CONSUMENTENBESCHERMING Prof. Dr. Reinhard Steennot

Transcriptie

1 CONSUMENTENBESCHERMING Prof. Dr. Reinhard Steennot ALGEMENE INFORMATIE De prof is te bereiken op het adres: en zijn secretariaat op het telefoonnummer 09/ De cursus bestaat uit een syllabus, documentatiebundel en slides. Ook een wetboek is voorhanden. De puntenverdeling staat voor 25% op een taak waarbij een arrest van het Hof van Justitie zal moeten worden geannoteerd. Het arrest moet te maken hebben met consumentenbescherming, ergo de bescherming van de zwakkere partij. Iedereen maakt een eigen keuze van arrest en mailt het zaaknummer, de link en de partijen door naar de prof. De rest van de punten staat op een mondeling examen waarbij je vier vragen krijgt over verschillende delen van de cursus. Waarschijnlijk zullen dit twee vragen zijn over boek VI van het WER en twee vragen over andere delen van de cursus. De leerstof voor het examen is wat gezegd wordt in de les en eventueel wat uitdrukkelijk vermeld wordt als te kennen uit de syllabus. Het gebruik van wetteksten op het examen is toegestaan. De prof kan er niet tegen als je een hoofdstuk niet geleerd hebt. Ook al zijn op het examen drie vragen juist, wanneer je over de vierde vraag echt niks kan zeggen zal je er niet door zijn. A. Overzicht - Deel 1: Boek VI WER - Oneerlijke bedingen - Prijsaanduiding en informatie - Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten - Overeenkomsten op afstand - Verkoop buiten de onderneming à Laatste twee thema s zijn iets of wat veranderd in vergelijking met WMPC. Deel 2: Bescherming tegen gebrekkige goederen - Productaansprakelijkheid: smartphone ontploft onder hoofdkussen - Consumentenkoop: smartphone werkt niet meer naar behoren een maand na aanschaf. Deel 3: Minnelijke invordering van schulden Deel 4: Bescherming in de reissector - Reiscontractenwet - Vliegtuigpassagiers - Timesharing Deel 5: Woningbouw: laatste thema en daar is niet altijd nog tijd voor. 1

2 DEEL 1- CONSUMENTENRECHT IN HET WER: TOEPASSINGSGEBIED BOEK VI EN XIV WER H1: Inleiding A. Boek VI en Boek XIV WER Het Wetboek Economisch Recht is in werking getreden op 31 mei Boek XIV bevat bescherming en bepalingen identiek aan boek VI, maar is bedoeld voor beoefenaars van een vrij beroep. De bescherming die consumenten krijgen is hetzelfde, maar formeel gezien valt deze onder andere bepalingen. De verschillen tussen de twee boeken situeren zich eerder op vlak van structurele verschillen tussen ondernemingen onderling. Een advocaat organiseert bijvoorbeeld geen uitverkopen. 1. Dubbele doelstelling Dit is het vak consumentenbescherming maar het wetboek economisch recht slaat natuurlijk op een dubbele bescherming. Ten eerste garandeert men de bescherming van de consument en ten tweede vrijwaart en beschermt de wetgever ook de eerlijke concurrentie. Regels met betrekking tot de verkoop in de sperperiode hebben enkel tot doel om de eerlijke concurrentie te garanderen en zullen dus niet hier aan bod komen. Toch zijn er heel wat regels die ook deze dubbele doelstelling in zich hebben. Een voorbeeld van zo n regel is deze met betrekking tot de misleidende reclame: het verbod heeft de bedoeling om de consument te beschermen maar ook de concurrentie haalt hier natuurlijk voordeel uit. 2. Veelal omzetting van Europese Richtlijnen De meeste bepalingen uit boek VI zijn een omzetting van Europese Richtlijnen. Er zijn natuurlijk ook altijd typisch Belgische regels, zoals die van de stilzwijgende verlenging van contracten van bepaalde duur. Als geen stopzetting wordt meegedeeld, dan worden contracten automatisch verlengd. Je hebt bijvoorbeeld een fitnessabonnement voor een jaar, maar wanneer je na een jaar niet zegt dat je het abonnement niet wenst te verlengen wordt dit toch automatisch gedaan. Omdat veel mensen hierdoor al in de problemen zijn gekomen, komt ook de wetgever tussen met als doel de consument te beschermen. Zo staat in de wet dat men steeds kosteloos dat contract kan opzeggen mits een stopzettingstermijn van twee maanden. I. Minimale en Maximale harmonisatie Richtlijnen zijn gebaseerd op een minimale harmonisatie of op een maximale harmonisatie. Een minimale harmonisatie houdt in dat men een richtlijn moet omzetten, maar dat eigen strengere regels mogen behouden worden en/of mogen worden ingevoerd. De lidstaten hebben deze manier vaak toegepast zoals bijvoorbeeld bij het onderwerp van de oneerlijke bedingen. Maximale harmonisatie daarentegen bepaalt wat minimum moet worden geboden aan bescherming, maar ook wat maximum moet worden geboden. Er is dus voor de lidstaten geen speelruimte voorzien waarin zij discretionair kunnen optreden. Zelfs wanneer het nationaal recht additionele bescherming bevatte uit vroegere regels, moet deze worden afgevoerd. Bij maximale harmonisatie kan dus gezegd worden dat de minimumgrens en de maximumgrens gelijk zijn. 2

3 Binnen Europa heerst een trend van minimale harmonisatie naar maximale harmonisatie. Je kan de evolutie zeer goed zien bij bijvoorbeeld de Richtlijn verkoop buiten de onderneming en de Richtlijn verkoop op afstand. Beide richtlijnen waren gebaseerd op minimale harmonisatie maar zijn opgeheven en vervangen door de Richtlijn Consumentenrechten die gebaseerd is op maximale harmonisatie. Men ziet deze evolutie ook terug in de Richtlijn over het Consumentenkrediet en de Richtlijn over time- sharing. De Europese commissie gelooft dat maximalisatie meer bijdraagt tot de realisatie van de interne markt. Men hoeft zich niet meer af te vragen welk recht van toepassing is, op voorwaarde dat de regels met betrekking tot het voorkomend probleem ook effectief geharmoniseerd zijn. Vaak is dat ook niet het geval en zal men toch moeten terugvallen op nationaal recht. De realisatie van de interne markt komt hierdoor dus toch in het gedrag. a. Minimale harmonisatie Minimale harmonisatie biedt de mogelijkheid tot additionele bescherming, maar dit is niet grenzeloos. Je moet de verenigbaarheid van de regel met het Europees recht ( principes van het vrij verkeer) nagaan. Als we spreken over vrij verkeer van diensten, moet dit niet beoordeeld worden door primair recht, maar door dienstenrichtlijn, ook al zijn de principes gelijk. Of de regel toelaatbaar is, wordt getoetst aan de hand van volgende criteria: Doelstelling van algemeen belang: in het geval van consumentenbescherming aanvaardt het HVJ het algemeen belang. Dit zal meestal niet tot problemen leiden. Pertinentiecriterium: de maatregel moet bijdragen tot het realiseren van die doelstelling. Ze moet leiden tot een versterking van de positie van de consument. Dit is ook meestal geen probleem. Proportionaliteitscriterium: t.a.v. nagestreefde doelstellingen. Het mag niet mogelijk zijn eenzelfde bescherming te voorzien in hoofde van de consument via een maatregel die het vrij verkeer minder inperkt. LODEWIJK GYSBRECHTS: zaak i.v.m. handelspraktijk. De wet bepaalde toen dat bij overeenkomsten op afstand het verboden was om gedurende de bedenktermijn een betaling te eisen. Is dit verbod in overeenstemming met het Europees recht? Het was een additionele bescherming van de consument. De richtlijn is gebaseerd op minimale harmonisatie. Dit moet nog steeds in overeenstemming zijn met de principes van het Europees verdragsrecht. Het HVJ oordeelde dat dit verbod op zich niet in strijd is met de principes van het vrij verkeer, het was proportioneel en droeg bij aan de bescherming van de consument. Het bleek dat de FOD Economie de bepaling zeer streng interpreteerde. Het was niet alleen verboden betaling te eisen, maar ook gedurende die termijn kredietkaartnummer te vragen ter garantie. Het HVJ zegt hierop dat dit niet evenredig is aan de nagestreefde doelstelling en disproportioneel is. Intussen is het verbod volledig afgeschaft. Want er is een richtlijn consumentenrechten, die maximale harmonisatie nastreeft. b. Maximale harmonisatie Men mag geen additionele bescherming meer voorzien binnen het geharmoniseerde gebied. Je moet dus nagaan wat precies het geharmoniseerde gebied is: VTAB- VAB/Total Belgium: Vroeger bevatte de Belgische Wet (WHPC) een verbod van gezamenlijk aanbod. Men kan een bepaald goed maar verkrijgen al dan niet met voordeel als men een ander goed aankoopt. Het verbod kwam onder druk te staan door de richtlijn 3

4 oneerlijke handelspraktijken die slaat op de verhouding tussen handelaars en consumenten. De richtlijn heeft op het eerste niveau een algemene open norm die oneerlijke handelspraktijken in het algemeen verbiedt. Ten tweede is er een algemene open norm met een verbod op misleidende en agressieve praktijken. Ten derde was er een lijst over misleidende en agressieve praktijken die altijd verboden zijn. Dit is de maximale harmonisatie waarbij lidstaten niks mogen toevoegen aan de zwarte lijst van uitdrukkelijk verboden handelingen. Is het verbod van gezamenlijk aanbod geen toevoeging aan die zwarte lijst? Om die vraag te beantwoorden moest je eerst weten of een gezamenlijk aanbod kon beschouwd worden als een handelspraktijk, om te weten of de richtlijn wel van toepassing kon zijn. Het HVJ besliste dat het gezamenlijk aanbod wel degelijk een handelspraktijk is, want ze is gericht op consumenten en men wil de verkoop stimuleren. Men kon dus niet anders dan vaststellen dat het verbod in strijd was met de richtlijn en het verbod dus moeten afschaffen. De maximale harmonisatie beperkt zich tot het geharmoniseerde gebied, je mag ze wel ook toepassen op zaken die niet onder de geharmoniseerde materie vallen. Stel een richtlijn is van toepassing op consumenten, lidstaten mogen het ook toepassen op bijvoorbeeld KMO s. Je moet wel toetsen of ze verenigbaar zijn met het Europees recht op grond van primair verdragsrecht. Je mag de richtlijn ook toepassen op aspecten die niet aan bod komen in de richtlijn. VOLKSBANK ROMANIA: is de Roemeense consumentenkredietwetgeving verenigbaar met de Richtlijn consumentenkrediet? De Roemeense wetgeving beperkte het aantal soorten kosten die aan de consument mogen worden aangerekend. De Richtlijn regelt wel consumentenkrediet, maar regelt niet alle aspecten van het consumentenkrediet. Ze regelt niks over het type kosten dat mag worden aangerekend aan de consument. Ze hoort dus niet tot het geharmoniseerde gebied, dan behouden de lidstaten dus de mogelijkheid om zelf regelen uit te werken, zolang deze verenigbaar zijn met het primair verdragsrecht. De Europese commissie heeft een procedure opgestart tegen België m.b.t. aantal regelingen die zijn overgenomen in boek VI, zoals de aankondiging van prijsvermindering. Is de aankondiging van die prijsvermindering een handelspraktijk? HVJ oordeelde dat die regel in strijd is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Ze hadden dus moeten herschreven worden, maar dit is niet gebeurd. (aankondiging prijsvermindering niet kennen) B. Belangrijke Begrippen De regelen van Boek VI en Boek XIV hebben geen algemeen toepassingsgebied. Het toepassingsgebied moet per afdeling/artikel bepaald worden. De relevante definities voor het bepalen van het toepassingsgebied kunnen worden teruggevonden in Boek I WER en splitsen zich op volgens ratione materiae (producten, goederen, diensten) en ratione personae (onderneming, vrij beroep (boek XIV), consument). 1. Ratione Materiae I. Diensten Als een bepaalde regel geldt voor diensten, dan geldt die voor alle prestaties die ten behoeve van een derde worden verricht in het kader van een professionele activiteit. Er is dus een vereiste van een regelmatige verrichting. Het gaat niet om klassieke prestaties van 4

5 een onderneming, maar ook van een VZW. Het is een ruime definitie met een centrale plaats voor het begrip prestatie. Financiële diensten: moeten beschouwd worden als een dienst en moeten de regelen inzake diensten worden toegepast. De algemene regeling die geldt voor goederen en diensten geldt niet voor financiële diensten. De wet is niet van toepassing op financiële instrumenten. CITIBANK ARREST: Citibank had beleggingsadvies gedaan m.b.t. financiële instrumenten, tenzij KB anders bepaalt. Is dit advies nu een dienst, waarop de WMPC van toepassing was? HVB besliste dat op het element advies de wet van toepassing was en de uitsluiting van het toepassingsgebied, gelden enkel voor de enge financiële instrumenten. Je voelt aan dat dit onderscheid bijzonder moeilijk was, daarom beslist de wetgever in boek 6 voor een andere benadering te gaan. De regelen die gelden voor financiële diensten ook gelden voor financiële instrumenten. Tenzij wanneer bepaalde regelen niet van toepassing zijn verklaard bij KB ( dus net het tegenovergestelde als bij WMPC). II. Goederen Lichamelijke roerende zaken: Gas, water en elektriciteit zijn te beschouwen als lichamelijke roerende zaak sinds boek 6. Om te bepalen of iets roerend is, moet je kijken naar de toestand op het ogenblik van de levering en niet op het moment van de betwisting. Dus een ingebouwde wasmachine is roerend. Een contract mbt bouwen van een huis, valt onder diensten, want het gaat om een prestatie in het kader van een professionele activiteit. Ook de activiteiten van vastgoedmakelaars vallen onder toepassing van boek 6, want ze moeten als een dienst worden beschouwd. Wat met digitale inhoud? Denk aan software of games. Is te beschouwen als een lichamelijk roerend goed als het geleverd wordt op een materiële drager. Je kan vandaag ook muziek downloaden, dat is dan geen goed. De wetgever ging er van uit dat dit beschouwen wordt als een dienst. In de richtlijn consumentenrechten ging men er van uit dat de digitale inhouden zouden er aparte regels moeten komen III. Producten Veel ruimer begrip dan de dagelijkse betekenis. Het omvat diensten, goederen en rechten en plichten. Het omvat alles. Elk mogelijk contract zal er onder vallen. Let dus goed op de terminologie. 2. Ratione Personae I. Consument Elke natuurlijke persoon die voor uitsluitend niet- beroepsmatige doeleinden producten verwerft of gebruikt ( WMPC definitie). Onder boek 6 is het elke natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels- bedrijfs- ambachts- of beroepsactiviteit vallen. Het woord uitsluitend is weggevallen. De vereiste van gebruiken of verwerven is ook weggevallen. Iemand die zich borg stelt, was geen consument en is dat nu wel. Enkel natuurlijke personen kunnen een consument zijn. Een VZW kan nooit een consument zijn onder boek 6. Rechtspersonen zijn volledig uitgesloten van het toepassingsgebied. Ze bevinden zich soms in een even zwakke positie bevinden als een consument. De overheid kan ook niet als een consument worden beschouwd. Enige tijd terug kon dit wel in sommige gevallen. Je moet steeds het bestemmingscriterium toepassen. Dit betekent dat je moet nagaan voor welke doeleinden iemand goederen of diensten gaat gaan verwerven. Stel dat je een laptop koopt, afhankelijk van waarvoor je hem gebruikt, ben je consument. In Europa hanteren we het specialisatiecriterium niet, dit is iemand beschermen wanneer hij handelt buiten zijn specialiteit. Stel een kapper koopt een laptop om zijn agenda te beheren, 5

6 volgens het bestemmingscriterium is hij geen consument. Volgens het specialisatiecriterium zou hij wel een consument zijn, want hij heeft geen expertise m.b.t. aankoop van een pc. Wat met gemengd gebruik? Onder de WMPC kon men dan niet gezien worden als een consument. Een advocaat die een jeansbroek koopt, die hij draagt onder zijn toga is geen consument voor wat betreft de aankoop van de broek. GRUBER: Oostenrijkse man doet beroep op een onderneming om zijn dak te laten herstellen. Het dak bedekt zijn woning en zijn kantoor. Het contract wordt gesloten voor gemengd gebruik. Is die man een consument? Rekening houdend met het feit dat het contract wordt gesloten voor gemengd gebruik. HVJ interpreteert het begrip consument zeer strikt. In geval van gemengd gebruik kan men maar als consument worden beschouwd als het professioneel gedeelte verwaarloosbaar is. Het leidde tot heel wat discussie. Het arrest had betrekking op de Brussel 1 verordening. Intussen is er de richtlijn consumentenrechten. De definitie wordt verklaard door overweging 17 en men gaat akkoord met gemengd gebruik als de privé- doeleinden overwegend zijn. (vanaf 51%). Dan kan men gezien worden als consument. Deze overweging is al veel ruimer. Die overweging wordt overgenomen door de Belgische wetgever in de memorie van toelichting. Die verklaring lijkt wat in te gaan tegen dat wat in de wet zelf staat. Dus hierop kwam kritiek, er had in de wet moeten staan dat een overwegend gebruik voldoende was, want de rechter is niet gebonden door een memorie van toelichting. Men hoopt nu dat de rechter de memorie van toelichting toch zal toepassen met het oog op een maximale bescherming van de zwakkere partij, maar men kan hem er niet toe dwingen. Wie onderneming is, is geen consument. Als je in het kader van een activiteit als een onderneming wordt beschouwd, dan kan je in het kader van die activiteit niet ook als consument worden gezien. Wat met betrekking tot een borg of derdepandgever? Vroeger was dit geen consument, maar de vereiste van het gebruiken of verwerven van producten is niet meer opgenomen in de nieuwe wet. Dus vandaag is dit wel een consument, maar om als consument te kunnen worden gezien, is het noodzakelijk dat hij optreedt voor activiteiten buiten zijn beroepsactiviteit. HVJ gaat na voor welke doeleinden de schuld wordt aangegaan, waarvoor men zich borg stelde. Stel je stelt je borg voor de aankoop van een privé wagen, dan is de borg een consument. Je moet het bestemmingscriterium gaan toepassen m.b.t. gewaarborgde schuld. II. Onderneming Een onderneming kan zowel bestaan in de vorm van een natuurlijke persoon of een rechtspersoon. De rechtsvorm waaronder men handelt is irrelevant. Men moet op duurzame wijze een economische doel nastreven, alsmede zijn verenigingen. Het is een erg ruim begrip. Het enige dat men vraagt is dat men vanuit een zekere regelmaat, organisatie een economische activiteit uitoefent. Een eenmalige verkoop, maakt je geen onderneming. Dus als je af en toe iets te koop aanbiedt op Ebay, ben je nog geen onderneming. Ook de scouts die een jaarlijkse wafelenbak organiseert is geen onderneming. Of men winst nastreeft is irrelevant, een VZW die goederen verkoopt of prestaties verricht, met een zekere regelmaat, zal ook een onderneming zijn. Bij universiteit of ziekenfonds, moet een onderscheid worden gemaakt naargelang de activiteit. Vb bij ziekenfonds, zijn geen onderneming in het kader van de verplichte 6

7 ziekteverzekering. Als ze andere activiteiten aanbieden, zoals het aanbieden van een verzekering of een reis, is een commerciële activiteit, waar men als een onderneming wordt beschouwd. Hetzelfde geldt bij een universiteit, de lessen zijn geen commerciële activiteiten, het aanbieden van lunchen is dat wel en in het kader hiervan is een universiteit een onderneming. BKK MOBIL OIL: ziekenfonds voert reclame, men vindt deze misleidend en men stelt een vordering in. BKK zegt dat dit niet kan, want ze zijn geen onderneming. Men baseert zich op het klassieke criterium, want ze bieden gewoon de verplichte ziekteverzekering aan. HVJ stelt dat zelfs wanneer ze een taak van algemeen belang uitvoert, ze toch als een onderneming kunnen worden gezien. Kunnen we die interpretatie van het HVJ ook gebruiken voor andere richtlijnen? Het HVJ sprak zich hier nog niet over uit, de meeste RL gaat er wel van uit dat het HVJ een uniform ondernemingsbegrip zal hanteren en de opsplitsing tussen taken van algemeen belang en commerciële activiteiten niet meer zal moeten doorvoeren. Diegene die handelt met een entiteit die taak van algemeen belang uitoefent, is de zwakkere partij en is dus consument, de tegenpartij is logischerwijze een onderneming. III. Beoefenaars van Vrije Beroepen Er is een afzonderlijk boekdeel voorzien. De beoefenaren van vrije beroepen kunnen gezien worden als ondernemingen. Ze worden op geen enkele wijze uitdrukkelijk uitgesloten van boek 6. Toch is er een extra boek ingevoerd, dat moet worden gezien als een lex specialis op boek 6. Dit boek geldt enkel wat betreft de prestaties die kenmerkend zijn voor vrij beroep. Het is vreemd dat er een bijzondere wet is in hetzelfde wetboek, dit is het resultaat van sterk lobby werk. Een vrije beroeper kan dus zowel onder boek 6 als onder boek 14 valt, als een apotheker u Dafalgan verkoopt, valt hij onder 14, als hij zonnecrème verkoopt, valt hij onder 6. De vrije beroeper moet meer dan een cliënt hebben en vaak onderworpen zijn aan permanente vorming. Er moet een tuchtorgaan zijn, bij of krachtens de wet. Er kan dus ook bij KB voorzien worden in een tuchtorgaan. Vb voor zelfstandige psychologen. Wat met verschillende activiteiten van gerechtsdeurwaarders? Als hij beslag legt, dan is dat in het kader van zijn vrij beroep. Als hij overgaat tot minnelijke invordering van schulden, dat is een economische activiteit, die ook door anderen kan worden uitgeoefend? Voor de minnelijke invordering kan hij onder boek 6 vallen, maar discussie. Wat met geneesheren die als WN tewerkgesteld zijn in het ziekenhuis? Verhindert niet zijn kwalificatie als vrije beroeper. Hierover ook veel discussie. Wat met tandartsen en kinesisten? Zijn geen uitoefenaar van vrij beroep, want geen tuchtorgaan. Vallen dus onder boek 6. Stel dat je voorziet in een tuchtorgaan voor kiné, maar is dat een intellectuele prestatie en niet eerder een materiële prestatie? Discussie! Apothekers: afhankelijk van wat ze verkopen vallen ze onder een ander boek. Het is dus nodeloos moeilijk en ingewikkeld te zijn, ze waren beter ook gewoon onder boek 6 gebleven. C. Territoriaal Toepassingsgebied 1. Contractuele Aspecten Waarom onderscheid tussen contractuele en niet- contractuele aspecten? Voor de contractuele aspecten ligt de verwijzingsregel vervat in de Rome I verordening en voor de niet- contractuele aspecten ligt deze in de Rome II verordening. 7

8 I. Rome I verordeningà Bijzondere verwijzingsregel Er bestaat een bijzondere verwijzingsregel met betrekking tot consumentenovereenkomsten. Dit is een bijzondere regel met als doel de bescherming van de consument. Je moet eigenlijk een onderscheid gaan maken, afhankelijk van de vraag of er al dan niet een rechtskeuze is gemaakt in het contract. Stel dat een Belgische consument een goed aankoopt bij een Duitse verkoper. Kan die Belgische consument zich beroepen op zijn eigen materieelrechtelijke bescherming die in het Belgische recht ligt vervat? Er zijn twee hypotheses. Ten eerste is er deze waarbij in het contract geen rechtskeuze is gemaakt en dus niet is bepaald welk recht van toepassing is op de overeenkomst. In een dergelijke situatie zegt Rome I dat men toepassing maakt van het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. Ten tweede is er de mogelijkheid waarin het contract voorziet dat het Duits recht van toepassing is. Verkopers gaan er over het algemeen voor gaan opteren dat men zich op het eigen recht gaat kunnen beroepen. Die keuze voor het Duitse recht gaat echter geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de Belgische consument om zijn eigen bescherming in te roepen (althans de dwingende bepalingen van het land van de consument, maar inzake consumentenrecht zijn alle bepalingen dwingend). De consument zal dus steeds beroep kunnen doen op het Belgische consumentenrecht wanneer dat recht hem bijkomende bescherming biedt. Zou het niet makkelijker zijn wanneer Rome I gewoon zou zeggen dat altijd het recht van het land van de consument van toepassing is? Neen, want in ons voorbeeld zou de consument zich ook kunnen beroepen op het Duitse recht. De consument heeft eigenlijk keuze om het recht van het land te kiezen dat het meeste bescherming biedt. II. Bijzondere verwijzingsregel niet van toepassing Voorgaande regel geldt maar wanneer er aan de voorwaarden van artikel 6 Rome I verordening is voldaan. Wanneer dat niet is moet men zich baseren op artikel 3 en 4 van de Rome I verordening. Deze artikelen zeggen dat het recht van de land van de verkoper zal worden toegepast indien er geen rechtskeuze is gemaakt. Als de bijzondere verwijzingsregel niet van toepassing is gaat de consument zich in principe niet op zijn eigen recht kunnen beroepen. Want ofwel zal er rechtskeuze zijn (verkoper kiest voor eigen recht), ofwel objectief aanknopingspunt. III. Toepassingsvoorwaarden voor bijzondere verwijzingsregel inzake consumentenovereenkomsten In de eerste plaats dient er sprake te zijn van een consument. Een overeenkomst moet worden gesloten tussen een professioneel en een consument of tussen een onderneming en een consument. Het HvJ heeft het begrip consument in het kader van het IPR eng ingevuld. Pas als het professionele gebruik van een goed te verwaarlozen of irrelevant is, kan men ook als consument gezien worden. (zie boven: arrest Gruber) Ook moet de onderneming moet haar activiteiten ontplooien in het land van de consument (Duitse ON heeft hier een vestiging, of een Duitse ON gebruikt vertegenwoordigers in België die huis aan huis contracten gaan sluiten) OF dat de buitenlandse ON haar activiteiten op België richt met om het even welk communicatiemiddel. Deze laatste regel is natuurlijk zeer belangrijk. Wanneer contracten op internet worden gesloten hoeft het dus niet noodzakelijk te gaan om een Belgische onderneming. 8

9 Hoe men dat richten op precies gaan interpreteren? PAMMER/ALPENHOF (rederij/hotel): HvJ zegt dat men zich richt op het land van de consument, wanneer men als ON reeds voorafgaand aan het sluiten van het contract, de bedoeling had om contracten te sluiten met consumenten uit een welbepaald land. De buitenlandse onderneming moet dus reeds de intentie/wil hebben gehad om met Belgische consumenten te contracteren nog voor ze effectief contact heeft gehad met een Belgische consument. Dat kan ofwel blijken uit een uitdrukkelijke verklaring van de onderneming ( wij verkopen ook aan Belgische consumenten ) of deze kan ook impliciet zijn. Dat kan blijken uit allerlei factoren, waarbij HvJ een opsomming geeft met voorbeelden van situaties: - Het gebruik van een toplevel domeinnaam.be à een Franse ON heeft bijvoorbeeld naast zijn.fr site, ook een.be naam; ook het gebruik van een.com domeinnaam is volgens het HvJ een teken dat men zich niet alleen tot de consumenten van het eigen land richt; Het vermelden van een internationaal kentekennummer bij een telefoonnummer; Het gebruik van de taal à een Franse onderneming heeft niet alleen Franstalige versie van haar website, maar ook een Engelstalige. Daaruit kan men afleiden dat die Franse onderneming zich niet uitsluitend tot Franse consumenten richt, maar ook tot consumenten uit andere landen zoals bijvoorbeeld Britten. Als echter een Britse ON enkel een Engelstalige website heeft, kan men daar niets uit afleiden, ook al spreekt de helft van de wereldbevolking Engels. Men moet eigenlijk gaan kijken of men voorziet in een taal die normaal in het land van de onderneming zelf niet wordt gesproken; Het vermelden van een andere munteenheid dan diegene die wordt gebruikt in het land van de onderneming. Als er enkel de munteenheid euro wordt vermeld, wil dit niet zeggen dat men zich richt tot alle inwoners van de Eurozone. Ook hier weer moet men gaan kijken of men een munteenheid vermeldt die in het land van de onderneming niet wordt gebruikt. Stel dat je een advies moet geven aan een onderneming die goederen wil verkopen aan consumenten uit de BeNeLux, Frankrijk en de UK, maar men wil NIET verkopen aan consumenten uit Griekenland/Spanje/Italië. Men begint dus met het opmaken van een website: munteenheid euro/pond, taal Engels, Frans/ internationaal telefoonnummer à Welk risico gaat hier ontstaan? Wat als een Griekse consument een erin slaagt een contract af te sluiten met de onderneming? Zal hij zich op zijn eigen consumentenrecht kunnen beroepen? Als men de website gaat bekijken, zal het HvJ eruit afleiden dat men zich richt tot verschillende landen. Dit wil de wetgever nu net gaan vermijden. Hoe doe je dat? Men zal een soort van disclaimer gaan gebruiken waarin men aangeeft dat men zich niet richt tot welbepaalde landen. Wordt dit aanvaard? Het Hof heeft zich er nog niet moeten over uitspreken maar in het arrest Pammer/Alpenhof geeft de advocaat- generaal aan dat deze soort disclaimers kunnen gebruikt worden. De enige voorwaarde is dat de onderneming dan ook de nodige stappen onderneemt om te voorkomen dat het afsluiten van een contract voor die consument mogelijk is. (vb: vragen naar leveringsadres van consument en bij de opties enkel landen vermelden waarin levering mogelijk is). Het HvJ heeft gezegd dat opdat de bijzondere verwijzingsregel van toepassing zou kunnen zijn, het niet noodzakelijk is dat de overeenkomst op afstand wordt gesloten. Stel dat 9

10 iemand uit Luik een contract sluit met een Duitse onderneming, omdat die persoon naar de Duitse onderneming gaat op basis van een website waarin het zeer duidelijk is dat die ON zich ook tot Belgische consumenten richt. (Arrest MÜHLLEITNER/YUSUF) De consument moet ook niet gaan bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen het zich richten tot consumenten op het Belgisch grondgebied en het sluiten van het contract. De consument kan zich dus toch nog op de bijzondere verwijzingsregel gaan beroepen wanneer die persoon gewoon naar de Duitse onderneming rijdt en daar een aankoop doet. De bewijslast voor de consument zou volgens het HvJ anders te zwaar worden. Hoe gaat men in hemelsnaam gaan bewijzen dat men naar Duitsland is gereden ingevolge het bezoek aan website waar men dan ontdekt heeft dat die onderneming zich tot het Belgisch grondgebied richt? (Arrest LOKMAN EMREK/VLADO SABRANOVIC) 2. Precontractuele Aspecten De bescherming van de consument geschiedt heel vaak door aan de onderneming precontractuele informatieverplichtingen op te leggen. Wanneer deze verschillen van land tot land is het natuurlijk belangrijk om te weten welk recht van toepassing is. In artikel 12 van de Rome II verordening gaat men eigenlijk gewoon gaan verwijzen naar Rome I. Via de verwijzingsregel uit Rome II komen we toch weer uit bij de verwijzingsregel van Rome I. 3. Handelspraktijken Het is maar wanneer we te maken krijgen met handelspraktijken wanneer we effectief Rome II gaan moeten toepassen (artikel 6 Rome II) à Recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad. Wanneer dus een buitenlandse onderneming misleidende reclame voert in België zal het Belgisch consumentenrecht worden toegepast omdat men zich richt op het land van de schade of waar er schade zou kunnen zijn. Het feit dat de Richtlijn consumentenrecht gebaseerd is op maximale harmonisatie, is die verwijzingsregel natuurlijk relatief. De verwijzingsregel beperkt zich dus tot gebieden waarvoor de maximale harmonisatie niet geldt, zoals financiële diensten en onroerende goederen. 10

11 H2: Informatie aan de consument en prijsaanduiding A. Informatie 1. Wat? I. Hoeveelheidsaanduiding (Artikel VI. 11 e.v. WER) II. Etikettering, gebruiksaanwijzingen en garantiebewijzen (Artikel VI. 8 WER) a. Voor de gemiddelde consument begrijpelijke taal Vroeger was het voorschrift dat daaromtrent vervat lag in de WMPC, strenger. De elementen dienden gesteld te zijn in de taal van het taalgebied waar het product op de markt werd gebracht. Die Belgische regeling is geschrapt ingevolge RS van het HvJ. Men meende dat de vereiste van taal die gesproken werd in desbetreffend gebied, in strijd was met het principe van vrij verkeer. Een van de zaken waarover het ging was een procedure die was ingesteld tegen Danone. Zij verkochten yoghurt à la grèque, maar daarin stond Made in Spain. Made in Spain is geen Nederlands, dus schending van de wet. Men kan toch moeilijk gaan zeggen dat die problematisch is. Dergelijke regeling is dus disproportioneel met de inperking van het vrij verkeer dat dit met zich teweege brengt. b. Gelet op het taalgebied waar de goederen of diensten worden aangeboden 2. Algemene informatieplicht (Artikel VI. 2 WER) I. Toepassingsgebied Er geldt een algemene informatieverplichting bij: a. Overeenkomsten tussen ondernemingen en consument b. Producten c. Uitgesloten: overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten Bij deze categorieën gelden specifieke informatieverplichtingen die veel omvangrijker is dan de algemene informatieverplichting. d. Informatieverplichting geldt niet indien de informatie reeds duidelijk blijkt uit de context II. Voorwerp van de informatie a. Belangrijkste kenmerken van het product: Identiteit van de onderneming, totale prijs, wijze van betaling en levering, herinnering wettelijke garantie, duur overeenkomst, opzegmogelijkheden. Bij producten met digitale inhoud moet men informatie geven over de functionaliteit en interoperabiliteit (vb. wanneer men een spelletje voor PS 3 koopt, moet erop vermeld staan of dit al dan niet nog werkt op een PS 2). Men moet de consument wel herinneren aan de wettelijke garantie, maar men mag dat niet teveel in de verf zetten. Indien men dit te zeer benadrukt kan men hem verwijten dat de garantie wordt voorgesteld als een onderscheidend kenmerk (staat op de zwarte lijst). In de 11

12 RL Consumentenkoop die de garantie heeft ingevoerd, wordt dit nergens vereist, maar in de RL CR wel. b. Verkoopvoorwaarden (niet in RL CR) Men moet de consument informeren over de algemene voorwaarden. In de RL CR staat dit niet vermeld, want dit is een gebied dat door de RL CR wordt bestempeld als niet vervat in de maximale harmonisatie. Het is vooral een bevestiging vna wat resulteert uit het gemeen recht. Opdat de algemene voorwaarden zouden uitmaken van het contract, moet men de redelijke mogelijkheid hebben gehad er kennis van te nemen. c. Rechten en plichten door wet bepaald? Houdt de RL in dat de onderneming de consument dient te informeren omtrent zijn rechten en plichten. Dit geldt voor de wettelijke garantie, maar ook voor andere rechten en plichten? Iedereen wordt geacht de wet te kennen, zo meende het HvB, dus consumenten moeten niet specifiek worden geïnformeerd over hun wettelijke rechten en plichten. Het ging in deze zaak over vliegtuigtickets. Daarop stond dat de bepalingen van het toenmalige verdrag van Warschau van toepassing was, waarin aansprakelijkheid wordt beperkt voor verlies van bagage. De consument zei dat hij die informatie slechts had gekregen samen met het vliegtuigticket en niet voorafgaand, zoals toen artikel 4 van de WMPC dit vereiste. Men was dus niet geïnformeerd over die aansprakelijkheidsbeperking en houdt dus miskenning in. Het HvB Brussel zegt dat dit geen miskenning is want het gaat hier om een aansprakelijkheidsbeperking volgend uit een verdrag. Iedereen wordt geacht de wet te kennen dus houdt dit geen miskenning in. Wordt dit vandaag nog toegepast? Men moet rekening houden met de rechtspraak van het HvJ à ZAAK INVITEL- Het beding maakte melding van het feit dat de telecomoperator de prijs eenzijdig kon wijzigen, maar maakt geen melding dat de consument het contract in dat geval eenzijdig kon opzeggen. De vereiste van duidelijkheid kan met zich meebrengen dat men de consument moet informeren over de rechten die de consument heeft op basis van nationaal recht. Het beding was niet voldoende duidelijk voor de consument. Het arrest gaat hier niet over artikel 2. Het heeft geen rechtstreekse band met de informatieverplichting. Het maakt gewoon duidelijk dat de informatie die men geeft in een beding, een belangrijk oordeel kan vormen over het al dan niet oneerlijk karakter van een beding. III. Tijdstip waarop informatie verstrekt moet worden Voor de consument gebonden is. Het is een precontractuele informatieverplichting zonder formele voorschriften. De wijze waarop dit gebeurt is dus volledig vrij. Men moet er natuurlijk wel over waken dat bewijslevering mogelijk is over het naleven van de plicht. 12

13 IV. Wijze waarop informatie verstrekt moet worden a. Duidelijk en begrijpelijk b. Schriftelijk, elektronisch of mondeling V. Schuldenaar van de informatie: onderneming VI. Sanctionering a. Geen specifieke sanctie Er wordt niet voorzien in een administratiefrechtelijke, strafrechtelijke of civielrechtelijke sanctie. Die bepaling heeft dus weinig body. Er zijn natuurlijk wel wat andere sancties die men kan hanteren. b. Artikel VI. 38 WER (misleiding door ommissie?) c. Gemeen recht Heeft men bepaalde contractvoorwaarden niet vermeld, dan ken men hierdoor niet verbonden worden. Heeft men schade opgelopen? Wanneer men fout en causaal verband kan bewijzen kan men aanspraak maken op een schadevergoeding. VII. Verhouding artikelen VI. 2 en VI. 8 WER a. Artikel VI. 2 WER Bepaalt welke informatie verstrekt moet worden. b. Artikel VI. 8 WER Bepaalt in welke taal bepaalde door Artikel VI. 2 WER voorgeschreven informatie verstrekt moet worden in een voor de consument begrijpelijke taal. B. Verplichting tot Prijsaanduiding (valt weg voor vak Consumentenbescherming) Prof wil alleen benadrukken voor 2 e master- studenten, dat de regeling voor aankondiging van prijsvermindering ook op grond van hetzelfde Arrest Commissie tegen België onverenigbaar is met de RL OHP. Dit betekent dat de regels die vervat liggen in boek VI. WER niet kunnen worden toegepast door de rechter. De aankondiging mag niet algemeen misleidend zijn. Men gaat proberen om een aantal richtlijnen op te stellen, waarbij ambtenaren zich daardoor kunnen laten leiden. Dit mogen echter gen bindende normen zijn, want dan zit men met het probleem dat dit weer strijdig kan zijn met de RL Oneerlijke Handelspraktijken. 13

14 1. Toepassingsgebied I. Onderneming II. Consument III. Goederen IV. Diensten (Artikel VI.3 WER geldt enkel voor homogene diensten) a. Niet homogene diensten: bestek (KB 30/6/1996 betreffende prijsaanduiding producten, diensten en de bestelbon) V. Te koop aanbieden a. Quid reclame? (Artikel VI. 6 WER) b. Artikel VI.3 geldt niet bij openbare verkoop 2. Artikel VI. 3 WER I. Hoe? a. Schriftelijk Quid elektronisch? b. Ondubbelzinnig c. Leesbaar en goed zichtbaar (bij uitstalling goederen en bij homogene diensten) d. Let op: KB 30/6/1996 Producten Aanduiding verkoopprijs Aanduiding per meeteenheid Homogene diensten II. Toepassing in de Rechtspraak a. Gebruik scanners (Brussel 21/3/2006, JB HP 2006, 32) b. Reisbrochures à Berekening Prijs c. Prijslijst op de toonbank d. Verschillende prijzen 3. Artikel VI. 4 WER I. Totale prijs of totale tarief a. BTW (ook voor niet- homogene diensten) 14

15 b. Taksen (via onderneming te betalen) c. kosten die moeten worden bijbetaald Verplicht Bedrag niet door consument beïnvloed kan worden 3. Artikel 6 WMPC I. Toepassingen in de Rechtspraak a. Dossierkosten en reserveringskosten b. Luchthaventaksen c. Taksen ter plaatse te betaalbaar 15

16 H3: Onrechtmatige Bedingen De regelen inzake onrechtmatige bedingen zijn van fundamenteel belang in de praktijk. De kans dat men als jurist ooit te maken krijgt met deze regeling, is bijna 100%. Heel vaak worden die regelen ook miskend. Men denkt vaak dat wanneer er regels in de wet voorzien zijn, deze ook door ondernemingen worden gerespecteerd. De redenen daarvoor zijn vaak verschillend: bij kleine ondernemingen is het vaak uit onwetendheid (ze stellen hun algemene voorwaarden zelf op, gebaseerd op een of ander model dat ze ergens gevonden hebben). Anderzijds is het bij grote ondernemingen zelden dat het met onwetendheid te maken heeft. Grote ondernemingen beschikken over een eigen juridische dienst waar men alle rechtmatige informatie kan verkrijgen. à Schrijnend verhaal over Belgische distributie- netbeheerders: zij vallen onder de regeling van onrechtmatige bedingen in geval van afsluitingscontracten tussen die onderneming en de consument. In die algemene voorwaarden staat er dat zo n beheerder enkel aansprakelijk is voor schade die het rechtstreeks gevolg is van de aan de netbeheerder toerekenbare fout. Dit is duidelijk een onrechtmatig beding omdat een netbeheerder wordt beschouwd als producent en dat de wet productaansprakelijkheid voorziet in een objectieve aansprakelijkheid. Vanaf het ogenblik dat een product gevaarlijk is, ben je aansprakelijk als producent ongeacht dit te wijten is aan een fout. In 2011/2012 werd geoordeeld door het HvB van Antwerpen dat dit een onrechtmatig beding is. Er is tot op de dag van vandaag slechts 1 netbeheerder die zijn reglementering heeft aangepast. Dit is dus geen geval van onwetendheid, maar een opzet. De netbeheerder die het dan wel heeft aangepast heeft in zijn voorwaarden geschreven: wij zijn enkel aansprakelijk voor de aan ons toerekenbare fout, onverminderd de rechten die de consument kan laten gelden op grond van de wet productaansprakelijkheid. Ook deze aanpassing wordt als strijdig beschouwd met de wet. A. Toepassingsgebied 1. Voor wie bedoeld? Het toepassingsgebied is beperkt voor de relatie onderneming- consument. Met andere woorden, entiteiten die niet als een consument kunnen worden beschouwd in de zin van het WER, kunnen zich niet op deze regelen beroepen: vb. de kapper die een aantal stoelen koopt om die in zijn kapsalon te plaatsen en te gebruiken kan zich niet op de wet beroepen, omdat hij geen consument is. Dit is een verschil met wat geldt in Nederland en Duitsland. Niet- consumenten kunnen zich daar beroepen op de algemene toetsingsnorm inzake oneerlijke bedingen. In België kan dit niet omdat men in de wet, uitdrukkelijk, de regels beperkt heeft tot consumenten. De oneerlijke bedingen slaan op producten: RG, OG, diensten, rechten en verplichtingen à Elk type van contract tussen een onderneming/professioneel en een consument zal onder dit toepassingsgebied vallen. 2. Vereiste van een overeenkomst Er moet wel degelijk een contract bestaan tussen de onderneming en de consument. Stel dat de eigenaar van een woning (particulier en dus duidelijk consument) een overeenkomst sluit met een vastgoedmakelaar waarbij de makelaar de opdracht heeft om op zoek te gaan naar een koper voor die woning. Het spreekt voor zich dat dit een regeling is waarvoor de wet van 16

17 toepassing is (er is zelf in casu een bijzonder KB voor deze activiteiten). Op een bepaald moment zal die makelaar een koper vinden. Aangezien het gaat om een woning voor particulier gebruik, gaat het ook hier om een consument. Wat gebeurt er vaak in de praktijk? Die vastgoedmakelaar gaat die geïnteresseerde consument vaak een aankoopbelofte laten tekenen. Een aankoopbelofte waarin de consument zegt dat hij er zich toe verbindt het huis aan te kopen, op voorwaarde dat de verkoper zijn akkoord geeft. Dit gebeurt veelal omdat de koper zo gebonden is en de makelaar zelf meestal de bevoegdheid niet heeft om de koop af te sluiten. Wat is het doel van zo n aankoopbelofte? Wanneer de consument die de aankoopbelofte gedaan heeft toch afziet van zijn belofte en dus niet aan het contract voldoet, wordt vaak voorzien in een schadebeding waarbij de eventuele koper een vergoeding van X aantal procent moet betalen. Kan men dit schadebeding nu toetsen aan de regels inzake oneerlijke bedingen? Daarvoor moeten we eerst weten of er een overeenkomst bestaat tussen de vastgoedmakelaar en diegene die zich in die aankoopbelofte heeft verbonden. Het antwoord is evident: er is GEEN overeenkomst. Als er een contractuele overeenkomst bestaat is het tussen de verkoper en mogelijke koper à Zijn allebei consumenten en regels dus niet van toepassing. Het is pas wanneer men zo n aankoopbelofte zou doen ten aanzien van een professionele verkoper (vb: projectontwikkelaar) dat men de regelen inzake onrechtmatige bedingen wel kan gaan toepassen. De rechter kan natuurlijk wel het gemeen recht toepassen (1231 BW) waarin hij de mogelijkheid heeft om bovenmatige schadebedingen te gaan matigen. 3. Bedingen en voorwaarden Het is irrelevant dat over de bedingen die in het contract staan al dan niet onderhandeld werd, althans niet in België. In andere landen is de regeling beperkt tot individuele onderhandeling. Ook de aard van de overeenkomst heeft geen belang. Het maakt niet uit of het een zuiver contract betreft of het er een is van reglementaire aard. Dit betekent meteen dat de algemene voorwaarden van NMBS, distributienetbeheerders, perfect kunnen worden getoetst aan de wet inzake onrechtmatige bedingen. (bevestigd door het GwH) B. Voorvraag Rechten en plichten van de onderneming liggen vaak vervat in algemene voorwaarden, die door de tegenpartij wordt gebruikt. In eerste instantie moet men zich een soort voorvraag stellen: kan een onderneming zich eigenlijk wel beroepen op die algemene voorwaarden? 1. Bindende kracht van de algemene voorwaarden Stel dat een consument te laat betaalt en in de algemene voorwaarden is ten aanzien van die consument een schadebeding opgenomen. Alvorens dat schadebeding uit te voeren, moet vanuit het gemeen recht wel worden bewezen dat de algemene voorwaarden de contracts- relatie zijn binnengedrongen. Hoe gebeurt dit en wie moet dit bewijzen? Aan welke voorwaarden moet zijn voldaan? Hiervoor moet aan drie voorwaarden zijn voldaan. Men moet voorafgaand (tijdsvoorwaarde) aan het contract de wederpartij (consument) hiervan op redelijke wijze kennis van hebben gegeven en de wederpartij moet deze ook hebben aanvaard. 17

18 I. Redelijke mogelijkheid tot kennisname Men moet als onderneming niet bewijzen dat de consument effectief kennis heeft gekregen van de algemene voorwaarden. Men moet zelf niet bewijzen dat men de algemene voorwaarden effectief aan de consument heeft overhandigd. Er moet enkel een redelijke kennisname kunnen worden bewezen. Stel dat een onderneming haar algemene voorwaarden op een website heeft staan. Wanneer is dan aan de vereiste van redelijke kennisname voldaan? - Er moet een duidelijke vermelding gebeuren en de persoon in kwestie moet toegang hebben tot het internet. Men moet dus ook rekening gaan houden met de wijze waarop een contract tot stand is gekomen. Bij een bestelling op internet zou men in de loop van het proces ergens de mogelijkheid moeten geven om de algemene voorwaarden te lezen. wanneer men echter bij een telefonische aankoop of een fysieke aankoop verwijst naar de algemene voorwaarden op internet is dit niet voorafgaand aan de koop gebeurd. - Algemene voorwaarden moeten ook op eenvoudige wijze consulteerbaar zijn. Ryanair voorzag vroeger niet in de mogelijkheid om de algemene voorwaarden in hun totaliteit (in een keer) te lezen. Men moest altijd verder klikken en verschillende webpagina s openen. Dit sluit dus niet aan bij het eenvoudig beschikbaar zijn van de algemene voorwaarden. - Algemene voorwaarden moeten ook duidelijk leesbaar zijn. Meer en meer zie je dat men in RS en RL niet alleen de formele leesbaarheid gaat vereisen (kleine lettertjes, donker papier, lichte schrijfkleur), maar ook gaat hameren op de verstaanbaarheid van bedingen, zo ook bij de vaststelling van een kennelijk onevenwicht. Een doorsnee burger, die niet juridisch geschoold is moet begrijpen wat er in de algemene voorwaarden staat. Er moet dus in verstaanbare taal gecommuniceerd worden en niet in juridisch vakjargon. Wat doe je met de algemene voorwaarden van ziekenhuizen? Ziekenhuisfacturen worden regelmatig te laat betaald. In de algemene voorwaarden van ziekenhuizen zijn er ook weer schadebedingen terug te vinden die voorzien in een vergoeding bij zo n te laat betaalde factuur. Maken zo n bedingen wel deel uit van het contract? Er is een heel groot probleem bij spoedopnamen: men zal een patiënt wellicht eerst behandelen, alvorens hem eerst van de algemene voorwaarden te laten kennisnemen. Ziekenhuizen vallen, volgens Cassatie, ook onder dezelfde voorwaarden, voor alle mogelijke opnamen. Dit wil dus zeggen dat een ziekenhuis zich bij spoedopnames niet kan beroepen op haar algemene voorwaarden. Professor Steennot vindt dat er een verschil moet zijn tussen verschillende ziekenhuisopnames. Het lezen van de algemene voorwaarden na de opname schaadt ook een consument niet, want als de consument is bekomen en hij de algemene voorwaarden kan lezen, is hij ook voldoende geïnformeerd en die ziekenhuisfactuur komt niet onmiddellijk. II. Voorafgaand aan totstandkoming De consument moet de mogelijkheid hebben om kennis te nemen van de algemene voorwaarden, vooraleer het contract tot stand komt. Wanneer is het contract juridisch gezien tot stand gekomen? Wanneer is er wilsovereenstemming bereikt? 18

19 Persoon laat hall schilderen door een schilder. Schilder komt langs, meet de oppervlakte op en stuurt achteraf een mailtje dat hij bereid is om de hall te schilderen voor een bepaalde prijs. De hall wordt geschilderd en achteraf komt een factuur met daarop een aantal factuurvoorwaarden. In een van die voorwaarden stond dat er een forfaitaire schadevergoeding moet worden betaald van 10% bij laattijdige betaling. Wat is er met dit beding? Het zou niet tegenwerpelijk zijn, aangezien men pas kennis krijgt van die algemene voorwaarden bij het krijgen van de factuur. Is het dan niet, dat men de factuur moet protesteren, omdat men niet akkoord gaat met de algemene voorwaarden? Dit geldt alleen voor een handelaar, maar niet voor een consument. De consument zal dus niet verbonden zijn tot de bedingen op de factuur. Een ander voorbeeld is wanneer een parkeergarage zich wil exonereren voor aansprakelijkheid bij bepaalde schadegevallen die aan wagens gebeuren. Het bord hiervoor zou duidelijk zichtbaar moeten zijn bij het binnenrijden van de garage (wanneer er dus nog kans is om zich om te draaien). Wanneer het exoneratiebeding aan de betaalautomaat hangt, kan hiervan pas worden kennis genomen wanneer men betaalt en is dit te laat. III. Aanvaarding: uitdrukkelijk of stilzwijgend? Dit gebeurt uitdrukkelijk of stilzwijgend wanneer de consument op redelijke wijze kennis heeft gekregen en de algemene voorwaarden niet protesteert. Hier zijn bijna nooit problemen mee. IV. Problematiek stijlclausule Wat doen verstandige ondernemingen? Die gaan er over waken dat ze niet in de problemen komen met betrekking tot de voorafgaandelijke redelijke kennisname en aanvaarding van de algemene voorwaarden. Wat staat er meestal vooraleer mensen hun klik tot akkoord geven, of boven de handtekening? Vaak staat er gelezen en goedgekeurd of ik verklaar de algemene voorwaarden te hebben gelezen en deze uitdrukkelijk te aanvaarden. Wat is de waarde van zo n stijlclausule? De rechtspraak aanvaardt de geldigheid ervan als ze voldoende duidelijk zijn. Wat zegt artikel VI.83, 21 WER? Men mag de bewijslast niet omkeren. Contractuele clausules die de bewijslast van onderneming naar consument verschuiven zijn nietig en verboden. à ik verklaar de algemene voorwaarden te hebben gelezen en deze te aanvaarden. Is dit een omkering van bewijslast? Is het niet aan de onderneming om te bewijzen dat er een mogelijkheid tot kennisname is geweest en de consument tot aanvaarding ervan is overgegaan? Deze argumentatie is mogelijk aangezien de verenigbaarheid van zo n stijlclausules met het artikel nogal betwistbaar is. Het Hof heeft zich hier echter nog niet moeten over uitspreken. C. Toepasselijk Recht 1. Gemeen Recht Het gemeen recht biedt slechts zeer beperkte toetsingsmogelijkheden. Er is onder andere artikel 1231 BW dat de verhouding tussen ondernemingen onderling bespreekt en waarbij een rechter bovenmatige schadebedingen KAN matigen. 19

20 I. Bepaald op bepaalbaar voorwerp Kan een onderneming zich in verhouding tot een andere onderneming het voorhouden in zijn algemene voorwaarden om eenzijdig wijzigingen aan het contract aan te brengen? Ja, volgens de theorie van de praktijkbeslissing kan dit. Zo een wijziging kan wel marginaal door de rechter getoetst worden. Men mag het recht hierop dus niet op kennelijk onredelijke wijze gebruiken. In het consumentenrecht is dit helemaal anders. De wet op onrechtmatige bedingen verzet zich tegen eenzijdige wijzigingen. Kan een onderneming zich het recht voorbehouden om algemene voorwaarden te bedingen? Wanneer het geen consument is, is dit perfect mogelijk want de rechter kan altijd toetsen. Zo ook, wanneer we exoneratiebedingen van dichterbij gaan bekijken. Men kan de aansprakelijkheid gaan uitsluiten of beperken. Bij toepassing van gemeen recht is dit nietig wanneer de bedingen een exoneratie bevatten voor eigen opzet of voor datgene wat de essentie van de overeenkomst uitmaakt. Stel dat een drinkwatermaatschappij een beding opneemt in haar algemene voorwaarden dat ze niet aansprakelijk kan worden gesteld als ze geen drinkwater kan voorzien. Dit is duidelijk een voorbeeld van een nietig beding, aangezien het voorzien van drinkwater de essentie van de overeenkomst bevat. Dit kan niet, noch tegenover professionele entiteiten en zeker niet tegenover consumenten. Men kan ook, in het kader van een laattijdige levering, niet de aansprakelijkheid uitsluiten als men niet kan leveren tot wat men zich contractueel heeft verbonden. Ook hier zou men de essentie wegbedingen. Men kan wel de aansprakelijkheid uitsluiten voor wanneer de levering op zich laattijdig zou zijn. Men kan zich niet exonereren voor eigen opzet, maar wel voor eigen fout. Kan dit ook voor eigen opzettelijke fout voor personen waarop beroep wordt gedaan vanwege hun professionele activiteiten? In het consumentenrecht is men strenger: de aansprakelijkheid uitsluiten tegenover consumenten wordt veel strikter aangepakt dan tegenover professionele entiteiten. II. Goede trouw Kan men als onderneming in verhouding tot een andere onderneming zeggen dat een beding strijdig is met de goede trouw? Men moet een onderscheid gaan maken tussen de derogerende en beperkende werking van de goede trouw. De derogerende werking van de goede trouw wordt door Cassatie niet aanvaard. Men kan een beding in beginsel niet gaan nietig verklaren omdat het in strijd is met de goede trouw an sich. Het loutere argument van strijdigheid met goede trouw aanvaardt men dus niet. Wat aanvaardt men wel? De beperkende werking van de goede trouw, wat eigenlijk gelijk is aan het verbod op rechtsmisbruik. Men kan dus een beding nietig laten verklaren op een wijze die strijdig is met de goede trouw, maar wel enkel wanneer de onderneming die goede trouw op kennelijk onredelijke wijze heeft misbruikt. 2. Boek VI Wetboek Economisch Recht Men werkt via een algemene toetsingsnorm (verbiedt bedingen die een kennelijk onevenwicht creëren tussen rechten en plichten van partijen) en een lijst met onrechtmatige 20