Genoteerd. Januari nummer 102. AIFMD: veranderd toezicht op fondsbeheerders in Nederland

Transcriptie

1 Genoteerd Januari nummer 102 AIFMD: veranderd toezicht op fondsbeheerders in Nederland

2 In deze uitgave Inleiding Voor wie geldt de AIFMD? Gevolgen van de AIFMD voor Nederlandse beheerders Gevolgen van de AIFMD voor niet-nederlandse beheerders Conclusie 1. Inleiding de AIFMD te voldoen. Zo moeten in beginsel alle fondsmanagers die voorheen waren uitgezonderd van Op 22 juli 2013 is Richtlijn 2011/61/EG betreffende regulering in Nederland, nu over een vergunning van of beheerders beleggingsinstellingen registratie bij de Autoriteit Financiële Markten (de AFM) (de Alternative Investment Fund Managers Directive, beschikken. Dit geldt ook als fondsen enkel worden of AIFMD) in Nederland in werking getreden1 en op aangeboden aan gekwalificeerde beleggers (zoals 22 juli 2014 is het overgangsregime geëindigd. De pensioenfondsen en verzekeraars). Onder de AIFMD AIFMD heeft grote gevolgen voor de regulering van de vallen managers van alle fondssoorten, zoals hedge- fondsenpraktijk in Nederland. Inmiddels is gebleken dat fondsen, er aanzienlijke compliance inspanning wordt gevraagd aandelen- en obligatiefondsen, scheepsfondsen, fund of van beheerders van beleggingsinstellingen om aan funds, etc., die in Nederland actief zijn. van alternatieve 2 1 private-equityfondsen, vastgoedfondsen, Stb. 2013, 228. De wet Implementatie richtlijn Europese Unie inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen. 2 Onder het overgangsregime hadden fondsbeheerders die onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van de AIFMD in Nederland hun beroep of bedrijf in Nederland uitoefenden en daartoe op grond van de Wet op het financieel toezicht bevoegd waren, een jaar de tijd om AIFMD compliant te worden. 2

3 In deze Genoteerd worden de gevolgen van de inwerkingtreding van de AIFMD nader onder de loep genomen. Eerst wordt de vraag behandeld welke entiteiten onder de AIFMD vallen, en welke daarvan uitgezonderd zijn. Vervolgens wordt ingegaan op de regimes die voor Nederlandse fondsmanagers gelden, met name het lichte registratieregime, het volledige vergunningsregime, en het grandfathering-regime. Tot slot worden de regimes behandeld voor buitenlandse fondsmanagers, die in Nederland actief (willen) zijn door Nederlandse fondsen te beheren of door fondsen aan Nederlandse beleggers aan te bieden. 2. Voor wie geldt de AIFMD? 2.1 Introductie De AIFMD, en de daarmee samenhangende vergunningen/of registratieplicht, is van toepassing op zogenoemde beheerders van beleggingsinstellingen. Beide begrippen zijn gedefinieerd in de Nederlandse wetgeving, in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (de Wft). De reikwijdte van deze begrippen is relevant. Indien een entiteit geen beleggingsinstelling is, dan geldt de AIFMD in beginsel niet. Hieronder wordt de reikwijdte van de begrippen beleggingsinstelling, en beheerder, nader bezien. 2.2 Het begrip beleggingsinstelling De beleggingsinstelling is het vehikel waarin de beleggers participeren en dat de beleggingen van het beleggingsfonds houdt. Meer specifiek dient, om te kwalificeren als beleggingsinstelling, volgens de definitie van beleggingsinstelling 3 te zijn voldaan aan de volgende criteria: het vehikel is, - een instelling voor collectieve belegging; - die bij een aantal beleggers kapitaal ophaalt; - om dit overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid in het belang van de beleggers te beleggen. Er is gekozen voor een brede high level definitie van het begrip beleggingsinstelling om zo min mogelijk beheerders van collectieve beleggingsvehikels bij voorbaat uit te sluiten. De European Securities and Markets Authority (ESMA) heeft deze verschillende elementen nader toegelicht in de ESMA Richtsnoeren met betrekking tot centrale begrippen van de AIFMD, van 13 augustus 2013 (de Richtsnoeren). 4 De Richtsnoeren geven belangrijke handvatten om te beoordelen of sprake is van een beleggingsinstelling. Een aantal daarvan komt hierna aan de orde. (a) ondernemen versus beleggen Ten eerste is een entiteit die onderneemt en een zogenoemd algemeen zakelijk of bedrijfsdoel heeft, geen instelling voor collectieve belegging en daarmee geen beleggingsinstelling. Van een algemeen of zakelijk bedrijfsdoel is sprake indien de onderneming een bedrijfsstrategie uitvoert, door de uitoefening van: i) een zakelijke activiteit bestaande uit het aankopen, verkopen en/of ruilen van goederen of grondstoffen en/of het verlenen van niet-financiële diensten, of ii) een bedrijfsactiviteit bestaande uit het produceren van goederen of de bouw van onroerend goed, of iii) een combinatie van deze activiteiten. Bijgevolg is een werkmaatschappij welke een productiebedrijf heeft of handelsonderneming drijft, geen beleggingsinstelling. Ook joint ventures met voornoemde activiteiten zullen op deze grond doorgaans niet als beleggingsinstelling kwalificeren. Verder is in dit kader van belang dat een holding die aan het hoofd staat van een groep van ondernemingen niet onder de AIFMD valt. Een holding is een onderneming die voldoet aan de volgende cumulatieve criteria: de onderneming, i) heeft een aandeel in een of meer andere ondernemingen; ii) heeft als zakelijk doel om via haar dochterondernemingen, verbonden ondernemingen 3 Artikel 4, eerste lid, onderdeel a AIFMD. 4 Te vinden via De AFM heeft op haar website aangegeven deze richtsnoeren toe te passen bij haar toezicht (vgl. 3

4 of deelnemingen een bedrijfsstrategie of -strategieën uit te voeren teneinde aan hun langetermijnwaarde bij te dragen; en iii) is een onderneming die ofwel a) optreedt voor eigen rekening en waarvan de aandelen tot de handel zijn toegelaten op een gereglementeerde markt in de EU; dan wel b) niet is opgericht met als hoofddoel voor haar beleggers rendement te genereren door haar dochterondernemingen of verbonden ondernemingen af te stoten, zoals blijkt uit het jaarverslag of andere officiële stukken van de onderneming. Belangrijk om te vermelden is dat met de komst van de AIFMD meer entiteiten onder het begrip beleggingsinstelling zijn komen te vallen. Vóór de inwerkingtreding van de AIFMD vielen op grond van de door de AFM inmiddels ingetrokken Beleidsregel Ondernemen of beleggen activiteiten van bijvoorbeeld private equity-, venture capital-, infrastructuur- en bepaalde hedge-fondsen in principe niet onder de regelgeving voor beleggingsinstellingen. Hun activiteiten kwalificeerden in beginsel als ondernemen en niet als beleggen. Deze activiteiten vallen sinds de inwerkingtreding van de AIFMD in Nederland wel onder de regelgeving voor beleggingsinstellingen. (b) Dagelijkse leiding ligt bij de beheerder beleggingsinstelling. De beslissingsbevoegdheid dient duidelijk verder te reiken dan de gewone uitoefening van de beslissingsbevoegdheid of zeggenschap door de uitoefening van stemrechten tijdens participantenvergaderingen over zaken als fusies of liquidatie, de verkiezing van vertegenwoordigers van de aandeelhouders, de benoeming van bestuurders of commissarissen of de goedkeuring van de jaarrekeningen. Het feit dat beleggers een bepaalde mate van inspraak hebben in belangrijke besluiten van een beheerder, bijvoorbeeld door middel van een investment committee, betekent derhalve nog niet automatisch dat het vehikel daarmee niet meer als beleggingsinstelling kwalificeert. (c) Vreemd vermogen versus eigen vermogen Een ander kenmerk van een beleggingsinstelling is dat het ingelegde kapitaal wordt gepoold voor beleggingsdoeleinden, met het oog op het genereren van gepoolde opbrengsten voor die beleggers. Interessant in dit verband is dat de AFM op dit moment, onder voorbehoud van een eventuele nadere toelichting van de Europese Commissie en/of de ESMA op dit punt, van oordeel is dat een collectief beleggingsvehikel dat uitsluitend kapitaal ophaalt bij beleggers in de vorm van vreemd vermogen (bijvoorbeeld door obligaties uit te geven) in beginsel niet kwalificeert als beleggingsinstelling. 5 Hierop zou de AIFMD in principe dus niet van toepassing zijn. Een kenmerk van een beleggingsinstelling is dat de dagelijkse zeggenschap en de beslissingsbevoegdheid over de activa van de beleggingsinstelling bij de beheerder ligt, en niet bij de beleggers. Indien beleggers de dagelijkse beslissingsbevoegdheid of zeggenschap hebben, is er geen sprake van een beleggingsinstelling. De lat hiervoor ligt overigens wel hoog. Dagelijkse beslissingsbevoegdheid of zeggenschap is in de Richtsnoeren omschreven als een directe en permanente beslissingsbevoegdheid over operationele aangelegenheden in verband met het dagelijks beheer van de activa van de (d) Een aantal beleggers versus één enkele belegger Er is alleen sprake van een beleggingsinstelling indien deze kapitaal ophaalt bij een aantal beleggers. Bijvoorbeeld, een zogenoemde managed account, opgezet door een asset manager voor maar een enkele belegger, is geen beleggingsinstelling. 6 Daarbij dient volgens de Richtsnoeren wel de volgende aantekening te worden gemaakt. Indien het aan het vehikel op basis van de wet, zijn statuten of (fonds)documentatie niet is verboden kapitaal bij meer dan één belegger op te halen, dient het te worden beschouwd als een entiteit die 5 Veelgestelde vragen/q&a AIFMD, versie 28 maart 2014, te vinden via 6 Er kunnen daarbij overigens wel andere toezichtregimes spelen, zoals Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID). 4

5 bij een aantal beleggers kapitaal ophaalt. Dit geldt ook indien de entiteit in de praktijk slechts één belegger heeft. Voorts wordt een entiteit die het op basis van de wet, statuten of (fonds)documentatie verboden is kapitaal op te halen bij meer dan één belegger toch gekwalificeerd als ophaler van kapitaal bij een aantal beleggers, indien de enige belegger: (a) kapitaal belegt dat hij bij meer dan één rechtspersoon of natuurlijke persoon heeft opgehaald om dit in het belang van die personen te beleggen; en (b) een organisatie of structuur vormt die in totaal meer dan één belegger in de zin van de AIFMD heeft. Dit maakt bijvoorbeeld dat bij een master-feeder constructie, waarbij de enige belegger in de masterbeleggingsinstelling de feeder-beleggingsinstelling is, de master-beleggingsinstelling toch kan kwalificeren als beleggingsinstelling in de zin van de Wft, ondanks dat er maar een enkele belegger is. (e) Beleggingsbeleid Voorts is voor de kwalificatie als beleggingsinstelling vereist dat het vehikel een beleggingsbeleid heeft vastgesteld ten aanzien van de wijze waarop het gepoolde kapitaal dient te worden beheerd om gepoolde opbrengsten voor de beleggers te genereren. In een dergelijk beleid kunnen bijvoorbeeld worden vastgesteld de asset classes waarin kan worden belegd, de geografische spreiding van de beleggingen, de spreiding over sectoren, de te volgen beleggingstrategieën, etc. Wordt de beslissingsbevoegdheid over de wijze waarop het gepoolde kapitaal moet worden beheerd volledig overgelaten aan het vehikel, zonder dat restricties of richtlijnen gelden, dan is er in beginsel geen sprake van een beleggingsbeleid. Factoren die, afzonderlijk of cumulatief, kunnen wijzen op het bestaan van een beleggingsbeleid zijn onder meer: (a) het beleggingsbeleid is bepaald en vastgelegd, uiterlijk op het tijdstip waarop de verbintenissen, die de beleggers ten opzichte van de beleggingsinstelling aangaan, bindend worden; (b) het beleggingsbeleid is omschreven in een document dat deel uitmaakt van of waarnaar wordt verwezen in het reglement of de statuten van de beleggingsinstelling; (c) de beleggingsinstelling of de beheerder heeft tegenover de beleggers de in rechte afdwingbare verplichting (onder welke omstandigheden dan ook) het beleggingsbeleid, inclusief eventuele wijzigingen daarvan, te volgen. 2.3 Het begrip beheerder Indien eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een beleggingsinstelling, is van belang welke entiteit kwalificeert als beheerder daarvan, omdat die beheerder mogelijk aan de AIFMD dient te voldoen door te beschikken over een vergunning van en/of registratie bij de AFM. De AIFMD reguleert immers beheerders van beleggingsinstellingen en niet de beleggingsinstellingen zelf. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen extern beheerde en intern beheerde beleggingsinstellingen. Een op zichzelf staande beheerder die rechtspersoonlijkheid bezit is aan te merken als externe beheerder. In het geval van een commanditaire vennootschap met een beherend vennoot en commanditaire vennoten, zal de beherend vennoot doorgaans kwalificeren als externe beheerder. Een beleggingsinstelling die over rechtspersoonlijkheid beschikt en zichzelf beheert, kwalificeert zelf als interne beheerder. Het gaat dan bijvoorbeeld om een naamloze vennootschap waarover het beheer wordt gevoerd door het bestuur van die naamloze vennootschap. Het onderscheid tussen interne en externe beheerders van beleggingsinstellingen is met name van belang voor de vraag welke entiteit een vergunning als beheerder nodig heeft. Voor de intern beheerde beleggingsinstelling is dat de beleggingsinstelling zelf. Voor de extern beheerde beleggingsinstelling is dat de externe beheerder. De beheerder is ingevolge de AIFMD de entiteit die door de beleggingsinstelling is aangesteld en verantwoordelijk gemaakt om het portefeuillebeheer (de feitelijke handel in activa) en het risicomanagement te verrichten. Zonder het verrichten van deze beide taken, is een persoon geen beheerder. Een voorbeeld. Een door de beheerder 5

6 van een vastgoedbeleggingsinstelling ingeschakelde property manager houdt zich bezig met het dagelijkse operationele beheer van het vastgoed (onderhoud, verhuur etc.). Hij is verantwoordelijk voor het uitvoeren van het door de beheerder bepaalde operationele beleid inzake de aan hem toevertrouwde vastgoedobjecten. Het door hem uitgevoerde dagelijkse operationele beheer omvat werkzaamheden die daarmee samenhangen. De property manager kwalificeert niet als beheerder omdat zijn werkzaamheden niet bestaan uit portefeuillebeheer en/ of risicomanagement. De property manager hoeft derhalve niet te beschikken over een vergunning of registratie onder de AIFMD. Voorts is er alleen sprake van een beheerder indien deze de werkzaamheden in het kader van een beroep of bedrijf verricht. Of een rechtspersoon/entiteit zich beroeps- of bedrijfsmatig bezig houdt met het beheren van één of meer beleggingsinstellingen hangt af van de specifieke feiten en omstandigheden. Aanknopingspunten kunnen onder andere zijn: de wijze waarop de rechtspersoon zich naar de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat het beheer van één of meer beleggingsinstellingen niet slechts incidenteel plaatsvindt, of het feit dat de rechtspersoon (of enige daarmee verband houdende persoon) voor het beheer (op enigerlei wijze) een (vorm van) beloning ontvangt of door derden doet ontvangen. 7 Bijvoorbeeld, drie kennissen hebben gezamenlijk het plan opgevat om een vastgoedobject te kopen. Daarbij verschaffen twee van de drie het kapitaal en voert de derde het beheer over het vastgoedobject, waaronder het nemen van de aan- en verkoop beslissingen. Hiervoor vraagt hij geen vergoeding en hij beheert geen andere fondsen. Hier is de vraag of er wel sprake is van beheer in het kader van een beroep of bedrijf. Gelet op de aanknopingspunten in de AFM Q&A voor de beoordeling of sprake is van beroeps of bedrijfsmatig, kan worden beargumenteerd dat dit niet het geval is en dat de AIFMD niet van toepassing is. 2.4 Uitzonderingen Er is op de reikwijdte van de AIFMD een aantal belangrijke uitzonderingen geformuleerd. Deze worden hieronder besproken. Family offices. Een onderneming die uitsluitend is opgericht voor de belegging van het particuliere vermogen van een bestaande groep, valt niet onder de AIFMD. Een bestaande groep is in de Richtsnoeren gedefinieerd als een groep familieleden, ongeacht de vorm van de juridische organisatie die door hen wordt opgezet om in een onderneming te beleggen, waarbij de groep al bestond vóór de oprichting van die onderneming, mits de familieleden de enige uiteindelijke begunstigden van een dergelijke juridische organisatie zijn. Dit belet niet dat familieleden na de oprichting van de onderneming toetreden tot de groep. Voor de toepassing van deze definitie wordt onder familieleden verstaan de echtgenoot van een persoon, iemand die met een persoon in een vaste intieme relatie, in een gemeenschappelijk huishouden en duurzaam en ononderbroken samenwoont, de bloedverwanten in rechte lijn, de broers en zussen, ooms, tantes, neven en nichten en personen die van een persoon afhankelijk zijn. Captive managers. Beheerders van beleggingsinstellingen die één of meer beleggingsinstellingen beheren waarin louter wordt belegd door de beheerders zelf of hun moederondernemingen, hun dochterondernemingen of andere dochters van de moederonderneming, vallen buiten de AIFMD, met dien verstande dat geen van die beleggers zelf een beleggingsinstelling mag zijn. 8 Werknemersparticipatie- of werknemersspaarplannen. Onder deze uitzondering vallen winstdelings- en spaarplannen waaraan in beginsel louter werknemers of oud-werknemers van de beheerder en/of beleggingsinstelling direct of indirect deelnemen en/of waarvan zij de uiteindelijke 7 Veelgestelde vragen/q&a AIFMD, versie 28 maart 2014, te vinden via 8 Artikel 3, eerste lid, AIFMD. 6

7 begunstigden zijn. De AFM is van oordeel dat voor dit doel in beginsel met (oud-) werknemers gelijkgesteld kunnen worden personen zoals hun erfgenamen die een gerechtigdheid tot een dergelijk plan hebben geërfd en hun echtgenoten en kinderen. 9 Voorts zijn de volgende entiteiten uitgezonderd: (i) instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening die vallen onder Richtlijn 2003/41/EC; (ii) supranationale organisaties en daarmee vergelijkbare internationale organisaties die een beleggingsinstelling beheren, voor zover de beleggingsinstelling in het algemeen belang handelt; (iii) nationale, regionale en lokale overheden van de lidstaten en organen of andere instellingen die fondsen ter ondersteuning van socialezekerheids- en pensioenstelsels beheren; (iv) entiteiten met als enig doel het verrichten van securitisaties of securitisatietransacties als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 24/2009 van de Europese Centrale Bank van 19 december 2008 houdende statistieken betreffende de activa en passiva van lege financiële instellingen die securitisatietransacties verrichten (PbEU 2009, L 15), alsmede het verrichten van andere werkzaamheden ter vervulling van dat doel. 3. Gevolgen van de AIFMD voor Nederlandse beheerders 3.1 Introductie Voor Nederlandse beheerders van beleggingsinstellingen, dat wil zeggen beheerders met zetel in Nederland die onder de AIFMD vallen als nader toegelicht onder paragraaf 2, heeft de AIFMD een materiële impact. Vóór de inwerkingtreding van de AIFMD in Nederland gold dat het verboden was om deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen aan te bieden in Nederland zonder vergunning van de AFM. Met andere woorden, een vergunning in Nederland was alleen nodig indien kapitaal werd gevraagd van beleggers in Nederland (dus niet uitsluitend van beleggers buiten Nederland). Bovendien was geen vergunning van de AFM vereist indien deze deelnemingsrechten in Nederland werden aangeboden aan gekwalificeerde beleggers, of aan minder dan 100 personen, of met een tegenwaarde van ten minste EUR Met de inwerkingtreding van de AIFMD op 22 juli 2013 is ten opzichte van het vroegere regime (i) de reikwijdte van vergunningplicht uitgebreid en (ii) de uitzondering op de vergunningplicht ingeperkt. De AIFMD geldt echter niet voor beheerders van bepaalde beleggingsinstellingen die geen of nog maar beperkte activiteiten verrichten (het zogenoemde grandfathering-regime). Uitbreiding reikwijdte De vergunningplicht voor Nederlandse beheerders geldt thans niet alleen voor het aanbieden van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, maar ook voor het beheren van beleggingsinstellingen. Daarnaast is de territoriale reikwijdte van de vergunningplicht uitgebreid. Niet alleen is de vergunningplicht van toepassing indien de Nederlandse beheerder beleggingsinstellingen gevestigd in Nederland beheert of deelnemingsrechten in Nederland aanbiedt, maar ook als het vorenstaande buiten Nederland gebeurt. Bijvoorbeeld, een Nederlandse beheerder heeft in principe een vergunning van de AFM nodig als hij een beleggingsinstelling gevestigd op de Kaaimaneilanden beheert, of deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling (waar dan ook gevestigd) aanbiedt in het Verenigd Koninkrijk. Uitzonderingen ingeperkt Daarnaast is de mogelijkheid voor een uitzondering op de vergunningplicht voor Nederlandse beheerders van beleggingsinstellingen ingeperkt. Er geldt alleen nog een 9 Veelgestelde vragen/ Q&A AIFMD, versie 28 maart 2014, te vinden via 7

8 uitzondering voor beheerders die onder het zogenoemde registratieregime vallen. Dit zijn kleine beheerders die aan bepaalde de-minimiseisen voldoen en die bovendien alleen aanbieden aan professionele beleggers, of aan minder dan 150 personen, of voor een minimale inleg van EUR Hieronder worden het grandfathering-regime, het registratieregime en het volledige AIFMD-regime behandeld. Van belang is verder om te vermelden dat zowel bestaande als nieuwe Nederlandse beheerders die vergunningplichtige activiteiten (d.w.z. beheren van beleggingsinstellingen en/of aanbieden van deelnemingsrechten) verrichten sinds 22 juli 2013 onder een van deze regimes vallen. Voor beheerders die op 21 juli 2013 reeds hun bedrijf uitoefenden in overeenstemming met de wet gold het zogenoemde overgangsjaar. Dit betekent dat zij tot 22 juli 2014 onder het oude regime bleven vallen en tot die datum de tijd hadden om AIFMD-compliant te worden (d.w.z. of een vergunning aan te vragen of zich te registeren bij de AFM onder het registratieregime). Voor beheerders die op grond van het vorenstaande overgangsregime een vergunning hebben aangevraagd wordt het overgangsjaar verlengd tot op het moment dat de AFM beslist over de vergunningaanvraag. Voor beheerders die op 21 juli 2013 reeds over een vergunning voor het beheer van beleggingsinstellingen beschikten, geldt dat hun vergunning na afloop van het overgangsjaar van rechtswege is omgezet in een AIFMD -vergunning. Voor hen zijn de doorlopende AIFMD-regels gaan gelden op 22 juli Het grandfathering-regime De regels die de AIFMD stelt, zijn (grotendeels) niet van toepassing op Nederlandse beheerders van passieve beleggingsinstellingen en beleggingsinstellingen die op relatief korte termijn ophouden te bestaan. De gedachte hierachter is dat het vanwege de beperkte tijd waarin de activiteiten nog worden verricht, disproportioneel zou zijn om van dergelijke beheerders te verlangen dat zij voldoen aan de AIFMD. Meer specifiek gaat het om de volgende Nederlandse beheerders: een beheerder die vóór 22 juli 2013 uitsluitend één of meer beleggingsinstellingen beheerde die closedend zijn en die na 22 juli 2013 geen additionele beleggingen 10 meer doen; een beheerder die uitsluitend één of meer beleggingsinstellingen beheert die closed-end zijn, (a) waarbij de inschrijving op deelnemingsrechten door beleggers vóór 22 juli 2011 is gesloten en (b) die zijn opgericht voor een periode die uiterlijk op 22 juli 2016 afloopt. Deze beheerder dient wel jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening en jaarverslag van de door hem beheerde beleggingsinstellingen aan de AFM en De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) te verstrekken en, indien van toepassing, te voldoen aan informatieverplichtingen betreffende controle over of zeggenschap in uitgevende instellingen. Zodra door een dergelijke beheerder nieuwe beleggingsinstellingen worden beheerd of aangeboden, dient hij te voldoen aan het registratieregime, of het volledige vergunningregime. 3.3 Het registratieregime De AIFMD voorziet in een lichtere regeling voor Nederlandse beheerders die beleggingsinstellingen beheren waarvan het totaal aan activa niet boven bepaalde drempels uitkomt. Indien van het registratieregime gebruikgemaakt kan worden, hoeft geen vergunning te worden aangevraagd. Een dergelijke kleine beheerder 10 Volgens de Europese Commissie wordt onder additionele belegging verstaan: a new contract, involving investment of capital for the purpose of obtaining a gain. However, the management of the portfolio ( )for the sole purpose of maintaining the value of the portfolio should be possible. Hence limited amounts of financial injection should be possible provided they are arising out of existing commitments, they represent a negligible percentage of the AIF s portfolio and they aim only to maintain the value of the portfolio ( cfm?fuseaction=question.show&questionid=1188). 8

9 dient zich wel te melden bij de AFM, door middel van een door de AFM beschikbaar gesteld meldingsformulier. kunnen maken: de rechten van deelneming in de door de beheerder beheerde beleggingsinstelling Om voor het lichtere regime in aanmerking te komen moet aan de volgende eisen worden voldaan. 1. Drempelwaarden Het registratieregime is alleen van toepassing indien de omvang van de activa van de door de beheerder beheerde beleggingsinstellingen niet boven bepaalde drempelwaarden komt. De drempelwaarden hangen af van het type beleggingsinstelling dat de beheerder beheert. Indien de beheerder uitsluitend beleggingsinstellingen beheert die (i) zonder hefboomfinanciering werken en (ii) beleggers gedurende een periode van vijf jaar geen terugbetalingsrechten verlenen, is de drempelwaarde van het totaal aan activa EUR 500 miljoen. Indien de beheerder ook andere typen beleggingsinstellingen beheert, is de drempelwaarde EUR 100 miljoen. Voor de berekening van de drempelwaarden dienen onder meer de volgende richtlijnen in acht te worden genomen. Ten eerste, indien de beheerder verbonden is met een (of meer) andere beheerder(s) door een gezamenlijke bedrijfsvoering, een gezamenlijke zeggenschapsuitoefening of een gekwalificeerde deelneming, dient de waarde van de activa van de door die andere beheerder(s) beheerde beleggingsinstellingen te worden opgeteld bij de waarde van de zelf beheerde activa. De waarde van activa van uitgezonderde beleggingsinstellingen (d.w.z. beleggingsinstellingen die na 21 juli 2013 geen additionele beleggingen doen) hoeft daarbij niet te worden meegenomen. De specifieke wijze van berekening van de drempelwaardes staat vermeld in de gedelegeerde verordening (EU) No 231/2013 van 19 December 2012 (de Level 2 Verordening). 2. Plaatsingsbeperkingen In aanvulling op bovenstaande drempelwaarden, moet ingevolge de Nederlandse implementatie van het registratieregime aan de volgende voorwaarden voldaan zijn om van het registratieregime gebruik te (i) worden aangeboden aan minder dan 150 personen; of (ii) kunnen slechts worden verworven tegen een tegenwaarde van, of met een nominale waarde van EUR ; of (iii) worden uitsluitend aangeboden aan professionele beleggers. Een kleine beheerder valt, als gezegd, niet onder de vergunningplicht. Voor een kleine beheerder geldt echter wel een aantal doorlopende verplichtingen: Rapportageverplichtingen: kleine beheerders dienen aan DNB periodiek informatie te verstrekken over de voornaamste instrumenten waarin zij handelen, evenals over de voornaamste risicoposities en belangrijkste concentraties van de door hen beheerde beleggingsinstellingen. DNB heeft hiertoe een rapportageformat vastgesteld. Doorlopende controle beheerde activa: kleine beheerders dienen de totale waarde van de beheerde activa doorlopend te controleren. In geval van een tijdelijke overschrijding van de drempels dienen zij de AFM daarvan op de hoogte te stellen. Bij een niet-tijdelijke overschrijding (d.w.z. een overschrijding waarvan de verwachting is dat deze meer dan 30 dagen zal duren) dient de AFM hiervan op de hoogte te worden gesteld en dient binnen 30 kalenderdagen een vergunning te worden aangevraagd. Opzetten nieuwe fondsen: een nieuwe beleggingsinstelling dient, ten minste twee weken voorafgaand aan het begin van de aanbieding daarvan, te worden aangemeld bij de AFM door middel van het indienen van het Meldingsformulier uitgezonderde beheerder alternatieve beleggingsinstelling. Daarnaast moet in de aanbiedingsdocumentatie (zoals het inschrijvingsformulier) een plaatje worden opgenomen, op de wijze zoals voorgeschreven door de AFM (het zogenoemde Wild West-bordje ). 9

10 Een belangrijke beperking is dat kleine managers geen aanspraak kunnen maken op een Europees paspoort. De Europese wetgever heeft voor Venture Capital (VC) en Social Entrepreneurship Funds (SEFs) echter twee aparte verordeningen aangenomen. In deze verordeningen is voor beheerders van VC en SEFs een regime gecreëerd waarin zij, mits zij minder dan EUR 500 miljoen aan activa beheren en aan een aantal extra vereisten voldoen, in aanmerking kunnen komen voor een Europees paspoort. 3.4 Het volledige vergunningregime Een Nederlandse beheerder die niet onder het grandfathering-regime valt en die geen gebruik kan maken van het registratieregime, dient een vergunning van de AFM te verkrijgen voor het beheren of aanbieden van beleggingsinstellingen. Voor het verkrijgen van een vergunning, en daarna in het doorlopend toezicht, worden uitgebreide eisen aan een beheerder gesteld. Hieronder volgt een korte omschrijving daarvan Verkrijgen van een vergunning Om een vergunning te verkrijgen dient door de beheerder te worden aangetoond dat door hem aan gedetailleerde eisen wordt voldaan op het gebied van: (a) de geschiktheid van de dagelijksbeleidsbepalers; (b) de betrouwbaarheid van medebeleidsbepalers en leden van toezichthoudende organen; (c) de betrouwbaarheid van houders van een gekwalificeerde deelneming in de beheerder; (d) de doorzichtigheid van de zeggenschapsstructuur; (e) de beheerste en integere bedrijfsuitoefening; (f) de wijze waarop de beheerder en bewaarder de werkzaamheden uitvoeren; (g) de rechtsvorm van de beheerder (dit mag alleen een rechtspersoon zijn); (h) het hoofdkantoor in Nederland van de beheerder; (i) het minimum aantal van twee personen dat het dagelijks beleid van de beheerder bepaalt; (j) mogelijke belangenconflicten; (k) de bewaarder; (l) de bewaring van activa; (m) soliditeit; (n) het minimum eigen vermogen; en (o) solvabiliteit. Het merendeel van deze eisen staat nader uitgewerkt in de AIFMD en de Level 2 Verordening. De betreffende regels stellen gedetailleerde eisen aan de organisatie van de beheerder. Bijvoorbeeld, op basis van deze regels dient de beheerder te beschikken over: een effectieve en onafhankelijke risicomanagementfunctie en beleid op het gebied van risicomanagement; een effectieve en onafhankelijke compliance functie en beleid op het gebied van compliance; een onafhankelijke waarderingsfunctie en een beleid op het gebied van waardering; beleid op het gebied van liquiditeitsbeheer indien open-end beleggingsinstellingen of beleggingsinstellingen met hefboomfinanciering worden beheerd; beleid op het gebied van beloning, dat voldoet aan de AIFMD en de Level 2 Verordening; beleid op het gebied van delegatie; het aanstellen van een bewaarder Doorlopende verplichtingen nadat de vergunning is verkregen Nadat de vergunning is verkregen dient door de beheerder doorlopend aan de onder (a) - (o) genoemde verplichtingen te worden voldaan. Daarnaast dient aan doorlopende eisen te worden voldaan op het gebied van transparantie. Jaarrekening: een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling dient binnen zes maanden na afloop van het boekjaar van de beleggingsinstelling aan de AFM een jaarverslag en jaarrekening van de beleggingsinstelling te verstrekken. De jaarrekening en het jaarverslag worden voorts op verzoek verstrekt aan de deelnemers in de beleggingsinstelling. De jaarrekening en het jaarverslag dienen te zijn voorzien van een verklaring omtrent getrouwheid van een accountant. De inhoud van de jaarrekening en het jaarverslag dient te 10

11 voldoen aan de voorschriften van de AIFMD en de Level 2 Verordening. Periodieke rapportage: een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling dient aan DNB periodiek informatie te verstrekken over de wijze waarop de beheerder de beleggingsinstelling beheert, de beleggingsinstellingen die hij beheert, de beleggingen van de beleggingsinstelling, en de markten waarop de beleggingsinstellingen actief zijn. DNB heeft een rapportageformat beschikbaar gesteld, en de rapportageperiodes vastgesteld. Aanbieden van een nieuwe beleggingsinstelling: indien een nieuwe beleggingsinstelling wordt opgericht, dient een prospectus te worden opgesteld. Daarnaast dient de beleggingsinstelling uiterlijk 20 werkdagen voor het begin van de aanbieding daarvan te worden aangemeld bij de AFM Specifieke regels voor private equity Voor Nederlandse beheerders die beleggingsinstellingen beheren, welke beleggingen verkrijgen die bestaan uit zeggenschap in niet-beursgenoteerde ondernemingen en uitgevende instellingen (zoals private-equityfondsen), gelden er aanvullende eisen op het gebied van kennisgeving aan de toezichthouder en de betreffende onderneming (indien zeggenschap daarover wordt verkregen). Dit zijn bijvoorbeeld nadere eisen omtrent het jaarverslag en verkoop van activa van de betreffende onderneming (no asset stripping) Aanbieding aan niet-professionele beleggers Indien een Nederlandse beheerder van een of meer beleggingsinstellingen over een AIFMD-vergunning beschikt, mogen deelnemingsrechten in deze beleggingsinstellingen worden aangeboden aan professionele beleggers. Indien deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling in Nederland (ook) worden aangeboden aan nietprofessionele beleggers zal de beheerder van die beleggingsinstelling behalve aan de eisen van het volledige AIFMD-regime ook aan een aantal aanvullende nationale eisen moeten voldoen (de zogenoemde retail top-up regels ). Deze retail top-up regels 11 beogen met name meer transparantie richting de (potentiële) nietprofessionele belegger te realiseren Europees paspoort / grensoverschrijdende activiteiten van de beheerder Een belangrijk voordeel van de AIFMD is dat Nederlandse beheerders, nadat zij een vergunning hebben verkregen van de AFM, op basis van een Europees paspoort deelnemingsrechten in Nederlandse of andere Europese beleggingsinstellingen in andere jurisdicties van de Europese Economische Ruimte (EER) kunnen aanbieden aan professionele beleggers, dan wel beleggingsinstellingen in andere EER-jurisdicties kunnen beheren. Andere EER-lidstaten mogen geen strengere eisen stellen dan die in de AIFMD. Er hoeft bij een aanbieding in EER-lidstaten aan professionele beleggers op basis van het Europees paspoort dus niet meer te worden gecheckt of aan lokale regels met betrekking tot de aanbieding moet worden voldaan. Een paspoort dient per beleggingsinstelling en per jurisdictie te worden aangevraagd. Anders ligt het indien de Nederlandse beheerder niet-eer-beleggingsinstellingen beheert of niet-eer beleggingsinstellingen aanbiedt in andere EERjurisdicties: een Nederlandse beheerder die een niet-eerbeleggingsinstelling beheert mag dat alleen doen indien tussen de toezichthouder van de jurisdictie waar de niet- EER beleggingsinstelling gevestigd is en de AFM een samenwerkingsovereenkomst is gesloten die voldoet aan bepaalde regels; een Nederlandse beheerder die deelnemingsrechten in een niet-eer-beleggingsinstelling wil aanbieden in andere EER-jurisdicties beschikt niet over een EER- 11 Paragraaf van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. 11

12 paspoort. Per jurisdictie zal moeten worden nagegaan of dit is toegelaten, en zo ja welke eisen dan gelden. (SEFs) beheren, en op deze basis geregistreerd zijn in hun lidstaat van herkomst. 4. Gevolgen van de AIFMD voor niet- Nederlandse beheerders 4.1 Introductie Niet-Nederlandse beheerders, dat wil zeggen beheerders met zetel buiten Nederland, kunnen op twee manieren hun werkzaamheden uitoefenen in Nederland: door het aanbieden van deelnemingsrechten in Nederlandse en niet-nederlandse beleggingsinstellingen aan Nederlandse beleggers, en door het beheren van Nederlandse beleggingsinstellingen. 4.2 Vereisten voor Europese beheerders Voor niet-nederlandse beheerders met zetel in een andere EER-jurisdictie (de Europese beheerder) geldt dat zij de in paragraaf 4.1 genoemde werkzaamheden slechts mogen verrichten in Nederland indien zij over een AIFMD vergunning in hun lidstaat van herkomst beschikken en over een zogenaamd EER-paspoort naar Nederland. Op basis van het EER-paspoort is het vergunninghoudende beheerders na notificatie bij de toezichthouder in de lidstaat van herkomst toegestaan beleggingsinstelling in Nederland aan te bieden of te beheren, zonder dat zij opnieuw daartoe een vergunning behoeven aan te vragen in Nederland. Omdat het registratieregime in Nederland (als besproken in paragraaf 3.3 hierboven) alleen geldt voor Nederlandse kleine beheerders is het registratieregime niet beschikbaar voor kleine beheerders uit andere EER-landen, die in Nederland beleggingsinstellingen willen beheren, of deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen willen aanbieden. Dergelijke kleine EER-beheerders hebben geen markttoegang in Nederland. Een uitzondering daarop zou moeten gelden voor kleine beheerders die Venture Capital (VC) en Social Entrepreneurship Funds Indien de Europese beheerder in Nederland rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aanbiedt die niet in een EER-lidstaat is gevestigd, dan geldt onder andere als aanvullende eis dat tussen de AFM en de toezichthouder in het land waar de beleggingsinstelling gevestigd is, een samenwerkingsovereenkomst is gesloten, en deelnemingsrechten alleen aan gekwalificeerde beleggers worden aangeboden. 4.3 Vereisten voor niet-eer-beheerders (derdelandenbeleid) Niet-EER beheerders mogen in Nederland rechten van deelneming in niet-europese beleggingsinstellingen aanbieden, of een Nederlandse beleggingsinstelling beheren, indien aan de voorwaarden van het zogenoemde private placement regime is voldaan en voorts melding is gedaan bij de AFM door middel van een notificatieformulier. 12 De eisen voor het gebruik van het private placement regime zijn de volgende: rechten van deelneming worden uitsluitende aangeboden aan gekwalificeerde beleggers; de staat waar de beleggingsinstelling is gevestigd, staat niet op de lijst van niet-coöperatieve landen en gebieden van de Financial Action Task Force of diens opvolger; en de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar de beheerder van een beleggingsinstelling is gevestigd en de toezichthoudende instantie van de staat waar de beleggingsinstelling is gevestigd hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten die ten minste een efficiënte informatie-uitwisseling waarborgt en die de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar de beheerder van een beleggingsinstelling is gevestigd in staat stelt haar toezichthoudende taken uit te voeren. 12 Voor beheerders uit zogenaamde aangewezen staten die willen aanbieden aan niet-gekwalificeerde beleggers in Nederland, geldt een speficiek regime. Dat regime wordt hier niet behandeld. 12

13 Daarnaast eist de AFM dat bij het notificatieformulier een zogenoemde attestation wordt overlegd van de toezichthouder van de staat van herkomst van de niet- EER-beheerder, inhoudende dat zij effectief toezicht kan houden op de niet-eer-beheerder. In de praktijk is gebleken dat het soms lastig kan zijn een toezichthouder ertoe te bewegen een dergelijke attestation af te geven. Op de niet-eer-beheerder die van het private placement regime gebruik maakt, zijn voorts de transparantie-eisen en de specifieke eisen die gelden voor private equity, als genoemd onder en van toepassing. Tot medio 2018 kunnen niet-eer-beheerders gebruik maken van het private placement regime. Vanaf medio 2015 zal het, als de Europese Commissie daar groen licht voor geeft, ook voor niet-eer- beheerders mogelijk zijn om bij de AFM een AIFMD-vergunning aan te vragen en deze naar andere lidstaten te paspoorten. Conclusie Met de inwerkingtreding van de AIFMD in de Nederlandse regelgeving is het toezichtregime voor beheerders van beleggingsinstellingen ingrijpend veranderd. Dit geldt zowel voor Nederlandse beheerders, als voor beheerders buiten Nederland die in Nederland deelnemingsrechten willen aanbieden of beleggingsinstellingen willen beheren. Van geval tot geval moet bekeken worden onder welk regime een beheerder in Nederland beleggingsinstellingen mag beheren en/ of deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen mag aanbieden. Daarbij geldt voorts dat elk van deze regimes in te onderscheiden gradaties toezichteisen met zich meebrengt. De oude (volledige) vrijstellingen zijn niet meer van toepassing, behalve voor bepaalde end-oflife beleggingsinstellingen waarop het grandfatheringregime van toepassing is. De AIFMD is bedoeld om systeemrisico s beter te beheersen en te voorzien in meer beleggersbescherming. Daarmee nemen echter ook de compliance- kosten voor beheerders toe. 13

14 Over Loyens & Loeff Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service kantoor van advocaten, belastingadviseurs en notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux. De praktijk is vooral gericht op het (internationale) bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed, arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening. Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie 840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het kantoor heeft vijf vestigingen in de Benelux en elf in belangrijke financiële centra daarbuiten. Genoteerd Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober Auteur van deze bijdrage is Roderik Boogaard Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via Redactie mw. mr. E.H.J. Hendrix mw. mr. drs. A.N. Krol prof. mr. W.J. Oostwouder prof. mr. A.J.A. Stevens mr. A.C.J. Viersen prof. mr. D.F.M.M. Zaman mr. A.G. Wennekes Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V. Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. 14

15 Amsterdam Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich NL-GEN Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen.