Zwijgrecht versus medewerkingsplicht in tuchtzaken Jan Van Droogbroeck Juridische Dienst IAB

Transcriptie

1

2 Zwijgrecht versus medewerkingsplicht in tuchtzaken Jan Van Droogbroeck Juridische Dienst IAB De accountants en belastingconsulenten die tuchtrechtelijk worden vervolgd, zijn verplicht om mee te werken met de tuchtoverheid. De beroepsbeoefenaar die weigert bepaalde documenten mee te delen aan deze tuchtoverheid of die tijdens een verhoor weigert te antwoorden op bepaalde vragen, kan hiervoor tuchtrechtelijke sancties oplopen. In deze bijdrage wordt onderzocht in welke mate deze deontologische verplichting verenigbaar is met het zwijgrecht in tuchtzaken. 1. De medewerkingsplicht in tuchtzaken Artikel 5 van het reglement van plichtenleer 1 verplicht de accountants en belastingconsulenten om mee te werken met de persoon die door de Raad is aangesteld om het tuchtonderzoek te voeren. Leden die betrokken zijn bij een tuchtonderzoek dienen in te gaan op elk verzoek tot informatie, op elk uitdrukkelijk bevel en elke uitnodiging die aan hen gericht wordt door de Raad of door één van haar afgevaardigden. In de praktijk verzoekt het Instituut de betrokkene om bepaalde documenten over te maken aan het Instituut of om bijzonderheden mee te delen over de hem ten laste gelegde inbreuken op de deontologie. Het is eerder uitzonderlijk dat een lid wordt opgeroepen voor een verhoor op de zetel van het Instituut. De tuchtonderzoeken worden in de praktijk meestal schriftelijk gevoerd. Het Instituut bepaalt de termijn waarbinnen het lid dit verzoek moet inwilligen. Op basis van artikel 4 van het reglement van plichtenleer kan de Raad de beroepsbeoefenaar die verzuimt dit verzoek in te willigen, verwijzen naar de Tuchtcommissie. De verplichting om samen te werken met de tuchtoverheid is niet alleen gefundeerd op de artikelen 4 en 5 van het reglement van plichtenleer 2 maar is ook een gevolg van de plicht tot eerlijkheid en loyaliteit. Volgens het Hof van Cassatie is een aan een plichtenleer onderworpen persoon eerlijkheid en loyauteit verschuldigd aan zijn tuchtoverheid. 3 Eerlijkheid betreft de inhoud: hij zal tegenover de tuchtoverheid de waarheid spreken. Loyaliteit betreft de omvang: hij zal geen gedeelte van de waarheid verzwijgen. 4 1 KB van 1 maart 1998 tot vaststelling van het reglement van plichtenleer der accountants, B.S. 31 maart 1998 (hierna reglement van plichtenleer). 2 Deze bepaling kwam tot stand voor de reglementering van het beroep van belastingconsulent. Zij is echter ook van toepassing op de belastingconsulenten. Als overgangsmaatregel blijft het KB van 1 maart 1998 van toepassing op de belastingconsulenten tot het wordt opgeheven en vervangen door een nieuw deontologisch reglement dat in uitvoering van de wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen is uitgevaardigd (cf. art. 55, 1, Wet 22 april 1999) 3 Cass. 18 februari 1994, R.W , J. VERSTRAETE, De waarheidsverplichting van de advocaat, in Liber Amicorum Jozef Van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, België, 1999, /4 9

3 Leden die betrokken zijn bij een tuchtonderzoek dienen in te gaan op elk verzoek tot informatie, op elk uitdrukkelijk bevel en elke uitnodiging die aan hen gericht wordt door de Raad of door één van haar afgevaardigden Het Hof stelt zelfs dat de beroepsbeoefenaar zich niet kan verschuilen achter zijn beroepsgeheim om geen medewerking te verlenen aan het tuchtonderzoek. Het beroepsgeheim moet in dat geval wijken voor de loyaliteit en eerlijkheid tegenover de tuchtoverheid. De beroepsbeoefenaar mag en moet geheimen meedelen aan het Instituut. De tuchtoverheid dient volgens het Hof immers het beroepsgeheim van de beroepsbeoefenaar te waarborgen en is er zelf toe gehouden. 5 De vervolgde accountant of belastingconsulent kan in het belang van het beroepsgeheim de Tuchtcommissie of Commissie van Beroep verzoeken om de zaak met gesloten deuren te behandelen. 6 Indien de (gewezen) cliënt van een beroepsbeoefenaar een klacht heeft ingediend bij de tuchtoverheid, zal de vervolgde accountant of belastingconsulent zelfs spontaan geheimen willen meedelen om zich te verdedigen tegen deze klacht. In dat geval moet de beroepsbeoefenaar de aan het beroepsgeheim verbonden zwijgplicht niet meer naleven in zoverre dit nodig is voor de uitoefening van zijn recht van verdediging. Voor de interne accountant en belastingconsulent, die enkel gehouden zijn tot een discretieplicht, geldt dezelfde regel. Zij mogen vertrouwelijke informatie meedelen in de uitoefening van hun recht van verdediging (art. 32 reglement van plichtenleer). De vraag rijst of deze medewerkingsplicht niet strijdig is met het zwijgrecht van de tuchtrechtelijk vervolgde beroepsbeoefenaar. Het zwijgrecht bestaat reeds geruime tijd in het strafrecht en vindt meer en meer ingang in tuchtzaken, ook in het tuchtrecht van de vrije beroepen. 2. Zwijgrecht van de vervolgde beroepsbeoefenaar 2.1. Het begrip zwijgrecht in tuchtzaken Het zwijgrecht impliceert dat de tuchtrechtelijk vervolgde beroepsbeoefenaar niet kan worden gedwongen om mee te werken aan de bewijsvoering in zijn eigen tuchtzaak. Hij kan niet worden gedwongen om te antwoorden op de mondelinge of schriftelijke vragen die de tuchtoverheid hem stelt. Hij kan ook niet worden gedwongen om in te gaan op een verzoek om bepaalde documenten mee te delen. Het Hof stelt zelfs dat de beroepsbeoefenaar zich niet kan verschuilen achter zijn beroepsgeheim om geen medewerking te verlenen aan het tuchtonderzoek Het woord gedwongen moet niet al te letterlijk worden opgevat. Het slaat niet enkel op het gebruik van directe fysieke dwang op een persoon (folteringen) om inlichtingen of zelfs een bekentenis te verkrijgen. Dwang is ook mogelijk door te dreigen met tuchtsancties als de beroepsbeoefenaar een al te passieve houding aanneemt of het onderzoek actief tegenwerkt. Ook het gebruik van misleidende beloften 5 Cass. 15 december 1994, Arr. Cass. 1994, nr Zie ook J. du JARDIN, Rechtspraak in tuchtzaken door de beroepsorden: toetsing van de wettigheid door het Hof van Cassatie, R.W , 800 en Art. 5, 4 en 7, 5, Wet van 22 april 1999 betreffende de beroepstucht voor accountants en belastingconsulenten, B.S. 11 mei /4

4 door tuchtonderzoekers waarbij de vervolgde persoon in ruil voor een bekentenis niet zal worden vervolgd voor de tuchtgerechten, is niet toegelaten. 7 Het stilzwijgen of de passieve houding van de vervolgde beroepsbeoefenaar mag op zich ook niet leiden tot een tuchtsanctie of een verzwaring ervan. 8 De beroepsbeoefenaar kan dit zwijgrecht inroepen tijdens het tuchtonderzoek dat de Raad voert. Hij mag van dit recht ook gebruik maken tijdens de behandeling van zijn zaak door de tuchtgerechten (Tuchtcommissie en Commissie van Beroep). Het zwijgrecht impliceert dat de tuchtrechtelijk vervolgde beroepsbeoefenaar niet kan worden gedwongen om mee te werken aan de bewijsvoering in zijn eigen tuchtzaak Het zwijgrecht is juridisch gefundeerd op het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging en meer algemeen het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM 9 ). Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie 10 en het Arbitragehof 11 blijkt dat deze principes ook van toepassing zijn op de tuchtzaken. Tot op heden bestaat er nog geen rechtspraak op het niveau van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg over de toepassing van het zwijgrecht in tuchtzaken. De arresten die het Hof hierover uitsprak in strafzaken hebben wel de rechtspraak van het Arbitragehof en het Belgisch Hof van Cassatie beïnvloed (zie infra, nr ). Het zwijgrecht is juridisch gefundeerd op het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging en meer algemeen het recht op een eerlijk proces 2.2. Evolutie in de rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Arbitragehof De rechtspraak heeft het toepassingsgebied van het zwijgrecht afgebakend en zo de draagwijdte ervan in de rechtspraktijk beperkt Visie van het Hof van Cassatie Het Hof erkende het bestaan van het zwijgrecht aanvankelijk niet. In het reeds geciteerde arrest van 18 februari oordeelde het Hof dat de tuchtrechter het recht correct toepaste door te beslissen dat in tuchtzaken de beroepsbeoefenaar, in casu een advocaat, geen zwijgrecht heeft doch wel een plicht van loyaliteit en eerlijkheid tegenover zijn tuchtoverheid. Het Hof oordeelde wel in een eerder arrest dat de plicht tot loyaliteit en eerlijkheid t.a.v. de tuchtoverheid geen algemeen rechtsbeginsel is. 13 Uit de algemene formulering van het arrest van 1994 ( een aan een plichtenleer onderworpen persoon ) blijkt dat ook de accountant en belastingconsulent deze verplichting moeten naleven. Het Hof wijzigde zijn rechtspraak in De zaak had betrekking op een architect aan wie door de Raad van Beroep van de Orde van Architecten een tuchtsanctie was opgelegd omdat hij had geweigerd bepaalde dossiers mee te delen aan de tuchtoverheid. Artikel 29 van het Reglement van de Beroepsplichten der Architecten bepaalt dat een architect op eenvoudige vraag van zijn beroepsorde, in de zaken die hem betreffen, alle inlichtingen en documenten moet mee- 7 Vergelijk Cass. 13 mei 1986, Arr. Cass , nr In deze casus deed een BBI-ambtenaar een dergelijke belofte aan een persoon die verdacht werd van fiscale fraude. 8 Arbitragehof nr. 4/2001 van 25 januari 2001, R.W , 59 (zie considerans B.5.5.). 9 Europees Verdrag voor de bescherming van rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 10 J. du JARDIN, Rechtspraak in tuchtzaken door de beroepsorden: toetsing van de wettigheid door het Hof van Cassatie, R.W , Arbitragehof nr. 4/2001 van 25 januari 2001, R.W , 59 (zie considerans B.5.5.). 12 Cass. 18 februari 1994, R.W , Cass. 21 maart 1986, Pas. 1986, I, 915. Het Hof bevestigt dit nogmaals in zijn jaarverslag voor het jaar in een studie over algemene rechtsbeginselen. 2006/4 11

5 Er is geen schending van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) en het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging als in het kader van een tuchtonderzoek de tuchtoverheid van een persoon vraagt de documenten die deze wettelijk verplicht is op te stellen mede te delen delen die nodig zijn voor het vervullen van de opdracht van de Orde. Deze bepaling kan worden vergeleken met artikelen 4 en 5 van het reglement van plichtenleer van het IAB. De geschorste architect voerde aan dat de verplichting om mee te werken aan zijn eigen tuchtonderzoek strijdig was met het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces. Het Hof van Cassatie verwierp deze argumenten in zijn arrest van 27 april Er is geen schending van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) en het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging als in het kader van een tuchtonderzoek de tuchtoverheid van een persoon vraagt de documenten die deze wettelijk verplicht is op te stellen, mee te delen. Als het verzoek van de tuchtoverheid betrekking heeft op dergelijke stukken, mag de tuchtrechter de weigering om de gevraagde dossiers mee te delen sanctioneren met een tuchtsanctie. Advocaat-generaal Bresseleers verwees in zijn conclusie naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over het zwijgrecht in strafzaken (arresten Funke, Murray, Saunders). Het zwijgrecht geldt in strafzaken voor documenten die onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaan, bijvoorbeeld omdat een wettelijke verplichting de verdachte oplegt deze stukken op te stellen. Het verzoek mag echter niet zo ruim geformuleerd zijn dat het neerkomt op een fishing expedition die enkel de bedoeling heeft te weten te komen of het document al dan niet bestaat. Het Hof van Cassatie past deze rechtspraak nu ook toe op tuchtzaken waarbij beoefenaars van vrije beroepen betrokken zijn. Deze rechtspraak van het Hof van Cassatie is ook toepasselijk op de tuchtonderzoeken die de Raad van het IAB voert. De Raad zou een lid dus kunnen verplichten om alle stukken mee te delen die hij in zijn bezit heeft en die hij conform een wettelijke of deontologische verplichting moet opstellen. Zo kan bij het onderzoek naar een inbreuk op de regels inzake de permanente vorming de Raad de beroepsbeoefenaar verzoeken om de aanwezigheidsattesten van seminaries die hij krachtens artikel 6 van de norm voor permanente vorming moet laten opstellen en bewaren, over te maken aan het Instituut. Hetzelfde geldt voor de verzekeringspolis burgerlijke beroepsaansprakelijkheid die de externe leden wettelijk verplicht zijn af te sluiten. 15 Deze attesten of polis- 14 Cass. 27 april 2001, Arr. Cass , , met eensluidende conclusie van advocaat-generaal G. Bresseleers. 15 Art. 33 Wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen /4

6 sen worden mogelijk niet door de beroepsbeoefenaar zelf opgesteld. De omschrijving documenten die de beroepsbeoefenaar wettelijk verplicht is op te stellen slaat zowel op documenten die hij persoonlijk heeft opgesteld als op alle stukken die door een derde (inrichter seminarie, verzekeraar,...) op uitdrukkelijk verzoek van de beroepsbeoefenaar zijn opgesteld om te voldoen aan een wettelijke of deontologische verplichting. Deze stukken bestaan immers niet onafhankelijk van de wil van de vervolgde partij. Bij het onderzoek naar inbreuken op de controlenormen mag de Raad ook de werkdocumenten opvragen die de externe accountant heeft opgesteld en gedurende een bepaalde termijn dient te bewaren. 16 Het recht op een eerlijk proces (art EVRM) en het algemeen rechtsbeginsel van verdediging impliceert het recht om zelf de wijze te bepalen waarop men zijn verdediging organiseert Het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging noch artikel 6.1 EVRM wordt geschonden wanneer in het kader van een tuchtonderzoek de tuchtoverheid van een persoon de overlegging vraagt van documenten die deze wettelijk verplicht is op te stellen tuchtrechtelijke of bestuurlijke procedures en definitieve beslissingen betreffende de uitoefening van hun beroep. De Commissie was daarbij van oordeel dat deze meldingsplicht niet in strijd is met het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). De Commissie argumenteerde dat het zwijgrecht in tuchtzaken moet worden gerelativeerd. Het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging noch artikel 6.1 EVRM wordt geschonden wanneer in het kader van een tuchtonderzoek de tuchtoverheid van een persoon de overlegging vraagt van documenten die deze wettelijk verplicht is op te stellen. In een arrest van 19 februari oordeelde het Hof van Cassatie dat een beroepsbeoefenaar niet verplicht is om in te gaan op een oproeping om voor de tuchtoverheid te verschijnen om er te worden verhoord over een inbreuk op de regels van plichtenleer. In deze zaak vervolgde de Orde van Architecten een architect wegens niet-betaling van zijn ledenbijdrage en omdat hij een oproeping om over deze feiten te worden verhoord, had genegeerd. De Nederlandstalige kamer van de Commissie van Beroep van het IAB sloot zich in haar beslissing van 13 november 2002 aan bij het arrest van het Hof van Cassatie van 27 april Een accountant liep een tuchtstraf op omdat hij artikel 30 van de wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen had overtreden. Artikel 30 legt aan de leden van het Instituut een verplichting op om het IAB in kennis te stellen van elke gerechtelijke, Volgens het Hof van Cassatie had de tuchtrechter de beroepsbeoefenaar ten onrechte een tuchtsanctie opgelegd omdat hij niet had meegewerkt aan het tuchtonderzoek door niet aanwezig te zijn op het verhoor. Het recht op een eerlijk proces (art. 6.1 EVRM) en het algemeen rechtsbeginsel van verdediging impliceert het recht om zelf de wijze te bepalen waarop men zijn verdediging organiseert. Aan dit recht wordt afbreuk gedaan als een beroepsbeoefenaar die niet wil ingaan op een uitnodiging van de tuchtoverheid, 16 Art. 16 KB van 1 maart 1998 tot vaststelling van het reglement van plichtenleer der accountants en Algemene Controlenorm van de Raad van het IAB van 30 september Zie ook art. 28, 2, Wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen. 17 Cass., D N, 19 februari 2004, www. cass.be. 2006/4 13

7 hiervoor een tuchtstraf oploopt. De tuchtrechter sanctioneert dan eigenlijk de wijze waarop de beroepsbeoefenaar zich heeft verdedigd, wat onverenigbaar is met het recht op een eerlijk proces en het recht van verdediging. Op basis van artikel 4 van het reglement van plichtenleer is het Instituut gerechtigd om een accountant of belastingconsulent uit te nodigen voor een verhoor op de zetel van het Instituut. De beroepsbeoefenaar is dus niet verplicht hierop in te gaan als hij op deze wijze zijn verdediging wil organiseren. Hij riskeert geen tuchtvervolging als hij niet wil worden ondervraagd door het Instituut over de inbreuken die hem ten laste zijn gelegd. Hij riskeert geen tuchtvervolging als hij niet wil worden ondervraagd door het Instituut over de inbreuken die hem ten laste zijn gelegd In het arrest van 3 juni 2005 bevestigt het Hof van Cassatie zijn rechtspraak uit het jaar De tuchtoverheid is gerechtigd om in het kader van een tuchtonderzoek van een persoon te vragen om de documenten mee te delen die hij wettelijk verplicht is op te stellen. De weigering van de beroepsbeoefenaar om deze informatie mee te delen is tuchtrechtelijk vervolgbaar en dit is niet strijdig met het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM), het zwijgrecht (art g BUPO-Verdrag) of het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging. Het Hof stelt daarbij uitdrukkelijk dat deze verplichting niet gelijkstaat met de verplichting bij te dragen tot zijn eigen tuchtrechtelijke veroordeling. Het Hof verwijst hier naar het beginsel dat niemand mag worden gedwongen om tegen zichzelf bewijs te leveren (nemo tenetur se ipsum prodere). In een recent arrest inzake rechterlijke tucht oordeelde het Hof van Cassatie 19 dat een magistraat geen tuchtsanctie kan oplopen wegens een gebrek aan eerlijkheid en loyaliteit omdat hij weigert te antwoorden op vragen die hem tijdens het tuchtonderzoek zijn gesteld. Aangezien de weigering om te antwoorden op de vragen voor de betrokkene een middel was om zich te verdedigen, kon hem geen inbreuk op de deontologie worden verweten Visie van het Arbitragehof Het Hof zette zijn standpunt uiteen in het arrest dat het uitsprak n.a.v. het beroep tot vernietiging dat was ingesteld tegen artikel 25 van de wet van 13 mei 1999 houdende het tuchtstatuut van de personeelsleden van de politiediensten. 20 Volgens deze bepaling is elke politieambtenaar geacht loyaal mee te werken aan tuchtonderzoeken door de aan hem gestelde vragen nauwgezet te beantwoorden en alle relevante stukken die hij in zijn bezit heeft, te overhandigen. Deze medewerkingsplicht geldt ook als het betrokken personeelslid zelf tuchtrechtelijk wordt vervolgd. Volgens de parlementaire voorbereiding van deze wet moet het personeelslid ook loyaal meewerken aan de tuchtonderzoeken die tegen zijn persoon worden gevoerd omdat de tuchtoverheid niet over dezelfde dwangmiddelen beschikt als de gerechtelijke overheid in een strafzaak. De opmerking is m.i. terecht. Een tuchtoverheid beschikt niet over dwangmiddelen die een onderzoeksrechter in een gerechtelijk onderzoek wel kan aanwenden, zoals een aanhouding, huiszoeking, inbeslagneming, en het afluisteren van telecommunicatie. Volgens het Hof loopt de vergelijking tussen straf- en tuchtonderzoeken mank omdat in beide gevallen het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging geldt 18 Cass., D N, 3 juni 2005, be. 19 Cass., D F, 12 januari 2006, www. cass.be. 20 Arbitragehof nr. 4/2001 van 25 januari 2001, R.W , 59 e.v /4

8 Het zwijgen of stilzitten van de betrokkene in een eigen zaak mag op zich niet leiden tot een tuchtsanctie of een verzwaring ervan. Het Arbitragehof erkent dus uitdrukkelijk het zwijgrecht in tuchtzaken en de bewijslast op de vervolgende overheid rust. Het Hof oordeelde dat de verplichting om loyaal mee te werken aan een tuchtonderzoek gericht tegen zijn persoon strijdig is met deze twee beginselen. Het zwijgen of stilzitten van de betrokkene in een eigen zaak mag op zich niet leiden tot een tuchtsanctie of een verzwaring ervan. Het Arbitragehof erkent dus uitdrukkelijk het zwijgrecht in tuchtzaken. 3. Interactie tussen het zwijgrecht in tuchtzaken en in strafzaken Het Instituut kan een accountant of belastingconsulent die een misdrijf heeft gepleegd, tuchtrechtelijk vervolgen wegens een gebrek aan waardigheid. De tuchtrechter is juridisch niet verplicht om de procedure voor de tuchtgerechten te schorsen tot de definitieve beslissing van de strafrechter over deze feiten. 22 In de praktijk zal de Raad de zaak pas verwijzen naar de Tuchtcommissie na de beslissing van de strafrechter, al was het maar omdat de tuchtrechter gebonden is door hetgeen de strafrechter in zijn definitieve beslissing zeker en noodzakelijk heeft beslist over de strafbare feiten. 23 Het is mogelijk dat een beroepsbeoefenaar zijn zwijgrecht in een tuchtzaak niet wil uitoefenen omdat hij meent dat dit past in zijn verdedigingsstrategie. Door feiten spontaan te bekennen en actief mee te werken aan de bewijsvoering speculeert hij op toekenning van strafvermindering door de tuchtrechter. Een beroepsbeoefenaar kan opteren om in een tuchtzaak zijn zwijgrecht niet uit te oefenen maar om in een strafzaak die betrekking heeft op dezelfde feiten, dit wel te doen. De wetgever heeft op 31 mei 2001 de wet van 13 mei 1999 aangepast aan het arrest van het Arbitragehof door in het nieuwe artikel 25 te bepalen dat een personeelslid loyaal moet meewerken aan tuchtonderzoeken waarvan hij het voorwerp niet uitmaakt of niet kan uitmaken. De rechtspraak van het Arbitragehof kan ook van toepassing zijn op de beoefenaars van vrije beroepen, zoals advocaten en artsen. 21 Aangezien het zwijgrecht is gekoppeld aan het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging, dat ook in het tuchtrecht van de beoefenaars van vrije beroepen geldt, kan het arrest worden toegepast op tuchtonderzoeken tegen accountants en belastingconsulenten. De beroepsbeoefenaar moet echter beseffen dat de andere partijen in de tuchtzaak toegang hebben tot het dossier. De klager heeft altijd recht op een kopie van de beslissing die de Tuchtcommissie en de Commissie van Beroep uitspreken m.b.t. de feiten waarvoor hij een klacht heeft ingediend. 24 Indien de klager hoger beroep instelt tegen de beslissing van de Tuchtcommissie, kan hij het dossier consulteren, hoewel de wet hem dit recht niet expliciet toekent. Op basis van het algemene rechtsbeginsel van het recht van verdediging zou hij dit wel kunnen. De klager zou na afloop van de tuchtprocedure een vordering tot schadeloosstelling aanhangig kunnen maken bij de strafrechter. 21 D. LINDEMANS, De waarheidsverplichting van de advocaat tegenover zijn tuchtoverheid op de helling?, R.W , 55-59, nr Cass. 10 mei 1996, Arr. Cass. 1996, nr Zie ook Commissie van Beroep IDAC 11 december 1997, onuitg, en J. DU JARDIN, Rechtspraak in tuchtzaken door de beroepsorden: toetsing van de wettigheid door het Hof van Cassatie, R.W , 793. Contra: H. BEKAERT, Le criminel tient aussi le disciplinaire en état, J.T. 1982, 473. Het Arbitragehof is voorstander van schorsing van de tuchtprocedure totdat het resultaat van strafprocedure bekend is (zie Arbitragehof nr. 129/99 van 7 december 1999). 23 Cass. 15 oktober 1987, R.W , 992 en Commissie van Beroep IDAC 15 april 1999, onuitg. 24 Art. 5, 5 en 7, 5, Wet van 22 april 1999 betreffende de beroepstucht voor accountants en belastingconsulenten, B.S. 11 mei /4 15

9 De procureur generaal bij het Hof van Beroep ontvangt ook een kopie van de door de tuchtrechter uitgesproken beslissingen. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat hij de mededeling van het tuchtdossier kan vragen. 25 Indien de tuchtrechtelijk vervolgde accountant of belastingconsulent verzaakt aan de uitoefening van zijn zwijgrecht en informatie meedeelt aan de tuchtoverheid, kan Via de onbelemmerde doorstroming van informatie van het tuchtnaar het strafdossier zou het bovendien voor de beroepsbeoefenaar feitelijk onmogelijk worden om in de strafprocedure nog effectief zijn zwijgrecht uit te oefenen als verweermiddel dit voor hem nadelig zijn. De klager of het parket zouden kennis kunnen nemen van deze informatie na consultatie van het tuchtdossier of via de lectuur van het toegezonden afschrift van de beslissing van de tuchtrechter. Mag het parket of de klager deze informatie dan gebruiken tegen de beroepsbeoefenaar in een strafprocedure over dezelfde feiten? Indien dit mogelijk zou zijn, kan de beroepsbeoefenaar geneigd zijn om niet actief mee te werken aan het tuchtonderzoek door steeds preventief zijn zwijgrecht in te roepen als verweermiddel. Dit zal de waarheidsvinding zeker niet bevorderen. Via de onbelemmerde doorstroming van informatie van het tucht- naar het strafdossier zou het bovendien voor de beroepsbeoefenaar feitelijk onmogelijk worden om in de strafprocedure nog effectief zijn zwijgrecht uit te oefenen als verweermiddel. Het zwijgrecht dat hij als beklaagde in een strafzaak kan inroepen, wordt hierdoor omzeild, zelfs volledig uitgehold. De wetgever heeft zijn standpunt over het gebruik van informatie uit tuchtdossiers in een strafprocedure geformuleerd in de recente wet die de tuchtprocedure van de advocaten hervormt. 26 Het nieuwe artikel 477 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt: In een strafrechtelijke, burgerrechtelijke of administratieve procedure mag geen mel- Het verbod voor de klager en het parket om informatie uit een tuchtdossier te gebruiken in een strafprocedure is een compensatie voor de spreekplicht die een beroepsbeoefenaar moet naleven krachtens de plicht van eerlijkheid en loyaliteit 25 Art. 5, 5 in fine en 7, 5, Wet van 22 april 1999 betreffende de beroepstucht voor accountants en belastingconsulenten, B.S. 11 mei Wet van 21 juni 2006 tot wijziging van een aantal bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de balie en de tuchtprocedure voor haar leden, B.S. 20 juli 2006, 2e editie /4

10 ding worden gemaakt van een tuchtprocedure, noch van elementen daarvan. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever wil voorkomen dat informatie die de advocaat meedeelt aan de tuchtoverheid overeenkomstig zijn plicht van eerlijkheid en loyaliteit wordt gebruikt in een burgerrechtelijke of strafrechtelijke procedure tegen de tuchtrechtelijk vervolgde advocaat. 27 Het verbod voor de klager en het parket om informatie uit een tuchtdossier te gebruiken in een strafprocedure is een compensatie voor de spreekplicht die een beroepsbeoefenaar moet naleven krachtens de plicht van eerlijkheid en loyaliteit. Het nieuwe artikel 477 bevestigt ook de cassatierechtspraak uit 1976 die de procureur-generaal bij het Hof van Beroep verbiedt om gegevens die gedekt zijn door het beroepsgeheim van de advocaat en die deze aan de tuchtoverheid heeft meegedeeld, te gebruiken in een strafzaak. 28 Volgens het Hof van Cassatie is dit ook het geval voor gegevens die het parket rechtmatig verkreeg, hetzij via mededeling van de beslissing door de Raad van de Orde, hetzij via de parketmagistraat die het openbaar ministerie vertegenwoordigt voor de Tuchtraad van Beroep. Het nieuwe artikel 477 is opgenomen in het tuchtrecht van de advocaat. Het is ook toepasselijk bij de tuchtrechtelijke vervolging van de accountant en de belastingconsulent. 29 Artikel 2 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt immers dat de bij dit wetboek gestelde regels in principe ook van toepassing zijn op procedures die niet geregeld zijn door het Gerechtelijk Wetboek. In de parlementaire voorbereiding verwijst de wetgever naar artikel 417 van het Gerechtelijk Wetboek. Volgens deze bepaling staat de tuchtvordering los van de strafvordering en van de burgerlijke rechtsvordering ( autonomie van de tuchtvordering ). 30 Het nieuwe artikel 477 waarborgt de toepassing van artikel 417 door te bepalen dat informatie van het tuchtdossier niet mag worden gebruikt in een strafrechtelijke of burgerrechtelijke procedure. Hoewel het door artikel 417 geformuleerde rechtsprincipe deel uitmaakt van de tuchtregeling voor magistraten, is de regel van de autonomie van de tuchtvordering een algemeen rechtsbeginsel dat ook van toepassing is op het tuchtrecht van de vrije beroepen, zoals de advocaten maar ook de accountants en de belastingconsulenten. 31 In het tuchtrecht van het IAB zijn de rechten van de klager zelfs nog uitgebreider dan in het tuchtrecht van de balie, namelijk het recht om hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de Tuchtcommissie en het recht op een volledige kopie van de beslissingen van de tuchtgerechten. In het tuchtrecht van de advocatuur daarentegen kan de stafhouder of Het zwijgrecht in tuchtzaken begint daar waar de deontologische plicht tot eerlijkheid en loyaliteit eindigt de voorzitter van de tuchtraad de inlichtingen betreffende de genomen beslissing die hij gepast acht, meedelen aan de klager als die erom verzoekt (nieuw art. 461 Ger.W.). De klager kan bovendien geen rechtsmiddel (verzet, hoger beroep of voorziening in cassatie) instellen tegen de beslissing van de tuchtgerechten. Het nieuwe artikel 458 van het Gerechtelijk Wetboek voorziet enkel een recht om de beslissing van de stafhouder om na de afsluiting van het tuchtonderzoek de zaak niet aanhangig te maken bij de tuchtgerechten, te betwisten bij de voorzitter van de tuchtraad. Het nieuwe artikel 477 lijkt op het eerste gezicht niet relevant voor de uitoefening van het zwijgrecht in tucht- en 27 Amendement nr. 11 van mevrouw DEOM, Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de tuchtprocedure voor de leden van de balie, Parl. St. Kamer , nr. 1724/2, 6 en Cass. 3 juni 1976, Pas. 1977, I, Het nieuwe art. 477 treedt in werking op 1 november 2006 (cf. art. 42 Wet van 21 juni 2006 tot wijziging van een aantal bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de balie en de tuchtprocedure voor haar leden). 30 Amendement nr. 11 van mevrouw DEOM, Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de tuchtprocedure voor de leden van de balie, Parl. St. Kamer , nr. 1724/2, B. TILLEMAN, Het tuchtrecht van het IDAC: een overzicht van rechtspraak, De Belgische Accountant 1998, afl. 3, nr. 3 en J. du JARDIN, Rechtspraak in tuchtzaken door de beroepsorden: toetsing van de wettigheid door het Hof van Cassatie, R.W , 793. Zie ook Commissie van Beroep IDAC 15 april 1999, onuitg. 2006/4 17

11 strafzaken omdat het verband houdt met de plicht tot loyaliteit en eerlijkheid van de beroepsbeoefenaar tegenover zijn tuchtoverheid. Het zwijgrecht in tuchtzaken begint daar waar de deontologische plicht tot eerlijkheid en loyaliteit eindigt. Artikel 477 is wel pertinent voor de tuchtrechtelijk vervolgde beroepsbeoefenaar die niet is gehouden tot een plicht tot eerlijkheid en loyaliteit omdat hij gerechtigd is het tuchtrechtelijk zwijgrecht in te roepen. Het verbod om informatie van een tuchtzaak te gebruiken in een andere procedure is immers in de tekst van artikel 477 op ondubbelzinnige wijze zo ruim geformuleerd dat De tuchtrechtelijk vervolgde beroepsbeoefenaar kan zich op basis van artikel 477 verzetten tegen het gebruik van de gegevens van zijn tuchtdossier of de beslissing van de tuchtrechter door de klager of de procureur-generaal in een latere strafprocedure het ook op deze situatie kan worden toegepast, ook al heeft de wetgever deze hypothese niet uitdrukkelijk voorzien bij de totstandkoming van de wet. Zoals bekend, mag de parlementaire voorbereiding van een wet niet worden aangevoerd tegen de klare en duidelijke tekst ervan. 32 Als hij verzaakt aan de uitoefening van zijn zwijgrecht in tuchtzaken en beslist om loyaal en eerlijk mee te werken met de tuchtoverheid, kan hij in een strafprocedure wel artikel 477 toepassen als hij zijn strafrechtelijk zwijgrecht wil inroepen. De tuchtrechtelijk vervolgde beroepsbeoefenaar kan zich op basis van artikel 477 verzetten tegen het gebruik van de gegevens van zijn tuchtdossier of de beslissing van de tuchtrechter door de klager of de procureur-generaal in een latere strafprocedure. De klager in de tuchtzaak kan zich immers als slachtoffer van het door de beroepsbeoefenaar gepleegde misdrijf voor de strafrechter burgerlijke partij stellen en in die hoedanigheid deze informatie gebruiken om zijn vordering tot schadeloosstelling te staven. 4. Besluit Artikelen 4 en 5 van het KB van 1 maart 1998 tot vaststelling van het reglement van plichtenleer en de deontologische plicht van loyauteit en eerlijkheid verplichten elke tuchtrechtelijk vervolgde accountant en belastingconsulent om mee te werken aan een tuchtonderzoek, door elk verzoek vanwege het Instituut om bepaalde stukken te bezorgen in te willigen of door gevolg te geven aan een oproeping om te worden verhoord over de hem ten laste gelegde feiten. Een gebrek aan medewerking kan tuchtrechtelijk gesanctioneerd worden. Deze medewerkingsplicht eindigt waar het zwijgrecht begint. Volgens het Hof van Cassatie kan de accountant of belastingconsulent niet tuchtrechtelijk worden gesanctioneerd als hij verzuimt aanwezig te zijn op een verhoor of indien hij weigert te antwoorden op bepaalde vragen. Het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces primeert op de medewerkingsplicht. Het Hof van Cassatie stelt dat de mededeling van stukken die de beroepsbeoefenaar dient op te stellen en te bewaren krachtens een wettelijke of 32 Cass. 22 december 1994, R.W , en Arr. Cass. 1994, /4

12 deontologische verplichting, wel verplicht is, op straffe van een tuchtsanctie. Het Arbitragehof stelt dat niemand kan worden verplicht om mee te werken aan een tuchtonderzoek dat tegen hem is gericht. Het tuchtrecht mag zich echter niet beperken tot de bescherming van de rechten van de vervolgde accountant of belastingconsulent. Het moet immers ook de tuchtoverheid in staat stellen om op een efficiënte wijze het bewijs te leveren van de gepleegde inbreuken op de regels van plichtenleer De rechtspositie van de vervolgde partij t.a.v. de tuchtoverheid is dan ook in gunstige zin geëvolueerd dankzij de erkenning van het zwijgrecht. Het tuchtrecht mag zich echter niet beperken tot de bescherming van de rechten van de vervolgde accountant of belastingconsulent. Het moet immers ook de tuchtoverheid in staat stellen om op een efficiënte wijze het bewijs te leveren van de gepleegde inbreuken op de regels van plichtenleer. De tuchtoverheid beschikt daarbij niet over de dwangmiddelen die de gerechtelijke overheid in strafzaken wel kan aanwenden, zoals een huiszoeking. 33 Om het evenwicht tussen de vervolgde en vervolgende partij te herstellen is een uitbreiding van de onderzoeksbevoegdheden van het Instituut in tuchtzaken wenselijk. De wetgever kan aan het Instituut de bevoegdheid toekennen om het kantoor van een beroepsbeoefenaar te betreden om er ter plaatse de verklaringen van de beroepsbeoefenaar en de klager te verifiëren en om eventueel bewijsmateriaal in beslag te nemen, zonder voorafgaandelijke toelating van de betrokken beroepsbeoefenaar. Dergelijke onderzoeksmaatregel is volgens de huidige stand van de wetgeving juridisch niet mogelijk. Het betreden van het kantoor van een accountant of belastingconsulent zonder zijn voorafgaandelijke toelating is strijdig met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Deze verdragbepaling waarborgt de bescherming van het privéleven. Volgens het Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg beschermt artikel 8 EVRM niet alleen privéwoningen maar vallen ook kantoren en bedrijfslokalen onder het toepassingsgebied van artikel 8 EVRM. 34 Een uitzondering op dit grondrecht is enkel mogelijk via een wet die voldoet aan de vereisten van artikel 8.2 EVRM. Artikel 28, 2 van de Wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen bepaalt dat de Raad bij de leden een onderzoek kan laten instellen naar hun werkmethodes en hun organisatie alsook naar de zorg waarmee en de wijze waarop zij hun opdracht uitvoeren. Deze bepaling bepaalt echter niet uitdrukkelijk dat de Raad zonder de voorafgaandelijke toelating van de beroepsbeoefenaar zijn kantoor mag betreden. Deze onderzoeksbevoegdheid is bovendien niet van toepassing op interne leden. Bij gebrek aan wettelijke bepaling die het Instituut expliciet toelaat om het kantoor van een beroepsbeoefenaar te betreden zonder diens akkoord, is een wetgevend initiatief absoluut noodzakelijk. 33 Zie opmerking van advocaat-generaal Bresseleers hierover in zijn conclusie bij het cassatiearrest van 27 april 2001 en de parlementaire voorbereiding van de politietuchtwet van 13 mei EHRM 16 december 1992, Niemietz, J.T. 1994, 65. Deze zaak had betrekking op een advocatenkantoor. 2006/4 19