iiiiiiiiiiffiw Achtergrond: geschreven en ongeschreven uitzonderingen op de aanbestedingsplicht ANNOTATIE ti u$ s S i s is 1 %# %M\ &

Transcriptie

1 ti u$ s S i s is 1 %# %M\ & iiiiiiiiiiffiw Achtergrond: geschreven en ongeschreven uitzonderingen op de aanbestedingsplicht Zoals bekend zijn er naast de in de Richtlijn gecodificeerde uitzonderingen op de algemene aanbestedingsplicht voor aanbestedende diensten ook ongeschreven uitzonderingen: juridische situaties waarvan enkel in de jurisprudentie van het Hof is bepaald dat zij buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen: quasi-in-house-activiteiten (ook wel 'inbesteding' genoemd) en publiek-publieke samenwerking tussen aanbestedende diensten. (Quasi-)in-house-activiteiten Het begrip in-house-activiteiten impliceert dat sprake is van een wederkerige relatie binnen een en hetzelfde rechtssubject. Dergelijke activiteiten vallen buiten het bereik van de Richtlijn omdat een aanbestedende dienst de prestatie intern houdt. Men spreekt in dit ook wel van 'zuivere inbesteding'. Waar het in de jurisprudentie van het Hof om gaat, is de situatie waarin een publiekrechtelijk lichaam een opdracht aan een weliswaar zelfstandige rechtspersoon verleent, maar waarbij deze rechtspersoon in een bijzondere relatie tot het aanbestedend lichaam staat. Om te kunnen spreken van een aanbestedingsverplichting is het volgens het Hof in beginsel voldoende dat de overeenkomst is gesloten tussen een aanbestedende dienst en een juridisch hiervan verschillende persoon. Sinds het arrest Teckal 1 gaat het Hof er evenwel van uit dat geen sprake is van een overheidsopdracht indien een opdracht wordt verleend aan een rechtspersoon waarop de aanbestedende dienst (1) toezicht uitoefent zoals op eigen diensten (het toezichtscriterium), en (2) deze rechtspersoon het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst die hem beheerst (het merendeelcriterium). In de literatuur is deze variant aangeduid als quasi-inbesteding of quasi-in-houseopdrachtverlening. 1 HvJEG 18 november 1999, nr.c-l 07/98 (Teckal). 138 SDU UITGEVERS / NUMMER 4, AUGUSTUS 2013 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

2 IN-HOUSE-ACTIVITEITEN EN SAMENWERKING TUSSEN OVERHEDEN Publiek-publieke samenwerking Een andere situatie die buiten de werkingssfeer van het aanbestedingsrecht blijft, betreft de publiek-publieke samenwerking, zoals beschreven in het arrest Commissie/ Duitsland. 2 In dat arrest overwoog het Hof dat wanneer overheidsinstanties samenwerken bij de gemeenschappelijke uitoefening van hun taken van algemeen belang, een dergelijke samenwerking geen afbreuk zal doen aan de voornaamste doelstelling van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten, te weten een vrij verkeer van diensten en de totstandkoming van een onvervalste mededinging in alle lidstaten, zolang de verwezenlijking van die samenwerking uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en geen enkele particuliere onderneming wordt bevoordeeld tegenover haar concurrenten. Een dergelijke samenwerking tussen overheden vormt geen overheidsopdracht, en valt dus buiten de reikwijdte van de Richtlijn. Het zijn deze situaties die in de arresten Econord en ASL Lecce nader door het Hof worden geduid en bespreking verdienen. Econord De feiten De Italiaanse gemeente Varese heeft de aandelenvennootschap ASPEM SpA opgericht ter exploitatie van onder meer de openbare gemeentelijke reinigingsdienst. Vervolgens is een klein gedeelte van de ruim aandelen overgedragen aan andere gemeenten in de provincie, waaronder de gemeenten Cagno en Solbiate. Zij verwierven elk één aandeel. De gemeenten hebben daarnaast met ASPEM een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin hun het recht is verleend om te worden geconsulteerd, een lid van de raad van toezicht en een lid van de raad van bestuur te benoemen in overleg met de andere gemeenten die de samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten. Kennelijk doel hiervan was om zonder aanbestedingsprocedure opdrachten te kunnen gunnen aan ASPEM, hetgeen de gemeenten Cagno en Solbiate dan ook hebben gedaan. De private onderneming Econord verzet zich tegen de constructie en stelt zich op het standpunt dat de plaatsing van de desbetreffende opdrachten volgens de aanbestedingsregels zou moeten plaatsvinden, aangezien de twee gemeenten slechts een te verwaarlozen deelneming in ASPEM hebben en er geen sprake van een voldoende mate van toezicht zou zijn. Tegen die achtergrond heeft de Italiaanse Consiglio di Stato een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof over de voorwaarden voor inbesteding en de uitleg van het toezichtscriterium. Hierbij vraagt de Consiglio di Stato zich vooral af of dit van toepassing is HvJ EG 9 juni 2009, nr. C-480/06 (Commissie/Duitsland). nu de aandeelhoudersovereenkomsten aan de gemeenten geen effectief toezicht op ASPEM verlenen, waardoor dit mogelijk niet meer is dan de vormgeving van wat in feite een overeenkomst voor het verrichten van diensten is. De conclusie van de A-G Voor het oordeel van het Hof is ook de voorafgaande argumentatie van de advocaat-generaal Cruz Villalón relevant. Hij bespreekt eerst aan welke concrete voorwaarden moet zijn voldaan om aan te nemen dat een overheidsinstantie met een overheersende positie en een andere groep overheidsinstanties met een zwakkere positie in een instrumentele vennootschap over deze vennootschap toezicht zoals op hun eigen diensten uitoefenen. Hiertoe geeft hij een nuttig overzicht van de bestaande rechtspraak met betrekking tot het criterium, waarbij in het bijzonder op de navolgende arresten wordt gewezen. Uit het arrest Coditel 3 volgt dat het toezicht 'slechts' effectief behoeft te zijn; individueel toezicht is niet nodig. Dit standpunt is bevestigd in het arrest Sea. 4 De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsinstanties het volledige kapitaal van de vennootschap in handen heeft, lijkt erop te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht zoals op de eigen diensten uitoefent. Bij lezing van deze arresten dient men zich op basis van andere arresten van het Hof wel het volgende te realiseren: ten eerste sluit de deelneming van een particuliere aandeelhouder in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, uit dat die aanbestedende dienst op de vennootschap toezicht zoals op de eigen diensten kan uitoefenen. 5 Ten tweede is het feit dat het kapitaal van de vennootschap volledig in handen is van de overheid weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende aanwijzing dat de in deze vennootschap deelnemende instanties op deze vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten. Het toezicht moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Vereist is dat de aanbestedende dienst een doorslaggevende invloed heeft zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van de vennootschap waaraan de opdracht wordt verleend. 6 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat ook bij kleine deelneming in het kapitaal van de vennootschap aan de voorwaarde van toezicht zoals op de eigen diensten kan zijn voldaan op voorwaarde dat het toezicht, dat tezamen met de overige eigenaars van de opdrachtnemer wordt 3 HvJ EG 13 november 2008, nr. C-324/07 (Coditel Brabant). 4 HvJ EG 10 september 2009, nr. C-537/07 (Sea). 5 HvJ EG 11 januari 2005, nr. C-26/03 (Stadt Halle). 6 HvJ EG 13 oktober 2005, nr. C-458/03 (Parking Brixen), en de arresten Coditel Brabant en Sea, reeds aangehaald. TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 4, AUGUSTUS 2013 / SDU UITGEVERS 139

3 uitgeoefend, effectief is. 7 Op dit punt voegt Cruz Villalón iets nieuws toe: volgens hem moet het effectieve toezicht dat een aanbestedende dienst kan uitoefenen minstens in verhouding staan tot zijn relatieve belang in het geheel van overheidsinstanties die op de instrumentele vennootschap gezamenlijk toezicht uitoefenen." Mogelijke criteria om dit relatieve belang te beoordelen zijn volgens Cruz Villalón de financiële toestand van de gemeente, haar bevolking of haar behoeften met betrekking tot de door deze vennootschap geëxploiteerde dienst. Hoewel een dergelijke toets op het eerste gezicht wellicht aantrekkelijk overkomt, lijkt zij ons bij nadere beschouwing in de praktijk lastig toepasbaar. Wat moeten wij ons bijvoorbeeld voorstellen bij een afweging hoe het toezicht van een gemeente zich verhoudt tot de 'financiële toestand' van die gemeente? Cruz Villalón draagt nog een tweede nieuw element aan met betrekking tot het effectieve toezicht. Hij meent dat de deelneming, zowel wat het beheer als het kapitaal betreft, weliswaar een minderheidsdeelneming mag zijn, maar dat geen van beide "volledig onbestaand" mag zijn. 9 Ook bij die uitleg zetten wij vraagtekens. Uit de rechtspraak van het Hof kan naar onze mening worden afgeleid dat niet de deelname in het kapitaal, maar het daadwerkelijke, materiële toezicht van de overheidsinstantie doorslaggevend is. Het standpunt van Cruz Villalón dat voor effectief toezicht deelname in het kapitaal vereist is, overtuigt ons daarom niet. Ontbreken van zelfstandigheid en marktgerichtheid Vervolgens gaat Cruz Villalón in op de vraag aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om aan te nemen dat er sprake is van een doorslaggevende invloed van een overheidsinstantie met een minderheidsdeelneming op de beslissingen en de doelstellingen van de instrumentele vennootschap. Er is, zo stelt hij op basis van rechtspraak van het Hof, sprake van twee cumulatieve elementen: de statutaire positie van de overheidsinstantie in de beheersorganen van de instrumentele vennootschap, en het ontbreken van marktgerichtheid van de vennootschap. 10 Met betrekking tot de onderhavige casus concludeert de A-G dat er "heel wat aanwijzingen zijn" dat de deelneming van de gemeenten Cagno en Solbiate in ASPEM niet volstaat om te voldoen aan het toezichtscriterium." Het arrest Het Hof houdt het kort. Na een korte terugblik op eerder gewezen arresten, volgt het Hof de A-G in de constatering dat het begrip gezamenlijk toezicht niet mag worden uitgehold. Het Hof overweegt dat wanneer meerdere over- heidsinstanties gebruik maken van een gemeenschappelijke entiteit om een gezamenlijke openbare dienstverleningstaak te verrichten, weliswaar niet vereist is dat al deze autoriteiten afzonderlijk individuele toezichtsbevoegdheid hebben over deze entiteit, maar het op die entiteit uitgeoefende toezicht mag niet uitsluitend berusten op de toezichtsbevoegdheid van de overheidsinstantie die een meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken entiteit. 12 Het Hof stelt vast dat een louter formele deelneming in een dergelijke entiteit onvoldoende is. Immers, de Unierechtelijke aanbestedingsregels zouden door een aanbestedende dienst (te) makkelijk omzeild kunnen worden wanneer "een louter formele deelneming in een dergelijke entiteit, die aanbestedende dienst zou vrijstellen van de verplichting om een aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, ook al zou bedoelde aanbestedende dienst in het geheel niet deelnemen aan de uitoefening van het 'toezicht zoals op de eigen diensten' op die entiteit." 15 Het Hof overweegt: "Wanneer meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan." 14 Het Hof stelt derhalve vast dat in ieder geval aan het vereiste van gezamenlijk toezicht is voldaan wanneer alle betrokken autoriteiten deelnemen in het kapitaal van de uitvoerende entiteit én zij tevens deel uitmaken van de bestuursorganen van die entiteit. Naar onze mening zegt het Hof hiermee overigens niet dat deze twee voorwaarden cumulatief minimale, constituerende vereisten zijn om te kunnen voldoen aan het toezichtcriterium. Ook na het arrest Econord blijft het kennelijk ook mogelijk dat er voldaan wordt aan het toezichtvereiste wanneer een overheidsinstantie daadwerkelijk en effectief toezicht kan uitoefenen, zonder dat er sprake is van deelname in het kapitaal. Terecht heeft het Hof de A-G niet gevolgd in diens andersluidende conclusie ter zake. 7 Arrest Coditel Brabant, reeds aangehaald. 8 Punt 34 van de conclusie. 9 Punt 35 van de conclusie. 10 Punt 37 e.v. van de conclusie. 11 Punt 66 van de conclusie. 12 R.o R.o R.o. 33 en dictum. SDU UITGEVERS / NUMMER 4, AUGUSTUS 2013 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

4 IN-HOUSE-ACTIVITEITEN EN SAMENWERKING TUSSEN OVERHEDEN ASL Lecce: pubsiek-publieke samenwerking De feiten In deze zaak draait het om een adviesverleningsovereenkomst die de lokale gezondheidsdienst ASL gesloten heeft met de universiteit van Salento voor het uitvoeren van een onderzoek en beoordeling van de aardbevingsbestendigheid van de ziekenhuisvoorzieningen in de provincie Lecce. Het onderzoek zou worden verricht in het kader van nationale bepalingen op het gebied van veiligheid van constructies en enkel tegen vergoeding van de kosten van de uitvoering. Er zou nauwe samenwerking plaatsvinden tussen de werkgroepen van partijen, eventueel met behulp van hooggekwalificeerd extern personeel. Verschillende ingenieurs- en architectenorganisaties hebben de samenwerking aangevochten en gesteld dat de opdracht aanbesteed had moeten worden. De Consiglio di Stato stelde hierop de prejudiciële vraag of hier sprake is van een aanbestedingsplicht, met name nu de universiteit diensten op de markt aanbiedt en daarmee als ondernemer deel kan nemen aan een aanbestedingsprocedure. De conclusie van de A-G Ook de conclusie in deze zaak - van A-G Trstenjak - biedt een leerzaam overzicht van de materie, waarbij zij niet alleen in-house-activiteiten, maar ook publiek-publieke samenwerking de revue laat passeren. Maatgevend met betrekking tot de laatstgenoemde uitzondering is het arrest Commissie/Duitsland. In deze zaak ging het om een overeenkomst tussen vier Landkreise en de gemeentedienst Stadtreinigung Hamburg inzake de verwijdering van afvalstoffen. Trstenjak stelt al snel vast dat het arrest Commissie/ Duitsland in ieder geval verschilt van de onderhavige situatie waar het de aard van de betrokken organen betreft. In de zaak Commissie/Duitsland ging het immers om samenwerking tussen territoriale lichamen, terwijl het in ASL Lecce gaat om een samenwerking tussen enerzijds een territoriaal lichaam en anderzijds een publiekrechtelijke instelling (te weten een universiteit). 15 Maar, zo stelt zij, dat behoeft op zichzelf geen belemmering te zijn. Het gaat in essentie immers om een samenwerking tussen overheidsinstanties. 16 Onder verwijzing naar het arrest Commissie/Duitsland formuleert Trstenjak vervolgens de cumulatieve voorwaarden die volgens haar beslissend zijn om buiten de aanbestedingsplicht te vallen: 17 1) vervulling van een gemeenschappelijke taak van algemeen belang respectievelijk van taken die samenhangen met de verwezenlijking van doelen van openbaar belang; 15 Punt 67 van de conclusie. 16 Punt 69 en 70 van de conclusie. 17 Punt 66 van de conclusie. 2) door uitsluitend publieke instanties zonder deelneming van particulieren; 3) op contractuele basis of door middel van een geïnstitutionaliseerde rechtsvorm; 4) geen particuliere onderneming wordt met het oog op de afsluiting van de overeenkomst bevoordeeld tegenover haar concurrenten; 5) de overeenkomst heeft niet tot doel het aanbestedingsrecht te ontduiken. Bij toepassing van deze criteria op de casus ziet de A-G problemen bij in ieder geval drie van de vijf criteria. Ze komt dan ook tot de conclusie dat er geen redenen zijn waarom in dit geval de werking van de Richtlijn zou zijn uitgesloten. 18 Het arrest Ook in ASL Lecce houdt het Hof het betrekkelijk kort. Het begint zijn beoordeling met de vaststelling dat twee varianten van door openbare lichamen gesloten overeenkomsten buiten de werkingssfeer van de richtlijnen vallen. Ten aanzien van de eerste variant, in-house-activiteiten, stelt het Hof direct vast dat deze niet van toepassing is, nu ASL geen toezicht uitoefent op de universiteit." Ten aanzien van de tweede situatie overweegt het Hof dat het gaat om "overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust [...]". 10 Dit is de belangrijkste zin van het arrest. De zinsnede "die op hen gezamenlijk rust", die letterlijk is overgenomen uit het arrest Commissie/Duitsland, wekt de indruk dat publiek-publieke samenwerking slechts is toegestaan indien sprake is van één gezamenlijke taak die die openbare lichamen is opgelegd. Dat lijkt het Hof niet te hebben bedoeld. Uit de oorspronkelijke Duitse tekst van het arrest Commissie/Duitsland blijkt dat het niet zozeer gaat om een gezamenlijke taak, maar om het feit dat alle betrokken lichamen een overeenkomstige taak toebedeeld hebben gekregen. De Duitse tekst spreekt van "einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe"; de Engelse/Franse vertalingen luiden: "a public task that they all have to perform "l"une mission de service public qui est commune a ces dernières". 21 Mogelijk is de Nederlandse vertaling afgeleid van de Franse term 'commune a'. Dat begrip kan weliswaar 'gezamenlijk' betekenen, maar lijkt in dit geval eerder te duiden op een 'gemeenschappelijke' taak, i.e. een taak die op elk van de betrokkenen rust. Dit sluit ook aan op het arrest Commissie/Duitsland, waarin het de situatie betrof dat meerdere openbare lichamen ieder voor zich een taak hadden op het gebied van de verwijdering van afval. 18 Punt 93 van de conclusie. 19 R.o R.o Arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, r.o. 37. TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 4, AUGUSTUS 2013 / SDU UITGEVERS 141

5 Zij kunnen die taak alleen uitvoeren, maar Hof vastgesteld - ook gezamenlijk. zo heeft het In de zaak ASL Lecce hebben ASL en de universiteit betoogd dat de deelname van de universiteit aan de gesloten overeenkomst past in de institutionele activiteiten van de universiteit (meer specifiek: het uitvoeren van wetenschappelijk onderzoek). 22 Het Hof oordeelt evenwel dat de overeenkomst allerlei materiële aspecten lijkt te bevatten, waarvan een aanzienlijk of zelfs overheersend deel overeenstemt met activiteiten die over het algemeen door ingenieurs of architecten worden verricht en die, hoewel zij op een wetenschappelijke basis zijn gesteund, toch niet op één lijn zijn te plaatsen met wetenschappelijk onderzoek. 23 Er lijkt dan ook geen sprake van het gezamenlijk uitoefenen van een taak van algemeen belang die enerzijds op ASL rust en anderzijds op de universiteit rust (en laat staan van een taak die op hen gezamenlijk rust). De aanscherping van het Hof is voor de praktijk van eminent belang, omdat het enkele feit dat twee overheden menen te handelen vanuit publiek belang niet voldoende is om onderling overeenkomsten tot opdracht te sluiten. Dat is enkel mogelijk indien alle betrokkenen een overeenkomstige taak toebedeeld hebben gekregen. Naast deze uitwerking van het criterium 'gezamenlijke uitoefening van een taak van algemeen belang' stelt het Hof in het arrest ASL Lecce nog een drietal, meer algemene voorwaarden voor publiek-publieke samenwerking De overeenkomst is uitsluitend door openbare lichamen gesloten, zonder enige particuliere inbreng. 2. Geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten. 3. De samenwerking wordt uitsluitend beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang. Wanneer we deze opsomming vergelijken met die van de A-G, valt op dat de voorwaarde ontbreekt dat de samenwerking een contractuele basis of geïnstitutionaliseerde rechtsvorm dient te hebben. Wellicht achtte het Hof dit punt zo vanzelfsprekend - hoe brengt men immers anders een samenwerking tot stand? - dat deze buiten beschouwing is gelaten. Daarnaast ontbreekt de voorwaarde dat de overeenkomst niet tot doel mag hebben het aanbestedingsrecht te ontduiken. Dat lijkt ons terecht, daar deze meer algemene voorwaarde niet specifiek is voor publiek-publieke samenwerking. In het onderhavige geval overweegt het Hof dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst particuliere ondernemingen [zou] kunnen bevoordelen indien het hooggekwalificeerde externe personeel waardoor de universiteit zich op grond van deze overeenkomst kan laten bijstaan om bepaalde prestaties uit te voeren, particuliere dienstverrichters omvat. 25 Het Hof laat het in zijn finale oordeel aan de verwijzende rechter om aan de hand van het aangereikte kader alle relevante aspecten te onderzoeken. Over de auteurs Gijs Verberne en Marnix de Meij zijn beiden advocaat bij Van Doorne NV R.o. 18 en 19. R.o. 37. R.o R.o SOU UITGEVERS / NUMMER 4, AUGUSTUS 2013 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT