LJN: AZ9872, Hoge Raad, C06/022HR

Transcriptie

1 LJN: AZ9872, Hoge Raad, C06/022HR Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aanbestedingsrecht. Bevel in kort geding tot het initiëren van Europese aanbestedingsprocedure aan stichting die volgens haar statuten is opgericht met specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang (ziekenhuis); begrip aanbestedingsprocedure; begrip aanbestedende dienst, publiekrechtelijke instelling en overheidsfinanciering ex art. 1, onder b, Richtlijn 93/36/EEG, andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard?; peiljaar. Uitspraak 1 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/022HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING AMPHIA, gevestigd te Breda, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n SORTRANS B.V., gevestigd te Breda, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Sortrans - heeft bij exploot van 4 oktober 2004 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Amphia - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda en gevorderd Amphia primair te verbieden om de

2 opdracht voor de levering van de voedselverdeelwagens aan een ander dan Sortrans te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts Amphia te gebieden met Sortrans door te onderhandelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft Sortrans gevorderd Amphia te gelasten binnen 6 weken na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis een Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van de voedselverdeelwagens en binnen 6 maanden af te ronden met inachtneming van de Europese Richtlijn Leveringen, waarbij recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op straffe van verbeurte van een dwangsom. Amphia heeft de vordering bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 30 november 2004 de subsidiaire vordering van Sortrans toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Amphia hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's- Hertogenbosch. Bij arrest van 18 oktober 2005 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Amphia beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Sortrans is verstek verleend. De zaak is voor Amphia toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak, waarin het gaat om de vraag of Amphia een publiekrechtelijke instelling - en daarmee een aanbestedende dienst - is in de zin van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, hierna ook Richtlijn 93/36, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) Amphia is een stichting die uit een juridische fusie van drie ziekenhuisinstellingen is ontstaan. Blijkens de akte van fusie van 31 december 2000 stelt zij zich ten doel "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords." (ii) In 2002 heeft Amphia besloten tot de bouw van een nieuwe productiekeuken en, in verband daarmee, de aanschaf van voedselverdeelwagens. Het met die aanschaf gemoeide bedrag overschrijdt het in Richtlijn 93/36 genoemde drempelbedrag. (iii) In september 2002 zijn vier van de vijf leveranciers van voedselverdeelwagens die Amphia had uitgenodigd voor een bedrijfspresentatie door haar toegelaten tot de tweede ronde. Vervolgens is eind 2002 aan twee van hen, Sortrans en Electro Calorique, meegedeeld dat aan het bestuur van Amphia was geadviseerd prijsonderhandelingen met hen aan te gaan. Op 2 maart 2004 heeft Amphia aan Sortrans meegedeeld dat testen werden uitgevoerd met voedselverdeelwagens van Temprite, een in een eerdere ronde afgevallen leverancier van voedselverdeelwagens die worden gekoeld door middel van het zogeheten zeolietsysteem. Bij brief van 20 juli 2004 heeft Amphia aan Sortrans meegedeeld al in mei 2004 te hebben besloten om door te gaan met het zeolietsysteem van Temprite, en bij brief van 3 augustus 2004 dat alleen het niet goed uitvallen van de testen met dat systeem, die in het najaar zouden

3 plaatsvinden, haar besluit nog kon wijzigen. 3.2De voorzieningenrechter heeft, voor zover in cassatie nog van belang, Amphia overeenkomstig de subsidiaire vordering van Sortrans gelast om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen zes weken na betekening van het vonnis een Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van de voedselverdeelwagens en deze binnen zes maanden af te ronden met inachtneming van Richtlijn 93/ In hoger beroep, waar vaststond dat Amphia een aanvang had gemaakt met de door de voorzieningenrechter gelaste aanbestedingsprocedure, heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. Na - met juistheid - te hebben vooropgesteld dat onder een publiekrechtelijke instelling in de zin van (art. 1, onder b, van) Richtlijn 93/36 wordt verstaan "iedere instelling die - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, - rechtspersoonlijkheid heeft, en - waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan het toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen", heeft het hof daartoe - samengevat - het volgende overwogen. Voor de beantwoording van de vraag of Amphia een publiekrechtelijke instelling en daarmee een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 is, moet als peiljaar worden genomen het begrotingsjaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt geopend. In dit geval is dat het jaar 2004 nu de aanbestedingprocedure de facto al vóór 2005 liep (rov ). Amphia is, gelet op haar statuten, opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Dat het daarbij niet gaat om van commerciële aard zijnde behoeften van algemeen belang volgt reeds uit de omstandigheid dat Amphia bij het vaststellen van haar prijzen afhankelijk is van de door het College tarieven gezondheidszorg (CTG) vastgestelde tarieven, en derhalve - zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld - slechts beperkt kan concurreren op het gebied van prijs. Niet in geschil is dat de behoeften waarover het hier gaat niet van industriële aard zijn (rov ). Omdat vaststaat dat Amphia rechtspersoonlijkheid bezit, is ook aan de tweede voorwaarde van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36 voldaan. Aan de derde voorwaarde, ten slotte, wordt eveneens voldaan nu 60% van de inkomsten van Amphia bestond uit ziekenfondspremies, die haar werden toegekend via publiekrechtelijke instellingen, te weten ziekenfondsen. Die premies zijn, zoals de voorzieningenrechter in zijn rov heeft overwogen, verschuldigd op grond van de Ziekenfondswet, hetgeen meebrengt dat zij niet afhankelijk zijn van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico, maar van het inkomen van de verzekerde. Van prestatiegerichte bekostiging, in die zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren kunnen afzien van het sluiten van een overeenkomst met het ziekenhuis, is gelet op de contracteerplicht van ziekenfondsen geen sprake (rov ) Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat naar de situatie van 2004 moet worden beoordeeld of Amphia een aanbestedende dienst is in de zin van Richtlijn 93/36. Het onderdeel, dat - terecht (zie HvJEG, 3 oktober 2000, zaak C-380/98 (University of Cambridge), Jurispr. 2000, p. I-8035) - niet bestrijdt dat als peiljaar geldt het jaar waarin de begrotingsprocedure wordt geopend, betoogt dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, aangezien uit de vaststaande feiten niet kan worden afgeleid dat al voor 2005 een aanbestedingsprocedure liep. Blijkens die feiten, aldus het onderdeel, was in 2004 nog slechts sprake van een oriëntatie op de markt.

4 3.3.2 Onderdeel 1 faalt. Het hof heeft het standpunt van Amphia dat zij met betrekking tot de keuze van een leverancier ook ten tijde van het kort geding voor de voorzieningenrechter - 16 november nog slechts verkeerde in een marktverkenningsfase verworpen. Dit oordeel, dat daarop is gegrond dat in 2004 al vier van de vijf in 2002 geselecteerde leveranciers waren afgevallen en dat Amphia - zoals zij in juli 2004 aan Sortrans had bericht - voornemens was de opdracht aan Temprite te gunnen mits de in het najaar van 2004 uit te voeren testen niet ongunstig zouden uitvallen, geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip aanbestedingsprocedure en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het niet, en het behoefde ook geen nadere motivering Onderdeel 2a is gericht tegen het oordeel in rov dat Amphia gelet op art. 2 van haar statuten is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Het klaagt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Amphia met dat doel is opgericht slechts oog heeft gehad voor haar statuten en niet, zoals het had behoren te doen, ook andere omstandigheden in aanmerking heeft genomen Dit onderdeel faalt eveneens. Weliswaar is, zoals ook blijkt uit het door Amphia in haar schriftelijke toelichting genoemde arrest HvJEG 12 december 2002, zaak C- 470/99(Universale-Bau), Jurispr. 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, niet in alle gevallen de statutaire doelomschrijving beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een met voormeld doel opgerichte rechtspersoon. Maar waar de doelomschrijving luidt "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords", en door Amphia in de feitelijke instanties niet is gesteld dat daarmee geen juist of volledig beeld wordt gegeven van de activiteiten die zij daadwerkelijk uitoefent, heeft het hof terecht geoordeeld dat reeds uit die doelomschrijving volgt dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang als bedoeld in Richtlijn 93/ Onderdeel 2b berust op onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard, niet gebaseerd op haar statutaire doelomschrijving alleen. Het heeft daaraan mede ten grondslag gelegd de enkele omstandigheid dat Amphia niet dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van het CTG. De klacht dat het hof heeft miskend dat bij de toepassing van art. 1 van Richtlijn 93/36 onderscheid gemaakt moet worden tussen behoeften van algemeen belang en behoeften van algemeen belang die van commerciële (dan wel industriële) aard zijn, kan dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden Onderdeel 3 heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov dat reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van het CTG en als gevolg daarvan maar beperkt kan concurreren op het gebied van prijs, volgt dat de behoeften van algemeen belang waarin zij wil voorzien van andere dan commerciële aard zijn. Het onderdeel betoogt dat bij de beantwoording van de vraag of een instelling beoogt in zodanige behoeften te voorzien alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, in aanmerking genomen dienen te worden, zoals de voorwaarden waaronder de instelling werkzaam is, met inbegrip van het antwoord op de

5 vragen 1) of zij opereert in een klimaat van mededinging, 2) of haar economische activiteit bestaat in het aanbieden van diensten op de markt, 3) of zij werkt op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en 4) of zij economische risico's draagt. Voor zover het hof hetgeen Amphia te dien aanzien in de dagvaarding in hoger beroep (onder 20-58) heeft aangevoerd niet van belang heeft geacht voor het antwoord op de vraag of de behoeften van algemeen belang waarin Amphia beoogt te voorzien van andere dan commerciële aard zijn, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het hof wel van de juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan heeft het zijn oordeel dat Amphia beoogt te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan die van commerciële aard niet toereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is in de regel sprake van andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard, in de zin van de richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, wanneer het gaat over behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de Staat bovendien om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien, of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden. Zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt, dient bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard te worden gelet op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Daarbij moet worden bedacht dat het ontbreken van concurrentie geen noodzakelijk element is van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling. Het bestaan van een sterke concurrentie kan weliswaar erop wijzen dat geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard, maar wettigt op zich zelf niet deze conclusie. Aan die conclusie kan bijdragen dat de betrokken instelling, ook al heeft deze geen winstoogmerk, werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, alsmede dat zij zelf het economische risico van haar activiteiten draagt. (zie onder meer HvJEG 10 mei 2001, zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora en Excelsior), Jurispr. 2001, p. I- 3605, NJ 2001, 689 en HvJEG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Adolf Truley), Jurispr. 2003, p. I-1931) Het hiervoor in 3.5.1, eerste zin, vermelde oordeel van het hof kan in het licht van deze rechtspraak van het HvJEG in cassatie geen stand houden, nu dit hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend is gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof voor zijn oordeel niet van belang heeft geacht dat, zoals Amphia bij dagvaarding in hoger beroep - kort samengevat - heeft aangevoerd, algemene ziekenhuizen vanaf 1 januari 2003 de ruimte hebben om, mede op het gebied van prijzen, te concurreren en ook daadwerkelijk opereren in een klimaat van concurrentie, dat Amphia weliswaar geen winstoogmerk heeft, maar wordt bestuurd (en door zorgverzekeraars wordt aangestuurd) op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en evenmin dat algemene ziekenhuizen (in toenemende mate) exploitatierisico's dragen. Voor zover het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, maar heeft geoordeeld dat hetgeen Amphia met betrekking tot de in de vorige zin genoemde onderwerpen naar voren had gebracht niet aan het bestreden oordeel in de weg stond, behoefde dat nadere motivering. Onderdeel 3 is dus terecht voorgesteld. 3.6 Voor zover onderdeel 4 na het hiervoor overwogene nog behandeling behoeft, wordt daarin met juistheid betoogd dat ook de verwijzing naar hetgeen de voorzieningenrechter in

6 rov. 3.7 verder heeft overwogen (bedoeld is de vaststelling in de voorlaatste zin van die rechtsoverweging "Ziekenfondsen zijn voorts gehouden Amphia als medewerker te accepteren.") niet eraan kan afdoen dat het oordeel van het hof, dat de behoeften van algemeen belang waarin Amphia beoogt te voorzien van andere dan commerciële aard zijn, hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend gemotiveerd is Onderdeel 5 ten slotte keert zich met een tweetal rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat Amphia voldoet aan de derde voorwaarde van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36 nu haar activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd. De motivering van dit oordeel bestaat, naast de vaststelling dat 60% van de inkomsten van Amphia afkomstig is uit ziekenfondspremies, in een verwijzing naar hetgeen de voorzieningenrechter in rov op het punt van financiering heeft overwogen. Die rechtsoverweging komt, zoals hiervoor in 3.3 is vermeld, erop neer dat ziekenfondspremies als financiering door een publiekrechtelijke instelling kunnen worden aangemerkt omdat die premies afkomstig zijn van publiekrechtelijke instellingen, te weten ziekenfondsen. Die op grond van de Ziekenfondswet verschuldigde premies zijn niet afhankelijk van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico, maar van het inkomen van de verzekerde. Van prestatiegerichte bekostiging, in die zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren kunnen afzien van het sluiten van een medewerkersovereenkomst met het desbetreffende ziekenhuis, is gelet op de contracteerplicht van ziekenfondsen geen sprake, aldus - in navolging van de voorzieningenrechter - het hof De rechtsklacht van onderdeel 5a komt erop neer dat het hof bij zijn hier aan de orde zijnde oordeel uit het oog heeft verloren dat slechts dan van overheidsfinanciering in de zin van art. 1, onder b, van Richtlijn 93/36 sprake is indien financiering wordt verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Deze maatstaf is de juiste. Het HvJEG heeft immers in punt 21 van zijn hiervoor in vermelde arrest University of Cambridge, waarop het onderdeel zich beroept, geoordeeld " Alleen prestaties [door een andere aanbestedende dienst] die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als openbare financiering." Naar het onderdeel terecht betoogt, is van het ontbreken van een specifieke tegenprestatie geen sprake. Tegenover de door instellingen als Amphia via de Algemene Kas als bedoeld in art. 1q Ziekenfondswet en de ziekenfondsen uit de ziekenfondspremies ontvangen gelden stond immers wel een specifieke tegenprestatie, te weten de zorg die zij krachtens de ingevolge art. 44 Ziekenfondswet met de ziekenfondsen gesloten overeenkomsten dienden te verlenen. Ook de rechtsklacht van onderdeel 5a is dus terecht voorgesteld Onderdeel 5b behoeft geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-hertogenbosch van 18 oktober 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Sortrans in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Amphia begroot op 444,11 aan verschotten en 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken

7 door de raadsheer E.J. Numann op 1 juni Conclusie C06/022HR mr. Keus Parket 2 maart 2007 Conclusie inzake: de stichting Stichting Amphia (hierna: Amphia) eiseres tot cassatie tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sortrans B.V. (hierna: Sortrans) verweerster in cassatie In deze aanbestedingszaak gaat het om de vraag of Amphia kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van art. 1 onder b van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (hierna: Richtlijn 93/36 of ook wel de Richtlijn)(1). 1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2). 1.2 Amphia is een statutair te Breda gevestigde stichting die uit een juridische fusie van drie ziekenhuisinstellingen met een kerkelijke achtergrond (de Stichting Pasteurziekenhuis te Oosterhout, de Stichting Ignatius-ziekenhuis te Breda en de Stichting Interconfessioneel Ziekenhuis "De Baronie", eveneens te Breda) is ontstaan. Blijkens art. 2.2 van de akte van juridische fusie van 31 december 2000(3) heeft Amphia ten doel "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woord". 1.3 Voor het transporteren van voedsel vanuit de twee operationele productiekeukens naar de ziekenhuislocaties maakte Amphia gebruik van voedselverdeelwagens. Van die voedselverdeelwagens was Sortrans een van de leveranciers. De voedselverdeelwagens van Sortrans werken op basis van compressorkoeling en op basis van compressorvrije koeling (het Carbo Fresh systeem). 1.4 Amphia heeft in april 2002 besloten een nieuwe productiekeuken te bouwen en een nieuw en eenduidig voedseldistributiesysteem in te voeren. Hiervoor heeft zij de projectgroep "Stuurgroep nieuwe Voedingseenheid" (hierna: de projectgroep) ingesteld. 1.5 De projectgroep heeft bij brief van 18 juni 2002 vijf leveranciers van

8 voedselverdeelwagens, waaronder Sortrans, Temprite International B.V. (hierna: Temprite) en Electro Calorique Holland B.V. (hierna: Electro), voor een bedrijfspresentatie uitgenodigd. Op 1 juli 2002 heeft Sortrans haar presentatie gehouden. 1.6 De projectgroep heeft de vijf bedoelde leveranciers bij brief van 18 juli 2002 uitgenodigd voor een selectietest van hun producten, welke test in de week van 23 september 2002 met de verschillende voedselverdeelwagens op locatie heeft plaatsgehad. 1.7 Amphia heeft bij brief van 30 september 2002 aan vier van de vijf leveranciers, waaronder Sortrans, Temprite en Electro, laten weten dat zij tot de tweede ronde werden toegelaten. Daarbij werd aan deze leveranciers gevraagd nadere gegevens over onder andere prijzen, garanties en onderhoud te verstrekken. 1.8 De projectgroep heeft de Raad van Bestuur van Amphia op 10 december 2002 schriftelijk verzocht toestemming te verlenen voor het voeren van concrete prijsonderhandelingen met Electro en Sortrans; na afsluiting van dat traject zou de projectgroep een definitief advies aan de Raad van Bestuur uitbrengen. Op 15 december 2002 zijn Electro en Sortrans schriftelijk van het verzoek aan de Raad van Bestuur in kennis gesteld. 1.9 Op 18 december 2003 heeft op initiatief van de projectgroep een bespreking met Sortrans plaatsgevonden Op 27 januari 2004 heeft de projectgroep Electro een offerte voor een nog niet geteste voedselverdeelwagen gevraagd Op 6 februari 2004 heeft een bespreking tussen de projectgroep en Sortrans plaatsgehad. Daarbij heeft Sortrans op verzoek van de projectgroep een offerte voor de levering van voedselverdeelwagens afgegeven. Op 2 maart 2004 heeft tussen de projectgroep en Sortrans wederom een bespreking plaatsgehad. Daarbij heeft de projectgroep aangegeven dat zij op dat moment testen uitvoerde met voedselverdeelwagens van Temprite die door middel van een zeoliet-systeem worden gekoeld(4). Bij brieven van 23 maart en 21 april 2004 heeft Sortrans de projectgroep haar bezwaren tegen het zeoliet-systeem kenbaar gemaakt Op 10 juni 2004 heeft wederom een bespreking tussen Sortrans en Amphia plaatsgehad. Daarbij heeft Sortrans op eigen initiatief een nieuwe offerte voor voedselverdeelwagens aan Amphia afgegeven. Blijkens de notulen(5) van deze bespreking is aan Sortrans duidelijk gemaakt dat Amphia aan het einde van 2004 enkele voedselverdeelwagens (in de notulen wordt gesproken over "voedingswagens") met zeoliet zal testen en dat, wanneer het resultaat hiervan positief zal zijn, de keuze van Amphia op dit systeem van Temprite zal vallen In deze periode heeft Amphia de gemeente Breda een milieuvergunning gevraagd(6), onder andere voor het oprichten en in werking hebben van een CO2-installatie die nodig is voor de voedselverdeelwagens als door Sortrans geoffreerd Bij brief van 20 juli 2004 heeft de projectgroep Sortrans meegedeeld dat zij op 7 mei 2004 reeds heeft besloten met het zeoliet-systeem verder te gaan en dat zij dit al op 10 juni 2004 aan Sortrans had meegedeeld. Voorts heeft de stuurgroep bij brief van 3 augustus 2004 aan Sortrans gemeld dat haar besluit vaststaat en dat alleen het falen van de test met het zeoliet-systeem, die in het najaar zou plaatsvinden, haar besluit zou kunnen wijzigen.

9 2. Procesverloop 2.1 Bij exploot van 4 oktober 2004 heeft Sortrans Amphia voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda doen dagvaarden. Primair heeft Sortrans gevorderd Amphia te verbieden de opdracht voor de levering van voedselverdeelwagens aan een ander dan Sortrans te gunnen en met Sortrans(7) een overeenkomst te sluiten, en voorts Amphia te gebieden met Sortrans door te onderhandelen, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Sortrans heeft haar primaire vordering gegrond op het feit dat partijen zich reeds in een stadium bevonden waarin het afbreken van de onderhandelingen door Amphia met de goede trouw in strijd is. Volgens Sortrans waren partijen, na de verschillende besprekingen en de afgegeven offertes, zover in hun onderhandelingen gevorderd dat het sluiten van een overeenkomst hieruit zeker zou volgen. Bovendien zou de door Amphia gehanteerde procedure als een onderhandse aanbestedingsprocedure moeten worden gezien en zou Amphia ter zake onzorgvuldig hebben gehandeld. Subsidiair heeft Sortrans gevorderd dat Amphia wordt gelast op straffe van verbeurte van een dwangsom een Europese aanbestedingsprocedure voor de levering van voedselverdeelwagens overeenkomstig Richtlijn 93/36 te initiëren en deze binnen zes maanden af te ronden, bij welke procedure recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Volgens Sortrans valt de door Amphia te verstrekken opdracht tot levering van voedselverdeelwagens onder het toepassingsgebied van Richtlijn 93/36, zodat een openbare aanbesteding met inachtneming van de aanbestedingsregels van de Richtlijn is vereist. Zowel in verband met haar primaire als in verband met haar subsidiaire vordering heeft Sortrans gevorderd dat Amphia in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld. 2.2 Amphia heeft gemotiveerd verweer gevoerd door zich onder meer op het standpunt te stellen dat zij niet als een aanbestedende dienst in de zin van art. 1 onder b van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt en ter zake van de opdracht tot levering van voedselverdeelwagens derhalve niet aanbestedingsplichtig is. Voorts heeft Amphia betwist dat tussen haar en Sortrans onderhandelingen over de levering van voedselverdeelwagens zijn gevoerd. Volgens Amphia bevond zij zich nog in een marktverkenningsfase waarin met voedselverdeelwagens van verschillende leveranciers testen werden uitgevoerd en van die leveranciers prijsindicaties werden gevraagd(8). 2.3 In zijn vonnis van 30 november 2004(9) heeft de voorzieningenrechter overwogen met Amphia van oordeel te zijn dat, wanneer vaststaat dat de opdracht tot levering van voedselverdeelwagens op grond van Richtlijn 93/36 aanbestedingsplichtig is, Amphia niet kan worden verplicht een overeenkomst met Sortrans te sluiten dan wel de onderhandelingen met Sortrans voort te zetten, nu zulks met het Europese aanbestedingsrecht in strijd is (rov. 3.4, eerste volzin). Derhalve heeft de voorzieningenrechter eerst beoordeeld of Amphia was gehouden de overeenkomst tot de levering van de voedselverdeelwagens aan te besteden (rov. 3.4, tweede volzin). 2.4 Ten aanzien van de vraag of Ampia als een aanbestedende dienst in de zin van art. 1 onder b van de Richtlijn kan worden aangemerkt, heeft de voorzieningenrechter, met verwijzing naar HvJ EG 3 oktober 2000, zaak C-380/98 (University of Cambridge)(10), als refertetijdstip "begin 2004" gehanteerd. Na te hebben vooropgesteld dat het begrip publiekrechtelijke instelling naar vaste jurisprudentie, gelet op de doelstellingen van Richtlijn 93/36, ruim en functioneel dient te worden geïnterpreteerd, is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt. Daartoe heeft de voorzieningenrechter als volgt overwogen:

10 "3.7 Amphia stelt geen instelling te zijn die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Volgens Amphia is zij aan te merken als een commerciële instelling nu zij concurreert met andere ziekenhuizen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat het feit dat Amphia op zekere punten met andere ziekenhuizen concurreert echter niet uitsluit dat zij een instelling is die zich anders dan door economische overwegingen laat leiden en in behoeften van algemeen belang voorziet. Amphia heeft blijkens haar akte van fusie tot doel zorg, verpleging en begeleiding aan zieken te verlenen. Dat is een algemeen belang, te weten dat van de volksgezondheid, dat de overheid zich blijkens haar bemoeienis daarmee ook aantrekt. Daarnaast kan Amphia slechts beperkt concurreren op het gebied van prijs; ook na 1 juli 2004 overigens vindt voor 90% van haar diensten een prijsvaststelling plaats door het CTG, zoals blijkt uit het visiedocument van de NMA ('Concurrentie in de ziekenhuissector' 22 januari 2004, nr. 3128/55). Ziekenfondsen zijn voorts gehouden Amphia als medewerker te accepteren. Gelet op deze feiten en omstandigheden voldoet Amphia aan het criterium verwoord onder de eerste gedachtenstreep in Niet in betwisting is dat Amphia een stichting is, zodat zij voldoet aan het tweede criterium voor een p.b.i. (publiekrechtelijke instelling; toevoeging LK). 3.9 Amphia heeft voorts aangevoerd dat zij niet is aan te merken als een p.b.i. doordat haar activiteiten niet in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd en haar beheer niet is onderworpen aan toezicht door een publiekrechtelijke instelling Volgens Amphia wordt zij in hoofdzaak gefinancierd door premiemiddelen zijnde in de praktijk 60% aan ziekenfondspremies en 40% aan particuliere ziektekostenpremies. Deze premies kunnen volgens Amphia niet worden aangemerkt als een overheidsfinanciering aangezien hun basis ligt in een overeenkomst waardoor zij zijn aan te merken als een prestatiegerichte bekostiging. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen ziekenfondspremies echter wel als een financiering van een publiekrechtelijke instelling worden aangemerkt. Immers zijn deze premies afkomstig van een publiekrechtelijke instelling, zijnde het ziekenfonds. Daarnaast is de premie verschuldigd op grond van de Ziekenfondswet en wordt de hoogte ervan gekenmerkt door het solidariteitsbeginsel welke inhoudt dat de premie niet afhankelijk is van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico maar van het inkomen van de verzekerde. Gelet op de contracteerplicht van Ziekenfondsen kan voorts niet gezegd worden dat sprake is van prestatiegerichte bekostiging in de zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren van het ziekenhuis er van kunnen afzien een overeenkomst te sluiten. Dat Amphia ook commerciële activiteiten kent diskwalificeert haar niet als p.b.i. Nu niet in betwisting is dat Amphia meer dan de helft van haar budget uit ziekenfondsverzekeringen verkrijgt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd Voorts is ook voldoende aannemelijk geworden dat het beheer van Amphia is onderworpen

11 aan toezicht door een publiekrechtelijke instelling. Amphia heeft aangevoerd dat er weliswaar in de gezondheidszorg in belangrijke mate sprake is van toezicht door de overheid, maar dat zij niet hoeft te verantwoorden op welke wijze en aan wie zij de opdracht tot levering van voedselverdeelwagens verleent, zodat er in het onderhavige geval geen sprake is van toezicht op haar beheer. Het toezicht door de overheid op het beheer van een ziekenhuis vindt plaats op grond van verscheidene wetten. Krachtens de Wet Ziekenhuisvoorzieningen kan een ziekenhuis alleen met voorafgaande vergunning van de overheid geëxploiteerd worden. Voor gebouwelijke uitbreiding is voorafgaande toestemming nodig waarbij controle wordt uitgeoefend op de kosten daarvan. Voorts is een ziekenhuis in belangrijke mate gehouden de grote lijnen van het overheidsbeleid op te volgen. Als eerder overwogen is 90% van hun pakket aan verrichtingen aan prijscontrole door het CTG krachtens de Wet tarieven gezondheidszorg onderworpen; de minister van Volksgezondheid kan krachtens artikel 13, eerste lid van die wet aan het CTG tariefaanwijzingen geven. Daarnaast is een ziekenhuis ook verplicht een bepaalde kwaliteit aan zorg te leveren op grond van de Kwaliteitswet zorginstellingen, waarop door inspecteurs van de overheid toezicht wordt gehouden. Deze vormen van toezicht op het beheer van een ziekenhuis maken gezamenlijk, naast de financiering als omschreven onder 3.10, het ziekenhuis in sterke mate afhankelijk van de overheid, althans van daarmee in het kader van de Richtlijn gelijk te stellen instellingen. Dat dit toezicht niet rechtstreeks betrekking heeft op de aankoop van voedselverdeelwagens doet daar niet aan af nu die aankoop integraal onderdeel van de bedrijfsvoering van het ziekenhuis uitmaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee voldoende aannemelijk geworden dat op het gehele beheer van Amphia toezicht wordt gehouden in de zin van artikel 1 van de Richtlijn Leveringen." 2.5 Aan het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de conclusie verbonden dat de opdracht van Amphia tot de levering van voedselverdeelwagens op grond van Richtlijn 93/36 aanbestedingsplichtig is (rov. 3.12, eerste en tweede volzin). Overwegende dat Sortrans belang heeft bij toewijzing van de vordering, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij niet aan de in redelijkheid te stellen (technische) criteria zou kunnen voldoen, heeft de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering van Sortrans toegewezen, onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsommen en met veroordeling van Amphia in de kosten van het geding (rov. 3.12, derde en vierde volzin). Amphia is gelast om binnen zes weken na betekening van het vonnis "een Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van de voedselverdeelwagens en binnen 6 maanden af te ronden met inachtneming van de Europese Richtlijn Leveringen, waarbij recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op straffe van verbeurte van een dwangsom van ,- voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft, met een maximum van ,- aan te verbeuren dwangsommen" (zie het onder 5 opgenomen dictum). 2.6 Aangezien de subsidiaire vordering werd toegewezen, behoefde de primaire vordering geen bespreking meer (rov. 3.14, eerste volzin). Ten aanzien van het primair gevorderde heeft de voorzieningenrechter ten overvloede nog opgemerkt dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door Amphia, onvoldoende aannemelijk is geworden dat, zoals Sortrans heeft gesteld, op de essentiële onderdelen van de overeenkomst tot de levering van voedselverdeelwagens tussen partijen overeenstemming is bereikt, noch dat de besprekingen zich al in een zodanig ver gevorderd stadium bevonden dat het afbreken hiervan in strijd met de goede trouw moet worden geacht (rov. 3.14, tweede volzin). 2.7 Bij exploot van 27 december 2004 heeft Amphia hoger beroep bij het hof 's- Hertogenbosch ingesteld. De grieven richten zich met name tegen het oordeel van de

12 voorzieningenrechter dat Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt. Verder heeft Amphia betoogd dat als het hof zich over de toepasselijkheid van Richtlijn 93/36 zou willen uitlaten, het voor de hand ligt dat het daarover eerst prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) voorlegt(11). 2.8 Bij arrest van 18 oktober 2005(12) heeft het hof ambtshalve geoordeeld dat bij een beoordeling in hoger beroep van de door de voorzieningenrechter gelaste voorlopige voorziening geen spoedeisend belang meer is gediend, omdat Amphia de gelaste Europese aanbestedingsprocedure door middel van een Europese publicatie op 12 januari 2005 had gestart, Temprite vervolgens als meest gerede kandidaat had aangemerkt en beoogde de opdracht tot de levering van voedselverdeelwagens uiterlijk op 12 juli 2005 aan Temprite te gunnen, bij welke uitkomst Sortrans heeft verklaard zich - ondanks haar bezwaren - neer te leggen (rov , eerste vijf volzinnen). Weliswaar hebben partijen tijdens het pleidooi verklaard in zijn algemeenheid belang te hebben bij het verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of een zorginstelling zoals Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt, maar het hof heeft zulks voor behandeling van die rechtsvraag in kort geding onvoldoende geacht (rov , zesde volzin). Amphia is echter in eerste aanleg veroordeeld om op straffe van een dwangsom uitvoering aan de veroordeling te geven. Voorts heeft zij in haar negende grief erover geklaagd dat zij ten onrechte in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld. Hierin heeft het hof voldoende belang(13) gevonden om "zich een oordeel te vormen over de vraag of de voorzieningenrechter de in eerste aanleg gevorderde subsidiaire voorlopige voorziening terecht heeft toegewezen en of hij terecht Amphia als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld" (rov ). 2.9 Amphia heeft de door de voorzieningenrechter gehanteerde peildatum van "begin 2004" bestreden, stellende dat voor de beoordeling van de vraag of zij kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 als peiljaar 2005 zou moeten gelden. Het hof heeft Amphia hierin niet gevolgd. Zie rov , vierde volzin e.v.: "Als peiljaar dient te worden uitgegaan van het begrotingsjaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt geopend. De facto liep de aanbestedingsprocedure reeds vóór De stelling van Amphia dat zij ook op het moment van het kort geding nog slechts in een marktverkenningfase verkeerde, wordt verworpen. Van de vijf geselecteerde leveranciers waren er immers al vier afgevallen. Amphia was voornemens om aan de laatste leverancier (Temprite) de opdracht te gunnen mits de testen in het najaar van 2004 niet ongunstig zouden uitvallen. Onder deze omstandigheden stelt Amphia zich ten onrechte op het standpunt dat zij de aanbestedingsprocedure eerst in 2005 wilde opstarten. Ten onrechte stelt zij dan ook dat van de kengetallen en de regelgeving van 2005 moet worden uitgegaan. (...) Nu het beroep van Amphia op het peiljaar 2005 faalt, dient het door de voorzieningenrechter vastgestelde peiljaar van 2004 ook voor het hof tot uitgangspunt." 2.10 Het hof heeft de beslissing van de voorzieningenrechter in stand gelaten. Het heeft daartoe als volgt overwogen: " Gelet op artikel 2.2. van haar statuten is Amphia opgericht met het specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang. Dat deze behoeften andere zijn dan die van commerciële aard volgt voorshands reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk

13 is van de door het CTG vastgestelde tarieven. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o heeft overwogen. Niet in geschil is dat de behoeften niet van industriële aard zijn Vaststaat dat Amphia rechtspersoonlijkheid bezit zodat ook aan het tweede criterium is voldaan Volgens de eigen stellingen van Amphia bestond 60% van haar inkomsten uit gelden afkomstig uit ziekenfondspremies, die haar werden toegekend via ziekenfondsen, zijnde publiekrechtelijke instellingen. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o heeft overwogen. Aangezien Amphia hiermee voldoet aan het eerste alternatief van het derde criterium, behoeven de beide andere alternatieven van het derde criterium geen bespreking meer." 2.11 Het hof is tot de slotsom gekomen dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat Amphia in het peiljaar 2004 als aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 dient te worden aangemerkt en dat hij Amphia terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld (rov ). Het hof heeft geen termen aanwezig geacht prejudiciële vragen aan het HvJ EG voor te leggen (rov. 4.5) Bij exploot van 13 december 2005, hersteld bij exploot van 21 februari 2006, heeft Amphia tijdig(14) beroep in cassatie van het arrest van het hof ingesteld. Tegen Sortrans is verstek verleend. Amphia heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. 3. Bespreking van het cassatiemiddel Inleidende opmerkingen 3.1 Volgens de rechtspraak van het HvJ EG zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak gecoördineerd teneinde de belemmeringen van het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden(15). Bovendien vloeit uit de vaste rechtspraak van het HvJ EG voort dat Richtlijn 93/36 (die in Nederland - samen met de andere Europese aanbestedingsrichtlijnen - is uitgevoerd in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen(16)) ertoe strekt uit te sluiten dat aanbestedende diensten aan nationale inschrijvers of gegadigden de voorkeur geven en dat een door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden(17). De aanbestedingsregels van Richtlijn 93/36 zijn van toepassing op "overheidsopdrachten voor leveringen", waaronder volgens art. 1 onder a van de Richtlijn wordt verstaat: "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van produkten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de onder b) omschreven aanbestedende diensten anderzijds". Volgens art. 1 onder b, eerste alinea, van de Richtlijn omvat het begrip "aanbestedende diensten": "de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen"; deze definitie stemt woordelijk overeen met de omschrijving van het begrip "aanbestedende diensten" zoals die in de gelijk genummerde bepalingen van Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening en Richtlijn 93/37/EEG van de

14 Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(18) is opgenomen. Evenals de ook in zoverre daarmee (nagenoeg) woordelijk overeenstemmende Richtlijnen 92/50 en 93/37(19), definieert Richtlijn 93/36 in art. 1 onder b, tweede alinea, het begrip "publiekrechtelijke instelling", dat volgens het HvJ EG ruim(20) en functioneel(21) moet worden uitgelegd, als: "iedere instelling die - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, - rechtspersoonlijkheid heeft, en - waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen."(22) De achter de drie gedachtestreepjes geformuleerde voorwaarden gelden cumulatief, zodat een instelling bij het ontbreken van één van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling en dus ook niet als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd(23); de daarin neergelegde termen zijn begrippen van gemeenschapsrecht, die volgens de rechtspraak van het HvJ EG steeds op autonome en eenvormige wijze moeten worden uitgelegd(24). Rechtspraak van het HvJ EG In de memorie van toelichting bij het (inmiddels bij de Eerste Kamer aanhangige) wetsvoorstel Regels voor het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten door speciale-sectorbedrijven (Aanbestedingswet), Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p , wordt de rechtspraak van het HvJ EG over het begrip publiekrechtelijke instelling als volgt samengevat(25): "De inhoud en reikwijdte van het begrip publiekrechtelijke instelling is nog sterk in ontwikkeling. Leidend uitgangspunt is dat het begrip steeds functioneel moet worden uitgelegd (zie HvJ EG inzake Commissie/Ierland, zaak C-353/96, 1999, blz. I-8565, en inzake Commissie/Frankrijk, zaak C-237/99, 2001, blz. I-00939). Uit de jurisprudentie van het HvJ EG is inmiddels een aantal concrete uitgangspunten te herleiden. Deze zijn grotendeels neergelegd in de nieuwsbrief nummer 24 van het Interdepartementaal Overleg Europees Aanbesteden (IOEA), d.d. oktober 2002 die is te vinden op de aanbestedingssite van het Ministerie van Economische Zaken ( Uit het Mannesmann-arrest (HvJ EG, zaak C-44/96, 1998, blz. I-00073) is duidelijk dat aan de hand van de wettelijke bepalingen of de doelomschrijving van de statuten van een instelling moet worden nagegaan of en in welke mate deze instelling is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Zelfs als de instelling sinds de oprichting meer commerciële dan publieke taken is gaan verrichten, maar de instelling volgens de statuten nog steeds een taak van algemeen belang heeft, niet zijnde van industriële of commerciële aard, blijft de instelling een publiekrechtelijke instelling. Het maakt geen verschil of de commerciële activiteiten zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon die tot dezelfde groep of hetzelfde concern hoort als de instelling. Van behoeften van algemeen belang van industriële of commerciële aard is blijkens onder andere de arresten Agora (HvJ EG, zaak C-223/99 en zaak C-260/99, 2001, blz. I-03605) en Korhonen (HvJ EG, zaak C-18/01, 2003, blz. I-05321) sprake wanneer een

15 instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang: - opereert onder normale marktomstandigheden, en - bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en - ofwel winstoogmerk als hoofddoel heeft, - ofwel zelf de verliezen draagt die voortvloeien uit zijn activiteiten. Behoeften van algemeen belang van niet-industriële of -commerciële aard betreffen in het algemeen behoeften die op een andere manier verzadigd worden dan door de beschikbaarheid van goederen of diensten op een markt en waarin bijvoorbeeld de Staat zelf voorziet ofwel er controle op uitoefent. Voorts heeft het HvJ EG in het arrest SIEPSA (HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-283/00, n.n.g.) beslist dat wanneer een organisatie waarvan de Staat de enige aandeelhouder is een belangrijke rol speelt in de uitvoering van het beleid van de regering, verondersteld moet worden dat sprake is van een publiekrechtelijke instelling. Ongeacht of er een officieel compensatiemechanisme voor eventuele verliezen bestaat, acht het HvJ EG het in zo'n geval waarschijnlijk dat de Staat alle noodzakelijke acties onderneemt om te voorkomen dat die organisatie failliet gaat. Uit de arresten Beentjes (HvJ EG, zaak C-31/87, 1988, blz. I-4635) en Connemara Machine Turf and Co Ltd. (HvJ EG, zaak C-306/97, 1998, blz. I-08761) vloeit voort dat ook organisaties die geen rechtspersoonlijkheid bezitten in de zin van het Burgerlijk Wetboek, zoals de vennootschap onder firma, de maatschap of de commanditaire vennootschap, aanbestedingsplichtig kunnen zijn. Zo was in de zaak Beentjes sprake van een organisatie die formeel geen deel uitmaakte van de rechtspersoon de Staat, maar die volgens het HvJ EG in functionele zin wel geacht moest worden deel uit te maken van de Staat. Dit omdat onder meer de samenstelling en taak van de betrokken organisatie bij de wet was geregeld, de nakoming van de uit het handelen van de organisatie voortvloeiende verplichtingen gegarandeerd werden door de Staat, en de Staat de door de organisatie in uitvoering gegeven openbare werken financierde. De drie in artikel 1, tweede lid, sub a tot en met c, genoemde afhankelijkheidscriteria zijn niet cumulatief. Het is voldoende wanneer wordt voldaan aan één van de drie genoemde afhankelijkheden. Wordt aan elk van de criteria voor een gedeelte voldaan, dan volgt uit jurisprudentie van het HvJ EG dat vanuit een functionele interpretatie bezien toch sprake kan zijn van een publiekrechtelijke instelling. In het Cambridge-arrest (HvJ EG, zaak C-380/98, 2000, blz. I-08035) is door het HvJ EG gesteld dat alleen die (indirecte of directe) financiering ter ondersteuning of financiering van de activiteiten van de betrokken instelling aangemerkt moet worden als "door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierd" waardoor een afhankelijkheidsrelatie wordt gecreëerd of wordt versterkt, anders dan de afhankelijkheid die in normale commerciële relaties bestaat. Onder "in hoofdzaak" verstaat het HvJ EG dat het om meer dan de helft gaat. Van "toezicht op het beheer" is volgens het HvJ EG sprake wanneer de toezichtbepalingen een afhankelijkheid jegens de overheid of aanbestedende dienst scheppen, zodat deze de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden (zie onder andere HvJ EG inzake Woningcorporaties, zaak C-237/99, 2001, blz. I en HvJ EG inzake Forrestry Board, zaak C-353/96, 1998, blz. I-08565)." Literatuur, circulaires etc Alhoewel in de Europese rechtspraak(27) niet expliciet aan de orde is geweest of een ziekenhuis, niet zijnde een academisch ziekenhuis(28), als een aanbestedende dienst heeft te gelden, wordt die vraag in de (Nederlandse) literatuur althans voor de situatie zoals die tot de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet(29) per 1 januari 2006 gold, veelal in bevestigende zin beantwoord(30). Daarbij wordt meestal als vanzelfsprekend aangenomen dat ziekenhuizen zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang van niet-commerciële aard en dat zij rechtspersoonlijkheid bezitten; voorts wordt

16 daarbij gewezen op het feit dat ziekenhuizen doorgaans voor meer dan 50% door ziekenfondsen (en door de Staat ingevolge de Algemene wet bijzondere ziektekosten) worden gefinancierd en dat van overheidswege op het door ziekenhuizen gevoerde beheer, in het bijzonder op grond van de Wet tarieven gezondheidszorg(31), de Wet ziekenhuisvoorzieningen(32) en de Wet op bijzondere medische verrichtingen(33) wordt toegezien. Ook ambtelijk lijkt een zekere consensus over een aanbestedingsplicht voor ziekenhuizen te bestaan. De werkgroep Europese aanbestedingsrichtlijnen (waarin het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, het Ministerie van Economische Zaken, de Ziekenfondsraad en de Zorgverzekeraars Nederland waren vertegenwoordigd) kwam in een studie van juni 1999(34) tot de conclusie dat "(...) intramurale zorginstellingen, indien zij voornamelijk door ziekenfondsen worden gefinancierd, onder de werking van de aanbestedingsrichtlijnen vallen. Hetzelfde geldt voor extramurale instellingen indien deze voldoen aan alle vereisten van de richtlijn. De vrije beroepsbeoefenaren vallen niet onder de aanbestedingsrichtlijnen."(35) Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport placht althans voordien het meer terughoudende standpunt in te nemen dat elke Nederlandse instelling voor gezondheidszorg zelf dient te bepalen of zij al dan niet aanbestedingsplichtig is. Dit standpunt, dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport onder meer in een circulaire van 23 december 1996(36) betrok, werd eveneens ingenomen door het College bouw ziekenhuisvoorzieningen in een circulaire van 28 januari 2004(37), herzien bij circulaire van 10 april 2006(38), in verband met de gelding van de communautaire aanbestedingsregels voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. In december 2005 liet de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zich (wederom) in de hiervoor bedoelde, terughoudende zin uit, waarbij hij tevens zinspeelde op de mogelijkheid dat de gelding van een aanbestedingsplicht onder vigeur van het nieuwe zorgverzekeringsstelsel wellicht anders dan voorheen zou moeten worden beoordeeld(39). Mede namens de Minister van Economische Zaken antwoordde hij op 13 december 2005 op kamervragen over de mogelijke verplichting voor ziekenhuizen om Europees aan te besteden: "Voor academische ziekenhuizen geldt dat deze deel uitmaken van de Nederlandse staat. Academische ziekenhuizen zijn dus aanbestedingsplichtig voor opdrachten boven de desbetreffende aanbestedingsdrempels. Niet-academische ziekenhuizen vallen onder de regels van Bao (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten; LK) indien deze ziekenhuizen onder de definitie van publiekrechtelijke instelling zouden vallen. Onder het huidige ziekenfondsstelsel moet de aanbestedingsplicht per geval worden bekeken. Ik onderzoek op dit moment samen met de minister van Economische Zaken of er een algemene uitspraak is te doen over de vraag of andere ziekenhuizen dan academische ziekenhuizen in het nieuwe stelsel aanbestedingsplichtig zijn. Voor zover nodig zal ik daarbij ook advies vragen aan de Europese Commissie. Over het resultaat zal ik de Kamer zo spoedig mogelijk berichten."(40) Bespreking van het cassatiemiddel 3.2 Het cassatiemiddel van Amphia omvat vijf onderdelen, waarvan de onderdelen 2, 4 en 5 in twee subonderdelen uiteenvallen, en keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen de rov van het bestreden arrest. 3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof het peiljaar dat voor de beoordeling van de vraag of

17 Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn dient te worden aangemerkt, onjuist heeft vastgesteld. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van het jaar 2004 uitgegaan, omdat in de visie van het hof de aanbestedingsprocedure de facto reeds vóór 2005 liep (rov , vijfde volzin). Volgens onderdeel 1 is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel bestrijdt niet dat het begrotingsjaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt geopend als peiljaar geldt, maar betoogt dat uit de door het hof vastgestelde feiten niet kan worden afgeleid dat een aanbestedingsprocedure reeds vóór 2005 liep. Daarbij herinnert het onderdeel aan de stellingen van Amphia dat zij - kort gezegd - vóór 2005 haar marktverkenning nog niet had afgerond, dat in dat stadium nog slechts van oriëntatie op de markt sprake was en dat zij het voornemen had de opdracht eerst in 2005 te plaatsen. Als (in cassatie onbestreden) uitgangspunt geldt dat "(d)e kwalificatie van een instelling (...) als een aanbestedende dienst (...) moet geschieden op jaarbasis, waarbij het begrotingsjaar waarin een aanbestedingsprocedure wordt geopend, de meest geschikte periode moet worden geacht om de wijze van financiering van die instelling te berekenen" (HvJ EG 3 oktober 2000, zaak C-380/98, University of Cambridge, met betrekking tot de Richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37, punt 40). In dit uitgangspunt ligt besloten dat het aankomt op de opening en niet op de afronding van het traject dat tot plaatsing van een opdracht moet leiden. Reeds in dat licht acht ik niet beslissend dat Amphia, zoals het onderdeel aanvoert, heeft gesteld dat zij voornemens was de opdracht eerst in 2005 te plaatsen, dat de besprekingen over de opdracht op 30 november 2004 nog niet in een eindfase waren en dat prijsonderhandelingen eerst in 2005 aan de orde zouden zijn. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het door Amphia ingezette traject al in 2004 niet langer in het stadium van een vrijblijvende marktoriëntatie verkeerde. Dat oordeel is in het licht van de door het hof vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zeker niet nu het hof in kort geding oordeelde. In de door het hof vastgestelde feiten ligt immers besloten dat de selectie van in aanmerking komende leveranciers reeds in 2004 (nagenoeg) was afgerond. Nadat aanvankelijk vijf leveranciers waren benaderd, waren vier van hen "tot de tweede ronde" toegelaten (rov. 3.1 onder f) en was vervolgens sprake van toestemming van de Raad van Bestuur van Amphia tot het aangaan van prijsonderhandelingen met nog slechts twee van hen (Electro en Sortrans), "na afsluiting van (...) (welk) traject (...) de projectgroep een definitief advies (zou) gaan uitbrengen aan de Raad van Bestuur" (rov. 3.1 onder g). Voorts ligt in de feitelijke vaststellingen van het hof besloten dat de projectgroep in de loop van 2004 een voorkeur heeft uitgesproken voor het door Temprite gevoerde systeem, zij het dat zij naar aanleiding van nadere testen, die in het najaar van 2004 zouden plaatsvinden, nog van deze voorkeur zou kunnen terugkomen. 3.4 Onderdeel 2 keert zich met twee subonderdelen (a en b) tegen rov , eerste volzin van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat Amphia voldoet aan de door art. 1 onder b van Richtlijn 93/36 gestelde voorwaarde dat zij een instelling is, opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan die van industriële of commerciële aard, met de volgende motivering in stand gelaten: "(...) Dat deze behoeften andere zijn dan die van commerciële aard volgt voorshands reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van de door het CTG vastgestelde tarieven. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o heeft overwogen. (...)"

18 3.4.1 Subonderdeel 2a verwijt het hof dat het bij de beantwoording van de vraag of Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, zich uitsluitend op art. 2.2 van de statuten van Amphia heeft gebaseerd, terwijl het hof volgens het subonderdeel op alle (ook andere) omstandigheden acht had moeten slaan. De enkele verwijzing naar de doelomschrijving in art. 2.2 van de statuten kan, volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet de conclusie dragen dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. De schriftelijke toelichting van mr. Grabandt verwijst onder 17 naar HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99(41) (Universale-Bau, met betrekking tot Richtlijn 93/37), Jurispr. 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, in welk arrest Amphia steun meent te vinden voor haar opvatting dat bij de beoordeling van de vraag of een instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, de rol van statuten van de desbetreffende instelling beperkt is en dat hiervoor de activiteiten die deze instelling daadwerkelijk uitoefent, bepalend zijn. Bij de behandeling van dit subonderdeel stel ik voorop dat volgens de rechtspraak van het HvJ EG(42), art. 1 onder b, tweede alinea van Richtlijn 93/36 onderscheid maakt tussen enerzijds behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en anderzijds behoeften van algemeen belang die dat wel zijn. Binnen de categorie van behoeften van algemeen belang bestaat derhalve een subcategorie van behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn(43). Het HvJ EG pleegt allereerst na te gaan of de activiteiten van de betrokken instelling werkelijk voorzien in behoeften van algemeen belang en, pas als dat het geval is, vast te stellen of deze behoeften van algemeen belang andere zijn dan die van industriële of commerciële aard(44). Van geval tot geval moet de situatie feitelijk en rechtens worden nagegaan om te onderzoeken of een instelling al dan niet in een behoefte van algemeen belang voorziet, aldus HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), punt 44. De in het subonderdeel verwoorde klacht kan niet slagen voor zover zij de juistheid in twijfel trekt van 's hofs oordeel dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, dan wel betoogt dat dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. In de rechtspraak van het HvJ EG zijn onder meer "activiteiten verband houdend met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten"(45), "het kopen, verkopen en verhuren van onroerende goederen, alsook het organiseren en verrichten van diensten van beheer van onroerende goederen en andere voor het beheer van die goederen noodzakelijke bijkomende diensten"(46), "het ophalen en de verwerking van huishoudelijk afval"(47) en de "lijkbezorging"(48) aangemerkt als activiteiten die in een behoefte van algemeen belang (kunnen) voorzien. Tegen die achtergrond is het moeilijk vol te houden dat een zorginstelling als Amphia, waarvan vaststaat dat zij is ontstaan uit een fusie van drie ziekenhuizen en die zowel blijkens haar statuten als haar daadwerkelijke activiteiten als exploitante van een drietal ziekenhuislocaties (in verband waarmee zij kennelijk ook de litigieuze voedselverdeelwagens behoeft) het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken nastreeft, niet zou zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang(49). Tot staving van zijn daartoe strekkende oordeel heeft het hof naar de doelomschrijving in art. 2.2 van de statuten van Amphia verwezen. Hoewel op zichzelf juist is dat de statutaire doelomschrijving niet steeds beslissend behoeft te zijn(50), is een verwijzing naar de statutaire doelomschrijving in een geval als het onderhavige niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk, te meer omdat Amphia geen omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat Amphia in werkelijkheid activiteiten uitoefent die niet (langer) met de in haar statuten neergelegde doelomschrijving in overeenstemming zijn en zich niet langer kwijt van de taak die zij blijkens haar statutaire doelomschrijving op zich heeft genomen.

19 3.4.2 Subonderdeel b neemt terecht als uitgangspunt dat voor de beoordeling van de vraag of Amphia als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 93/36 kan worden aangemerkt, een onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn en anderzijds behoeften van algemeen belang die dat niet zijn. Dat, zoals het subonderdeel aanvoert, binnen de categorie van behoeften van algemeen belang een subcategorie bestaat van behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn, is dan ook juist. Het subonderdeel, dat betoogt dat het hof dit onderscheid ten onrechte heeft miskend nu het de statuten van Amphia en het daaruit afgeleide specifieke doel van betekenis heeft geacht bij de beantwoording van de vraag of sprake is van behoeften van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard, faalt echter, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Dat het hof wel acht heeft geslagen op het zo-even genoemde onderscheid tussen categorieën binnen de behoeften van algemeen belang, blijkt immers uit de tweede en derde volzin van rov : "Dat deze behoeften andere zijn dan die van commerciële aard volgt voorshands reeds uit de omstandigheid dan Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van de door het CTG vastgestelde tarieven. Verder neemt het hof over en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter onder r.o heeft overwogen." Reeds hieruit kan worden afgeleid dat het hof zijn oordeel om Amphia aan te merken als een instelling opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van commerciële of industriële aard, niet, althans niet uitsluitend, op de statuten van Amphia heeft doen steunen. Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof de uit art. 2.2 van de statuten afgeleide doelomschrijving slechts heeft gebruikt voor de vaststelling dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. De vraag of deze behoeften van algemeen belang andere zijn dan die van commerciële aard, heeft het hof in de zojuist geciteerde tweede en derde volzin van rov beantwoord. 3.5 Het cassatiemiddel vervolgt in onderdeel 3 met klachten die zich richten tegen rov , tweede volzin. Blijkens die volzin volgt naar het (voorlopige) oordeel van het hof reeds uit de omstandigheid dat Amphia niet - dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor van de door het CTG (College tarieven gezondheidszorg(51)) vastgestelde tarieven afhankelijk is, dat de behoeften waarin zij beoogt te voorzien, van andere dan commerciële aard zijn. Met een beroep op HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), punten 39-42, betoogt het onderdeel dat bij de beoordeling of van andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard sprake is, acht dient te worden geslagen op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, waaronder met name de voorwaarden waaronder de instelling werkzaam is, met inbegrip van (i) de vraag of zij opereert in een klimaat van mededinging, (ii) de vraag of het om een economische activiteit gaat die bestaat uit het aanbieden van diensten op de markt, (iii) de vraag of de instelling werkt op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en (iv) de vraag of sprake is van het dragen van economische risico's. Volgens het onderdeel heeft Amphia deze punten in appel uitvoerig aan de orde gesteld, maar heeft het hof daarop ten onrechte niet, althans niet voldoende, gerespondeerd. Voor zover het hof hetgeen Amphia heeft aangevoerd niet relevant heeft geacht, heeft het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Voor zover het hof wel van de juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Het door Amphia met betrekking tot deze punten in appel aangevoerde wordt, nog steeds volgens het onderdeel, niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, weerlegd door de enkele door het hof in zijn motivering

20 aangevoerde omstandigheid dat Amphia niet, dan wel nagenoeg niet, zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor van het door het CTG vastgestelde tarief afhankelijk is. Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat volgens de rechtspraak van het HvJ EG in de regel sprake is van andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard(52), wanneer het gaat om behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de Staat bovendien om redenen van algemeen belang zelf besluit te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden(53). Het onderdeel neemt terecht als uitgangspunt dat de beoordeling of behoeften van algemeen belang al dan niet van commerciële aard zijn, dient te geschieden aan de hand van alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is(54). Dienaangaande is onder meer van belang of de instelling haar activiteiten in een situatie van concurrentie uitoefent, aangezien concurrentie volgens het HvJ EG een indicatie kan zijn dat een behoefte van algemeen belang van commerciële aard aan de orde is(55). Dat betekent echter niet dat de concurrentiesituatie in de door het HvJ EG gevolgde benadering beslissend is; zij is (in de woorden van het arrest Truley(56)) "niet geheel irrelevant (...) voor de beantwoording van de vraag of een behoefte van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard is". De concurrentiesituatie is ook in die zin niet beslissend dat het ontbreken van concurrentie geen noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van een behoefte van algemeen belang van andere dan commerciële aard vormt(57) en dat, ondanks een (zelfs sterke) concurrentie, van een zodanige behoefte sprake kan zijn(58). Het hof heeft geoordeeld dat het niet-commerciële karakter van de behoeften van algemeen belang waarin Amphia beoogt te voorzien voorshands reeds voortvloeit uit de omstandigheid dat Amphia de prijzen voor haar diensten (nagenoeg) niet zelf kan vaststellen en daarvoor van door het CTG vastgestelde tarieven afhankelijk is. Daarbij heeft het hof aangesloten bij rov. 3.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarin deze onder meer heeft gereleveerd dat Amphia slechts beperkt kan concurreren op het gebied van prijs. Naar mijn mening vloeit het niet-commerciële karakter van de behoeften van algemeen belang waarin een instelling als Amphia beoogt te voorzien, niet reeds voort uit het feit dat zij slechts in beperkte mate op het gebied van de prijzen van de door haar geboden diensten kan concurreren. Nog daargelaten dat concurrentie ook andere aspecten dan de prijs van de geboden diensten kan betreffen, biedt, zoals in de hiervoor bedoelde rechtspraak van het HvJ EG ligt besloten, de mate van concurrentie op zichzelf geen uitsluitsel over de aard van de behoeften van algemeen belang waarin een instelling als Amphia beoogt te voorzien. Daarvoor zijn ook andere omstandigheden van belang, in welk verband het onderdeel terecht wijst op HvJ EG 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99 (Agora), punten 40-43: "40 Vervolgens werkt de betrokken entiteit, ook al heeft zij geen winstoogmerk, blijkens artikel 1 van haar statuten niettemin op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Aangezien er niet in een mechanisme is voorzien om eventuele financiële verliezen te compenseren, draagt zij zelf het economische risico van haar activiteiten. 41 Bovendien bevat de interpretatieve mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels van de interne markt op de sector (jaar)beurzen en tentoonstellingen (PB 1998, C 143, blz. 2) eveneens een indicatie die het industriële of commerciële karakter van het houden van beurzen en tentoonstellingen bevestigt. Deze mededeling heeft voornamelijk tot doel te verduidelijken hoe organisatoren van jaarbeurzen en tentoonstellingen van de vrijheid van vestiging en de vrije dienstverrichting kunnen