Kleine ondernemer, kleine bescherming?

Transcriptie

1 Kleine ondernemer, kleine bescherming? Een onderzoek naar de (verbetering van de) bescherming van de kleine ondernemer tegen onredelijke incassokosten. Student: dhr. M. Breukers Studentnummer : E mail: Begeleider: Examinator: m.breukers@studie.ou.nl prof. mr. A.L.H. Ernes prof mr. J.G.J. Rinkes

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding 03 2 De kleine ondernemer Kleine bedrijven volgens de minister De kleine ondernemersregeling Artikel 6:235 lid 1 BW Aanbeveling van de Europese Commissie Samenvatting hoofdstuk De wet en regelgeving met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten Inleiding Incassokosten op grond van artikel 6:96 BW Wet oneerlijke handelspraktijken Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij Handelstransacties Samenvatting hoofdstuk Verantwoording bescherming kleine ondernemers tegen onredelijk incassokosten Inleiding Redenen van de wetgever om artikel 6:96 BW aan te passen Bescherming van de zwakke partij door beperking van de contractsvrijheid Afwijkingen van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in de praktijk Samenvatting hoofdstuk Aanbevelingen Inleiding Aanpassing (nationale) wetgeving Aanpassing Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties 33 1

3 5.4 Bescherming op basis van bestaande wetgeving Samenvatting hoofdstuk Conclusie 42 Literatuur Bijlage 1 2

4 1 Inleiding Op het moment dat een persoon (rechtspersoon of natuurlijk persoon) een bepaalde dienst of goed afneemt zal hij hier in de meeste gevallen een bepaald bedrag voor moeten betalen. Deze betaling kan direct plaatsvinden maar vaak krijgt de afnemer een bepaalde termijn om het bedrag te betalen. In praktijk komt het echter regelmatig voor dat de afnemer het verschuldigde bedrag niet of niet tijdig betaald. In dat geval moet de schuldeiser kosten maken om het bedrag alsnog te kunnen incasseren. Op grond van artikel 6:96 BW mag de schuldeiser de redelijke kosten die hij hiervoor maakt in rekening brengen bij de wanbetaler. Tot 1 juli 2012 was er geen wettelijke regeling die de hoogte van deze redelijke incassokosten bepaalde. Het rapport Voor werk II bood wel een richtlijn voor de hoogte van redelijke incassokosten. In praktijk bleek echter dat het regelmatig voorkwam dat schuldeisers te hoge (onredelijke) incassokosten in rekening brachten. Met als gevolg dat schuldenaren regelmatig te hoge incassokosten betaalden. Per 1 juli 2012 is artikel 6:96 BW gewijzigd en is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in werking getreden. Hiermee is er een wettelijke regeling gekomen die de maximale hoogte van incassokosten regelt. De minister heeft aangegeven dat deze wetswijziging bedoeld is om consumenten en kleine bedrijven te beschermen tegen onredelijke incassokosten. In praktijk blijkt er echter een groot verschil te zitten, tussen consumenten en kleine bedrijven, voor wat betreft de mate van bescherming tegen onredelijke incassokosten. Van een verschil in bescherming tussen kleine en grote bedrijven is echter geen sprake. De bescherming van de kleine ondernemer lijkt dan ook nauwelijks te zijn toegenomen door deze wetswijziging. In het kader van mijn opleiding Nederlands Recht aan de Open Universiteit heb ik een onderzoek gedaan naar de argumenten voor en tegen een bescherming van kleine ondernemers, tegen onredelijke incassokosten, vergelijkbaar met de bescherming van consumenten. Deze argumenten heb ik tegen elkaar afgewogen. Daarnaast heb ik onderzocht op welke wijze deze betere bescherming gerealiseerd kan worden. In deze scriptie beschrijf ik de uitkomst van mijn onderzoek. De onderzoeksvraag die ik in deze scriptie ga beantwoorden is: Welke juridische mogelijkheden zijn er om de bescherming van de kleine ondernemer tegen onredelijke incassokosten te verbeteren tot een beschermingsniveau vergelijkbaar met de bescherming van de consument en welke argumenten zijn te geven om deze verbetering te verantwoorden? Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden zal ik bespreken wanneer een ondernemer als kleine ondernemer kan worden gezien. Verder beschrijf ik de wet en regelgeving met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten. Daarna verdedig ik waarom de kleine ondernemer een goede bescherming tegen onredelijke incassokosten verdient door de argumenten voor en tegen een betere bescherming te bespreken. Op basis van het voorgaande kom ik tot mijn aanbevelingen. Na mijn aanbevelingen kom ik tot een korte conclusie waarin ik de onderzoeksvraag beantwoord. 3

5 Hoofdstuk 2 De kleine ondernemer 2.1 Kleine bedrijven volgens de minister De minister geeft in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel (Wijziging van Boek 6 van het Burgerlijke Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering in verband met de normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte) aan dat: met name consumenten en kleine bedrijven, zoals eenmanszaken, moeten worden beschermd tegen onredelijke incassokosten. 1 Hij geeft echter niet aan wat hij precies onder een klein bedrijf verstaat. Omdat er geen verschil tussen (de grootte) van bedrijven wordt gemaakt in het gewijzigde artikel 6: 96 BW en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten werd de minister ook niet verplicht om een duidelijke definitie te geven van een klein bedrijf. Het is jammer dat de minister aangeeft kleine bedrijven te willen beschermen maar niet aangeeft wat hij verstaat onder een klein bedrijf. De eenmanszaak wordt in ieder geval gezien als een klein bedrijf. Deze wordt door de minister immers als voorbeeld genoemd. Hier valt echter meteen al een kanttekening bij te plaatsen. Dat een bedrijf een eenmanszaak is zegt iets over de rechtsvorm van het bedrijf en niet de grootte. Het zegt bijvoorbeeld niets over het aantal medewerkers dat in dienst is of de omzet die een bedrijf heeft. Gezien het feit dat de minister het over kleine bedrijven, zoals eenmanszaken, heeft blijft het klein bedrijf waar de minister op doelt niet beperkt tot eenmanszaken. Ik neem aan dat de zelfstandige zonder personeel in ieder geval onder de categorie klein bedrijf van de minister valt. De meeste zelfstandigen zonder personeel zijn eenmanszaken maar dit is niet altijd het geval. Er zijn ook zelfstandigen zonder personeel die in een samenwerkingsverband als een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap actief zijn. 2 Tijdens mijn onderzoek ben ik enkel een beleidsregel, wetsartikel en aanbeveling tegen gekomen waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen bedrijven naar grootte. Het gaat hier om de kleineondernemersregeling, artikel 6: 235 lid 1 BW en een aanbeveling ter zake de definities van het midden en kleinbedrijf van de Europese Commissie. 2.2 De kleine ondernemersregeling De kleineondernemersregeling is een gepubliceerde beleidsregel van de Rijksdienst. 3 De kleine ondernemersregeling houdt kort gezegd in dat ondernemingen van kleine omvang recht hebben op een tegemoetkoming voor de btw. Deze tegemoetkoming bestaat uit de vermindering van de af te dragen btw en de eventuele ontheffing van de administratie en factureringsplicht. 4 Ondernemers kunnen gebruik maken van deze regeling als zij niet meer dan 1.883,00 per jaar aan btw moeten betalen. Voor deze regeling komen alleen de eenmanszaken, vennootschap onder firma en maatschappen in aanmerking. 5 De besloten vennootschap en naamloze vennootschap kunnen dus geen gebruik maken van deze regeling. Een uitzondering geldt voor de besloten en naamloze 1 Kamer II 2009/10, , nr.3. p SER advies Zz per in beeld 2010, p regeling van de Minister van Financiën van 25 januari 2007, Stcrt. 2007, Van Vilsteren 2009, p idem 4

6 vennootschap in oprichting. Deze uitzondering is gemaakt omdat een dergelijk bedrijf in de oprichtingsfase als een soort van vennootschap onder firma moet worden gezien. 6 Een kleine ondernemer volgens deze regeling is dus een eenmanszaak, vennootschap onder firma, maatschap of besloten dan wel naamloze vennootschap in oprichting die niet meer btw af hoeft te dragen dan 1.883,00 per jaar. Een punt van kritiek om op deze wijze te bepalen of er sprake is van een kleine onderneming of niet is het reeds in paragraaf 2.1 genoemde feit dat de rechtsvorm van een bedrijf in beginsel niets zegt over de grootte van het bedrijf. Een BV kan in praktijk op basis van omzet en medewerkers kleiner zijn dan een eenmanszaak. 2.3 Artikel 6:235 lid 1 BW De Nederlandse wet kent in afdeling 3 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek een aantal artikelen dat bescherming biedt aan de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden. Deze beschermende bepalingen zijn niet alleen van toepassing op consumenten maar ook op bepaalde bedrijven. Er wordt een onderscheid in grootte gemaakt. Alleen kleine bedrijven kunnen de beschermende bepalingen inroepen. 7 Artikel 6:235 lid 1 BW geeft aan wanneer er sprake is van een grote onderneming die geen aanspraak kan maken op de beschermende bepalingen. Dit is het geval indien het een rechtspersoon betreft die ten tijde van de contractsluiting haar jaarrekening (of een beperkte jaarrekening) openbaar heeft gemaakt of een bedrijf waar ten tijde van de contractsluiting vijftig of meer personen werkzaam waren (inclusief uitzendkrachten maar exclusief werknemers bij moeder en dochtermaatschappijen). Op basis van dit artikel kan een bedrijf als een klein bedrijf worden gezien indien niet aan voorgaande voorwaarden wordt voldaan. Schelhaas geeft aan dat er een en ander af te dingen valt op deze wijze van onderscheid maken tussen kleine en grote commerciële partijen. 8 Zo geeft zij aan dat artikel 6:235 lid 1 BW vast houdt aan de feitelijke publicatie van de volledige jaarrekening en niet de publicatieplichtigheid. 9 Daarnaast noemt zij de grens van 50 medewerkers arbitrair. 10 Ten eerste gaat het niet om fte s maar om werkzame personen, inclusief uitzendkrachten en partimemedewerkers. Een klein bedrijf dat veel met partimemedewerkers werkt kan als groot bedrijf worden gezien terwijl een groter bedrijf dan enkel met fulltimers werkt niet als groot bedrijf wordt gezien. Ten tweede kan een dochterbedrijf van een multinational als klein bedrijf worden aangemerkt als zij minder dan 50 medewerkers in dienst heeft omdat de medewerkers van het grote moederbedrijf niet meetellen. Uiteraard gaat dit niet op indien de dochter onderneming een jaarrekening publiceert Van Vilsteren 2009, p Schelhaas 2011, p Schelhaas 2011, p Idem 10 Idem 11 Idem 5

7 2.4 Aanbeveling van de Europese Commissie De Europese Commissie heeft in een aanbeveling definities gegeven voor het midden en kleinbedrijf. Er zijn drie categorieën. Het klein bedrijf is hierbij gesplitst in twee categorieën namelijk kleine onderneming en micro onderneming. Daarnaast kent de aanbeveling de categorie middelgrote onderneming. De Europese Commissie maakt een onderscheid naar aantal medewerkers, de omzet en jaarbalans. 12 Een bedrijf met minder dan 250 medewerkers, een omzet van minder dan 50 miljoen euro en/of een jaarbalans van minder dan 43 miljoen euro valt onder de categorie middelgrote ondernemingen. Een bedrijf met minder dan 50 maar meer dan 10 medewerkers, een omzet en/of jaarbalans van minder dan 10 miljoen euro per jaar valt in de categorie kleine ondernemingen. De meeste eenmanszaken waaronder detailhandelaren en zelfstandigen zonder personeel zullen echter minder dan 10 medewerkers in dienst hebben en daarmee in de categorie micro onderneming vallen (indien de omzet en/of jaarbalans minder is dan 2 miljoen euro). 13 De aanbeveling is juridisch niet bindend (artikel 288 verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Het is een verzoek aan de lidstaten, de Europese Investeringsbank en het Europees Investeringsfond om een gemeenschappelijke definitie toe te passen. Het Europese recht heeft, met name via de richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, invloed op incassokosten die in rekening worden gebracht tussen bedrijven onderling. Deze richtlijn maakt geen onderscheid naar grootte van het bedrijf. In de overweging (nummer 6) bij deze richtlijn wordt echter wel verwezen naar de aanbeveling van de Europese Commissie. 14 De opmerking van Schelhaas met betrekking tot het aantal personeelsleden is hier ook van toepassing. Ook in de aanbeveling wordt er gekeken naar het aantal medewerkers en niet naar het aantal Fte s Samenvatting hoofdstuk 2 De minister geeft aan dat door middel van de wetswijziging consumenten en kleine bedrijven worden beschermd tegen onredelijke incassokosten. Het lijkt er dus op dat de minister een onderscheid, naar grootte, maakt in bescherming van bedrijven. Hij geeft echter niet aan wat hij onder een klein bedrijf verstaat. Indien de minister daadwerkelijk voor ogen had om naast de consument specifiek kleine bedrijven beter te bescherming tegen onredelijke incassokosten dan had de minister een duidelijke definitie van het kleine bedrijf moeten geven. Het is immers niet goed voor te stellen hoe men een specifieke groep wil beschermen zonder te weten waaruit de groep precies bestaat en wie er onder valt. Aansluiting zoeken bij een bestaande definitie zou dan mijn voorkeur hebben. De rechtszekerheid is namelijk niet gediend met een toename aan definities van kleine bedrijven. De minister had aansluiting kunnen zoeken bij de kleine ondernemersregeling, artikel 6:235 lid 1 BW en de aanbeveling van de Europese Commissie. Omdat er noch in artikel 6:96 BW noch in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten een onderscheid (naar grootte) wordt gemaakt tussen bedrijven werd de minister uiteindelijk niet verplicht om met een definitie van klein bedrijf te komen. In praktijk is er nu echter geen sprake van een betere bescherming van de kleine ondernemer dan van een grootte ondernemer ten opzichte van onredelijke incassokosten. 12 PbEU 2003, L 124/ PbEU 2003, L 124/ PbEU 2011, L 48/

8 Hoofdstuk 3 De wet en regelgeving met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten 3.1 Inleiding Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW kunnen schuldeisers redelijke kosten, die gemaakt worden om een vordering te innen, in rekening brengen bij de betreffende schuldenaar. Het gaat dan om kosten die gemaakt zijn nadat de betalingstermijn is verstreken maar voordat een (eventuele) gerechtelijke procedure start. Meestal worden deze kosten onder de noemer incassokosten of buitengerechtelijke (incasso)kosten in rekening gebracht. Het komt in de praktijk echter ook voor dat deze kosten onder de melding van administratiekosten, dossierkosten, bureaukosten of dergelijke in rekening worden gebracht. 16 Onder welke naam de kosten in rekening worden gebracht doet niet ter zake. Wat wel van belang is, is dat er geen dubbele kosten in rekening worden gebracht onder verschillende namen. Het gaat om kosten die buiten een gerechtelijke procedure zijn gemaakt. Artikel 6: 96 lid 2 sub c BW spreekt dan ook van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte met andere woorden buitengerechtelijke kosten. In het vervolg van deze scriptie zal ik het woord incassokosten gebruiken. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen bedongen en niet bedongen incassokosten. Een boetebeding, volgens artikel 6: 91 BW, wordt niet als contractueel bedongen incassokosten gezien. 17 Dit betreft namelijk een beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar een geldsom of andere prestatie dient te voldoen i ndien hij tekort schiet in de nakoming van een verbintenis ongeacht of er kosten zijn gemaakt om de schuldenaar te bewegen de overeenkomst alsnog na te komen. Uit artikel 6:91 BW blijkt dat een boetebeding kan strekken ter vergoeding van schade of het aansporen tot nakoming. Schelhaas geeft aan dat een boetebeding vaak een tweeledig doel heeft. Zowel het doel om de schadevergoeding bij voorbaat vast te leggen, voor het geval de wederpartij de overeenkomst niet nakomt, als het doel om de wederpartij aan te sporen om de overeenkomst na te komen. 18 Een dergelijke boete kan (tenzij deze op de enkele vertraging is gesteld) op grond van artikel 6:92 BW niet naast de hoofdsom worden gevorderd. Dit is bij incassokosten per definitie wel het geval. Incassokosten worden altijd naast de hoofdsom gevorderd. Indien in algemene voorwaarden wordt gesproken over een boetebeding moet aan de hand van het beding bekeken worden of het om een boetebeding gaat als in artikel 6:91 BW of contractueel bedongen incassokosten. Het gaat in deze scriptie nadrukkelijk om incassokosten in het geval van een verbintenis ontstaan uit een overeenkomst. Het nader te bespreken Besluit voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten beperkt zich ook tot deze vorderingen. 19 Kosten voor het innen van bijvoorbeeld bestuurlijke of strafrechtelijke boetes of incassokosten voortkomend uit verbintenissen tot vergoeding van schade blijven in deze scriptie buiten beschouwing. Artikel 6:96 lid 2 sub c BW biedt een wettelijke grondslag om incassokosten in rekening te brengen. Het artikel geeft aan dat redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt. De hoogte van de redelijke kosten is per 1 juli 2012 vastgelegd in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Artikel 6:96 BW zal ik (voor zover betrekking hebbende op incassokosten) onderstaand bespreken. Vervolgens zal ik de Wet oneerlijke 16 Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p Schelhaas 2004, p De Moor 2012, p

9 handelspraktijken bespreken. Als afsluiting van dit hoofdstuk bespreek ik de Europese richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. 3.2 Incassokosten op grond van artikel 6:96 BW Incassokosten voor de wetswijziging van 1 juli 2012 Per 1 juli 2012 is artikel 6:96 BW aanzienlijk gewijzigd. Dit artikel valt onder afdeling 10, Wettelijke verplichting tot schadevergoeding, van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Het artikel geeft aan dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat. Vervolgens gaf het tweede lid een niet limitatieve opsomming van schades die als vermogensschade in aanmerking komen voor vergoeding. In deze opsomming werd tot 1 juli 2012 onder het vierde lid redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte genoemd. Verder waren er tot 1 juli 2012 in dit artikel geen bepalingen opgenomen met betrekking tot incassokosten. Het artikel gaf dus niet aan wat onder redelijke kosten werd verstaan. Uit de rechtspraak blijkt dat het gaat om een dubbele redelijkheidstoets. 20 Dit houdt in dat, in de gegeven omstandigheden, de hoogte van de kosten redelijk moeten zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren. De rechter heeft de bevoegdheid om onredelijke incassokosten te matigen. Voor wat betreft bedongen incassokosten heeft de rechter deze bevoegdheid op grond van artikel 242 Rv. Redelijkheidstoets hoogte Op 1 april 2001 is het rapport Voor Werk II geïntroduceerd. Dit rapport is opgesteld door een werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor de Rechtspraak en is een opvolging van het eerdere rapport opgesteld door de NVVR werkgroep Voor Werk. Het rapport geeft aanbevelingen voor de hoogte van incassokosten. Het betreft een richtlijn en geen wettelijke bepaling. Het is mogelijk dat een rechter van deze richtlijn afwijkt. De Moor geeft aan dat het rappor Voor Werk II onder de categorie rechterlijk beleid valt. 21 In vrijwel de meeste gevallen wordt het rapport door de rechter gevolgd. Het rapport is van toepassing op zowel bedongen als niet bedongen incassokosten. 22 De werkgroep van rapport Voor werk II stelt voor de incassokosten te matigen tot maximaal 15% van de hoofdsom van de vordering te verhogen met de tot aan de dagvaarding vervallen rente. Voor kantonrechterszaken is er een staffel als bijlage opgenomen bij het rapport Voor werk II (zie onderstaand). De staffel beperkt zich echter niet tot de competentiegrens van de kantonrechter. Ten tijde van het opstellen van de staffel bedroeg dit nog 5.000,00. Inmiddels is deze grens verhoogd naar ,00. Voor consumentenkredietovereenkomsten geldt nu zelfs een grens van ,00 (artikel 93 sub c Rv jo artikel 3 Wet op het Consumentenkrediet). De hoogte van de incassokosten is afhankelijk van de hoogte van de vordering verhoogd met de tot aan de dagvaarding vervallen rente. De incassokosten mogen worden verhoogd met btw indien de schuldeiser de in rekening gebrachte btw niet kan verrekenen. 23 Dit komt uiteraard alleen voor, indien de schuldeiser een professionele incasseerder heeft ingeschakeld. 20 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, De Moor 2012, p Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p. 6. 8

10 Staffel kantonrechters Hoofdsom + rente: t/m Hoogte incassokosten Inclusief Btw 250,00 37,00 44,03 500,00 75,00 89, ,00 150,00 178, ,00 300,00 375, ,00 450,00 535, ,00 600,00 714, ,00 700,00 833, ,00 800,00 952, , , , , , , , , , , , , , , ,00 > , , ,00 Redelijkheidstoets verrichte werkzaamheden Het rapport Voor werk II richt zich voornamelijk op de hoogte van de in rekening te brengen incassokosten. Het rapport refereert wel een aantal malen aan het feit dat ook de verrichte werkzaamheden redelijk moeten zijn geweest maar echt duidelijke richtlijnen geeft het niet. Het rapport geeft bijvoorbeeld aan dat het niet eerst versturen van een aanmaning niet per definitie een afwijzingsgrond voor het in rekening brengen van incassokosten oplevert, maar dat dit wel een factor oplevert waarmee rekening gehouden kan worden bij de toetsing of de kosten redelijkerwijs moesten worden gemaakt. 24 Of de verrichte werkzaamheden redelijk zijn zal afhankelijk zijn van de omstandigheden in de desbetreffende situatie. Uit de jurisprudentie komt een aantal omstandigheden voort waaronder het in rekening brengen van incassokosten niet redelijk wordt geacht. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de schuldeiser de vordering makkelijk had kunnen verrekenen 25, als van begin af aan al duidelijk was dat de schuldenaar niet zou gaan betalen 26 of als de schuldeiser de vordering mee had kunnen nemen in een eerdere procedure omdat de vordering toen ook al opeisbaar was. 27 De kosten kunnen echter ook onredelijk zijn indien de schuldeiser zijn administratie niet op orde heeft 28 of indien de schuldeiser in het voortraject te hoge incassokosten in rekening brengt en deze pas bij de dagvaarding verlaagt. 29 Het is dus afhankelijk van de situatie of de in rekening gebrachte incassokosten redelijk zijn. 24 Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p Rb. Haarlem 14 december 2006, LJN AZ Rb. Bergen op Zoom 14 maart 2001, LJN AB Rb. Haarlem 28 juni 2006, LJN AX Rb. Maastricht, 5 april 2006, LJN AV RB. Arnhem, 16 maart 2007, LJN BA

11 3.2.2 Incassokosten na de wetswijziging van 1 juli 2012 Aanleiding wijziging Per 1 juli 2012 geldt er een wettelijke regeling voor de hoogte van de redelijke incassokosten. Dit is direct de grootste wijziging met de situatie van voor 1 juli De hoogte van de incassokosten is op basis van artikel 6:96 lid 4 BW dwingend voorgeschreven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten indien het een verbintenis tussen een ondernemer en consument betreft. Een rechter mag hier dus niet van afwijken. Er is een aantal redenen gegeven waarom de wet is gewijzigd. Het rapport Incassokosten, een bron van ergernis! is (mede) aanleiding geweest voor de wetswijziging. 30 Dit rapport is afkomstig van de MOgroep Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening en de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden. Een aantal punten van kritiek op de situatie van voor 1 juli 2012 zijn het in rekening brengen van te hoge incassokosten, dubbele incassokosten, de onoverzichtelijke incassomarkt met veel spelers met verschillende machtsposities, en onvoldoende toezicht op de markt. De minister geeft als reden voor de wijzigingen: onduidelijkheid over de hoogte van redelijke incassokosten waardoor schuldeisers te veel incassokosten in rekening brengen en schuldenaren te veel incassokosten betalen omdat zij niet beter weten. 31 Verder moet de duidelijkheid, die ontstaat door de wetswijziging, ervoor zorgen dat er minder rechtszaken over incassokosten worden gevoerd 32 en dient de wijziging ter bescherming van de consument en kleine bedrijven. 33 Het gewijzigde artikel 6:96 BW Per 1 juli 2012 is het gewijzigde artikel 6: 96 BW in werking getreden. Het artikel geeft nog steeds aan dat er redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt. Er zijn drie grote verschillen met het oude artikel. Ten eerste dient een schuldeiser op grond van het vijfde lid van dit artikel, indien de schuldenaar een consument is, eerst een aanmaning te versturen voordat hij incassokosten in rekening mag brengen. Ten tweede is opgenomen dat een schuldeiser die meerdere opeisbare vorderingen heeft op een schuldenaar deze vorderingen samen in één aanmaning op dient te nemen. Voor de berekening van de vergoeding worden de hoofdsommen van deze vorderingen bij elkaar opgeteld. De grootste wijziging is echter opgenomen in het vierde lid. Hierin staat namelijk vermeld dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze nadere regels staan vermeld in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. 34 In dit besluit zijn maximale bedragen opgenomen die in rekening gebracht mogen worden afhankelijk van de hoogte van de vordering. Het besluit is van toepassing, op uit overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom. In beginsel is dit besluit dus niet van toepassing indien de vordering voortkomt uit een verbintenis tot schadevergoeding. Dit is anders indien deze vordering is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (artikel 1 Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten). Is de schuldenaar geen consument maar een ondernemer dan is dit besluit slechts van regelend recht. Dit houdt in dat de maximale bedragen in het besluit van toepassing zijn tenzij onderling anders is overeengekomen. De 30 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 5, p Kamer II 2010/11, , TK 72 17, p. 38 (algemene beraadslaging). 32 Stb. 2012, 141, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3 p Stb. 2012,

12 regeling biedt dus bescherming aan (kleine) bedrijven doordat in beginsel de wettelijke maximale kosten gelden. De bescherming is dus beperkt. De eis dat er eerst een aanmaning verzonden dient te worden voordat er incassokosten in rekening mogen worden gebracht geldt niet voor vorderingen op ondernemers. Ook de verplichting om de opeisbare vorderingen te bundelen in één aanmaning geldt niet van rechtswege in het geval van een vordering op een ondernemer. 35 Een schuldenaar zou wel een beroep kunnen doen op artikel 6: 101 lid 1 BW indien er sprake is van meerdere opeisbare vorderingen indien deze niet gebundeld worden. 36 Op grond van artikel 6:101 lid 1 BW is een schuldeiser verplicht de schade die hij lijdt zoveel mogelijk te beperken. Het kan onredelijk zijn om voor elke vordering afzonderlijk incassokosten in rekening te brengen. Het gaat dan om de redelijkheidtoets voor wat betreft de verrichte werkzaamheden. De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten die in rekening mag worden gebracht is afhankelijk van de hoofdsom van de vordering. De hoofdsom wordt dus niet vermeerderd met de rente. De reden hiervoor is dat de verschuldigde rente maandelijks wijzigt. Dit zou betekenen dat de incassokosten ook maandelijks zouden wijzigen. Dat komt de hanteerbaarheid van de regeling niet ten goede. 37 Dit is een verschil met het rapport Voor werk II waar de incassokosten werden berekend over de hoofdsom vermeerderd met de tot aan de dagvaarding vervallen rente. 38 De nota van toelichting wijst echter nog wel op artikel 6:119 lid 2 BW en artikel 6: 119a lid 3 BW. 39 Hierin wordt vermeld dat op grond van artikel 6:119 lid 2 BW en artikel 6:119a lid 3 BW de hoofdsom na een jaar wordt verhoogd met de (wettelijke) rente. Dit betekent dat er een nieuwe hogere hoofdsom ontstaat waarover de incassokosten opnieuw worden berekend. Kortom in beginsel worden er geen incassokosten berekend over rente maar na het verloop van een jaar kan het zijn dat de rente alsnog leidt tot een verhoging van de incassokosten. De vergoeding voor de incassokosten bedraagt een percentage van de hoofdsom. Er is anders dan bij het rapport Voor werk II geen sprake van categorieën hoofdsommen met een vaste vergoeding (zie staffel Voor werk II op pagina 2). Wel is er sprake van verschillende categorieën voor wat betreft de hoogte van het percentage. Het percentage wordt lager naarmate de hoofdsom hoger wordt. Dit is om te voorkomen dat de hoogte van de incassokosten niet meer in verhouding staan tot de verrichte incassohandelingen. Onderstaand (ter vergelijking met de staffel van rapport Voor werk op pagina 2) een tabel met de categorieën percentages na hoofdsom. Tabel volgens Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten 40 Hoofdsom Percentage ten hoogste Vergoeding incassokosten Over de eerste % Met een minimum van 40 Over de volgende % Over de volgende % Over de volgende % Over het meerdere 0,5% Met een maximum van Spanjaard 2012, p. 37; Kamer II, 2009/10, , nr. 4, p Kamer II 2010/11, , nr. 5, p Stb. 2012, 141, p Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p. 4 en Stb. 2012, 141, p Stb. 2012, 141, p.8. 11

13 De tabel spreekt voor zich. Bij een hoofdsom tot 2.500,00 mag er maximaal een bedrag ter hoogte van 15% van die hoofdsom in rekening worden gebracht aan incassokosten. Indien de hoofdsom hoger dan 2.500,00 is valt het meerdere van de hoofdsom in de volgende categorie met het bijbehorende percentage. Overschrijdt de hoofdsom de grens van deze categorie dan valt het meerdere in de volgende categorie en zo verder. Er geldt echter wel een minimum en maximum bedrag aan incassokosten. De eerste categorie kent een percentage van 15%. Dit betekent dat er maximaal 15% van de hoofdsom aan incassokosten in rekening mag worden gebracht. Op basis van artikel 2 lid 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten mag er echter altijd minimaal een bedrag van 40,00 aan incassokosten in rekening worden gebracht. Dit is om te voorkomen dat in het geval van een kleine vordering er maximaal een bedrag aan incassokosten in rekening mag worden gebracht waarvoor in redelijkheid geen incassohandelingen kunnen worden verricht. 41 Concreet betekent dit dat bij een vordering tot 266,70 er maximaal een bedrag van 40,00 aan incassokosten in rekening mag worden gebracht. Het percentage incassokosten ten opzichte van de hoofdsom is in dat geval meer dan 15%. Het maximum bedrag aan incassokosten bedraagt ,00. Dit maximum geldt voor vorderingen vanaf , De incassokosten kunnen nog worden verhoogd met de btw indien de schuldeiser de btw niet kan verrekenen en een derde in heeft geschakeld om de vordering te innen. De meeste schuldeisers zullen de btw kunnen verrekenen. Er is immers maar een beperkt aantal organisaties vrijgesteld van btw. Het gaat dan bijvoorbeeld om onderwijsinstellingen, banken, ziekenhuizen en verzekeringsmaatschappijen. 43 Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten geeft dus invulling aan het begrip redelijke buitengerechtelijke kosten voor wat betreft de hoogte. Zoals gezegd gold er voor 1 juli 2012 een dubbele redelijkheidtoets. De hoogte van de in rekening gebrachte incassokosten moet redelijk zijn. Daarnaast moeten de verrichte werkzaamheden redelijk zijn. De minister geeft aan dat de redelijkheidtoets voor wat betreft de hoogte van de kosten vervalt. De maximale kosten die in rekening mogen worden gebracht staan vast. Dit geldt uiteraard alleen voor consumenten en ondernemers die geen afwijkende incassokosten overeen zijn gekomen. 44 De rechter blijft bevoegd om onredelijk hoge incassokosten overeengekomen tussen bedrijven onderling te matigen. 45 In dat geval is er dus nog wel sprake van een redelijkheidtoets met betrekking tot de hoogte. Engberts geeft aan dat de redelijkheidtoets voor wat betreft de redelijkheid van de verrichte werkzaamheden blijft bestaan. 46 Dit lijkt mij ook de bedoeling van de wetgever. De minister geeft immers aan dat er sprake (was) van een dubbele redelijkheidtoets. Vervolgens geeft hij aan dat men met de nieuwe regels aan de toets voor wat betreft de omvang niet meer toe komt. 47 De andere toets blijf dus overeind. 41 Stb. 2012, 141, p Stb. 2012, 141, p jstellingen/vrijstellingen/ 44 Kamer II 2010/11, , nr. 5, p Kamer II 2010/11, , TK 72 17, p. 40 (algemene beraadslaging). 46 Engberts 2012, p Kamer II 2010/11, , nr.5, p

14 Daarnaast geeft de minister ook aan dat er vanzelfsprekend wel daadwerkelijk incassohandelingen moeten zijn verricht en kosten zijn gemaakt. Hoewel de bescherming van consumenten aanzienlijk verder gaat dan de bescherming van ondernemers zijn er ook op dit punt kritische geluiden te horen. Zo ziet De Moor met name door de tariefstelling bij kleine vorderingen en het relatief snel verschuldigd worden van incassokosten een verslechtering van de positie van de consument. 48 Als voorbeeld noemt hij onder andere een schuldenaar die zijn ziekengeld niet ontvangt van de werkgever en vervolgens een aantal kleine vorderingen niet betaald. Dit betreffen een aantal maandelijks terugkerende bedragen zoals de digitale tv leveranciers, waterleidingsmaatschappij en voetbalclub van maximaal enkele tientjes per maand. Alle schuldeisers sturen direct een aanmaning nadat het verschuldigde bedrag niet is betaald waardoor voor elk openstaand bedrag minimaal een bedrag van 40,00 in rekening mag worden gebracht hoewel er wellicht maar 2 brieven (een kosteloze en een aanmaning met incassokosten) zijn verstuurd. De in rekening gebrachte incassokosten bedragen in dit soort gevallen een veelvoud van de oorspronkelijke hoofdsom. Ook de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden heeft kritiek op de regeling voor wat betreft het bundelen van vorderingen. 49 Of er op dit punt sprake is van een achteruitgang voor consumenten valt echter te betwijfelen gezien het feit dat een beroep op artikel 6:101 lid 1 BW mogelijk blijft (zie verder paragraaf 5.3.2). 3.3 Wet oneerlijke handelspraktijken Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2005/29/EG Op 11 mei 2005 is de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken, voluit Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, vastgesteld door het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie. Deze richtlijn is opgesteld omdat er veel verschil zit in nationale wetgeving op het gebied van oneerlijke handelspraktijken. Deze verschillen kunnen concurrentieverstoringen en belemmeringen voor een goede werking van de interne markt veroorzaken. Dat kan ervoor zorgen dat zowel consumenten als ondernemers terughoudend zijn in het aangaan van overeenkomsten buiten de nationale grenzen maar binnen de interne markt. Het doel van deze richtlijn is om door harmonisering van wetgeving de belangen van consumenten te bescherming en de interne markt te bevorderen Wet oneerlijke handelspraktijken De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is per 15 oktober 2008 geïmplementeerd in het Nederlands Burgerlijk Wetboek. De bepalingen betreffende de oneerlijke handelspraktijken zijn opgenomen in afdeling 3a Oneerlijke handelspraktijken in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Een handelspraktijk is oneerlijk indien de handelaar in strijd handelt met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen beperkt waardoor 48 De Moor 2012, p Kamer I 2011/12, , nr. B, p PbEG 2005, L 149/22. 13

15 deze een besluit neemt die hij anders niet had genomen (artikel 6:193a lid 2 BW). Oneerlijk zijn in het bijzonder handelspraktijken die misleidend of agressief zijn (artikel 6:193a lid 3 BW). In artikel 6: 193c BW wordt aangegeven wanneer een handelspraktijk misleidend is. Dit is het geval indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden al dan niet ten aanzien van de algemene presentatie van de informatie. Vervolgens wordt er een niet limitatieve opsomming gegeven waar deze informatie betrekking op kan hebben. Artikel 6: 193d BW geeft verder aan dat een handelspraktijk ook misleidend is indien er sprake is van een misleidende omissie. Enkele misleidende handelspraktijken die uitdrukkelijk benoemd worden zijn: handelaren die beweren aan een gedragscode gebonden te zijn terwijl dit niet het geval is, bedrieglijk beweren dat een product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of een exemplaar van het artikel met gebreken te tonen met de bedoeling een ander product aan te prijzen. Een handelspraktijk is agressief indien door intimidatie dwang of ongepast beïnvloeding, de keuze vrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (artikel 6:193h lid 1 BW). Voorbeelden van oneerlijke agressieve handelspraktijken zijn: de consument de indruk geven dat hij het pand niet mag verlaten tot dat er een overeenkomst is opgesteld of hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e mail of andere afstandsmedia. Kort samengevat is de wet bedoeld om de consument zodanig te beschermen dat hij een beslissing over een (eventuele) overeenkomst kan nemen op basis van de juiste essentiële informatie zonder dat zijn handelen wordt beïnvloed door misleidende of agressieve verkoop. Het gaat echter ook om oneerlijke handelspraktijken gedurende en na de commerciële transactie. 51 De wet is dus niet beperkt tot handelspraktijken enkel gericht op het aangaan van een overeenkomst. Voor de bestuurlijke en privaatrechtelijke handhaving, van de Wet oneerlijke handelspraktijken, door de toezichthouders wordt aangesloten bij de Wet handhaving consumentenbescherming. Op basis van deze wet kan er sprake zijn van handhaving langs de bestuurlijke of civielrechtelijke weg. De bestuurlijke handhaving ligt in de handen van de Consumentenautoriteit 52, met uitzondering van inbreuken betreffende financiële dienstverlening en activiteiten. In dat geval is de Autoriteit Financiële Markten het orgaan dat handhavend op kan treden. 53 Op dit moment ligt het wetsvoorstel Instellingswet Autoriteit Consument en Markt bij de Eerste Kamer. Zodra dit wetsvoorstel in werking treedt zal de Consumentenautoriteit opgaan in de Autoriteit Consument en Markt. 54 Handhaving kan plaatsvinden via een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. De bestuurlijke handhaving zal voornamelijk plaatsvinden voor zover het gaat om concrete en nauwkeurig omschreven normen. De open normen die naar de concrete omstandigheden van het geval moeten worden ingevuld dienen te worden overgelaten aan de civiele rechter. 55 Ook in dat geval heeft de Consumentenautoriteit een rol. De Consumentenautoriteit kan dan namelijk op grond van artikel 3:305d BW de overtreding voorleggen aan het gerechtshof in Den Haag. Het gerechtshof kan vervolgens bevelen de overtreding te staken, een gedragscode in strijdt met artikel 6:193a t/m 193i BW aan te passen, het openbaar maken van de beschikking van het hof met betrekking tot het opleggen van voorgaande twee bevelen en het rectificeren van informatie. Aangezien een oneerlijke handelspraktijk onrechtmatig is 51 Van Boom 2008, p Artikel 2.2 Wet handhaving consumentenbescherming 53 Artikel 3.1 Wet handhaving consumentenbescherming 54 Kamerstukken I 2012/13, nr. B. 55 Kamerstukken II 2006/07, nr. 3, p

16 jegens de consument kan deze de schade die hij lijdt verhalen op de handelaar. Daarnaast kan hij de overeenkomst vernietigen indien er sprake is van dwaling of bedrog. 56 Een algemene bepaling op basis waarvan een consument de overeenkomst kan vernietigen, indien er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, werd niet nodig geacht Wet oneerlijke Handelspraktijken en incassokosten Omdat oneerlijke handelspraktijken doorgaans aan de orde zijn bij het tot stand komen van een overeenkomst 58 ligt het wellicht niet meteen voor de hand om bij onredelijke incassokosten aan de Wet oneerlijke handelspraktijken te denken. Zoals bovenstaand vermeld (paragraaf 2.3.1) kan de Wet oneerlijke handelspraktijken echter ook van toepassing zijn op handelspraktijken na het sluiten van de transactie. Het feit dat er geen voorbeelden van onredelijke incassopraktijken worden genoemd, in de artikelen waarin een opsomming van misleidende of agressieve handelspraktijken zijn opgenomen, sluit ook niet uit dat onredelijke incassopraktijken onder de Wet oneerlijke handelspraktijken vallen. De opsommingen zijn immers niet limitatief. De minister van Justitie heeft aangegeven dat oneerlijke incassopraktijken onder de Wet oneerlijke handelspraktijken kunnen vallen. Dit heeft hij gedaan in twee brieven gericht aan de voorzitter van de Tweede kamer van 29 maart en 7 maart In de eerste brief geeft de minister aan dat hij de staatssecretaris van Economische Zaken wil vragen het probleem van de onredelijke hoge buitengerechtelijke incassokosten onder de aandacht van de Consumentenautoriteit te brengen zodra de wetgeving ter implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in werking is getreden. In de tweede brief stelt de minister dat een ondernemer onder omstandigheden en ten gevolge van het in rekening (laten) brengen van onredelijke hoge incassokosten, in het vizier kan komen van de Consumentenautoriteit in verband met het wetsvoorstel ter uitvoering van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Van Boom geeft aan dat aftersales gedrag expliciet onder de reikwijdte van de richtlijn valt en noemt incassopraktijken als voorbeeld. 61 Gezien de open normen van de Wet oneerlijke handelspraktijken lijkt het mij inderdaad dat oneerlijke incassopraktijken onder de Wet oneerlijke handelspraktijken kunnen vallen. Dit zal het geval zijn als een handelaar die handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (artikel 6:193b lid 2 BW). Bijvoorbeeld door incassohandelingen die misleidend of agressief zijn. Zoals gezegd geeft de wet geen voorbeelden van misleidende of agressieve incassohandelingen. Ik zou mij voor kunnen stellen dat er sprake is van een misleidende incassohandeling indien de schuldeiser doet voorkomen alsof zijn incassokosten onder de wettelijke normen vallen of indien hij onder een andere noemer (bijvoorbeeld dossierkosten of administratiekosten) extra of dubbele incassokosten in rekening brengt. Van agressieve incassohandelingen zou wellicht sprake kunnen zijn als een schuldeiser dreigt 56 Kamerstukken I 2007/08, , nr. C, p. 7 (MvA). 57 Kamerstukken II 2007/08, , nr. E, p Kamerstukken II 2007/07, , nr. 8 p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 7 p Kamerstukken II 2007/08, , nr. 18, p Van Boom 2011, p

17 met maatregelen die wettelijk gezien niet genomen kunnen worden. Bijvoorbeeld dreigen met steeds oplopende incassokosten die boven het wettelijk maximum uitkomen. De Consumentenautoriteit geeft aan dat het hanteren van incassobepalingen in de algemene voorwaarden in strijd met de nieuwe wettelijke regels met betrekking tot incassokosten een overtreding oplevert van de Wet Handhaving Consumentenbescherming. 62 Het gaat in dit geval om bedongen incassokosten. Ik neem echter aan dat zij ook optreden indien een ondernemer hogere incassokosten in rekening brengt zonder dat hij dit in de algemene voorwaarden heeft opgenomen. Zijn werkwijze is dan immers ook in strijd met artikel 6:96 BW en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten Wet oneerlijke handelspraktijken en kleine ondernemers Het feit dat de Wet oneerlijke handelspraktijken van toepassing kan zijn op incassopraktijken wil nog niet zeggen dat deze wet van belang is voor deze scriptie. De scriptie gaat namelijk om de bescherming van kleine ondernemers. De Wet oneerlijke handelspraktijken richt zich, zoals eerder gezegd, op de bescherming van consumenten. De minister heeft aangegeven dat een kleine zelfstandige niet onder het beschermingsbereik van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt. 63 De minister sluit echter niet uit dat kleine zelfstandigen door middel van reflexwerking alsnog onder deze rechtsbescherming vallen. Dit laat hij aan de beoordeling van de rechter over. 64 De minister reageert hierbij op een artikel van Verdel. Verdel stelt dat veel bedrijven namelijk weinig van consumenten verschillen, waardoor commerciële relaties tussen bedrijven, vaak nauwelijks gelijkwaardiger zijn dan de relaties tussen bedrijven en consumenten 65 (zie ook paragraaf 3.4.1). Hij betoogt dan ook dat rechters door middel van reflexwerking de Wet oneerlijke handelspraktijken toe zouden kunnen passen op kleine ondernemers. In paragraaf ga ik verder op dit standpunt en deze mogelijkheid in. De mogelijkheid dat de Wet oneerlijke handelspraktijken door middel van reflexwerking van toepassing kan zijn op ondernemers zorgt er voor dat dit een interessante optie is om te bekijken in het kader van de bescherming van kleine ondernemers tegen onredelijke incassokosten. 3.4 Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties De Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties nr. 2011/7/EU vervangt de (huidige) Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties nr. 2000/35/EG. Omdat de oude richtlijn geen bepalingen bevat omtrent buitengerechtelijke incassokosten blijft deze hier verder buiten beschouwing. De nieuwe richtlijn moet voor 16 maart 2013 geïmplementeerd zijn in de Nederlandse wetgeving. 66 Op dit moment ligt het voorstel tot wijziging van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met de implementatie van deze richtlijn bij de Eerste Kamer. De Tweede Kamer heeft het voorstel op 62 voor alle ondernemers/incassokosten 63 Kamer I 2007/08, , nr. E, p Kamer I 2007/08, , nr. E, p Verdel 2008, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3. p

18 5 juli 2012 aangenomen. 67 De richtlijn is bedoeld om de schuldeiser te beschermen tegen te late betaling na het leveren van goederen of diensten in het geval van een handelstransactie. Van te late betaling is sprake indien er niet betaald wordt binnen de wettelijke of contractuele termijn. Onder handelstransactie wordt in de regeling verstaan: transacties tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding (artikel 2 lid 1 Richtlijn 2011/7/EU). Deze richtlijn heeft dus geen betrekking op consumentenovereenkomsten. De richtlijn verplicht lidstaten er voor te zorgen dat een schuldeiser in het geval van een betalingsachterstand een minimaal bedrag van 40,00 aan invorderingskosten in rekening mag brengen. Dit minimum bedrag aan invorderingskosten is niet gelijk aan het minimumbedrag van 40,00 genoemd in het Besluit voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Invorderingskosten zijn wel degelijk buitengerechtelijke incassokosten maar dit minimumbedrag van 40,00 heeft betrekking op de eigen invorderingskosten. Hieronder worden de interne en administratieve kosten van de schuldeiser verstaan. De richtlijn bepaalt dat de schuldeiser naast de invorderingskosten ook aanspraak kan maken op een redelijke schadeloosstelling die het bedrag van 40,00 te boven gaan waaronder kosten voor het inschakelen van een advocaat of incassobureau. 68 Er wordt dus een splitsing gemaakt tussen kosten voor interne en externe (incasso)handelingen. Van het bedrag van 40,00 voor invorderingskosten mag niet in het nadeel van de schuldeiser worden afgeweken in de nationale wetgeving. Er mag dus wel een hoger bedrag worden opgenomen. Het vaste bedrag aan invorderingskosten is verschuldigd zonder dat er eerst een aanmaning hoeft te worden verstuurd. De richtlijn heeft verder bepalingen over onder andere betalingstermijnen, rente, eigendomsvoorbehoud en invorderingsprocedures. Deze onderwerpen vallen echter buiten deze scriptie. Daarom zal ik deze bepalingen verder niet bespreken. 3.5 Samenvatting hoofdstuk 3 Indien er sprake is van incassokosten moet in Nederland rekening worden gehouden met de bepalingen van artikel 6:96 BW omtrent incassokosten. De beschermende bepalingen die zijn opgenomen voor consumenten verschillen echter aanzienlijk van de beschermende bepalingen die gelden voor ondernemers. Zo zijn de maximale incassokosten opgenomen in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van regelend recht in het geval van een vordering op een ondernemer. Daarnaast is een schuldeiser niet verplicht een kosteloze aanmaning te versturen indien de schuldenaar een ondernemer is en is de voorwaarde dat meerdere opeisbare vorderingen in één aanmaning moet worden opgenomen niet van rechtswege van toepassing. Naast artikel 6:96 BW kan de Wet oneerlijke handelspraktijken van toepassing zijn en zodra geïmplementeerd de bepalingen van de Richtlijn bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties. Een groot verschil tussen deze laatste twee is dat de Wet oneerlijke handelspraktijken (in beginsel alleen) van toepassing is in het geval van een consumentenovereenkomst terwijl de Richtlijn bestrijding van betalingsachterstanden van toepassing is op overeenkomsten tussen ondernemers. Een ander groot verschil is dat de wet oneerlijke handelspraktijken bedoeld is om de consument, in het geval van incassohandelingen de schuldenaar, te beschermen. Terwijl de Richtlijn bestrijding van betalingsachterstanden bedoeld is om de schuldeiser te beschermen. 67 Kamerstukken II 2011/12, , nr PbEU 2011, L 48/3. 17

19 Hoofdstuk 4 Verantwoording bescherming kleine ondernemer tegen onredelijke incassokosten 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik een verantwoording geven waarom een goede bescherming van een kleine onderneming tegen onredelijke incassokosten gerechtvaardigd is. Ik zal in eerste instantie ingaan op de door de wetgever genoemde redenen voor de wijziging van artikel 6:96 BW en de invoering van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. In de daaropvolgende paragraaf komt de kleine ondernemer als zwakke partij aan de orde. Voordat ik bij de conclusie van dit hoofdstuk kom laat ik nog een aantal wettelijke regelingen op basis waarvan ondernemers nu al beschermd worden de revue passeren. 4.2 Redenen van de wetgever om artikel 6:96 BW aan te passen Uit zowel de memorie van toelichting 69 bij het voorstel tot wijziging van artikel 6:96 BW als de nota van toelichting bij de publicatie van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten 70 blijkt dat deze aanpassing van de wet bedoeld is om consumenten en kleine bedrijven te beschermen tegen onredelijke incassokosten. Deze bescherming werd nodig geacht omdat het onvoldoende duidelijk was welk bedrag aan incassokosten in rekening mocht worden gebracht. 71 Hierdoor kwam het voor dat schuldeisers te veel incassokosten in rekening brachten en schuldeisers ten onrechte veel te hoge incassokosten betaalden. 72 Er was wel sprake van een richtlijn (rapport Voor werk II) die in het algemeen door rechters werd gevolgd 73 maar schuldeisers bleken regelmatig hogere kosten in rekening te brengen. 74 De aangepaste wetgeving moet dan ook zorgen voor rechtszekerheid over de hoogte van de vergoeding voor incassokosten en het voorkomen van conflicten en daarmee procedures waarin de rechter moet vaststellen wat redelijke incassokosten zijn. 75 In bovengenoemde redenen wordt geen onderscheid gemaakt tussen consumenten en ondernemers. Er is echter sprake van een groot verschil in de bescherming van consumenten en (kleine) ondernemers. Dit was in het oorspronkelijke voorstel niet het geval. Bij het eerste voorstel tot wijziging van artikel 6: 96 BW was er nog geen sprake van een onderscheid tussen ondernemers en consumenten. 76 De minister beperkte de bescherming tot vorderingen tot ,00. Op deze wijze zou de bescherming zoveel mogelijk beperkt blijven tot consumenten en kleine ondernemers. 77 De minister sloot hiermee aan bij de nieuwe competentiegrens van de kantonrechter. Vooral de VVD fractie was vanaf het begin af aan voorstander van een scheiding in bescherming tussen de consumenten en ondernemers. 78 Ook de PVV fractie en CDA fractie hadden vragen over de toepassing van de regeling bij 69 Kamer II 2009/10, , nr. 3, p Stb. 2012, 141 p Kamer II 2009/10, , nr. 3, p Stb p Kamer II 2009/10, , nr. 3, p Kamer II 12 april 2011 TK 72, p. 38. (verslag algemene beraadslaging); Moerman & van den Berg 2008, p Stb. 2012, 141, p Kamer II 2009/10, , nr. 2, p Kamer II 2009/10, , nr. 2, p Kamer II 2009/10, , nr. 4, p

20 betalingsverplichtingen tussen bedrijven. De voornaamste punten van deze partijen om een onderscheid tussen ondernemers en consumenten te maken is de contractsvrijheid van bedrijven en de herziening van de richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransactie. 79 Uiteindelijk is bepaald dat bij vorderingen van bedrijven op bedrijven het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijk incassokosten van regelend recht is. Van de maximale incassokosten, opgenomen in het besluit, kan in overeenkomsten (en daarbij horende algemene voorwaarden) worden afgeweken. Er worden drie redenen gegeven waarom dit besluit van regelend recht is voor vorderingen van bedrijven op bedrijven. Ten eerste het feit dat incassokosten bij vorderingen op bedrijven hoger zijn dan bij vorderingen op consumenten omdat hierbij sprake is van complexiteit en grensoverschrijdende vorderingen. De tweede reden die wordt genoemd is het uitgangspunt van contractsvrijheid bij overeenkomsten tussen bedrijven. De derde en laatste reden die genoemd wordt is de wenselijkheid dat er een maximaal tarief geldt indien er geen afspraken zijn gemaakt. 80 Vooral de vanzelfsprekendheid waarmee de eerste reden wordt genoemd is naar mijn mening discutabel. Dat een grensoverschrijdende vordering complexer kan zijn en daardoor meer kosten met zich kan brengen kan ik mij voorstellen. Grensoverschrijdende vorderingen zijn echter niet beperkt tot vorderingen op bedrijven. Dat een vordering van een bedrijf op een bedrijf complexer is dan een vordering op een consument is ook niet vanzelfsprekend. Dit standpunt had wat mij betreft (beter) onderbouwd mogen worden. De minister lijkt het hiermee eens te zijn. 81 Ook de tweede reden, het uitgangspunt van contractvrijheid, is discutabel. Hier ga ik in paragraaf 4.3 verder op in. De derde reden zorgt er voor dat er toch nog een kleine mate van bescherming is voor de (kleine) ondernemer door de maximale incassokosten wel van toepassing te verklaren indien er geen sprake is van bedongen incassokosten. Naast bovenstaand verschil zijn er nog twee andere beschermende bepalingen opgenomen die niet gelden voor de schuldenaar indien deze ondernemer is. Namelijk de bepaling (artikel 6:96 lid 5 BW) dat een schuldeiser op grond van artikel 6:96 lid 5 BW verplicht is de schuldenaar eerst een aanmaning te sturen voordat hij incassokosten in rekening mag brengen als de schuldenaar een consument is. Ten tweede is de bepaling (artikel 6:96 lid 6 BW) dat meerdere opeisbare vorderingen in één aanmaning opgenomen moeten worden niet van rechtswege van toepassing op een schuldenaar indien deze ondernemer is. Deze laatste bepaling is er voor om te voorkomen dat de schuldeiser door zijn vorderingen afzonderlijk te innen telkens opnieuw (en daardoor meer) incassokosten gaat claimen. 82 Er zijn dus drie nieuwe leden opgenomen in artikel 6:96 BW die de schuldenaar zouden moeten beschermend. Twee van deze leden zijn echter niet van toepassing indien het een vordering op een ondernemer betreft. Het andere lid is alleen van toepassing indien de partijen geen afwijkende bepalingen in de overeenkomst hebben opgenomen. Artikel 6: 96 BW en het besluit bieden enkel bescherming aan (kleine) bedrijven doordat in beginsel de wettelijke maximale incassotarieven gelden. 83 Hoewel de motivering voor het aanpassen van de wet van toepassing is op zowel consumenten als kleine bedrijven wordt er dus een groot onderscheid gemaakt in de bescherming. Voor wat betreft de bedrijven betekent dit dat er nog steeds rechtsonzekerheid blijft bestaan met betrekking tot 79 Kamer II 2009/10, nr. 5, p Kamer II 2010/11, nr Kamer II 12 april 2011 TK 72, p. 12. (verslag algemene beraadslaging) 82 Kamer II 2010/11, 32418, nr. 4, p.3; Kamer II 2010/11, 32418, nr. 5, p Stb. 2012, 141, p