Duitse mededingingsautoriteit Doet geen concessies aan het mededingingsrecht

Transcriptie

1 Duitse mededingingsautoriteit Doet geen concessies aan het mededingingsrecht 318 Duitse mededingingsautoriteit doet geen concessies aan het mededingingsrecht Mr. J.W. Fanoy en Mr. T. raats een bespreking van de beschikking van het Bundeskartellamt inzake stadt Düsseldorf siemens ag. De Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt ( Bkarta ), heeft in het voorjaar van 2013 een opvallende beschikking gegeven waarbij een aanbestedende dienst op grond van het mededingingsrecht is beboet voor het niet in de markt zetten van een concessieovereenkomst. 1. Inleiding en achtergrond Onderwerp van de beschikking 1 was de concessieovereenkomst tussen de stad Düsseldorf en Siemens voor de inrichting en het beheer van brandalarmsystemen. Aanleiding voor het onderzoek waren een groot aantal klachten over de gunning van opdrachten in verschillende Duitse steden met betrekking tot dergelijke brandalarmsystemen. Het onderzoek naar de overeenkomst tussen Siemens en de stad Düsseldorf dient dan ook als testcase voor veel andere Duitse steden. Het BkartA heeft het contract tussen Siemens en Düsseldorf geselecteerd omdat het model staat voor een groot aantal concessieovereenkomsten met betrekking tot de installatie, exploitatie en het beheer van brandalarmsystemen in Duitsland. Een dergelijk brandalarmsysteem bestaat uit een aantal onderdelen. In brandgevaarlijke gebouwen wordt een brandmelder (Brandmeldeanlage oftewel BMA ) geïnstalleerd. De BMA bestaat uit de fysieke brandmelders in het gebouw en een centrale die signalen ontvangt en verwerkt van de brandmelders. Signalen van de BMA worden vervolgens doorgegeven aan de meldcentrale bij de brandweer. Dit gebeurt via een alarmtransmissiesysteem (Alarmübertragungsanlage oftewel AÜA ). Zo n transmissiesysteem bestaat uit een modem in het gebouw dat in verbinding staat met de BMA, de transmissie over een netlijn en een ontvanger die in verbinding staat met de meldcentrale van de brandweer. 1 Bundeskartellamt 24 mei 2013, B7 30/07-1, Stadt Düsseldorf Siemens AG. Figuur 1: Toelichting Alarmübertragungsanlage uit beschikking B7 30/07-1. Op 10 december 1980 zijn Siemens en Düsseldorf de eerste concessieovereenkomst aangegaan betreffende de installatie, exploitatie en het beheer van de AÜA in de stad. De overeenkomst had een looptijd van tien jaar met een automatische verlenging van steeds twee jaren. De overeenkomst werd geactualiseerd door middel van aanvullende overeenkomsten op 30 april 1991 en 25 april Deze aanvullingen zagen op de modernisering van de meldinstallatie. Daarnaast werd de overeenkomst in 1991 en 2002 met tien jaren verlengd waarbij voor het overige de bepalingen van de bestaande overeenkomst bleven gelden. Naar het oordeel van het BkartA is de concessieovereenkomst allereerst in strijd met het kartelverbod. Daarnaast vormt de concessieverlening volgens het BkartA misbruik van een economische machtspositie aan de zijde van de stad Düsseldorf. Naar aanleiding van de geconstateerde TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 6, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 219

2 ARTIKEL overtredingen heeft Düsseldorf toezeggingen aangeboden die, naar het oordeel van het BkartA, de mededingingsrechtelijke bezwaren wegnemen, maar hierover later meer. Wij zullen in dit artikel eerst de beschikking bespreken om daarna kritisch in te gaan op een aantal specifieke onderdelen van de beoordeling van het BkartA. Het verdient opmerking dat het hier gaat om een beschikking van een mededingingsautoriteit en niet om de rechterlijke toetsing van een dergelijke beschikking. Op voorhand is niet te zeggen of de beschikking stand zou houden onder rechterlijke toetsing. De beschikking geeft echter wel inzicht in de toetsing door een nationale mededingingsautoriteit en kan fungeren als een doorkijk voor de toepassing van het mededingingsrecht bij aanbestedingsrechtelijke kortgedingprocedures. 2. Beschikking bundeskartellamt Het BkartA start zijn beoordeling met de vaststelling dat toepassing van het mededingingsrecht niet is uitgesloten door het aanbestedingsrecht. Het BkartA overweegt dat het in het onderhavige geval gaat om een dienstenconcessie die als zodanig niet in het geldende aanbestedingsrecht is geregeld. Echter, ook als dit wel het geval zou zijn, zou dat de parallelle toepassing van de mededingingsrechtelijke voorschriften niet wegnemen. Dat gezegd hebbende, komt het BkartA toe aan de beoordeling van de verenigbaarheid van de concessieovereenkomst met het kartelverbod. 3. Düsseldorf als onderneming Het eerste onderwerp dat het BkartA behandelt, is de kwalificatie van de stad Düsseldorf als onderneming. Strijdig met het kartelverbod zijn afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die de mededinging (merkbaar) verhinderen, beperken of vervalsen. Het BkartA stelt in dat kader voorop dat het mededingingsrecht een functioneel ondernemingsbegrip hanteert. Het begrip onderneming ziet niet zozeer op de rechtsvorm van een partij als wel op de wijze waarop die partij deelneemt aan het handelsverkeer. Als die deelname is gericht op het uitruilen van goederen of diensten, geldt dit als een ondernemingshandeling en wordt de partij in dat verband aangemerkt als onderneming. Tegen die achtergrond gaat het BkartA in op de wijze waarop Düsseldorf in dit geval deelneemt aan het handelsverkeer. Ten eerste stelt het BkartA vast dat de stad Düsseldorf in deze situatie de concessie voor de inrichting en de exploitatie van de AÜA in haar verzorgingsgebied aanbiedt. Door het vergeven van deze concessie verleent Düsseldorf aan Siemens een uitsluitend recht. Siemens verkrijgt daarmee het recht om overeenkomsten te sluiten met de BMA-operators. Daartegenover staat de verplichting om kosteloos aansluitingen voor objecten van de stad Düsseldorf te realiseren. Het BkartA overweegt dat deze gratis aansluitingen in werkelijkheid vergelijkbaar zijn met een directe financiële compensatie. Ten tweede overweegt het BkartA onder verwijzing naar rechtspraak van het Bundesgerichtshof (BGH) dat het aangaan van de concessieovereenkomst geen publiekrechtelijke handeling behelst waarbij het aanmerken van de stad als onderneming is uitgesloten. Het BkartA benoemt zeven omstandigheden die tot deze conclusie leiden. 1. Dat de stad Düsseldorf een publiekrechtelijke rechtspersoon is, sluit de kwalificatie als onderneming niet uit. Het is algemeen erkend dat publiekrechtelijke rechtspersonen worden aangemerkt als onderneming op het moment dat zij als onderneming aan het handelsverkeer deelnemen. 2. Voor zover Düsseldorf door middel van het aangaan van de concessieovereenkomst een publieke taak vervult, maakt dat het oordeel niet anders. Het BkartA overweegt dat de concessieovereenkomst uiteindelijke ten dienste staat van de publieke taak: zorgen voor brandveiligheid en daarmee verbonden bescherming tegen persoonlijke en zakelijke schade. Dat in het kader van een ondernemingshandeling de publieke taak wordt gediend, doet volgens het BkartA echter niet af aan de kwalificatie van een bepaalde handeling als ondernemingshandeling. 3. Als derde omstandigheid wijst het BkartA op het ontbreken van bijzondere regelingen voor het afsluiten van de concessieovereenkomst tussen Düsseldorf en Siemens. Op het gebied van de publieke taak in het kader van brandveiligheid bestaan weliswaar talloze bijzondere regelingen, deze zien echter niet op de rechtsverhouding tussen Düsseldorf en Siemens met betrekking tot de uitgifte van de concessie. Het aangaan en de uitvoering van concessieovereenkomsten valt veeleer onder de beleidsvrijheid van de stad. 4. Door middel van het aangaan van de concessieovereenkomst worden door Düsseldorf geen soevereine rechten (Hoheitsrechten) uitgeoefend. Het BkartA overweegt dat bij het sluiten van de concessieovereenkomst geen sprake was van een hiërarchische verhouding tussen Düsseldorf en Siemens en een dergelijke hiërarchie ook niet gecreëerd werd door de overeenkomst. De partijen bij de overeenkomst hebben als gelijken gecontracteerd. 5. Daarnaast worden aan Siemens geen publiekrechtelijke bevoegdheden verleend door middel van de concessieovereenkomst. 6. Het BkartA neemt daarnaast in aanmerking dat de overeenkomsten die Siemens zal afsluiten met BMA-operators van zuiver privaatrechtelijke aard zijn. Het feit dat is vastgelegd dat de transmissie van brandmeldingen aan bepaalde normen (DIN VDE 0833) moet voldoen, doet daaraan volgens het BkartA niet af. De controlebevoegdheid van Düsseldorf strekt zich bijvoorbeeld niet uit over de hoogte van de aansluitingsgelden die Siemens rekent in haar contracten met BMA-operators. 7. Het BkartA overweegt dat een publiekrechtelijke verhouding bestaat tussen de stad Düsseldorf en BMA-operators. Het inrichten van een BMA-centrale en 220 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

3 Duitse mededingingsautoriteit Doet geen concessies aan het mededingingsrecht het aansluiten op de alarmcentrale van Düsseldorf volgt uit de voorschriften omtrent bouwvergunningen. Daarnaast bevat de TAB (technische Anschlussbedingungen) van de brandweer te Düsseldorf de verplichting om de aansluiting te laten verrichten door Siemens. Düsseldorf kan deze verplichtingen zo nodig afdwingen met de publiekrechtelijke dwangmiddelen die haar ter beschikking staan. Deze verhouding tussen Düsseldorf en de BMA-operators verandert volgens het BkartA niets aan de kwalificatie van de concessieovereenkomst als een overeenkomst tussen twee ondernemingen. Op basis van deze omstandigheden komt het BkartA tot de conclusie dat Düsseldorf in het kader van deze concessieovereenkomst is aan te merken als een onderneming. Ten overvloede merkt het BkartA op dat, zelfs al zou de concessieovereenkomst worden aangemerkt als publiekrechtelijke overeenkomst, toepassing van het GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, de Duitse mededingingswet) niet uitgesloten zou zijn. Düsseldorf is volgens het BkartA een potentiële concurrent op de relevante markt, aangezien zij ook kan besluiten de opdracht zelf uit te voeren in plaats van deze uit te besteden aan een private partij. Ingevolge rechtspraak van het BGH leidt dat zelfs bij publiekrechtelijke verhoudingen tot toepassing van het kartelverbod. Overtreding van het kartelverbod Vervolgens komt het BkartA toe aan de behandeling van de mededingingsbeperkingen in het onderhavige geval. Het BkartA constateert beperkingen op twee onderscheiden markten. Ten eerste de markt voor concessies voor de inrichting en het beheer van een AÜA in Düsseldorf. Ten tweede, de markt(en) voor de feitelijke levering van de benodigdheden voor de inrichting en het beheer van een AÜA in Düsseldorf. Markt voor concessies Ten aanzien van de markt voor concessies merkt het BkartA op dat, vanuit het oogpunt van de concessienemer, geen substituut in de vorm van andere dienstenconcessies bestaat voor de concessie voor de inrichting en het beheer van een AÜA. Dit brengt met zich mee dat de productmarkt wordt afgebakend tot de markt voor concessies voor de inrichting en het beheer van een AÜA. Met betrekking tot de geografische afbakening van de markt, overweegt het BkartA dat een onderneming bij talrijke lokale overheden kan meedingen naar een dergelijke concessie. Voor de concessie voor een bepaald gebied bestaat echter geen alternatief. Daarbij overweegt het BkartA dat ieder concessiegebied eigen voorwaarden kent, bijvoorbeeld op het gebied van de technische eisen aan de aansluitingen. Er is dus geen sprake van homogeniteit buiten het afgebakende gebied. De geografische markt is volgens het BkartA dan ook beperkt tot de stad Düsseldorf. Binnen die relevante markt is de stad Düsseldorf de enige aanbieder van de concessie. Naast Siemens zijn voornamelijk Bosch, Total Walther en Ahlbrandt actief bij het uitvoeren van opdrachten als de onderhavige. Deze partijen dingen mee naar opdrachten in alle Bundesländern. Daarnaast is ook de stad Düsseldorf zelf een mogelijke concurrent voor de uitvoering van de opdracht. Door middel van het aangaan van een concessieovereenkomst met een looptijd van tien jaren met automatische verlenging van steeds twee jaren, wordt de concurrentie op de relevante markt voor lange tijd merkbaar uitgesloten en is de overeenkomst derhalve strijdig met het kartelverbod. De overeenkomst beperkt volgens het BkartA zowel de mededinging tussen de partijen bij de overeenkomst als de mededinging met derden. De automatische verlenging heeft daarbij, volgens het BkartA, het effect dat de facto sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. (Deel)markt(en) voor de inrichting en het beheer van een AÜA Naast de directe beperkingen van de mededinging op de markt voor concessies, heeft de overeenkomst volgens het BkartA ook indirecte beperkingen tot gevolg op de (deel)- markt(en) voor de inrichting en het beheer van een AÜA in de stad Düsseldorf. Het BkartA wijdt enige overwegingen aan de vraag of de markt voor de inrichting en het beheer van een AÜA mogelijkerwijs bestaat uit deelmarkten voor de verschillende onderdelen (meldingscentrale, net en ontvangstcentrale). Het BkartA laat het antwoord op deze vraag echter in het midden nu het geen effect heeft op de beoordeling van de mogelijke beperkingen van de mededinging. Met betrekking tot de geografische marktafbakening sluit het BkartA aan bij haar eerdere overwegingen met betrekking tot de markt voor concessies. De geografische markt wordt dan ook vastgesteld op het grondgebied van de stad Düsseldorf. Het BkartA komt tot de conclusie dat het aangaan van de concessieovereenkomst tot gevolg heeft dat mededinging op de volgende wijzen merkbaar wordt beperkt op de (deel)-markt(en) voor de inrichting en het beheer van een AÜA in de stad Düsseldorf. 1. De overeenkomsten die voortvloeien uit de concessieovereenkomst leiden tot mededingingsbeperkingen in de vorm van langdurige beperking van de keuzemogelijkheden voor BMA-operators. Deze bedrijven kunnen voor de duur van de concessieovereenkomst slechts bij één onderneming in dit geval Siemens terecht voor een aansluiting op het AÜA-netwerk. 2. Als gevolg van het aangaan van de concessieovereenkomst wordt de markt afgesloten voor aanbieders van diensten met betrekking tot het AÜA-netwerk. 3. Ten slotte is sprake van ontoelaatbare koppelverkoop jegens de BMA-operators. Aangezien de deelaspecten van het AÜA-netwerk gescheiden geleverd kunnen worden, wordt ook de mededinging beperkt op de mogelijke afzonderlijke markten voor de levering van de gescheiden diensten. TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 6, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 221

4 ARTIKEL Gelet op de hiervoor omschreven beperkingen van de mededinging, die volgens het BkartA niet in aanmerking komen voor een vrijstelling, komt het BkartA tot de conclusie dat sprake is van een inbreuk op het kartelverbod. Misbruik machtspositie Naast de hiervoor omschreven overtreding van het kartelverbod, overweegt het BkartA dat ook sprake is van misbruik van een economische machtspositie door de stad Düsseldorf op de markt voor concessies voor de inrichting en het beheer van een AÜA in Düsseldorf. Het BkartA constateert dat Düsseldorf de enige aanbieder is van de concessie voor de inrichting en het beheer van een AÜA in Düsseldorf. Daarbij overweegt het BkartA dat, onder verwijzing naar rechtspraak van het BGH, het feit dat de dominante positie van de stad Düsseldorf voortvloeit uit een publiekrechtelijk voorschrift niet maakt dat zij geen dominante positie kan innemen op de relevante markt. Tegen deze achtergrond overweegt het BkartA dat door middel van de concessieovereenkomst met Siemens ook in het licht van het misbruikverbod de mededinging wordt beperkt op zowel de markt voor concessies voor de inrichting en het beheer van een AÜA in Düsseldorf als op de markt voor de inrichting en het beheer van een AÜA in Düsseldorf. Concurrenten van Siemens worden voor lange tijd buiten spel gezet op de relevante markten. Daarmee gaat het BkartA over tot een afweging van de belangen op de relevante markten. Aan de zijde van de stad Düsseldorf signaleert zij het belang dat voor de aansluiting van een BMA op het AÜA-netwerk kennis, investeringen en de inzet van gekwalificeerd personeel nodig zijn. Daarbij erkent het BkartA het belang om niet voor al te korte tijd de opdracht uit te laten voeren ten einde te voorkomen dat steeds op korte termijn de opdracht opnieuw in de markt gezet moet worden. Ten slotte wijst het BkartA op het algemene belang van een goede brandveiligheid op het grondgebied van de stad. Aan de zijde van Siemens erkent het BkartA het logische belang om haar investeringen in het AÜA-netwerk terug te verdienen. Tegenover de belangen van Düsseldorf en Siemens staan de belangen van BMA-operators en concurrenten op de concessie- en AÜA-markten. De BMA-operators worden geraakt door de concessieovereenkomst omdat zij in hun keuzevrijheid worden beperkt bij de aansluiting op het AÜA-netwerk, zij zijn gedwongen om een overeenkomst met Siemens als concessienemer aan te gaan. Ten slotte worden concurrenten van Siemens ernstig in hun belangen geschaad omdat hun de toegang tot de relevante markten wordt onthouden voor de looptijd van de concessieovereenkomst. Effectief wordt hun dus al sinds 1980 de toegang tot deze markten onthouden. Het BkartA merkt daarbij op dat het verhinderen van toegang tot een markt de zwaarste vorm van misbruik van een economische machtspositie inhoudt. In het onderhavige geval moeten de belangen van de stad Düsseldorf en Siemens echter wijken voor de belangen van de BMA-operators en, met name, de belangen van de concurrenten op de relevante markten. Het BkartA concludeert dan ook dat Düsseldorf misbruik maakt van haar economische machtspositie en hiervoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Toezegging De geconstateerde overtredingen van de mededingingsregels leiden echter niet tot de oplegging van een boete. De stad Düsseldorf heeft namelijk toegezegd een openbare aanbesteding te organiseren in de tweede helft van 2013 voor een nieuwe concessieovereenkomst met een maximale duur van tien jaren voor de exploitatie van brandalarmsystemen en daardoor staat de (Düsseldorfse) markt weer open voor concurrentie. Na afloop van de concessieovereenkomst rust op de concessienemer de verplichting om de installatie tegen redelijke vergoeding over te dragen aan de nieuwe concessienemer. Daarbij heeft de stad Düsseldorf toegezegd dat de te sluiten concessieovereenkomst bepalingen zal bevatten die derde partijen de kans geven om actief te worden op de relevante markten, naast de concessienemer. Het BkartA verklaart deze toezegging bindend. 4. Commentaar De uitkomst van deze zaak, waarbij Düsseldorf de opdracht door middel van een openbare aanbesteding in de markt zet, lijkt een goede oplossing voor het gesignaleerde probleem. In grote lijnen kunnen wij ons dan ook vinden in de oordeelsvorming van het BkartA. Het kernpunt in deze zaak is dat Düsseldorf de opdracht niet in de markt heeft gezet, maar in feite voor onbepaalde tijd onderhands heeft gegund aan Siemens. Een niet volstrekt ongebruikelijk fenomeen in aanbestedingsland. Aangezien het ging om een concessie voor diensten was zij in beginsel ook niet verplicht om de onderhavige opdracht conform de Europese aanbestedingsregels aan te besteden. Wel kan natuurlijk een discussie worden gevoerd over de transparantieverplichting in het licht van de bekende Europese jurisprudentie. 2 Kennelijk is geen van de klagende partijen hierover gaan procederen bij de civiele rechter, maar hebben zij wel de weg naar de Duitse mededingingsautoriteit gevonden. Dit is in aanbestedingsland enigszins nieuw, maar eigenlijk niet onverwacht. In de civiele aanbestedingsjurisprudentie wordt nog wel eens een beroep gedaan op het mededingings- of staatssteunrecht, maar een dergelijk betoog treft alleen (nog) weinig doel. 3 Zeker de mededin- 2 Zie onder meer HvJ EG 18 november 1999, zaak C-275/98 (Unitron Scandinavia and 3-S), Jur. 1999, p. I-8291; HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98 (Telaustria en Telefonadress), Jur. 2000, p. I-10745; HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname), Jur. 2005, p. I-7287; HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C- 458/03 (Parking Brixen), Jur. 2005, p. I-8612; HvJ EG 13 november 2007, zaak C-507/03 (Commissie/Ierland, An Post), Jur. 2007, p. I Zie onder meer Rb. Rotterdam 7 februari 2012, LJN BV3091; Hof 222 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

5 Duitse mededingingsautoriteit Doet geen concessies aan het mededingingsrecht gingsrechtelijke discussie leent zich niet altijd even goed voor een kort geding, aangezien hiervoor een aanzienlijke economische onderbouwing nodig is en recent ook veel mededingingsrechtelijke zaken bij de civiele rechter sneuvelen op bijvoorbeeld de merkbaarheid. 4 De gang naar een mededingingsautoriteit is dan ook niet vreemd, maar zal over het algemeen door de doorlooptijd niet tot een snel resultaat leiden. De Nederlandse mededingingsautoriteit (Autoriteit Consument & Markt, ACM) kan in de praktijk echter wel toezeggingen afdwingen zonder een volledig onderzoek te doorlopen en doet dat ook steeds vaker. Overeenkomsten zoals de onderhavige tussen Düsseldorf en Siemens schijnen in veel Bundesländern voor te komen. Door deze beschikking kiezen mogelijk andere Bundesländern eieren voor hun geld (vrijwillig dan wel met een duwtje van het BkartA) en komen deze concessies mogelijk middels een aanbesteding weer vrij voor de markt. Het belang van deze zaak voor de Duitse markt is dan ook evident en het geeft een goed voorbeeld hoe een mededingingsautoriteit een markt kan openbreken voor concurrentie. Een andere gunstige bijkomstigheid van het mededingingsrecht is het feit dat (een bepaling in) een overeenkomst die in strijd is met het mededingingsrecht, nietig is. Zeker indien op grond van de Aanbestedingswet de mogelijkheid van de vernietiging van de overeenkomst niet meer openstaat, kan het mededingingsrecht derhalve een oplossing bieden wanneer de zesmaandentermijn is verlopen. De beschikking is voor de aanbestedingsrechtelijke goegemeente verder in ieder geval vanuit een breder perspectief interessant vanwege de verhouding tussen het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. Aanbestedende diensten zullen niet altijd goed beseffen welke grenzen het mededingingsrecht stelt aan hun handelen en de mogelijke boeterisico s die zij hierbij lopen. Wij zullen een aantal relevante aspecten hierna uitlichten. Een eerste opvallend aspect in deze zaak is de kwalificatie van de stad Düsseldorf als onderneming door het BkartA. In algemene zin is het niet uitgesloten dat publiekrechtelijke rechtspersonen deelnemen aan het handelsverkeer en in bepaalde hoedanigheden als onderneming (in mededingingsrechtelijke zin) optreden. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (HvJ) is een onderneming elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm of de wijze waarop de entiteit wordt gefinancierd. 5 Een economische activiteit houdt in dat goederen of diensten worden aangeboden op een markt en het inkopen van goederen en diensten wordt niet aangemerkt als een economische activiteit. 6 s-hertogenbosch 17 januari 2012, LJN BV1367 en Rb. s-hertogenbosch 24 oktober 2012, LJN BY Zie onder meer Rb. Amsterdam 2 december 2009, LJN BL7157; Hof Den Haag 12 april 2011, LJN BQ2091; Rb. Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NLRBAMS:2013:6591; Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: Zie o.a. HvJ EG 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner), Jur. 1991, p. I HvJ EG 11 juli 2006, zaak C-205/03 P (FENIN), Jur. 2006, p. I Normaliter is de toepassing van het ondernemingsbegrip niet problematisch, maar interessant wordt het echter als, zoals in de onderhavige zaak, een overheidsorgaan actief is op een markt en dan met name indien het overheidsorgaan dit ook nog doet in het kader van de uitoefening van haar publieke taak. 7 Op het eerste gezicht maakt het BkartA terecht de scheiding tussen de publieke taak van Düsseldorf in het kader van de brandveiligheid en het aanbieden van de concessie. Zoals het HvJ in het MOTOE-arrest overwoog: dat het gegeven dat een entiteit voor de uitoefening van een deel van haar activiteiten over bevoegdheden van openbaar gezag beschikt, op zich geen beletsel vormt om haar voor de rest van haar economische activiteiten als onderneming in de zin van het mededingingsrecht van de Gemeenschap te kwalificeren (arrest van 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie, C-82/01 P, Jurispr. blz. I-9297, punt 74). De kwalificatie als activiteit die tot de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag behoort of als economische activiteit moet immers voor elke door een bepaalde entiteit uitgeoefende activiteit afzonderlijk gebeuren. 8 Aan de andere kant volgt uit de Europese jurisprudentie eveneens dat het aankopen van goederen niet kan worden onderscheiden van het doel waarvoor die goederen zullen worden aangewend. Het Gerecht overwoog in het FENIN-arrest: In dat verband wordt onder economische activiteit verstaan, de activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt (zie in die zin arrest Hof van 18 juni 1998, Commissie/Italië, C-35/96, Jurispr. blz. I-3851, punt 36, en arrest Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Commissie, aangehaald in het vorige punt, punt 36), en niet de aankoopactiviteit als zodanig. Zoals de Commissie aanvoert, mag voor de bepaling van de aard van de activiteit de aankoop van het product derhalve niet los worden gezien van het latere gebruik van het door de koper verworven product. Bijgevolg bepaalt de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het gekochte product noodzakelijkerwijze de aard van de aankoopactiviteit. 9 Dezelfde redenering werd gebruikt in een zaak omtrent luchtverkeersafhandeling. 10 Het Italiaanse Selex had een klacht ingediend tegen het stelsel van intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot de door Eurocontrol (een internationale organisatie die zich richt op de ontwikkeling van een pan-europees luchtverkeersleidingssysteem) gesloten overeenkomsten. Een van de vragen voor het HvJ was of Eurocontrol, bij haar activiteiten in het kader van het bijstaan van nationale administraties, als onderneming 7 Zie voor een overzicht van de verschillende theorieën over de toepassing van het ondernemingsbegrip bij overheidsorganen het artikel van C. Rijnen en N. Saanen, Het veelkoppige monster, genaamd onderneming, Tijdschrift voor Staatssteun, 2013, nr. 2, p HvJ EU 1 juli 2008, zaak C-49/07 (MOTOE), Jur. 2008, p. I-4863, par GvEA EG 4 maart 2003, zaak T-319/99 (FENIN), Jur. 2003, p. II-357, par. 36; later bevestigd door het HvJ EG in zaak C-205/03 P FENIN [2006]. 10 HvJ EU, zaak C-113/07 P SELEX Sistemi Integrati SpA / Commissie [2009], jur. I TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 6, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 223

6 ARTIKEL moest worden aangemerkt. Het HvJ overwoog: Het Gerecht heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bijstand aan nationale administraties kan worden gescheiden van de opdracht van Eurocontrol inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling van de veiligheid van de luchtvaart, omdat zij zeer indirect verband houdt met de veiligheid van de luchtvaart, wat is gebaseerd op het feit dat de door Eurocontrol geboden bijstand uitsluitend de technische specificaties bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedures dekt en dus alleen via deze procedures verband houdt met de veiligheid van de luchtvaart. Gelet op deze jurisprudentie is het niet evident dat de stad Düsseldorf in het kader van deze concessieverlening als onderneming moest worden aangemerkt. Beargumenteerd kan worden dat de concessieverlening plaatsvindt ten behoeve van de brandveiligheid van de stad. Het behoeft geen betoog dat dit tot de publieke taak van een stad behoort. Het verzorgen van het netwerk voor brandmelders is feitelijk gezien zeker accessoir aan dit overheidsprerogatief. In het licht van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie zou dan ook betoogd kunnen worden dat het aanbieden van de concessie (de facto het inkopen van het netwerk) niet los gezien kan worden van de publieke taak van Düsseldorf in het kader van de brandveiligheid. De beschikking geeft helaas onvoldoende inzicht of deze discussie (achter de schermen) heeft plaatsgevonden, maar kan bij eventuele toekomstige procedures zeker gestart worden door aanbestedende diensten. Een tweede opvallend aspect is de afbakening van de geografische markt door het BkartA. Zij komt tot de conclusie dat sprake is van lokale, stadsbrede, markten. Dit terwijl zij ook overweegt dat aanbieders van de geleverde diensten door heel Duitsland kunnen meedingen naar gelijkaardige opdrachten. Echter bestaan er naar het oordeel van het BkartA geen alternatieven voor de concessie voor een bepaald gebied. Dit is naar onze mening een drogreden. Het feit dat geen alternatief bestaat binnen een bepaald gebied maakt nog niet dat de markt tot dat gebied beperkt is als de werkelijke relevante markt breder is. Als de productmarkt wordt afgebakend als zijnde de markt voor concessies voor de inrichting en het beheer van een AÜA, dan lijkt deze op voorhand breder te zijn dan een stadsbrede markt. Zoals het BkartA terecht opmerkt, kunnen leveranciers van deze diensten immers door heel Duitsland meedingen naar dergelijke concessies. Vanuit de vraagzijde van de markt lijken dan ook legio alternatieven te bestaan voor de onderhavige concessie. Dit is ook in lijn met bijvoorbeeld de beschikking van (destijds nog) de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) met betrekking tot de concentratie van HTM en Qbuzz. 11 De NMa overwoog in deze beschikking dat de markt voor betwistbaar openbaar vervoer nationaal van omvang kon zijn. Dit volgde uit de omstandigheden dat de meeste spelers op de markt interesse hebben in, dan wel bieden op de overgrote meerderheid van de concessies en de concurrentieomstandigheden bij de aanbestedingen voor deze concessies overal in Nederland gelijk waren. Ogenschijnlijk geldt hetzelfde voor de onderhavige markt voor concessies voor de inrichting en het beheer van een AÜA. Op voorhand zien wij dan ook niet in waarom de markt voor concessies stadsbreed wordt afgebakend en niet ruimer. Een ander argument van het BkartA is dat de concurrentievoorwaarden enkel op stadsniveau homogeen zijn, aangezien iedere stad eigen technische voorschriften zou kennen. Wij vragen ons af of dit een relevant gegeven is nu vast lijkt te staan dat de nationaal acterende ondernemingen in staat zijn om door heel Duitsland de gevraagde diensten te leveren en met elkaar te concurreren. Daarbij komt dat zonder nadere motivering niet duidelijk is of de verschillende technische eisen gevolgen hebben voor de concurrentievoorwaarden op stadsniveau. Bezien vanuit de vraagzijde van de markt blijft het voor ons dus onduidelijk of relevante verschillen aan te wijzen zijn tussen de concessies in de verschillende steden binnen Duitsland. Al met al zijn wij dan ook niet overtuigd door het oordeel van het BkartA ten aanzien van de afbakening van de geografische markt en dit heeft bijvoorbeeld gevolgen voor het bestaan van een economische machtspositie aan de zijde van Düsseldorf en daarmee voor de toepassing van het misbruikverbod. Ook kan het gevolgen hebben voor de toepasselijkheid van het kartelverbod omdat daarbij de marktaandelen van partijen ook van belang zijn. Als sprake is van een nationale markt, dan zal het marktaandeel van Düsseldorf mogelijk beperkt zijn. Als de lijn van het BkartA met betrekking tot het ondernemingsbegrip en de relevante markt wordt gevolgd, zijn de vastgestelde overtredingen van het kartelverbod goed te begrijpen. Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief wordt een overeenkomst die zorgt voor exclusiviteit in beginsel als problematisch gezien. Dergelijke overeenkomsten zijn immers een van de meest heldere voorbeelden van een beperking van de mededinging. Binnen het mededingingsrecht wordt een overeenkomst geacht exclusiviteit tot gevolg te hebben als sprake is van een non-concurrentiebeding of de overeenkomst tot gevolg heeft dat ten minste 80 procent van de hoeveelheid contractgoederen of -diensten van/aan de leverancier/afnemer moeten worden betrokken/ geleverd. Bij een concessie staat de exclusiviteit over het algemeen vast. Exclusiviteit is in beginsel toegestaan als, kort gezegd, de positieve effecten voor de eindgebruikers opwegen tegen de nadelige effecten voor de mededinging. Onder de Europese groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten 12 zijn exclusieve leveringsovereenkom- 11 Beschikking van de Raad van Bestuur van de NMa van 31 oktober 2011 in zaak 7273/HTM - Qbuzz - HTM Buzz. 12 Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april SDU UITGEVERS / NUMMER 6, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT

7 Duitse mededingingsautoriteit Doet geen concessies aan het mededingingsrecht sten automatisch vrijgesteld van het kartelverbod als beide partijen maximaal 30 procent marktaandeel hebben en de overeenkomst voor de duur van maximaal vijf jaren, zonder automatische of stilzwijgende verlenging, wordt aangegaan. Wanneer sprake is van een automatische of stilzwijgende verlengingsmogelijkheid, wordt een overeenkomst mededingingsrechtelijk gelijkgesteld met een overeenkomst van onbepaalde duur. 13 Bij overeenkomsten die niet aan deze voorwaarden voldoen, moet van geval tot geval worden bekeken of zij vrijgesteld kunnen worden van het kartelverbod. Een langere duur is dus niet onmogelijk, maar hier moet wel een objectieve rechtvaardiging voor bestaan. Aan de andere kant van het spectrum zorgt het aanbestedingsrecht echter vaak voor exclusiviteit. Dat is mededingingsrechtelijk op zich geen probleem, maar men zal wel moeten blijven opletten ten aanzien van de duur van de overeenkomst. In het onderhavige geval ging het in feite om een exclusiviteit van onbepaalde duur en dat is mededingingsrechtelijk nagenoeg onmogelijk te rechtvaardigen. Ten aanzien van het misbruikelijke karakter van het handelen van Düsseldorf ging het, naar onze indruk, om een contra-intuïtieve vorm van misbruik. Düsseldorf wordt verweten dat zij de toegang tot de relevante markt beperkt, in feite een vorm van foreclosure. Normaliter is hiervan sprake op het moment dat een partij haar dominante positie op een markt aanwendt om haar eigen positie op die markt te verbeteren (de klassieke monopolist die onafhankelijk haar (prijs)beleid kan bepalen vanwege het ontbreken van weerstand van concurrenten of afnemers). Düsseldorf sluit de markt hier niet af ten behoeve van haar eigen economische gewin, maar ten behoeve van een derde: Siemens. Sterker nog, mogelijk zou Düsseldorf kunnen contracteren onder betere voorwaarden wanneer de concessie in de markt zou worden gezet. Evident is dat de onderhavige situatie een beperking van de mededinging inhoudt, het is echter niet evident of het, in strikt economische zin, rationeel gedrag van Düsseldorf is om op deze wijze haar machtspositie te gebruiken. Zij zou zichzelf immers in de voet schieten door geen concurrentie op de markt voor de concessie toe te staan. Dat brengt de gedachte met zich mee dat Düsseldorf mogelijk een andere grond heeft om op deze wijze met Siemens te contracteren. Een dergelijke andere grond zou een objectieve rechtvaardiging kunnen opleveren voor het marktgedrag. De meest voor de hand liggende reden om de onderhavige opdracht steeds onderhands aan een partij te gunnen is gelegen in de continuïteit van de dienstverlening. Het draait immers uiteindelijk om de brandveiligheid binnen het betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. 13 Zie ook het arrest Commissie/Spanje (HvJ EG 9 maart 2006, zaak C-323/03 (Commissie/Spanje), Jur. 2006, p. I-2161) waarin het HvJ een concessieverlening voor een duur van twintig jaar met de mogelijkheid tot verlenging voor een duur van tien jaar in strijd heeft geacht met de regels voor vrij verkeer van diensten. grondgebied van de stad. Het BkartA heeft dit argument ook in haar oordeelsvorming betrokken, maar komt tot het oordeel dat de belangen van derden bij toegang tot de markt zwaarder wegen. Dat is een afweging die een mededingingsautoriteit zal moeten maken bij de beoordeling van de vraag of een rechtvaardiging van de mededingingsbeperking mogelijk is. In zoverre is de conclusie van het BkartA dan ook niet onbegrijpelijk. Het maakt de beschikking van het BkartA daarbij interessant vanuit het oogpunt van de discussie in mededingingsrechtelijke literatuur omtrent de effects based - of per se -benadering van mededingingsrechtelijke inbreuken. Onder de effects-baseddoctrine dient een mededingingsautoriteit te onderzoeken wat de (daadwerkelijke) effecten zijn van het handelen van de onderneming alvorens tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van misbruik. Daarentegen gaat de per-sebenadering ervan uit dat het misbruikelijk handelen voortvloeit uit de aard van de handeling zelf. In het mededingingsrecht woedt al geruime tijd een discussie over de wenselijkheid van de per-sebenadering van het misbruikverbod door mededingingsautoriteiten en de (Europese) rechters ten opzichte van de meer effects-basedbenadering die door economen wordt gepropageerd. 14 Met haar hiervoor weergegeven oordeel lijkt het BkartA een meer per-sebenadering van het misbruikverbod toe te passen dan (mogelijk) wenselijk is. 5. Conclusie Zoals aangegeven en ondanks onze hiervoor geuite kritiek op een aantal onderdelen van de analyse van de BkartA, is de beschikking in ieder geval een eyeopener voor aanbestedende diensten. Wij kunnen ons indenken dat de grenzen die het mededingingsrecht stelt niet altijd even helder op het netvlies staan van aanbestedende diensten en dat zij hierdoor wel aanzienlijke boeterisico s kunnen lopen. Lessen die in ieder geval uit de beschikking kunnen worden getrokken zijn als volgt. Ten eerste zal een concessiegever bij de uitgifte van een concessie voor diensten zich steeds bewust moeten zijn van de voorwaarden waaronder dit gebeurt. Juist voor deze situaties lijkt het aangewezen om terug te vallen op het (algemene) mededingingsrecht om mogelijk onwenselijke situaties te redresseren, aangezien het aanbestedingsrecht daarvoor geen oplossing biedt. Overigens heeft de Europese Commissie in december 2011 een pakket voor modernisering van de aanbestedingsrichtlijnen gepubliceerd waarbij ook een voorstelrichtlijn voor concessies was opgenomen. Hoewel het pakket zich nog in de voorstelfase bevindt, is het waarschijnlijk dat in de nabije toekomst de verlening van concessies gereguleerd wordt door middel van een Europese richtlijn. Bij de vraag of een 14 Zie o.a. D.A. Crane & G. Miralles, Towards an Unified Theory of Exclusionary Vertical Restraints, Southern California Law Review, University of Michigan Law & Econ., Empirical Legal Studies Center Paper No , p I.N. Osorio, A test to Ban Rebates: Which Test is Applicable to Rebates under TFEU art. 102?, ECLR, 2012/2, p. 91. TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT NUMMER 6, DECEMBER 2013 / SDU UITGEVERS 225

8 ARTIKEL opdracht mag worden vergeven zonder het voeren van een openbare aanbestedingsprocedure, zal een concessiegever in gedachte moeten houden of zij als dominante onderneming kan worden aangemerkt. Als dit zo is, dan zal zij erg goed moeten kunnen onderbouwen waarom de opdracht niet voor concurrentie wordt opengesteld. Ten tweede moet een aanbestedende dienst goed opletten of de modaliteiten van een te sluiten overeenkomst (al dan niet na het doorlopen van een aanbestedingsprocedure) in lijn zijn met het mededingingsrecht. Een exclusieve overeenkomst, zoals onder andere een concessie, met een te lange duur zonder dat daarvoor een (objectieve) rechtvaardiging bestaat, loopt bijvoorbeeld het risico op strijdigheid met het kartelverbod en zodoende op de sanctie van de nietigheid. Naar alle waarschijnlijkheid maakt deze zwaluw van het BkartA nog geen zomer en valt niet te verwachten dat de ACM op korte termijn vele mededingingsrechtelijke onderzoeken naar dergelijke overtredingen van de Mededingingswet zal openen. Uit deze beschikking blijkt echter wel dat een klager, naast de tot nog toe gebruikelijke civiele route, ook de route naar Den Haag kan bewandelen. Voor aanbestedende diensten geldt in ieder geval: een gewaarschuwd mens telt voor twee. over de auteurs J.W. Fanoy en T. Raats zijn beiden mededingings- en aanbestedingsadvocaat bij BarentsKrans N.V. te Den Haag. 226 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, DECEMBER 2013 TIJDSCHRIFT AANBESTEDINGSRECHT