke werknemer te verlengen met maximaal 52 weken (art. 7:629 lid 11 jo. art. 25 lid 9 en art. 65 wet WIA). Het UWV maakt gebruik van die bevoegdheid als hij tot het oordeel komt dat tijdens de eerste twee ziektejaren in redelijkheid onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht zonder deugdelijke grond. 3. Welke re-integratie-inspanningen het UWV van partijen vergt, is in de praktijk niet gemakkelijk te concretiseren. Daarvoor is een lijvig pakket aan beleidsregels opgesteld, bestaande uit bijvoorbeeld de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter (Stcrt. 2006, 224) en de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (Stcrt. 2007, 140). In de beleidsregels wordt onder andere toegelicht dat de werkgever actief begeleiding moet bieden om de werknemer te laten hervatten in zijn eigen of aangepaste arbeid, en daartoe desnoods zijn organisatie aan moet passen, door technische of organisatorische veranderingen, aanpassing van dienstroosters of arbeidspatroon, arbeidslocatie etc. Welke investeringen dat in een concreet geval meebrengt hangt echter af van talloze factoren, zoals de mogelijkheden van de werknemer en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever. 4. Een loonsanctie kan dan ook als een verrassing komen. Dat is, getuige alle vijf uitspraken van 18 november 2009, niet zelden het geval omdat deze wordt opgelegd vanwege het feit dat er nog onbenutte mogelijkheden tot hervatting buiten het bedrijf waren, ook wel aangeduid als re-integratie in het tweede spoor. De Centrale Raad geeft een stevig signaal aan werkgevers om re-integratie in het tweede spoor serieus te nemen. Het staat duidelijk genoeg in de wet, zegt de Raad: kijk maar naar art. 7:658a lid 1 BW en art. 25 lid 9 wet WIA (LJN: BK3704, r.o. 4.7). Het staat ook in de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter: na het eerste ziektejaar moet beoordeeld worden, of het zinvol is om zich in te spannen voor werkhervatting buiten het eigen bedrijf (r.o. 4.11). Dat moet zelfs als er nog mogelijkheden zijn om in het eigen bedrijf te hervatten, tenminste als die mogelijkheden niet op korte termijn te realiseren zijn (LJN: BK3717, r.o. 10.3). De bewijslast voor het UWV is daarbij beperkt. Het UWV hoeft niet aan te tonen dat er een reële kans is dat het tweede spoor tot positief resultaat zou leiden. Voldoende is dat het UWV aannemelijk maakt dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht, en daarbij beoordeelt of dit zonder deugdelijke grond is geschied (LJN: BK3708, r.o. 4.1). Hoewel wel gemotiveerd moet worden welke tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen bestaat, hoeft het UWV ook niet de concreet door de werkgever te nemen stappen te formuleren (LJN: BK3717, r.o. 14). 5. Het tweede spoor kan kortom eigenlijk altijd van partijen gevergd worden als hervatting wel mogelijk is, maar niet op korte termijn bij de eigen werkgever. Deze verplichting staat enigszins op gespannen voet met de civielrechtelijke uitleg van art. 7:658a BW. Uit art. 7:658a lid 1 BW volgt namelijk dat partijen 14

15 Arbeidsongeschiktheid en ziekte bij het zoeken naar geschikte arbeid eerst moeten kijken naar de inschakeling in het eigen bedrijf voor het verrichten van de eigen arbeid. Als dat niet kan, moet worden gezocht naar passende arbeid in het eigen bedrijf, en pas daarna naar passende arbeid buiten het eigen bedrijf. Volgens de parlementaire geschiedenis kan overigens pas naar arbeid van een lager functieniveau gezocht worden, als zowel binnen als buiten het bedrijf geen arbeid van het niveau van de bedongen arbeid te vinden is. Van deze volgorde kan volgens de wetgever bovendien worden afgeweken als de werknemer dit wenst, bijvoorbeeld als hij liever arbeid van een lager functieniveau aanvaardt bij zijn eigen werkgever in plaats van arbeid van hetzelfde functieniveau bij een andere werkgever (Handelingen II 21 juni 2001, ). Richtinggevend voor de uitleg van 7:658a BW is derhalve het behoud van het functieniveau of het behoud van de band met de werkgever. Een beslistermijn is daarbij niet gegeven. Richtinggevend voor het UWV is echter (kort samengevat) het realiseren van een zo hoog mogelijke loonwaarde, en dat moet in ieder geval na een jaar de leidraad zijn. Behoud van functieniveau of band met de werkgever kan vaak samengaan met de hoogst mogelijke loonwaarde, maar dat zal niet altijd zo zijn. Uit een van de vijf uitspraken valt op te maken dat de werkgever werkhervatting in het tweede spoor (ook) niet in het belang van de werknemer vond, omdat er nog geen medische eindsituatie was (LJN: BK3704, r.o. 3.1). Dat mag de werkgever blijkens deze uitspraken echter niet de doorslag laten geven. 6. Een tweede belangwekkend element aan deze uitspraken is de risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor het handelen van de bedrijfsarts. Dit aspect was aan de orde in LJN: BK3704 en BK3713. In deze laatste uitspraak vond het UWV dat de gekozen medische behandeling van de werkneemster door de bedrijfsarts onjuist was, en dat door de werkgever onvoldoende werk was gemaakt van re-integratie in het tweede spoor. De werkgever beriep zich op een deugdelijke grond om zich niet te houden aan de volgens het UWV redelijke re-integratie-verplichting, te weten het feit dat hij zich had gehouden aan de adviezen van de bedrijfsarts. 7. Deze redenering heeft bij een aantal lagere rechtbanken succes gehad (vgl. o.a. Rb. Leeuwarden 10 oktober 2008, SR 2008/10 m. nt. P.S. Fluit, en F. Laagland, Aansprakelijkheid van de bedrijfsarts bij verzuimbegeleiding, TRA 2009, 64). Er is ook wel wat voor te zeggen. Werkgevers hebben, vooral op het medische vlak, onvoldoende deskundigheid om de beslissingen van de bedrijfsarts te kunnen beoordelen en, gelet op het medisch beroepsgeheim mogen zij soms zelfs geen weet hebben van die beslissingen. Valt onder hetgeen in redelijkheid van werkgevers te vergen valt, ook datgene waarvan zij geen weet konden of mochten hebben? Of levert hun vertrouwen in het advies van de bedrijfsarts op zijn minst een deugdelijke grond op om die redelijke verplichting niet na te komen? 8. De Raad vindt van niet. Dit standpunt wordt onderbouwd met een citaat uit de parlementaire geschiedenis van een wetsvoorstel tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet, waarin wordt gesteld: Indien het UWV de WAO-aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, kan het zijn dat de oorzaak van de onvoldoende re-integratie-inspanningen bij de begeleidende arbodienst of andere deskundige (bedrijfsarts en/of ingeschakelde derde) ligt. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen. (Kamerstukken II 2004/05, , nr. 6, p. 20). Het gezag van deze passage uit de wetsgeschiedenis van een andere wet is mijns inziens niet erg indrukwekkend. Desalniettemin valt het standpunt met name te billijken omdat het samenspanning tussen werkgevers en arbodiensten voorkomt. Hadden de rechtbanken gelijk gekregen, dan kunnen werkgevers immers profiteren van het inschakelen van ondermaats en daarom goedkoop presterende arbodiensten, zonder dat die daar nog op zouden kunnen worden afgerekend. 9. Voor die afrekening is nu nog wel plaats in een civielrechtelijke procedure. In het al geciteerde artikel heeft Laagland de haken en ogen bij die procedure in kaart gebracht. Zij wijst er onder andere op, dat 15

16 Arbeidsongeschiktheid en ziekte een opgelegde loonsanctie wegens een handelen of nalaten van de bedrijfsarts, nog niet betekent dat die arts civielrechtelijk gezien iets te verwijten valt. Medische oordelen kunnen immers variëren per arts, en het juiste oordeel wordt niet per definitie door de verzekeringsarts geveld. 10. De werkgever die dergelijke problemen wil voorkomen, doet er daarom goed aan om bij langdurig arbeidsongeschikten standaard na pakweg een jaar een deskundigenoordeel over de re-integratie (second opinion) van het UWV aan te vragen op grond van art. 30 wet SUWI. Zo krijgt hij niet alleen een inschatting van zijn verplichtingen jegens de werknemer in de resterende duur van de wachttijd voor de WIA, maar ook, indirect, een oordeel over de kwaliteit van zijn arbodienst. Dat zal de Centrale Raad in deze uitspraken niet beoogd hebben, maar het kan wel tot meer rechtszekerheid leiden. Uiteraard strekken goede afspraken met de arbodienst over eventueel regres bij de loonsanctie ook tot aanbeveling. 16

17 Arbeidsongeschiktheid en ziekte Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere bescherming van art. 629 en 670 lid 1 BW. De duur van de voorstelling is echter beperkt Uitspraak: Gerechtshof s-hertogenbosch 6 januari 2009 Vindplaats: HD , LJN BH0657 Leerstuk: Arbeidsongeschiktheid en ziekte Loondoorbetaling (7:629 BW) Opzegging (incl. WMCO) Opzegverbod (7:670, 7:670a en 7:670b BW) Artikelen: 7:629 BW, 7:658a BW en 7:670 lid 1 BW Commentaar: W.L. Roozendaal Samenvatting Werknemer is op 28 juli 1970 als monteur in dienst getreden bij W&P Haton. Zijn laatstgenoten basissalaris bedroeg bij een volledig dienstverband. In 1995 heeft werknemer een auto-ongeval gehad. Daaraan heeft hij blijvende rug- en nekklachten overgehouden. In verband daarmee werd aan werknemer een gedeeltelijke uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, aanvankelijk op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55%. Vanaf eind 1996 heeft werknemer zijn restcapaciteit benut in de vorm van rugbesparende werkzaamheden bij W&P Haton gedurende halve dagen. In 1997 wordt door het GAK vastgesteld dat werknemer volledige dagen kan werken. Eerst bij brief van november 2002 verlangt W&P Haton dat werknemer volledige dagen gaat werken. In 2004 meldt werknemer zich evenwel volledig ziek vanwege nek- en rugklachten. Daarna heeft werknemer nog wel gedeeltelijk het werk hervat, maar de arbeidsongeschiktheid duurt nog steeds voort. Vanaf 4 mei 2004 heeft W&P Haton de volledige loondoorbetaling gehandhaafd tot 5 mei Daarna is het loon teruggebracht naar 70%. Met toestemming van de CWI is de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2006 opgezegd. Volgens werknemer is dit ontslag nietig, want in strijd met het opzegverbod wegens ziekte dan wel kennelijk onredelijk. Het hof oordeelt als volgt. Volgens werknemer dient de maatstaf te zijn de vraag of hij ten tijde van het ontslag gedurende twee jaar ongeschikt was voor zijn arbeid in de zin van art. 7:670 lid 1 sub a BW, zijnde de arbeid die laatstelijk door hem werd verricht. Daartegen voert W&P Haton aan dat de kantonrechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd en dat het voor de hand ligt dat zijn arbeid zoals vermeld in art. 7:670 lid 1 sub a BW, is gekoppeld aan de bedongen arbeid zoals verwoord in art. 7:629 BW. Deze bepaling is op haar beurt weer gekoppeld aan de re-integratieverplichtingen, opgenomen in de art. 7:658a en 7:660a BW, welke verplichtingen als uitgangspunt hebben: re-integreren in de bedongen arbeid. Het hof overweegt als volgt. Voor de interpretatie van het begrip arbeidsongeschiktheid wegens ziekte uit art. 7:670 lid 1 BW moet blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van het opzegverbod aansluiting worden gezocht bij de Ziektewet. Daar wordt onder arbeidsongeschiktheid verstaan het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid. Gelet op de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte vermeld in art. 7:629 BW, dient naar het oordeel van het hof als de in aanmerking te nemen arbeid in het kader van art. 7:670 lid 1 BW eveneens te worden uitgegaan van de bedongen arbeid. In de art. 7:658a en 7:660a BW, welke beide betrekking hebben op de reïntegratie van werknemers die wegens ziekte arbeidsongeschikt zijn, is overigens ook sprake van de werknemer die ten gevolge van ziekte ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten. Derhalve heeft de kantonrechter terecht als maatstaf gehanteerd of werknemer wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid. 17

18 Arbeidsongeschiktheid en ziekte Ingevolge art. 7:629 lid 12 BW blijft de arbeidsovereenkomst in stand indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht. De bepaling stelt daarmee buiten twijfel dat de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer, die de bedongen arbeid definitief niet meer kan verrichten maar wel andere passende arbeid, in stand blijft als hij die andere passende arbeid gaat verrichten. Die arbeid heeft dan te gelden als de bedongen arbeid. In het onderhavige geval is werknemer de passende arbeid gaan verrichten vanaf 11 november Werknemer heeft deze arbeid vervolgens gedurende een periode van circa anderhalf jaar verricht. Aldus moet worden geoordeeld dat, toen werknemer zich op 4 mei 2004 volledig ziek meldde, het deze arbeid was die werknemer op dat moment definitief verrichtte. Deze arbeid had op dat moment te gelden als de bedongen arbeid. Toen werknemer zich op 4 mei 2004 ziek meldde, ving er dan ook een nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid van werknemer aan. W&P Haton heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd tegen 1 januari Op dat moment waren er nog geen twee jaar sinds die ziekmelding verstreken. De opzegging door W&P Haton was dan ook in strijd met art. 7:670 lid 1 sub a BW en is dientengevolge nietig. De tweede grief slaagt derhalve. De primaire vorderingen sub A en B worden, nu daartegen overigens geen weren zijn opgeworpen, toegewezen. W&P Haton is, nu de beëindiging van de dienstbetrekking door W&P Haton per 1 januari 2006 nietig is, gehouden aan werknemer het loon door te betalen tot de datum van de ontbinding, zijnde 1 mei Commentaar 1. De werknemer in deze casus was sinds 1970 in dienst als monteur, maar verrichtte na een autoongeval in 1995 rugsparende werkzaamheden tegen een vergelijkbaar loon, aanvankelijk in deeltijd, maar vanaf 2002 weer voltijds. In mei 2004 viel hij opnieuw uit wegens nek- en rugklachten. Als de werkgever zijn arbeidsovereenkomst met vergunning van de CWI opzegt tegen 1 januari 2006, vernietigt de werknemer de opzegging met een beroep op art. 7:670 lid 1 BW. 2. De vraag die voorlag, was of de werknemer al of niet al langer dan twee jaar ziek was geweest voor het verrichten van zijn arbeid in de zin van art. 7:670 lid 1 BW. Volgens de werknemer waren de rugsparende werkzaamheden vanaf 2002 zijn arbeid geworden in de zin van dat lid, en brak er in mei 2004 een nieuwe ontslagbeschermingsperiode aan, die op 1 januari 2006 nog niet was verstreken. Volgens de werkgever was zijn arbeid de arbeid die hij tot het auto-ongeval in 1995 verrichtte, zodat de periode van art. 7:670 lid 1 BW allang was verstreken. 3. Het Hof Den Bosch knoopt voor een oplossing ten eerste aan bij het recht op inkomensbescherming van art. 7:629 lid 1 BW. De loondoorbetalingsverplichting is in 2004 in duur gelijkgesteld aan de bijzondere ontslagbescherming van art. 7:670 lid 1 BW, inclusief de samentellingsregel en de eventuele verlenging van de beschermingsperiode (art. 7:629 lid 10 en 11 en art. 670 lid 1 laatste volzin en lid 10 BW). Er zit echter een oneffenheid in de samenhang tussen inkomens- en ontslagbescherming van de zieke werknemer. Voor een succesvol beroep op inkomens- en ontslagbescherming heeft de zieke werknemer als het ware een entreebiljet nodig. In het geval van het recht op loondoorbetaling van art. 7:629 lid 1 BW staat op het entreebiljet dat hij de bedongen arbeid niet kan verrichten omdat hij daartoe door ziekte verhinderd was. In geval van de ontslagbescherming van art. 7:670 lid 1 BW vermeldt het biljet dat hij ongeschikt [moet zijn] tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Deze twee etiketten geven een nuanceverschil in de toegang tot bescherming. Bij de bedongen arbeid wordt pas het entreebiljet overlegd, als de werknemer tot geen van de overeengekomen werkzaamheden meer in staat is. Bij ongeschiktheid voor zijn arbeid moet volgens de wetsgeschiedenis worden aangeknoopt bij de uitleg die de Centrale Raad van Beroep aan dit criterium geeft, namelijk de laatstelijk verrichte arbeid (zie o.a. B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting tijdens het eerste ziektejaar, Deventer: Gouda Quint 1999, p ). Die 18

19 Arbeidsongeschiktheid en ziekte laatstelijk verrichte arbeid kan, maar hoeft niet, overeengekomen te zijn. Dat was in dit geval gunstig uitgevallen voor de werknemer. De werkzaamheden die hij verrichtte voor zijn uitvallen in 2004, konden immers als laatstelijk verricht worden aangemerkt, en de overeenkomst was binnen twee jaar na zijn uitval uit die arbeid opgezegd. Voor de praktijk is het echter niet handig om voor de loondoorbetalingsverplichting een ander entreebiljet te hanteren dan voor de ontslagbescherming. In de literatuur werd er al voor gepleit om zijn arbeid dan ook gelijk te stellen aan bedongen arbeid (o.a. Hoogendijk, 1999 p. 170). Het Hof Den Bosch heeft dat in deze uitspraak ook gedaan. 4. Door deze gelijkstelling van zijn arbeid aan bedongen arbeid verschoof de oplossing van het conflict naar de vraag, of de werknemer kort voor zijn uitval in 2004 nu bedongen arbeid verrichtte of passende arbeid. Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere bescherming van art. 7:629 en 670 lid 1 BW. Dat entreebiljet is echter beperkt geldig, namelijk voor de in art. 7:629 en 670 BW gestelde duur. Een nieuw entreebiljet kan alleen verdiend worden als de werknemer gedurende ten minste vier weken de bedongen arbeid weer heeft verricht. Voor werknemers die duurzaam passende arbeid verrichten, betekent dit dat zij na het verstrijken van de termijn van art. 7:629 en 670 BW geen nieuw entreebiljet kunnen verdienen, en daarom bij hernieuwde uitval geen aanspraak kunnen maken op loon op grond van art. 629, noch op de bijzondere ontslagbescherming van 670 lid 1 BW. Kan dezelfde arbeid als bedongen worden aangemerkt, dan heeft de werknemer echter bij hernieuwde uitval wel recht op een volledig nieuw entreebiljet tot deze bescherming. De kwalificatie van arbeid als passende of als bedongen arbeid, kan dus het verschil maken tussen recht op loon of niet, of tussen een geldig of een nietig ontslag. Was de aangepaste arbeid van de werknemer, die hij vanaf 2002 voltijds verrichtte, nu passend of bedongen? 5. Op het eerste gezicht is voor deze kwalificatievraag art. 7:629 lid 12 BW behulpzaam. Dit lid bepaalt: Indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 verricht, blijft de arbeidsovereenkomst onverkort in stand. 6. Bij nader inzien vertelt dit lid echter iets wat we al weten. Arbeid wordt immers alleen maar als passend gekwalificeerd, als hij wordt vergeleken met de bedongen arbeid. Het spreken van passende arbeid impliceert dus dat er ook nog bedongen arbeid is, en dat moet wel de arbeid zijn die volgens de oorspronkelijke onverkort in stand gelaten overeenkomst gold. Is art. 7:629 lid 12 BW dan een overbodige bepaling die alleen maar de op dit punt ongeschoolde lezer een stukje op weg wil helpen? In de parlementaire geschiedenis wordt iets dergelijks wel gesuggereerd. De regering wil namelijk alleen maar buiten iedere twijfel stellen dat bij het verrichten van passende arbeid de arbeidsovereenkomst in stand blijft. Dat wil echter niet zeggen dat die arbeidsovereenkomst ook altijd van rechtswege in stand moet blijven. De regering voegt er namelijk aan toe dat een en ander onverlet laat dat werkgever en werknemer de bevoegdheid hebben om een wijziging van de arbeidsovereenkomst overeen te komen (Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 21 en p ). 7. Voor de kwalificatie van arbeid als passend of bedongen, geven de bewoordingen van lid 12 dus geen aanknopingspunt. Dan komt het eropaan te beoordelen, of partijen al dan niet een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten hebben ter zake van de door de werknemer verrichte arbeid. In gevallen waarin partijen hun bedoelingen op schrift hebben gesteld, zal dat niet tot problemen leiden. Het gaat natuurlijk om de gevallen waar dat niet gebeurd is. Immers, de inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt niet alleen bepaald door de (op schrift gestelde) afspraken van partijen, maar ook door de wijze waarop zij die afspraken hebben uitgevoerd (HR 8 april 1994, NJ 1994, 207 (Agfa)). Stilzwijgende overeenkomsten zijn 19

20 Arbeidsongeschiktheid en ziekte ook overeenkomsten. Wanneer gaat het duurzaam verrichten van passende arbeid stilzwijgend over in het verrichten van nieuwe bedongen arbeid? 8. De situatie dat aanknopingspunten voor het al dan niet bestaan van afspraken ontbreken, komt in de arbeidsrelatie vermoedelijk regelmatig voor. Na het sluiten van het contract kunnen door allerlei omstandigheden immers de werkzaamheden of de arbeidsvoorwaarden gaan verschillen van wat partijen oorspronkelijk voor ogen stond, zonder dat zij het nodig vinden om deze verandering schriftelijk te vertalen in veranderde rechten en plichten. De rechter moet echter een knoop doorhakken. Dit kan op verschillende manieren worden opgelost. De rechter kan bijvoorbeeld de bewijslast, en dus het bewijsrisico, voor het bestaan of het ontbreken van een afspraak bij een van beide partijen leggen. De rechter kan ook een openlijk billijkheidsoordeel vellen, waarbij hij de belangen van partijen over en weer weegt. Of de rechter kan een vuistregel formuleren, met een duidelijke grens tussen passende en bedongen arbeid, gebaseerd op een afweging die hem als billijk voorkomt. 9. Het bewijsrisico zou op grond van art. 150 Rv (wie stelt, moet bewijzen) in casu op de werknemer rusten, maar daar kiest het hof niet voor. Het billijkheidsoordeel zou op grond van art. 7:628 BW wel tot een recht op loon voor de werknemer kunnen leiden, maar een dergelijke grondslag bestaat niet voor de vernietiging van een ontslag. Het hof komt uit op het formuleren van een vuistregel, die schijnbaar wordt ontleend aan art. 7:629 lid 12 BW (r.o en ). Geparafraseerd komt de regel er op neer, dat als een werknemer passende arbeid definitief verricht, deze arbeid te gelden heeft als bedongen arbeid. Dat is overigens precies het tegenovergestelde van wat lid 12 zegt, zij het dat in dat lid geen onderscheid wordt gemaakt tussen definitieve of niet-definitieve passende arbeid. 10. Valt met deze vuistregel te leven? Mijns inziens is hij niet onder alle omstandigheden bevredigend. Ik denk met name aan de werknemer, van wie al snel na het intreden van de ziekte vast komt te staan dat er niet meer haalbaar voor hem is dan de passende arbeid die hij dan verricht. Als zijn passende arbeid als definitief wordt aangemerkt, en daarmee als de bedongen arbeid, verliest hij op slag zijn loondoorbetaling tot 70% en zijn ontslagbescherming. De vuistregel zou daarom kunnen worden aangevuld met de regel, dat passende arbeid niet als bedongen arbeid wordt aangemerkt binnen de periode die wordt voorgeschreven in art. 7:629 en 670 BW. Deze regel kan worden ontleend aan de toelichting van de regering op lid 12: Aanpassing of heroverweging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst als gevolg van het verrichten van andere passende arbeid is in principe pas aan de orde na ommekomst van de periode van twee jaar gedurende welke de werkgever gehouden is 70% van het loon bij ziekte te betalen, aangezien in het voorgestelde lid 12 van artikel 7:629 BW wordt bepaald, dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft ook als de werknemer in die periode ander werk gaat verrichten. (Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 21). 11. Cruciaal is de door mij gecursiveerde zinsnede, die niet is terug te vinden in lid 12 zelf. In de periode van twee jaar loondoorbetaling kan volgens dit citaat in principe geen nieuwe bedongen arbeid ontstaan. Daarna kennelijk wel. Aan de uitspraak van Hof Den Bosch kan worden ontleend dat dat met name het geval is als de passende arbeid definitief is geworden. 12. Overigens blijft staan dat partijen anders kunnen overeenkomen. Doen zij dat tijdens de eerste twee ziektejaren, dan is het raadzaam dat heel expliciet en schriftelijk te doen, omdat dit volgens de toelichting op art. 7:629 lid 12 BW enerzijds wel mogelijk is, maar anderzijds in principe niet aan de orde is in die periode. 20