Artikelen. Pensioengevolgen van een ontslag. Prof. dr. E. Lutjens 1. Einde arbeidsovereenkomst, einde pensioenregeling? De pensioenregeling

Transcriptie

1 Prof. dr. E. Lutjens 1 Artikelen Pensioengevolgen van een ontslag 2 Het einde van de arbeidsovereenkomst beëindigt niet alleen de loonbetalingsplicht, maar veelal ook de deelneming in de pensioenregeling waarin de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst deelnam. Het einde van de deelneming in de pensioenregeling impliceert een beëindiging van de verwerving van pensioenaanspraken. Dat is een belangrijk evenement in de pensioen-life-cycle. Het einde van de deelneming roept diverse belangrijke vragen op inzake het behoud en de bescherming van pensioenaanspraken. Dit artikel behandelt de vraag of en zo ja welke pensioenaanspraken behouden blijven, waar nog pensioenschade aanwezig kan zijn en of en in welke mate in toegekende vergoedingen wegens het einde van de arbeidsovereenkomst in de rechtspraak met de pensioenschade rekening wordt gehouden. De pensioenregeling Pensioenovereenkomst De in dit artikel bedoelde pensioenregeling is de pensioenregeling gebaseerd op een pensioenovereenkomst als bedoeld in de Pensioenwet. 2 De pensioenovereenkomst is de overeenkomst tussen werkgever en werknemer als onderdeel van de arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling betreffende pensioen. 3 Het bestaan van een arbeidsovereenkomst is een noodzakelijke bestaansvoorwaarde om een pensioenovereenkomst in de zin van de Pensioenwet tot stand te brengen: zonder arbeidsovereenkomst geen pensioenovereenkomst. Verplichte deelneming Onder de pensioenregeling versta ik mede de pensioenregeling die op de werknemer van toepassing is krachtens de verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000) of krachtens de verplichte deelneming voor overheidswerknemers in het Pensioenfonds ABP (krachtens de Wet privatisering ABP). De rechtsbetrekking tussen een werkgever en werknemer die voortvloeit uit die verplichte deelnemingen stelt de Pensioenwet overigens met een pensioenovereenkomst gelijk (art. 2 lid 2 PW). 1 Prof. dr. E. Lutjens is advocaat bij DLA Piper N.V. en hoogleraar Pensioenrecht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam, verbonden aan het VU Expertisecentrum Pensioenrecht. 2 Wet van 7 december 2006, Stb. 2006, 622. De Pensioenwet geeft regels inzake de bescherming van pensioenaanspraken die resulteren uit een door een werkgever en werknemer gesloten pensioenovereenkomst. 3 Zie E. Lutjens, De pensioenovereenkomst, hfdst.3,in:e.lutjens(red.), Pensioenwet, analyse en commentaar (3 e druk), Deventer: Kluwer Einde arbeidsovereenkomst, einde pensioenregeling? Deelnemer en gewezen deelnemer Voordat ik de pensioengevolgen van het einde van de deelneming in een pensioenregeling bespreek, sta ik eerst stil bij de vraag wanneer die situatie van einde deelneming zich voordoet. Daar is reden voor omdat het einde van de arbeidsovereenkomst niet noodzakelijk en automatisch samenvalt met het einde van de deelneming. Dat volgt uit de definities van de begrippen deelnemer en gewezen deelnemer, in art. 1 PW. Deelnemer is: de werknemer of gewezen werknemer die op grond van een pensioenovereenkomst pensioenaanspraken verwerft jegens een pensioenuitvoerder. Gewezen deelnemer is: de werknemer of gewezen werknemer door wie op grond van een pensioenovereenkomst geen pensioen meer wordt verworven en die bij beëindiging van de deelneming een pensioenaanspraak heeft behouden jegens een pensioenuitvoerder. De bewoordingen van de definitie van deelnemer maken direct duidelijk dat ook de gewezen werknemer deelnemer kan zijn. De bewoordingen van de definitie van gewezen deelnemer maken duidelijk dat een werknemer gewezen deelnemer kan zijn. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst is wel een noodzakelijk entreebiljet om een pensioenovereenkomst aan te gaan, maar als men daarmee eenmaal als deelnemer het huis van de Pensioenwet is binnengegaan, verliest men de hoedanigheid van deelnemer niet (automatisch) doordat de arbeidsovereenkomst eindigt. Het criterium voor deelneming is niet het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst maar het voortduren van de verwerving van pensioenaanspraken. Zolang dat het geval is, is men deelnemer. Gelet op dit criterium, het verwerven van aanspraken, is het omgekeerd mogelijk dat de deelneming eindigt, hoewel de arbeidsovereenkomst voortduurt, omdat ondanks het voortduren van de arbeidsovereenkomst de verwerving van aanspraken eindigt. Dat blijkt ook hieruit dat de definitie van gewezen deelnemer mede de werknemer omvat. Wanneer einde deelneming? Vervolgens is dan de vraag wanneer zich de situatie van einde deelneming voordoet, indien het objectieve meetpunt van het einde van de arbeidsovereenkomst niet bepalend is. Niet bepalend, neen dat niet, maar feitelijk zal het einde van de arbeidsovereenkomst veelal toch samenvallen met het einde van de deelneming. De pensioenovereenkomst en de daaruit volgende deelneming in de pensioenregeling zijn verweven met de arbeidsovereenkomst. Het bestaan van de arbeidsovereenkomst (of publiekrechtelijke aanstelling) is, als gezegd, een voorwaarde (entreebiljet) voor het ontstaan van deelnemerschap in de pensioenregeling en veelal is de continuering van de deelneming (dan ook) aan het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst gekoppeld. Het uiteenlopen van einde arbeidsovereenkomst 4 Afl. 1 - januari 2013 Arbeidsrecht PPMG_T2_Arbeidsrecht <T2_125_ARB_1301_bw_proef :07> Pag. 0002

2 Artikelen pensioengevolgen van een ontslag en einde deelneming is als een afwijkende situatie te zien. Wanneer is daarvan sprake? Na het einde van de arbeidsovereenkomst kan de deelneming in de pensioenregeling voortduren omdat in de pensioenovereenkomst, sociaal plan of (andere) beëindigingsovereenkomst is bepaald dat de verwerving van pensioenaanspraken wordt voortgezet na het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook bij deelneming in een VUT-regeling of tijdens arbeidsongeschiktheid (terwijl de arbeidsovereenkomst is geëindigd) is vaak bepaald dat de pensioenverwerving doorgaat. De omgekeerde situatie, einde deelneming bij voortdurende arbeidsovereenkomst, kan zich voordoen indien er gedurende de arbeidsovereenkomst zich zodanige wijzigingen in de pensioenregeling of de functie voordoen, dat de deelneming in de pensioenregeling daardoor tot een einde komt. Overgang van onderneming Afzonderlijk ga ik in op de situatie van de overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW als oorzaak van het einde van de deelneming in een pensioenregeling. 4 Voor de rechten en plichten uit een pensioenovereenkomst geldt de regel van art. 7:663 BW: alle rechten en plichten uit bestaande arbeidsovereenkomsten gaan over op de verkrijger. 5 Voor de rechten en plichten uit een pensioenovereenkomst bevat art. 7:664 BW echter een aantal specifieke uitzonderingen. De overgang van rechten en plichten uit de pensioenovereenkomst geldt niet indien a. de verkrijgende werkgever dezelfde pensioenregeling die hij aan zijn eigen werknemers al had aangeboden, ook aanbiedt aan de overgenomen werknemers; b. op de overgenomen werknemers een verplicht bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is of wordt (zie ook art. 7:664 lid 2); en c. bij cao wordt afgeweken. Door toepassing van (een van) deze pensioenuitzonderingen zal er sprake zijn van beëindiging van de deelneming in de pensioenregeling van de overdragende werkgever, terwijl de overige rechten en plichten uit de bestaande arbeidsovereenkomsten wel behouden blijven. Behoud van opgebouwde aanspraken 4 In dit artikel kan ik slechts een enkel element aanstippen. Zie voor meer uitgebreide analyse: E. Lutjens, Overgang van ondernemingen: de pensioenrechten, Zutphen: Paris Dit is zo sedert 1 juli 2002, wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215, inwerkingtreding bij besluit van 17 mei 2002, Stb. 2002, 245. Daarvoor waren de pensioenrechten uitgezonderd van de overgang. Premievrije aanspraken De rechtsgevolgen van het einde van de deelneming zijn vastgelegd in art. 55 PW. Het uitgangspunt is dat de tijdens het deelnemerschap opgebouwde aanspraken op pensioen behouden blijven. Degene die pensioenaanspraken behouden heeft bij het einde van de deelneming is gewezen deelnemer (zie definitie van gewezen deelnemer, hierboven aangehaald). De betreffende aanspraken die behouden blijven noemt men wel de premievrije aanspraken. Alleen de aanspraken die zijn opgebouwd blijven behouden. De hieronder nader te bespreken voorwaardelijke aanspraken, alsmede de aanspraken die op risicobasis zijn verzekerd, vervallen evenwel bij het einde van de deelneming. Bij een verzekering op risicobasis bestaat alleen dekking zolang de deelneming in de pensioenregeling voortduurt. Aanspraken op ouderdomspensioen zullen altijd opgebouwd worden 6 en dus behouden blijven. De aanspraken op nabestaandenpensioen worden soms opgebouwd (en blijven dan voor zover opgebouwd behouden) en zijn soms op risicobasis verzekerd. Hoe de vormgeving is, hangt af van de pensioenregeling. Aanspraken op arbeidsongeschiktheidspensioen zijn bij mijn weten altijd op risicobasis verzekerd. Afhankelijk van pensioenkarakter De uitwerking van het uitgangspunt van behoud van opgebouwde aanspraken verschilt naargelang de pensioenregeling het karakter van een uitkeringsovereenkomst of kapitaalovereenkomst, dan wel een premieovereenkomst heeft. De uitkerings-, kapitaal- en premieovereenkomst zijn de drie karakters van een pensioenovereenkomst die de Pensioenwet kent. 7 Uitkerings- en kapitaalovereenkomst Bij een uitkerings- en kapitaalovereenkomst blijven de tot het moment van einde van de deelneming opgebouwde pensioenaanspraken behouden (art. 55 lid 1 PW) Bij de uitkeringsovereenkomst is dat een aanspraak op een vastgestelde (in euro's volgens art. 11 PW) pensioenaanspraak, bij de kapitaalovereenkomst is dat een vastgesteld kapitaal. De verdere opbouw stopt, waardoor uiteraard het (bereikbare) pensioen lager zal zijn dan in het geval de deelneming en pensioenopbouw was voortgezet. De te behouden opgebouwde aanspraken dienen volledig te zijn gefinancierd op het moment van beëindiging van de deelneming (art. 55 lid 1 tweede zin PW). Deze volledige financiering geldt echter niet indien er sprake is geweest van het niet-betalen van de pensioenpremie aan een verzekeraar of premiepensioeninstelling en deze verzekeraar of premiepensioeninstelling de pensioenaanspraken deswege premievrij heeft gemaakt (volgens de regels van art. 29 PW). Het niet betalen van de premie leidt dan tot lagere aanspraken (zie ook art. 55 lid 1 laatste zin PW). Overigens: in geval van niet betaalde premie behouden de verzekeraar en premiepensioeninstelling en ook de werknemer wel de premievordering jegens de werkgever. De vermindering van aanspraken wegens het niet betalen van de premie is bij een pensioenfonds niet mogelijk (art. 28 PW). 8 6 Voor pensioenfondsen volgt dit (indirect) uit de regel dat ouderdomspensioen op basis van kapitaaldekking moet zijn gefinancierd, art. 127 PW. 7 In art. 10 PW. Zie voor de kenmerken van deze 3 karakters van een pensioenovereenkomst de definities in art. 1 PW en I. Witte, Pensioenbegrip en pensioenkarakter, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, analyse en commentaar (3 e druk), Deventer: Kluwer Een pensioenfonds kan pensioenaanspraken en -rechten onder de omstandigheden beschreven in art. 134 PW wel verminderen. Arbeidsrecht Afl. 1 - januari PPMG_T2_Arbeidsrecht <T2_125_ARB_1301_bw_proef :07> Pag. 0003

3 pensioengevolgen van een ontslag Artikelen Premieovereenkomst Bij een premieovereenkomst wordt de hoogte van de pensioenaanspraak bepaald door de betaalde premies en het rendement. 9 Een vastgestelde pensioenaanspraak is dan niet aanwezig. Voor de premieovereenkomst is daarom het behoud van aanspraken anders ingevuld. Vastgelegd is dat bij het einde van de deelneming uit de betaalde premies voortvloeiende kapitaal wordt aangewend a. om te worden belegd tot de ingangsdatum van het pensioen; of b. voor de aankoop van een verzekerd kapitaal dat op de pensioendatum beschikbaar komt; dan wel c. voor de verzekering van een ouderdomspensioen vanaf de pensioendatum (dit laatste al dan niet in combinatie met een nabestaandenpensioen (art. 55 lid 2 PW)). In de pensioenovereenkomst is beschreven welke van deze drie keuzeopties van toepassing is. Indien de premieovereenkomst wordt uitgevoerd door een pensioenfonds en is gebaseerd op een vrijwillige keuze van de deelnemer geldt nog een aanvullend voorschrift (art. 120 lid 2 PW): dan moet er bij het einde van de deelneming direct een pensioenaanspraak of kapitaal worden aangekocht, tenzij de werkgever minimaal 10% van de premie heeft bijgedragen (dat laatste is zelden het geval, omdat het hier immers een vrijwillige keuze van de werknemer is om in de desbetreffende pensioenregeling deel te nemen). Deze verplichte aankoop op het moment van einde van de deelneming kan een ongelukkig tijdstip zijn, doordat bijvoorbeeld de rentestand net laag is of net beleggingsverliezen zijn geleden die men eerst zou willen compenseren. Er is voor deze situaties niet in een uitzondering voorzien. 10 Voorwaardelijke aanspraken vervallen De regel inzake het behoud van pensioenaanspraken geldt alleen voor opgebouwd pensioen in de zin van de Pensioenwet. Veel pensioenregelingen kennen ook toezeggingen van voorwaardelijke pensioenaanspraken. Dit zijn de aanspraken tot inkoop van pensioen over het verleden die zijn gebaseerd op art. 4 Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord Op grond van dit besluit konden aanspraken op pensioen worden toegezegd tot uiterlijk 31 december In afwijking van de regel van de Pensioenwet kon de opbouw en financiering van de betreffende aanspraken worden uitgesteld tot uiterlijk 15 jaar nadat de aanspraken waren toegezegd of tot uiterlijk de ingangsdatum van het ouderdomspensioen indien die datum binnen de 15 jaar zou liggen. Zolang de aanspraken niet zijn gefinancierd, zijn deze ingevolge de uitdrukkelijke bepaling van art. 65 Invoerings- en aanpassingwet Pensioenwet geen pensioen in de zin van de Pensioenwet. Op dergelijke nog niet gefinancierde aanspraken is de regel inzake behoud van rechten derhalve niet van toepassing. Volgens art. 4 lid 5 van het Besluit wordt inzake deze voorwaardelijke aanspraken de 9 En levensverwachting en rentestand op het moment van omzetting in pensioen van het uit de premies gevormde kapitaal. 10 Een nuancering op de verplichte aankoop van pensioen op de pensioendatum kent de Pensioenwet wel voor de kapitaal- en premieovereenkomst, zie art. 2 lid 9 PW. 11 Besluit van 16 juli 2005, Stb. 2005, 391. volgende informatie aan de deelnemers of gewezen deelnemers verstrekt: Wanneer uw deelname aan de pensioenregeling eindigt voordat deze aanspraken (volledig) zijn gefinancierd, heeft u alleen recht op het op dat moment gefinancierde en opgebouwde deel van deze pensioenaanspraken. Indien bij beëindiging van de deelname aan de pensioenregeling nog geen toegezegd pensioen over verstreken dienstjaren voor u is ingekocht en opgebouwd, heeft u dus ook geen recht op dit deel van uw toezegging. De niet gefinancierde voorwaardelijke aanspraken gaan bijgevolg geheel verloren bij het einde van de deelneming. Het is een verschijnsel dat ook bekend is van de VUT-aanspraken, die immers opgezet waren als voorwaardelijke uitkeringsrechten waarop alleen recht bestaat wanneer een werknemer tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst de VUT-leeftijd bereikt. Het geheel vervallen van deze voorwaardelijke aanspraken is een belangrijk nadelig gevolg van het einde van de deelneming in een pensioenregeling, met name ook gelet op het gegeven dat thans geen nieuwe aanspraken als bedoeld in het Besluit kunnen worden toegezegd. Risicoaanspraken vervallen. Dekking overlijden en arbeidsongeschiktheid De regel inzake het behoud van aanspraken is, als gezegd, alleen van toepassing op opgebouwde aanspraken en niet op aanspraken verzekerd op risicobasis. Het nabestaandenpensioen is vaak op risicobasis verzekerd en het arbeidsongeschiktheidspensioen naar ik meen altijd. Er is dan, bij risicoverzekering, alleen recht op uitkering indien het verzekerde risico (overlijden, arbeidsongeschikt worden) zich tijdens het bestaan van de verzekering dat wil hier zeggen: tijdens de deelneming voordoet. Het einde van de deelneming betekent het vervallen van de verzekering tegen deze risico's. Vanaf het moment van einde deelneming zijn in beginsel de partner en kinderen van de werknemer dan niet meer verzekerd van een nabestaandenpensioen in geval van overlijden en de ex-werknemer zelf is niet meer verzekerd voor een inkomensvervangende uitkering indien hij arbeidsongeschikt wordt. Het einde van de deelneming heeft voor deze risicoverzekeringen dus een ingrijpend gevolg. Kan dat gevolg voorkomen worden? Partnerpensioen Afgezien van de hieronder te bespreken vrijwillige voortzetting, FVP-bijdrage of specifieke vergoeding, is voor het opvangen van het vervallen van het risicopartnerpensioen art. 55 lid 5 PW relevant. Dat artikel bepaalt dat indien er sprake was van een partnerpensioen op risicobasis, de dekking van het partnerpensioen na het einde van de deelneming behouden blijft gedurende de periode dat de gewezen deelnemer een WW-uitkering ontvangt. Met een WW-uitkering is gelijkgesteld de werkloosheidsuitkering van het woonland van de gewezen deelnemer, zodat ook de gewezen deelnemer die in het buitenland woont het zal veelal 6 Afl. 1 - januari 2013 Arbeidsrecht PPMG_T2_Arbeidsrecht <T2_125_ARB_1301_bw_proef :07> Pag. 0004

4 Artikelen pensioengevolgen van een ontslag een grensarbeider betreffen, die in de Nederlandse pensioenregeling heeft deelgenomen die aanspraak op partnerpensioen eveneens behoudt. Deze blijvende dekking is betrekkelijk kort (alleen gedurende de WW-periode) en de hoogte van het gedekte partnerpensioen kan betrekkelijk laag zijn. De hoogte van het hier bedoelde partnerpensioen is namelijk gelijk aan het pensioen dat gegolden zou hebben indien het was opgebouwd. Bij een korte periode van deelneming vaak bij kortdurende dienstverbanden zal slechts een zeer beperkt bedrag aan nabestaandenpensioen zijn opgebouwd. Deze blijvende partnerpensioendekking is bovendien niet weggelegd voor personen die na het einde van de arbeidsovereenkomst geen WW ontvangen, bijvoorbeeld omdat zij als zelfstandige werkzaam zijn of anderszins niet beschikbaar zijn voor de arbeidsmarkt. Deze dekking geldt verder alleen voor het partnerpensioen en niet voor het wezenpensioen. Een andere faciliteit voor het partnerpensioen biedt art. 61 lid 10 PW: indien de pensioenregeling een partnerpensioen op risicobasis kent, kan worden bepaald dat bij beëindiging van de deelneming de werknemer de keuze voorgelegd krijgt een deel van het ouderdomspensioen om te ruilen in partnerpensioen. Daaraan kan zijn gekoppeld dat de pensioenuitvoerder zelf tot die ruil overgaat indien de werknemer niet binnen de gestelde termijn reageert. Door deze ruil kan de dekking van het partnerpensioen deels blijven bestaan. Arbeidsongeschiktheidspensioen Het arbeidsongeschiktheidspensioen in de zin van de Pensioenwet is de loonvervangende uitkering wegens arbeidsongeschiktheid waarop recht bestaat na afloop van de loondoorbetalings- of uitkeringsperiode als bedoeld in art. 29 ZW. Het arbeidsongeschiktheidspensioen is meestal een aanvulling op een WIA-uitkering. Een belangrijke vraag is of op dit arbeidsongeschiktheidspensioen nog recht bestaat wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt tijdens de periode van ongeschiktheid voor werken waarop art. 29 ZW betrekking heeft (hier te noemen de ziekteperiode). De Pensioenwet of enige andere wet bevat hierover geen bepalingen. Het is overgelaten aan de wijze waarop dit in de concrete pensioenregeling is bepaald. Indien de eis geldt dat de uitkering wegens arbeidsongeschiktheid op grond van de WIA tijdens het deelnemerschap ingaat, zal een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst eindigt tijdens de ziekteperiode geen recht hebben op arbeidsongeschiktheidspensioen. Hierbij is dus van belang hoe het begrip arbeidsongeschiktheid in de pensioenregeling is gedefinieerd en hoe het ontstaan van het recht op arbeidsongeschiktheidspensioen is geregeld. Het kan zo zijn geregeld dat recht op arbeidsongeschiktheidspensioen bestaat indien de ziekteperiode tijdens de deelneming aanvangt, maar naar mijn indruk is het vaker zo dat de voorwaarde geldt dat het recht op WIA-uitkering tijdens de deelneming ontstaat. In dat geval gaat door het einde van de arbeidsovereenkomst tijdens de ziekteperiode het recht op arbeidsongeschiktheidspensioen verloren. Premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid Een vergelijkbare problematiek als bij het arbeidsongeschiktheidspensioen speelt bij de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid. Het arbeidsongeschiktheidspensioen is als gezegd de loonvervangende uitkeringen. Premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid is regeling inzake de voortzetting van verwerving van pensioenaanspraken tijdens arbeidsongeschiktheid. Het wordt ook wel premievrije opbouw genoemd. Het is een extra verzekerd element dat in vrijwel alle pensioenregelingen voorkomt. Het recht op premievrijstelling zelf is geen pensioen, maar een regeling die voorziet in verwerving van pensioen. Meestal is het zo ingevuld dat de premievrijstelling (en dus de verwerving van pensioen) voortduurt zolang een persoon arbeidsongeschikt is. Is dat het geval, dan blijft de premievrijstelling voortduren ook na het einde van de arbeidsovereenkomst (men blijft dan deelnemer, zoals hierboven is uiteengezet). Eindigt de arbeidsovereenkomst vóór aanvang van de arbeidsongeschiktheid, dan heeft men normaal geen recht op deze premievrijstelling. 12 Net als bij het recht op arbeidsongeschiktheidspensioen is dan een belangrijke vraag of recht op de premievrijstelling bestaat indien de arbeidsovereenkomst eindigt tijdens de ziekteperiode maar voor ingang van de WIA-uitkering. Blijft de verzekering voor premievrijstelling dan bestaan of moet de eis gesteld worden dat de WIA-uitkeirng ingaat tijdens de deelneming? Het gaat hier om wat het uitlooprisico wordt genoemd. Of het uitlooprisico is gedekt, hangt af van de wijze waarop dit in het reglement is geregeld. 13 Bij onduidelijkheid en dat is op het punt van deze premievrijstelling niet zelden het geval zal dit in het algemeen ten gunste van de werknemer worden uitgelegd. Dat was het geval in Hoge Raad 26 november 2004, PJ 2005/2 waarin de Hoge Raad mede in overweging nam dat het gegeven de onduidelijkheid niet waarschijnlijk moest worden geacht dat de sociale partners die de pensioenregeling waren overeengekomen het recht op premievrijstelling afhankelijk hadden willen maken van het toevallige einde van de arbeidsovereenkomst. 14 Geen blijvende dekking In de gevallen waarin wel duidelijk is dat het uitlooprisico niet is gedekt 15 moet bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens de ziekteperiode van de werknemer goed 12 Tenzij na het einde van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschiktheid per een datum gelegen voor het einde van de arbeidsovereenkomst wordt vastgesteld, zoals in Rb. 's Hertogenbosch 8 november 1996, PJ 1997/7, 8. Dat met terugwerkende kracht alsnog toekennen van een arbeidsongeschiktheidspensioen nam overigens de op dit punt vastgestelde pensioenschade bij toekenning van een vergoeding wegens ontbinding van de arbeidsovereenkomst weg, zodat de werkgever met succes de deswege betaalde vergoeding terugvorderde. 13 Zie bijv. Rb. Arnhem 11 september 1997, PJ 1998/1: geen recht op arbeidsongeschiktheidspensioen bij einde arbeidsovereenkomst in Ziektewet-periode. In gelijke zin Hof 's Hertogenbosch 19 augustus 2003, PJ 2004/19. Over dit vraagstuk W.P.M. Thijssen, Premievrijstelling vóór ingang WAO-uitkering, Pensioen & Praktijk 1993/3,p.21enE.Lutjens, aantekening in, PJ 2003/98 bij Ktr. Breda 4 juni Zie ook HR 18 oktober 2002, PJ 2003/7. 15 Ook is mogelijk dat wel recht bestaat op arbeidsongeschiktheidspensioen, maar niet op premievrijstelling zoals in de uitspraak van Rb. 's Hertogenbosch 11 oktober 1996, PJ 1997/1. Arbeidsrecht Afl. 1 - januari PPMG_T2_Arbeidsrecht <T2_125_ARB_1301_bw_proef :07> Pag. 0005

5 pensioengevolgen van een ontslag Artikelen op het vervallen van dekking voor arbeidsongeschiktheidspensioen en de premievrijstelling worden gelet. Daarbij zal als algemeen gezichtspunt hebben te gelden dat de pensioenuitvoerder (verzekeraar, pensioenfonds, premiepensioeninstelling) gerechtigd zal zijn het duidelijke pensioenreglement consequent toe te passen, ook al eindigt de arbeidsovereenkomst vlak voor het einde van de ziekteperiode. 16 Wanneer de pensioenuitvoerder op grond van bijvoorbeeld een hardheidsclausule boven-reglementaire aanspraken ter zake van arbeidsongeschiktheid toekent, is dat niet alleen het toekennen van een aanspraak zonder financiële dekking, maar ook een gevaarlijk precedent omdat er telkens weer een nieuwe situatie zal zijn waarin de arbeidsovereenkomst vlak voor het voor toekenning van aanspraken relevante moment is geëindigd. Bovendien heeft de pensioenuitvoerder part noch deel aan de wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Dat is een keuze van de werkgever en/of werknemer. Indien er sprake is van een geregelde ontbinding, zoals bij de in de voetnoot genoemde arbitrale uitspraak, heeft de werknemer respectievelijk zijn rechtshulpverlener het bovendien vaak zelf in de hand om te bewerkstelligen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst na de relevante datum plaatsvindt. Wanneer een rechtshulpverlener of andere professionele adviseur dit belang van het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst veronachtzaamt, zal dat naar mijn oordeel meestal als een tot aansprakelijkheid leidende fout aangemerkt kunnen worden. Wanneer de werkgever de werknemer niet wijst op dit belang van het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderhandelingstrajecten over die beëindiging, kan dit onder omstandigheden een grond opleveren voor vernietiging van de beëindigingsovereenkomst wegens dwaling. 17 Toeslagverlening De pensioenaanspraken die behouden blijven zijn de nominale uitkeringsrechten (in een uitkeringsovereenkomst). Indien deze niet worden aangepast aan loon- of prijsontwikkeling, zal de waarde of koopkracht daarvan (in tijden van inflatie) snel uitgehold (kunnen) worden. Daarom is het van groot belang voor de reële inkomenszekerheid dat de toegekende pensioenaanspraken worden geïndexeerd. Indexatie of het verlenen van toeslagen, zoals de Pensioenwet het noemt is evenwel geen uit de Pensioenwet volgende verplichting. 18 Soms is sprake van een onvoorwaardelijke toezegging dat de aanspraken, evenals ingegane pensioenen, worden geïndexeerd. Vaker is de indexering voorwaardelijk toegezegd, door deze afhankelijk te maken van de aanwezigheid van voldoende financiële middelen en/of van nadere besluitvorming door werkgever of pensioenfonds. Vandaag de dag betekent dat in veel gevallen dat er geen indexering plaatsvindt, wegens het gebrek van voldoende financiële middelen, of omdat de werkgever zich er met succes op kan beroepen dat er een zwaarwegend (financieel) belang is dat in de weg staat aan het betalen van de kosten voor indexering. 19 Buiten de situatie van onvoorwaardelijke indexering, is de waardeaantasting van de opgebouwde aanspraken een belangrijk nadelig gevolg van het einde van de deelneming. Wat betreft de voorwaardelijke indexering is het overigens zo dat art. 58 PW de gelijke behandeling bij toeslagverlening voorschrijft: gewezen deelnemers moeten op hun opgebouwde aanspraken die na einde deelneming behouden zijn, dezelfde toeslagen krijgen als gepensioneerden uit dezelfde regeling op hun ingegane pensioen krijgen. Dit geeft geen recht op indexering. Het is niet meer dan een gelijk behandelingsvoorschrift. Geen dekking bij nieuwe werkgever De situatie kan zich voordoen dat voor een werknemer het uitlooprisico niet is gedekt en hij in de pensioenregeling van een nieuwe werkgever wegens een aanwezige ziekte, althans latent aanwezige arbeidsongeschiktheid, eveneens is uitgesloten van dekking voor het arbeidsongeschiktheidspensioen en voor de premievrijstelling. Dan is bij de nieuwe werkgever het inlooprisico niet gedekt. Als vorm van zelfregulering is overigens in de pensioensector de afspraak gemaakt, het uitlooprisico zo veel mogelijk wel te dekken. 16 Zoals in de uitspraak van de Arbitragecommissie 13 juli 1995, PJ 1995/ 53, waar de gewezen deelnemer tevergeefs bij het pensioenfonds arbeidsongeschiktheidspensioen en premievrijstelling claimde, nadat de arbeidsovereenkomst op 1 december was geëindigd en de WAO-uitkering 3 december van hetzelfde jaar inging. 17 Een dergelijke dwalingsvordering werd afgewezen door Ktr. Breda 4 juni 2003, PJ 2003/98, met aantekening E. Lutjens, op grond van de overwegingen dat 1. de werkgever geen rekening hoefde te houden met langdurige ziekte van de werknemer; 2. het pensioen in de beëindigingsovereenkomst was geregeld maar niet dit aspect van premievrijstelling; en 3. de werknemer deskundig (althans zo voeg ik toe, dat mocht de werknemer en ook de werkgever bij de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst verwachten) terzijde werd gestaan door een professionele rechtshulpverlener. Vrijwillige voortzetting Aan de werknemer kan de mogelijkheid worden geboden de deelneming in de pensioenregeling vrijwillig voort te zetten. De vrijwillige voortzetting is voor eigen rekening van de werknemer (vandaar dat art. 24 PW bepaalt dat in dit geval van vrijwillige voortzetting de werkgever niet premiebetalingsplichtig is). Deze vrijwillige voortzetting kan volgens de bepalingen van art. 54 PW voor maximaal drie jaar en voor degenen die als zelfstandige winst uit onderneming genieten voor maximaal tien jaar. 20 Deze termijnen van drie en tien jaar kunnen evenwel worden verlengd als volgt: a. voor degene die bij het einde van de deelneming arbeidsongeschikt is: zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt; en 18 Zie E. Lutjens, Indexering op de tocht: gepensioneerden in de kou?, NJB 2002, afl. 28, p Zoals blijkens het vonnis van de Rb. Amsterdam van 27 juni 2011, PJ 2011/124 (ING) met succes aanvoerde dat een dusdanig belang in de weg stond aan de betaling aan het Pensioenfonds van de kosten voor indexering van ongeveer 90 miljoen. 20 Dat is fiscaal gefaciliteerd (betaalde premies zijn aftrekbaar voor de heffing van loonbelasting) voor een periode van maximaal 10 jaar op grond van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 27 april 2012, nr. BLKB2012/157M. 8 Afl. 1 - januari 2013 Arbeidsrecht PPMG_T2_Arbeidsrecht <T2_125_ARB_1301_bw_proef :07> Pag. 0006

6 Artikelen pensioengevolgen van een ontslag b. voor degene die op grond van een met de werkgever overeengekomen regeling hetzij een indviduele, hetzij een collectief geldende na het einde van de arbeidsovereenkomst een periodieke uitkering ontvangt ter vervanging van gederfd inkomen: gedurende de looptijd van de betreffende uitkering. 21 De betreffende regeling kan ook een VUT-regeling zijn. 22 Door deze vrijwillige voortzetting kunnen de gevolgen van het einde van de deelneming worden uitgesteld. Vergoeding voor pensioenschade Uit het bovenstaande blijkt dat het einde van de deelneming een pensioennadeel kan meebrengen op de volgende punten: a. geen verdere pensioenopbouw met gevolg een lager pensioen dan bij voortgezette deelneming zou zijn verworven; b. vervallen van op risicobasis verzekerd pensioen; c. vervallen van voorwaardelijke pensioenen; d. geen of ontoereikende toeslagverlening. Waardeoverdracht Waardeoverdracht is volgens de definitie in art. 1 PW de rechtsfiguur waarbij de waarde van opgebouwde pensioenaanspraken kan worden overgedragen naar een andere pensioenregeling bij de oorspronkelijke of bij een andere pensioenuitvoerder. Dit is een methode om de opgebouwde aanspraken, die na het einde van de deelneming behouden zijn, over te dragen naar de uitvoerder van een nieuwe pensioenregeling. De pensioenaanspraken worden dan verworven bij de nieuwe pensioenuitvoerder en daar volgens de bepalingen van de regeling van de nieuwe pensioenuitvoerder behandeld. Is dat een oplossing voor geen of een slechte toeslagverlening (indexering) van de behouden aanspraken bij de regeling van de vorige uitvoerder? En een oplossing voor de genoemde problemen bij het op risicobasis verzekerde pensioen? Dat hangt er maar van af hoe de regeling van toeslagverlening en dekking van pensioenaanspraken voor overlijden en arbeidsongeschiktheid bij de nieuwe pensioenuitvoerder luidt. Ook is van belang welk karakter de pensioenregeling van de nieuwe pensioenuitvoerder heeft. Waardeoverdracht is niet per definitie gunstig en een goede analyse van de voor- en nadelen is noodzakelijk voordat men tot waardeoverdracht besluit. Waardeoverdracht behandel ik niet uitgebreid. 23 Slechts twee in de Pensioenwet geregelde gevallen van waardeoverdracht wil ik noemen. Ten eerste de waardeoverdracht bij een individueel einde van de deelneming. Het gaat dan om een individuele situatie, anders dan bij een groepsgewijs of collectief einde van de deelneming, zoals in een collectief ontslag of overgang van een onderneming. Bij een dergelijk individueel einde kan de gewezen deelnemer kiezen voor waardeoverdracht en zijn de pensioenuitvoerders verplicht aan die keuze uitvoering te geven (art. 71 PW). Ten tweede noem ik de collectieve waardeoverdracht op verzoek van de werkgever, waarbij sprake is van een bevoegdheid van de pensioenuitvoerder om daar aan mee te werken (art. 83 PW). Deze collectieve waardeoverdracht kan onder meer worden toegepast in geval van de overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW. 21 De Pensioenwet bevat geen normen over de (vereiste minimale) omvang van de uitkering. Een niet realistisch lage uitkering van bijv. 0,01 per maand zal niet als uitkering ter vervanging van inkomen aangemerkt hoeven te worden. Een absolute bodem valt hier niet in zijn algemeenheid te noemen. 22 Aldus de MvT, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p Zie daarvoor W. van Heest, Waardeoverdracht, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, analyse en commentaar (3 e druk), Deventer: Kluwer Hoe kan deze pensioenschade worden opgevangen? Ten eerste kunnen hier afspraken over worden gemaakt in bijvoorbeeld een beëindigingsovereenkomst of een sociaal plan. Ten tweede biedt de regeling van het FVP (Fonds Voorheffing Pensioenverzekering) enige soelaas. Ten derde kan in een vergoeding bij ontbinding (art. 7:685 BW) of kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW) met de pensioenschade rekening zijn gehouden. FVP Over het FVP slechts een paar woorden, met name omdat de instroom in FVP is geëindigd per 1 januari FVP bood de faciliteit van, kort gezegd, voortgezette pensioenopbouw tijdens het ontvangen van WW. Door het FVP werd voorzien in premiebetaling voor voortgezette opbouw van het ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen voor werknemers die op de eerste werkloosheidsdag 40 jaar of ouder waren (voortzettingsbijdrage), terwijl voor jongere werklozen inkoop van nabestaandenpensioen bij overlijden tijdens WW mogelijk was (inkoopbijdrage). Nieuwe FVPuitkeringen zijn echter niet meer mogelijk. Voor de nog naijlende gevallen dus werkloosheid ontstaan voor 1 januari 2011 noem ik enkel het aandachtspunt van samenloop van voortgezette opbouw krachtens het FVP-recht en krachtens een beëindigingsregeling. In beginsel staan beiden los en naast en dus ook bovenop elkaar. Het FVP-uitvoeringsreglement geeft evenwel de mogelijkheid tot anticumulatie door in de beëindigingsovereenkomst te bepalen dat de FVP-bijdrage niet voor pensioenopbouw wordt gebruikt, maar als subsidie aan de werkgever wordt betaald. De vormgeving van de beëindigingsovereenkomst moet dan aan een aantal strakke in art. 19 lid 5 FVP-uitvoeringsreglement genoemde voorwaarden voldoen, namelijk: a. de pensioenuitvoerder garandeert aan de werkloze werknemer dat hij minimaal de aanspraken volgens de FVP-regels ontvangt; b. de werkloze werknemer of de nabestaande is voldoende geïnformeerd over deze aanwending als subsidie; en c. de werkloze werknemer of nabestaande heeft voor die aanwending toestemming gegeven. Met name op het punt van de toestemming schieten beëindigingsregelingen nogal eens tekort, zodat de werknemer mogelijk en de rechten (tot verdere pensioenopbouw) uit de beëindingsregeling en uit FVP-bijdragen kan opeisen. De formulering van de beëindigingsregeling is evenwel ook van belang. Indien deze bewoordingen kent die inhouden dat slechts in verdere opbouw wordt voorzien voor zover dat niet al door FVP-bij- Arbeidsrecht Afl. 1 - januari PPMG_T2_Arbeidsrecht <T2_125_ARB_1301_bw_proef :07> Pag. 0007

7 pensioengevolgen van een ontslag Artikelen dragen het geval is, is de opbouw uit de beëindigingsregeling slechts aanvullend en niet cumulatief. 24 Ontbinding en kennelijk onredelijk ontslag Bij ontbinding of kennelijk onredelijk ontslag kan de rechter een billijke vergoeding (art. 7:685 lid 8) respectievelijk een schadevergoeding (art. 7:681 lid 1) toekennen. Het bepalen van de vergoedingen wegens ontbinding respectievelijk kennelijk onredelijk ontslag loopt langs verschillende criteria en met mogelijk verschillende uitkomsten. Mag bij de ontbinding met een vaste formule worden gewerkt, bij het kennelijk onredelijk ontslag komt de rechter weliswaar grote vrijheid toe in de begroting van de schade, maar daarbij zal hij alle omstandigheden in aanmerking moeten nemen en de schade niet kunnen bepalen aan de hand van een vaste formule. 25 Kantonrechteraanbevelingen De Kring van Kantonrechters heeft Aanbevelingen opgesteld die (onder meer) betrekking hebben op de billijke vergoeding in geval van ontbinding. 26 Volgens Aanbeveling 3.3. omvat de beloning die voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding in aanmerking wordt genomen niet het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, behoudens zeer uitzonderlijke gevallen. Volgens de toelichting is van zo'n uitzonderlijk geval bijvoorbeeld sprake indien een oudere werknemer als afwijkende arbeidsvoorwaarde heeft bedongen dat een aanzienlijk deel van de beschikbare loonsom zal worden voldaan in de vorm van een premiestorting in een pensioenfonds. Volgens Aanbeveling 3.5 zal de toe te kennen vergoeding niet hoger zijn dan de inkomensderving tot pensioendatum, waarbij rekening dient te worden gehouden met een eventuele vervroeging of uitstel van de pensioeningangsdatum. 27 De idee achter de Aanbevelingen is kennelijk, de achterliggende gedachte bij de keuzes worden niet toegelicht 28 dat de vergoeding een compensatie is voor gederfd loon, waarbij de omstandigheden van het geval de lengte van de compensatieperiode bepalen. De werkgeverspremie voor het pensioen is weliswaar geen onderdeel van het brutoloon, dat aan de werknemer wordt 24 Zoals in het geval van Ktr. Utrecht 24 maart 1993, JAR 1993/105. Ktr. Amsterdam 4 februari en 13 mei 1997, PJ 1997/73 bereikte hetzelfde resultaat door uitleg van de beëndigingsregeling. Zie aldus ook Rb. Amsterdam 12 april 2000, PJ 2002/54. Dit is dus een kwestie van uitleg van de beëindigingsovereenkomst, zie in dit verband HR 28 maart 1997, NJ 1997/ HR 12 februari 2010, JAR 2010/72 (Rutten/Breed). 26 Aangepaste Aanbevelingen geldende vanaf 1 januari 2009, 27 Zie Ktr. Amsterdam 12 augustus 2011, AR 2011/246 die, wegens de aanzienlijke inkomensgevolgen die het met vroeg pensioen gaan voor de werknemer had, aannam dat de werknemer tot zijn 65 e zou hebben doorgewerkt ter bepaling van de vergoeding. 28 M.W. Koole noemt in zijn noot in JAR 2012/193 dat hier een praktische reden aan ten grondslag lag: namelijk discussies zo veel mogelijk uitsluiten over de hoogte van het loon. Ik zie niet waarom deze reden tot uitsluiting van de pensioenpremie moet leiden. Als is bepaald dat de pensioenpremie wel meetelt, is dat duidelijk en minder reden voor discussie dan nu het geval is, want nu zal (telkens) aangevoerd kunnen worden dat er sprake is van een uitzonderlijk geval en zal de rechter daar dan over moeten beslissen. betaald, maar wel een belangrijke beloningscomponent in meer algemene zin. Mede gelet op dit belang, de omstandigheid dat het meestal ook om een aanzienlijk financieel belang gaat en dat niet verdere pensioenopbouw voor de werknemer een (groot) nadeel in de hoogte van zijn pensioen (een vorm van indirect loon zou ik willen zeggen) meebrengt, vind ik het billijk wel met de pensioenpremie rekening te houden. Indien de hoogte van de vergoeding op grond van Aanbeveling 3.5 wordt afgetopt, lijkt het mij billijk het afgetopte deel van de vergoeding aan te wenden voor pensioenopbouw. Wat betreft de aftopping is er nog de principiële voorvraag of de aftopping geen verboden leeftijdonderscheid oplevert, nu deze aftopping vooral oudere werknemers zal benadelen. De Kantonrechter Groningen 31 mei 2012, JAR 2012/ 231 (BAT/Niemeyer) achtte de aftopping strijdig met de WGBL. 29 Ondanks dat de Aanbevelingen hier niet op gericht zijn, wordt in de rechtspraktijk bij de ontbindingsvergoeding meer dan incidenteel met de pensioenschade rekening gehouden. De Kantonrechter Amsterdam 20 februari 1992, JAR 1992/57 kende een vergoeding wegens gemiste pensioenopbouw van ƒ toe. 30 De Kantonrechter 's Gravenhage 10 april 2007, JAR 2007/132 kende een vergoeding toe die niet was beperkt tot de inkomensderving tot pensioendatum wegens de geleden pensioenschade en de buitengewoon onfatsoenlijke manier waarop het dienstverband was geëindigd. De Kantonrechter Alkmaar 16 mei 2012, JAR 2012/193 telde de werkgeverspremie voor het pensioen mee omdat de pensioencompensatie overwegend het karakter heeft van een aanzienlijke, structurele, overeengekomen en vaste looncomponent. 31 De Kantonrechter Almelo 6juni2006,JAR 2006/157 kende daarentegen geen vergoeding voor pensioenschade toe op grond van de motivering dat de ontslagvergoeding een vergoeding naar billijkheid is en geen schadevergoeding. Schadevergoeding Bij de schadevergoeding ingevolge art. 7:681 BW dient met alle omstandigheden van het geval rekening te worden gehouden. 32 Dat omvat ook de pensioenschade. Het buiten beschouwing laten van dit aspect bij beoordeling van de schadevergoeding levert een schending van het recht op Met kritische noot van mr. E.L.J. Bruyninckx. Zie hierover ook M. Heemskerk, Discrimineert de kantonrechter naar leeftijd?, Arbeids- Recht 2006/23. Dat door de weging van het aantal dienstjaren, de A factor in de Aanbevelingen, veelal oudere werknemers worden bevoordeeld laat ik hier verder onbesproken. 30 Gewezen onder de Aanbevelingen 1997 die op het punt van pensioen gelijkluidend zijn aan de Aanbevelingen geldend vanaf Hierbij moet wel worden aangetekend dat de pensioenpremie hier meer het karakter had van een structurele betaling aan de werknemer, ziedenootvanm.w.kooleinjar 2012/ ZieS.deLange&M.Koster, De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag: stand van zaken medio 2011, TAP 2011/6, p. 212 e.v. en ook W. van der Voet, De Hoge Raad in Rutten/Breed: geen magisch-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, TAP 2010/3, p. 100 e.v. 33 Zie r.o. 3.8 in HR 12 februari 2010, JAR 2010/72 (Rutten/Breed). 10 Afl. 1 - januari 2013 Arbeidsrecht PPMG_T2_Arbeidsrecht <T2_125_ARB_1301_bw_proef :07> Pag. 0008

8 Artikelen pensioengevolgen van een ontslag Het toekennen van de pensioenschade is vervolgens niet een verplichting. Bij de waardering van de schade komt de rechter veel vrijheid toe. In het arrest Rutten/Breed overwoog de Hoge Raad hierbij (r.o. 3.8): de toekenning van een vergoeding bij ontbinding, een grote beoordelingsvrijheid. Onderdeel 1 onder (v) keert zich tegen het oordeel van het hof dat de hoogte van de schadevergoeding, bijzondere gevallen daargelaten, wordt gemaximeerd op de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Ook dit onderdeel slaagt, nu het hof eraan voorbij heeft gezien dat bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag andere schadeposten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zoals onder daartoe aanleiding gevende omstandigheden immateriële schade en pensioenschade. In het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010, JAR 2010/292 had het hof schadevergoeding toegekend begroot op het behoud van inkomen tot de pensioengerechtigde leeftijd en de betaling van de pensioenpremies door de werkgever. Wat zou de werknemer ook meer kunnen eisen als elementen van schadevergoeding, zo vraagt de A G zich in zijn conclusie voor het arrest terecht af. Het tegen het arrest gerichte cassatiemiddel faalde dan ook. Door bij de hoogte van de schade een verband te leggen met de pensioenleeftijd, lijkt mij mede in het licht van het arrest Andersen van het HvJ EU geen verboden leeftijdonderscheid te zijn. 34 Zie als nadere illustraties van het meewegen van de pensioenschade bijvoorbeeld Kantonrechter Utrecht 28 september 2011, JAR 2012/27 die een ontslag 2,5 jaar voor pensioen vanwege de daaruit volgende aanzienlijke pensioenschade kennelijk onredelijk beoordeelde. In de uitspraak van de Kantonrechter Eindhoven 2 september 2010, LJN BN6122, werd de werkgever veroordeeld zowel de pensioenschade als de kosten van de door de werknemer ingeschakelde pensioendeskundige te vergoeden. Ook dat laatste is een element dat voor vergoeding in aanmerking kan komen. Ter afsluiting Een ontslag kan ook voor de pensioenaanspraken belangrijke gevolgen hebben. Behalve het gemis aan opbouw zijn het vervallen van op risicobasis verzekerde pensioenen, het vervallen van voorwaardelijke pensioenen en een onvoldoende indexatie de belangrijkste aandachtspunten. Dit zijn voor de werknemer allemaal aandachtspunten die in een beëindigingsregeling aan bod kunnen komen. Voor de toekenning van pensioenschade biedt een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag meer zekerheid dat met deze schade rekening wordt gehouden, ook al heeft ook de rechter bij de toekenning van de schadevergoeding, net als bij 34 Arrest van oktober 2010, nr. C 499/08, PJ 2010/178. Het HvJ overwoog daarin in r.o. 34: Beperking van de speciale ontslagvergoeding tot alleen die werknemers die op het tijdstip van hun ontslag niet in aanmerking zullen komen voor een ouderdomspensioen waaraan hun werkgever heeft bijgedragen, is niet onredelijk (...). Arbeidsrecht Afl. 1 - januari PPMG_T2_Arbeidsrecht <T2_125_ARB_1301_bw_proef :07> Pag. 0009