Het Tomra-arrest: kortingen en de effects based approach ; (vooralsnog) geen gelukkig huwelijk

Transcriptie

1 Het Tomra-arrest: kortingen en de effects based approach ; (vooralsnog) geen gelukkig huwelijk Mr. J.W. Fanoy Velen keken uit naar de publicatie van het Tomra-arrest van het Hof van Justitie EU ( het Hof ). 1 niet om de specifieke omstandigheden van de zaak, maar vooral om de beoordeling door het Hof van de (economische) analyse van de Europese Commissie ( de Commissie ). De Commissie was namelijk in haar beschikking 2 ( de Beschikking ) verder gegaan dan de traditionele per se benadering van art. 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ( VWEU ) en getrouwheidskortingen in het bijzonder, aangezien zij de economische context en de mogelijke en daadwerkelijke gevolgen van de kortingsregelingen van Tomra e.a. ( Tomra ) had beoordeeld. Interessant was zodoende of het Hof de Commissie zou volgen in haar meer effects based benadering, waardoor de per se benadering wellicht tot het verleden zou gaan behoren. In dit artikel wordt eerst een chronologische schets gegeven van de stand van het recht met betrekking tot getrouwheidskortingen en wordt daarna ingegaan op de achtergrond van de zaak en het arrest zelf. afsluitend zal worden ingegaan op de conclusies die getrokken kunnen worden uit het arrest en hoe in de praktijk om moet worden gegaan met getrouwheidskortingen en dominantie. Stand van het recht 3 Kortingen worden door de Commissie gezien als een uitsluitingsmisbruik en niet als een uitbuitingsmisbruik. De reden hiervoor is dat van kortingen een getrouwheidseffect kan uitgaan dat als gevolg heeft dat afnemers minder van concurrenten gaan afnemen en concurrenten hierdoor minder effectief kunnen concurreren. In de Europese rechtspraak 4 wordt een onderscheid gemaakt tussen 1 Hof van Justitie EU 19 april 2012, zaak C-549/10 P, Tomra, n.n.g. 2 Beschikking van de Europese Commissie in zaak COMP/ Tomra. 3 In dit overzicht is enkel de Europese jurisprudentie en beschikkingenpraktijk van de Commissie meegenomen. Ten aanzien van de Nederlandse jurisprudentie is de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven ( CBb ) van 7 oktober 2010 inzake CRV Holding B.V. (LJN BN9947) noemenswaardig. Voor een beschrijving van deze uitspraak en commentaar verwijs ik naar M.M. Slotboom & S.G.H. ter Wee, CRV/NMa, Markt & Mededinging 2011/1, p Dit onderscheid is voor zover bekend voor het eerst gemaakt in Hof van Justitie EG 16 december 1975, gevoegde zaken 40 t/m 48, 50, 54 t/m getrouwheidskortingen en hoeveelheidskortingen. Bij hoeveelheidskortingen worden de kortingen verstrekt aan alle afnemers, gebaseerd op de gedane aankopen. In beginsel zijn dergelijke kortingen niet in strijd met art. 102 VWEU. Getrouwheidskortingen zijn echter niet voor alle afnemers gelijk en zijn verbonden met de voorwaarde om (nagenoeg) de volledige behoefte exclusief van de leverancier af te nemen. Getrouwheidskortingen kunnen retroactief zijn of gebaseerd op een staffel. Bij retroactieve kortingen verkrijgt de afnemer een korting indien zijn aankopen over een vastgestelde referentieperiode een bepaalde drempel overschrijden, waarbij de korting wordt verleend voor zijn volledige aankopen. 5 Bij staffelkortingen verkrijgt de afnemer enkel 56, 111, 113 en 114 t/m 173, Coöperatieve Vereniging Suiker Unie UA en anderen t. Commissie, Jur. 1975, Pb Hierdoor zal de afnemer minder snel wijzigen van leverancier, aangezien de korting geldt voor alle aankopen in plaats van de aankopen vanaf een bepaalde drempel. Het verschuiven van de vraag, al is het voor een deel, kan derhalve direct een kortingsverlies opleveren. 172 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

2 Het tomra-arrest: kortingen en de effects based approach de korting over de aankopen die de drempel overschrijden. De getrouwheidskorting wordt niet uitdrukkelijk genoemd in art. 102 VWEU als vorm van misbruik. In beginsel worden getrouwheidskortingen geschaard onder art. 102 lid 2 sub b VWEU, aangezien het beperken van de productie ook de productie van concurrenten betreft. 6 Het Hof heeft in British Airways 7 bovendien overwogen dat art. 102 lid 2 sub b VWEU niet een uitputtende reeks misbruikvormen bevat, maar slechts enkele voorbeelden hiervan weergeeft. 8 Daarnaast verduidelijkt het Hof in British Airways dat getrouwheidskortingen tevens onder art. 102 lid 2 sub c VWEU kunnen vallen. 9 Hoffmann-La Roche In het arrest Hoffmann-La Roche 10 introduceert het Hof de per se benadering ten aanzien van getrouwheidskortingen. Het Hof concludeert allereerst dat getrouwheidskortingen tot gevolg hebben dat een afnemer niet of minder van de eigen behoefte zal afnemen van een concurrent, aangezien de afnemer daardoor een direct financieel nadeel ondervindt. 11 Volgens het Hof kunnen getrouwheidskortingen in beginsel zonder een nadere analyse van de daadwerkelijke effecten gekwalificeerd worden als misbruik en geldt derhalve een per se benadering bij het beoordelen van dergelijke kortingen. 12 Deze lijn is in de verdere jurisprudentie 13 gevolgd: een getrouwheidskorting toegekend door een dominante onderneming als tegenprestatie voor de toezegging van de klant om vrijwel zijn gehele behoefte bij die onderneming te kopen, kwalificeert sindsdien dan ook als een vorm van misbruik. Een economische analyse van de daadwerkelijke gevolgen van de getrouwheidskorting is hierbij niet nodig. Zo zijn in de jurisprudentie zelfs kortingen die gebaseerd waren op objectieve doelen en die consistent ten aanzien van de gehele markt werden toegepast, als strijdig met het misbruikverbod aangemerkt. 14 Discussiedocument Eind 2005 kon bij de Commissie een verandering in de per 6 Jones & Sufrin, EC Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, p Hof van Justitie EG 15 maart 2007, zaak C-95/04 P, British Airways, Jur. 2007, Pb. I Idem, r.o. 57. Zie ook D. Schrijvershof, Het British Airways-arrest: (nog) geen effects based approach, AM 2007, p Idem, r.o Dit is ook in lijn met het arrest Suiker Unie van het Hof (r.o. 7). 10 Hof van Justitie EG 23 mei 1978, zaak 102/77, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur. 1978, Pb Hoffmann-La Roche, r.o Hoffmann-La Roche, r.o. 89 ev. 13 Zie o.a. GvEA EG 29 juni 1995 zaak T-30/91, Solvay, Jur. 1995, Pb. II-1775; GvEA EG 1 april 1993, zaak T-65/89, BPB Industries, Jur. 1993, Pb. II-0389; GvEA EG 30 september 2003, zaak T-203/01, Michelin II, Jur. 2003, Pb. II BPB Industries, supra noot 13. se benadering worden ontwaard. Het langverwachte discussiedocument 15 ( het Discussiedocument ) ten aanzien van de uitsluitingsvormen van misbruik toonde een bereidwilligheid bij de Commissie om ook de daadwerkelijke gevolgen van een kortingsregeling mee te nemen in de beoordeling. Op het Discussiedocument was voldoende aan te merken, 16 maar het document was weldegelijk een eerste stap op weg naar een meer effects based benadering. Volgens het Hof kunnen getrouwheidskortingen in beginsel zonder een nadere analyse van de daadwerkelijke effecten gekwalificeerd worden als misbruik en geldt derhalve een per se benadering bij het beoordelen van dergelijke kortingen Ten aanzien van voorwaardelijke, retroactieve kortingen merkt de Commissie op dat een presumptie van misbruik bestaat indien aan de volgende voorwaarden cumulatief is voldaan: het gaat om een voorwaardelijke korting die van toepassing is op al het afgenomen volume; de kortingsdrempel ligt niet dermate laag dat een goed deel van de klanten een vraag behoudt waarvoor anderen kunnen concurreren; de daadwerkelijk aan concurrentie onderhevige marktvraag is lager dan het vereiste aandeel ; de korting wordt toegepast op een goed deel van de vraag (ruime incidentie); en er zijn geen duidelijke aanwijzingen voor het ontbreken van een foreclosure-effect. Indien aan deze voorwaarden wordt voldaan is het aan de dominante onderneming om de presumptie weg te nemen. De Commissie geeft wel aan dat bij kortingen waarbij de effectieve prijs boven de gemiddelde totale kosten ligt, misbruik onwaarschijnlijk is. 17 British Airways Een van de eerste arresten over getrouwheidskortingen na de publicatie van het Discussiedocument was het British Airways-arrest in British Airways maakte volgens de Commissie misbruik van haar dominante positie op de markt voor het luchtverkeer van en naar het Verenigd Koninkrijk door stimulerings- en kortingsregelingen te 15 Een pdf-versie van het discussiedocument is te vinden op de website van de Commissie ( html). 16 Zie o.a. P. Amador Sanchez, het discussiedocument van de Commissie over uitsluitingsmisbruiken, AM 2006, p. 28 en de website van de Commissie ( 17 Zie ook P Amador Sanchez, het discussiedocument van de Commissie over uitsluitingsmisbruiken, AM 2006, p. 32 voor een nadere uitwerking van het discussiedocument ten aanzien van getrouwheidskortingen. Een verdere uitwerking gaat dit artikel, mede vanuit het oogpunt van de leesbaarheid, te boven. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 / SDU UITGEVERS 173

3 hanteren voor reisagenten in het Verenigd Koninkrijk. De beschikking van de Commissie was gedateerd van voor het discussiedocument, maar BA heeft ter onderbouwing van haar beroep wel verwezen naar het discussiedocument en gesteld dat de analyse van de Commissie een analyse van de daadwerkelijke gevolgen van de stimulerings- en kortingsregelingen op de mededinging ontbeert. Het Hof verwijst echter naar Hoffmann-La Roche en bekrachtigt de Ten aanzien van de door de Commissie uitgevoerde meer effects based analyse concludeert het Hof dat deze de toets der kritiek kan doorstaan, ook al was de analyse niet uitgevoerd conform de eigen Richtsnoeren 2009 beschikking van de Commissie. De effects based benadering leek dus een stille dood te sterven, maar die conclusie is te kort door de bocht. Het Hof biedt in British Airways namelijk wel de ruimte om een meer op de daadwerkelijke gevolgen gerichte benadering toe te passen. Het Hof overweegt immers dat alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. 18 De deur voor de effects based benadering stond derhalve op een kier. Richtsnoeren 2009 In 2009 publiceerde de Commissie uiteindelijk haar mededeling betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van art. 82 EG bij uitsluitingsmisbruiken 19 ( Richtsnoeren 2009 ). De Commissie geeft in de Richtsnoeren 2009 allereerst een aantal algemene factoren die van belang zijn bij de beoordeling van een eventueel misbruik en dus ook voor getrouwheidskortingen van een dominante machtspositie: 20 de positie van de onderneming met een machtspositie; de voorwaarden op de betrokken markt; de positie van concurrenten van de onderneming met een machtspositie; de positie van afnemers of de aanbieders van input; de omvang van de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen; mogelijk bewijs voor daadwerkelijke afscherming; en rechtstreeks bewijs voor uitsluitingsstrategieën. Ten aanzien van getrouwheidskortingen geeft de Commissie aan dat zij onderzoekt of het met de kortingsregeling mogelijk is de uitbreiding of de toetreding van even efficiënte concurrenten te verhinderen, door het voor hen moeilijker te maken om een deel van behoeften van 18 Zie ook D. Schrijvershof, supra noot Mededeling van de Commissie 24 februari 2009, Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (2009/C 45/02). 20 Richtsnoeren 2009, ov. 20. de individuele afnemers te voldoen (de zogenaamde asefficient-competitor-test ). Hierbij maakt de Commissie een raming van welke prijs een concurrent zou moeten bieden om de afnemer te compenseren voor het verlies van de voorwaardelijke korting ( de daadwerkelijke prijs ), 21 indien deze een deel van zijn vraag zou verschuiven ( het relevante gedeelte ) naar deze concurrent. 22 Bij retroactieve kortingen is het doorgaans relevant om binnen de context van de relevante markt na te gaan hoeveel van de aankoopbehoeften van een afnemer, realistisch gesproken, naar een concurrent kunnen worden verschoven ( het betwistbare gedeelte ). Wanneer te verwachten is dat afnemers bereid en in staat zijn om betrekkelijk snel grote hoeveelheden van de vraag naar een (potentiële) concurrent te verschuiven, zal het relevante deel waarschijnlijk betrekkelijk ruim zijn. Wanneer echter te verwachten is dat afnemers enkel bereid of in staat zijn marginaal kleine hoeveelheden te verschuiven, zal het relevante gedeelte betrekkelijk klein zijn. 23 Hoe lager de geraamde daadwerkelijke prijs voor het relevante gedeelte ten aanzien van de gemiddelde prijs van de dominante onderneming, des te sterker het getrouwheidsbevorderend effect van de korting. De Commissie geeft in de Richtsnoeren 2009 aan dat het voor een even efficiënte concurrent in beginsel mogelijk moet zijn om, ondanks de kortingsregeling, winstgevend te concurreren, zolang de daadwerkelijke prijs duurzaam boven de gemiddelde totale kosten 24 van de dominante onderneming blijft en de kortingsregeling derhalve geen marktafschermend effect heeft. 25 Wanneer de daadwerkelijke prijs onder de gemiddelde vermijdbare kosten 26 ligt, biedt een getrouwheidkorting in het algemeen wel de mogelijkheid even efficiënte concurrenten af te schermen. Wanneer de daadwerkelijke prijs tussen de gemiddelde vermijdbare kosten en de gemiddelde totale kosten ligt, zal de Commissie onderzoeken of er andere factoren zijn die er voor zorgen dat even efficiënte concurrenten niet kunnen uitbreiden of toetreden op de relevante markt. De Commissie onderzoekt hierbij of en in welke mate concurrenten beschikken over realistische en effectieve strategieën om marktaandeel te behouden of te verkrijgen, bijvoorbeeld door een niet-betwistbaar deel 21 De daadwerkelijke prijs die de concurrent zal moeten evenaren is niet de gemiddelde prijs van de dominante onderneming, maar de normale (catalogus) prijs minus de korting die de afnemer verliest door over te stappen en berekend voor het relevante gedeelte en de relevante periode. 22 Richtsnoeren 2009, ov Richtsnoeren 2009, ov Dit is het gemiddelde van de totale (vaste en variabele) kosten die een onderneming moet maken om een bepaald product te produceren (ook Long Run Avarage Incremental Cost of LRAIC genoemd). 25 Richtsnoeren 2009, ov Dit is het gemiddelde van de kosten die hadden kunnen worden vermeden indien de onderneming niet een beperkte hoeveelheid output (extra) had geproduceerd en waarop het misbruikonderzoek betrekking heeft (ook Avarage Avoidable Cost of AAC genoemd). In de meeste gevallen zijn de gemiddelde vermijdbare kosten en de gemiddelde variabele kosten gelijk, aangezien vaak alleen de variabele kosten vermijdbaar zijn. 174 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

4 Het tomra-arrest: kortingen en de effects based approach van de vraag van een afnemer te gebruiken als hefboom om de prijs voor het betrokken gedeelte te doen dalen. Indien hiervan geen sprake is, gaat de Commissie ervan uit dat de kortingsregeling gebruikt kan worden om de markt voor even efficiënte concurrenten te laten dalen. 27 Spil van het onderzoek van de Commissie is derhalve waartoe een even efficiënte concurrent in staat is. Indien uit de feiten blijkt dat een even efficiënte concurrent daadwerkelijk kan concurreren, is het onwaarschijnlijk dat de Commissie zal optreden. 28 Deze beoordeling maakt onderdeel uit van de algehele beoordeling, waarin ook ander relevant kwantitatief of kwalitatief bewijsmateriaal wordt betrokken en de Commissie neemt derhalve in beginsel al het feitenmateriaal mee bij haar onderzoek. 29 Op grond van de Richtsnoeren 2009 lijkt dus enkel nog ruimte te bestaan voor een per se benadering van getrouwheidkortingen indien sprake is van een prijs beneden de gemiddelde vermijdbare kosten. Deze analyse is voor het eerst toegepast door de Commissie in Intel 30 en Velux 31. Intel De Intel-zaak is gaan lopen door een klacht van de enige concurrent van Intel, AMD, en zag op de kortingen die werden verstrekt door Intel en de rechtstreekse betalingen door Intel aan haar afnemers indien deze de distributie van AMD-producten zouden beperken, dan wel de lancering van AMD-producten zouden uitstellen of schrappen. Kort gezegd, bood Intel kortingen tot 16% indien Original Equipment Manufacturers ( OEM s ) exclusief dan wel zo n 80-95% van de eigen behoeften afnamen van Intel. In de Intel-beschikking heeft de Commissie zowel de per se benadering als de effects based benadering toegepast door het uitvoeren van de as-efficient-competitor-test. De Commissie concludeerde dat: het betwistbare gedeelte was slechts een summier percentage van de vraag van de OEM s. AMD kon derhalve slechts voor een zeer beperkt deel van de markt concurreren. Voor bestaande computers konden de OEM s niet switchen en nieuwe modellen vertegenwoordigden slechts een beperkt deel van de totale behoefte van een OEM; de kortingen zagen op alle aankopen indien de kortingsdrempel werd gehaald; en de daadwerkelijke prijs was beneden kostprijs. Op grond van voorgaande bevindingen was de Commissie met toepassing van de analyse zoals neergelegd in de 27 Richtsnoeren 2009, ov Richtsnoeren 2009, ov Richtsnoeren 2009, ov Beschikking van de Commissie in zaak COMP/ Intel, 2009, Pb. C227/13. Intel is in beroep gegaan bij het Gerecht tegen de beschikking van de Commissie (zaak T-286/09). Zie ook: P.P.J. van Ginneken & H.H.P. Lugard, De Intel-beschikking, Markt & Mededinging, 2010/1, p COMP/ Velux (sluiting van het onderzoek). Zie ook: S. Albaek & A. Claici, The Velux case an in-depth look at rebates and more, Competition Policy Newsletter, 2009/2, p. 44. Richtsnoeren 2009 van oordeel dat AMD, zelfs indien zij dezelfde kostenstructuur zou hebben als Intel, niet in staat zou zijn geweest om enerzijds OEM s te compenseren voor het mislopen van de kortingen van Intel en anderzijds boven kostprijs te verkopen. Volgens de Commissie ging het verweer van Intel dat de kortingen noodzakelijk waren om een sterke efficiëntie te bereiken niet op. Intel had derhalve in strijd met art. 102 VWEU gehandeld. Velux In de Velux-beschikking heeft de Commissie daarentegen geoordeeld dat het kortingensysteem van Velux, een producent van ramen, niet in strijd was met art. 102 VWEU. Velux bood tot 5% korting die gebaseerd was op zesmaandelijkse afnamevolumes. De kortingsregeling bestond uit een getrapt systeem waarbij afnemers steeds een extra kortingspercentage (0,2-0,5%) konden verkrijgen per afgenomen product boven specifieke drempels. In tegenstelling tot het retroactieve systeem van Intel (waarbij de kortingen werden verkregen over alle aankopen bij Intel), betaalde Velux op grond van haar incrementele systeem de kortingen juist uit over de afzonderlijke eenheden die boven de specifieke behaalde drempels werden afgenomen (zie het volgende schema). 32 Velux kortingsregeling (prijslijst 100 per raam) afgenomen ramen % korting max. per drempel max. cumulatief , , , , , , , , , ,0 >500 >2.750 Zoals aangegeven in de Richtsnoeren 2009 beperken incrementele kortingssystemen de mededinging niet wanneer de daadwerkelijke prijs boven kostprijs ligt. In het geval van Velux was het onwaarschijnlijk dat sprake was van een daadwerkelijke prijs beneden kostprijs en beperkte het kortingssysteem zodoende de mededinging niet. 33 De achtergrond en het Tomra-arrest In Tomra heeft de Commissie in de Beschikking geoordeeld 32 Zie voor een beschrijving ook S. Albaek & A. Claici, supra noot 31, p. 45 en B. Batchelor en K.H. Jebilli, Rebates in a State of Velux: Filling in the Gaps in the Article 102 TFEU Enforcement Guidelines, ECLR 2011/11, p S. Albaek & A. Claici, supra noot 31, p TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 / SDU UITGEVERS 175

5 dat Tomra, wereldwijd marktleider op het gebied van emballageautomatisering (Reverse Vending Machines, RVM s ), 34 in verschillende lidstaten 35 misbruik had gemaakt van haar machtspositie en een boete opgelegd van 24 miljoen. 36 Volgens de Commissie heeft Tomra in de periode tussen 1998 en 2002 op de nationale markten voor RVM s in strijd met art. 102 VWEU (destijds art. 82 EG) gehandeld door een strategie op te zetten die was gericht op het uitsluiten van concurrenten via het hanteren van exclusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen en geïndividualiseerde kortingsregelingen met terugwerkende kracht (retroactieve kortingen). 37 Volgens de Commissie was het Tomra hierbij te doen om de eigen machtspositie en marktaandelen te beschermen door, onder meer, nieuwe marktdeelnemers de toegang tot de markt te beletten, concurrenten klein te houden door groeimogelijkheden te beletten en concurrenten te verzwakken dan wel van de markt te laten verdwijnen. De onduidelijkheid over de toepasselijke economische benadering heeft ook tot gevolg dat de Commissie in feite vrij spel heeft bij het beoordelen van getrouwheidskortingen en dit komt de rechtszekerheid niet ten goede De Beschikking dateert van voor de Richtsnoeren 2009, maar van na het Discussiedocument. De Commissie heeft in de Beschikking enerzijds een per se benadering gevolgd, maar anderzijds wel haar bevindingen conform het Discussiedocument aangevuld met een onderzoek naar de gevolgen van de gehanteerde strategie. 38 De uitkomst van het onderzoek was dat het marktaandeel van Tomra tijdens de onderzochte periode op elk van de onderzochte nationale markten stabiel was gebleven, terwijl de positie van concurrenten zwak en instabiel bleef. Concurrenten die wel in staat waren te groeien, werden door Tomra overgenomen. Ook bleek dat klanten meer RVM s van concurrenten gingen afnemen als de exclusiviteitsovereenkomsten met Tomra waren beëindigd. Het was Tomra bovendien in de ogen van de Commissie niet gelukt om kostenefficiëntieverbeteringen aan te voeren die de strategie konden rechtvaardigingen en naar het oordeel van de 34 Denk aan systemen voor het inleveren van lege flessen en kratten in supermarkten, maar ook recyclingsystemen voor slijterijen, benzinestations en recyclingcentra. 35 Duitsland, Nederland, Noorwegen, Oostenrijk en Zweden. 36 Het onderzoek naar Tomra was gestart naar aanleiding van een klacht van een Duitse concurrent, Prokent AG. 37 Een aantal overeenkomsten bevatten bovendien progressieve kortingen die waren gebaseerd op twee of meer drempels. De eerste drempel zag op een substantieel deel (meer dan 50%) van de geschatte of daadwerkelijke behoefte van de afnemer, terwijl de hogere bonus-drempels over het algemeen correspondeerden met de totale behoefte van de afnemer. 38 Zie ook Maier-Rigaud, Vaigauskaite, Prokent/Tomra, a textbook case? Abuse of dominance under perfect information European Competition Review, 2006/2, p. 19. Commissie was er ook geen sprake van een voordeel voor consumenten. Uit het onderzoek van de Commissie bleek dat de prijs van RVM s van Tomra niet daalde ondanks dat de verkoophoeveelheid steeg en de prijzen zelfs stagneerden of stegen tijdens de onderzoeksperiode. Tomra ging tegen de Beschikking in beroep bij het Gerecht en stelde kort gezegd dat de Commissie blijk had gegeven van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting door zich op het standpunt te stellen dat de gehanteerde kortingensystemen volgens art. 102 VWEU hoe dan ook onrechtmatig zijn (per se verbod). Tomra heeft hierbij benadrukt dat de Commissie niet had aangetoond dat: Tomra s handelen daadwerkelijk de mededinging heeft belemmerd en Tomra richtte zich hierbij vooral op de vraag of het voor concurrenten mogelijk was om te concurreren om de afnemers die niet profiteerden van de kortingsregelingen van Tomra; Tomra niet de intentie had om de mededinging te belemmeren; en dat de kortingssystemen hebben geleid tot prijzen onder kostprijs (negatieve prijzen). Op 9 september 2010 verklaarde het Gerecht het beroep ongegrond. 39 Het Gerecht deed dit met verwijzing naar het arrest Hoffmann-La Roche en oordeelde dat geïndividualiseerde retroactieve kortingen het doel hebben om de afnemer een prikkel te geven zijn behoefte exclusief van de dominante onderneming af te nemen. Als gevolg hiervan belemmeren dergelijke kortingen de mededinging, aangezien hierdoor de afnemer van de vrijheid wordt berooft om vrij te kiezen waar hij de producten afneemt en concurrenten derhalve geen of beperkt toegang tot de markt hebben. Verder bestaat er volgens het Gerecht geen rechtsregel die de Commissie verplicht de daadwerkelijke gevolgen van de kortingen te onderzoeken dan wel aan te tonen dat sprake is van negatieve prijzen. Daarentegen heeft het Gerecht wel aangegeven dat het mogelijk nodig is om aanvullende feiten aan te dragen om te komen tot de vaststelling dat sprake is van misbruik, maar deze feiten zien op de vraag of een significant deel van de afnemers op de markt zijn geraakt door de kortingsregelingen en of er mogelijk objectieve rechtvaardigingen bestaan voor de regelingen. In ieder geval is het Gerecht van oordeel dat de Commissie, ondanks dat zij daartoe niet gehouden is, verder is gegaan dan noodzakelijk op grond van het recht en de geldende jurisprudentie. Met andere woorden: de per se benadering stond nog fier overeind. Tomra liet het hierbij niet zitten en stelde beroep in bij het Hof. Het beroep van Tomra kwam kort gezegd neer op het volgende: niet is aangetoond dat Tomra de intentie had om de mededinging te belemmeren; niet is aangetoond dat het deel van de vraag dat werd 39 Gerecht van Eerste Aanleg EG van 9 september 2010, zaak T-155/06, Tomra t. Commissie, Jur. 2010, Pb. II SDU UITGEVERS / NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

6 Het tomra-arrest: kortingen en de effects based approach afgeschermd door de kortingsregelingen een significant deel van de markt vertegenwoordigde; en er ontbreekt in de Beschikking en het arrest van het Gerecht een analyse conform de Richtsnoeren 2009 ten aanzien van de vaststelling of sprake was van negatieve prijzen. Volgens Tomra heeft de Commissie in haar beoordeling niet alle relevante kosten meegenomen om te bepalen wanneer de prijzen van Tomra een afschermende werking hebben gehad. Hierdoor is een vergelijking van de kosten en prijzen achterwege gebleven en een dergelijke vergelijking is volgens Tomra essentieel om de beoordelen of de kortingen de mededinging konden beperken. Het Hof concludeert allereerst ten aanzien van de intentie dat het Gerecht op juiste gronden heeft geoordeeld dat misbruik een objectief begrip is en een mededingingsbeperkende intentie enkel een factor is bij de vaststelling dat sprake is van misbruik. De Commissie is echter wel gehouden om bij de beoordeling alle relevante feitelijke omstandigheden, zoals de commerciële strategie, mee te nemen, maar zij is niet gehouden om een misbruikelijke intentie aan te tonen om te concluderen dat een dominante onderneming in strijd met het misbruikverbod heeft gehandeld. 40 Zelfs indien een dominante onderneming kan aantonen dat zij de intentie had om op de merites te concurreren, zoals Tomra had gesteld, dan nog kan sprake zijn van het misbruik maken van een dominante positie. Ten aanzien van het tweede bezwaar van Tomra oordeelde het Hof dat door een deel van de markt af te schermen voor concurrentie, Tomra de mededinging heeft beperkt. Het moet voor concurrenten in beginsel mogelijk zijn om te concurreren om de gehele markt. Het is volgens het Hof derhalve niet nodig dat wordt vastgesteld welk percentage van de vraag op een markt wordt afgeschermd om vast te stellen dat marktgedrag moet worden gekwalificeerd als misbruikelijk. 41 Wel moeten bij de beoordeling hiervan alle omstandigheden van het concrete geval worden meegenomen. 42 Ten aanzien van het derde bezwaar van Tomra bevestigt het Hof allereerst de formalistische per se benadering van het Gerecht (conform de Hoffmann-La Roche jurisprudentie). 43 Het Hof concludeert vervolgens dat het niet nodig is om aan te tonen dat voorwaardelijke, retroactieve kortingen resulteren in negatieve prijzen. 44 Het misbruikelijke karakter van de kortingsregeling moet volgens het Hof wel aan de hand van de specifieke omstandigheden worden vastgesteld. 45 Volgens het Hof hebben voorwaardelijke, retroactieve kortingen een aanzuigende werking waardoor Tomra s concurrenten van de markt worden verdrongen. 46 De afnemers van Tomra zullen immers het betwistbare deel van hun eigen behoefte van Tomra afnemen, aangezien de prijs van de laatst gekochte RVM s door de kortingsregeling aanzienlijk laag is. Aangezien een dergelijk effect de neiging heeft om mededingingsbeperkend te zijn, is het niet noodzakelijk om een analyse van de daadwerkelijke gevolgen uit te voeren. Het Hof is het vervolgens met de Er zijn op grond van de Richtsnoeren 2009, Tomra, maar met name Intel en Velux dan ook wel enige safe harbours te geven waarbij het onwaarschijnlijk is dat de Commissie een onderzoek zal starten conclusie van A-G Mazák 47 eens dat de Richtsnoeren 2009 niet relevant zijn voor de onderhavige zaak. 48 Het Hof wijst derhalve het beroep van Tomra op alle punten af. Commentaar In Tomra heeft de Commissie zowel de oude per se benadering toegepast, als ook een meer effects based benadering toegepast. Tomra betwiste beide benaderingen, maar het Hof bevestigt wederom de per se benadering en oordeelt dat de Commissie op een juiste wijze tot haar beschikking is gekomen. Ten aanzien van de door de Commissie uitgevoerde meer effects based analyse concludeert het Hof dat deze de toets der kritiek kan doorstaan, ook al was de analyse niet uitgevoerd conform de eigen Richtsnoeren In ieder geval was de Commissie niet gehouden om meer te doen dan zij heeft gedaan. Het arrest is voor de praktijk dan ook op het eerste gezicht teleurstellend. De volgende conclusies kunnen uit het arrest worden getrokken: De Commissie is niet gehouden om de mededingingsbeperkende intentie aan te tonen. Retroactieve en geïndividualiseerde kortingen kwalificeren in beginsel als misbruik indien de kortingen worden berekend op basis van de volledige afname en niet enkel op het deel boven de desbetreffende drempel. Het is hierbij niet nodig om aan te tonen dat sprake is van negatieve prijzen. De mate van afscherming van de markt is niet relevant. Het is voor de Commissie voldoende om aan te tonen dat een getrouwheidskorting de mededinging kan beperken en het is derhalve niet noodzakelijk dat de Commissie de daadwerkelijke mededingingsbeperkende effecten van een kortingsregeling aantoont. 40 Tomra, r.o Zie ook British Airways, supra noot 7, r.o. 67 en HvJ EU 17 februari 2011, zaak C-52/09, TeliaSonera Sverige, n.n.g., r.o Tomra, r.o Tomra, r.o Tomra, r.o en Tomra, r.o Tomra, r.o Tomra, r.o Conclusie van Advocaat-Generaal J. Mazák van 2 februari 2012, zaak C-549/10 P, Tomra, n.n.g. 48 Tomra, r.o. 81. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 / SDU UITGEVERS 177

7 Per se benadering vs. effects based benadering Diederik Schrijvershof schreef in 2007 in tijdschrift AM een commentaar op British Airways met als titel Het British Airways arrest: (nog) geen effects based approach. 49 Gezien Tomra lijkt deze titel, nu vijf jaar later, in beginsel volledig te kunnen worden hergebruikt met enkel de toevoeging van het woord steeds. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is deze ontwikkeling voor de praktijk onwenselijk, aangezien het voor (dominante) ondernemingen hierdoor nog steeds niet duidelijk is welke test zij bij de eigen compliance moeten toepassen. Bij de toepassing van de form based benadering zal eerder aan de noodrem worden getrokken terwijl bij de toepassing van de effects based benadering een kortingssysteem mogelijk wel toelaatbaar moet worden geacht. Het is ook betreurenswaardig dat de (economische) discussie over de (positieve) effecten van getrouwheidskortingen met name in de literatuur wordt gevoerd 50 en niet daar waar deze ook een volwaardige plek behoort te hebben, namelijk bij het Gerecht en het Hof. De rechtszekerheid is er in ieder geval niet mee gebaat dat het Hof op het eerste gezicht lijkt in te gaan tegen zijn eigen recente arresten in Deutsche Telekom, 51 TeliaSonera, 52 Post Danmark 53 en France Télécom. 54 In al deze zaken past het Hof namelijk wel een effects based benadering toe. 55 In bijvoorbeeld Post Danmark ging het om selectieve roofprijzen van de incumbent op de Deense postmarkt. De Deense mededingingsautoriteit heeft de selectieve roofprijzen vervolgens als misbruikelijk aangemerkt en een boete opgelegd. In het hoger beroep wordt uiteindelijk aan het Hof prejudicieel de vraag voorgelegd of de Deense rechter de daadwerkelijke gevolgen moet beoordelen om te bepalen of de prijzen van het Deense postbedrijf in strijd 49 D. Schrijvershof, supra noot Zie o.a.: W.K. Tom, D.A. Balto and N. Averitt, Anticompetitive Aspects of Market-Share Discounts and Other Incentives to Exclusive Dealing, 67 Antitrust L.J., 2000, p. 615, ; D.A. Crane & G. Miralles, Towards an Unified Theory of Exclusionary Vertical Restraints, Southern California Law Review, University of Michigan Law & Econ., Empirical Legal Studies Center Paper No , p G. Ferico, Tomra v Commission of the European Communities: reversing progress on rebates?, ECLR 2011/3, p. 139; L. Kjølbye, Rebates under article 82 EC: navigating uncertain waters, ECLR, 2010/2, p. 66; I.N. Osorio, A test to Ban Rebates: Which Test is Applicable to Rebates under TFEU art. 102?, ECLR, 2012/2, p Hof van Justitie EU van 14 oktober 2010, zaak C-52/09, Deutsche Telekom, n.n.g. 52 Hof van Justitie EU, TeliaSonera, supra noot Hof van Justitie EU van 27 maart 2012, zaak C-209/10, Post Danmark, n.n.g. 54 Hof van Justitie EG van 2 april 2009, zaak C-202/07, France Télécom, Jur. 2009, Pb. I Zie ook de volgende twee arresten van het Gerecht: Gerecht van Eerste Aanleg EU van 29 maart 2012, zaak T-336/07, Telefónica, n.n.g. en Gerecht van Eerste Aanleg EU van 29 maart 2012, zaak T-398/07, Spanje, n.n.g. Voor een overzicht van de arresten van het Gerecht en het Hof het artikel van Matthijs Visser in dit nummer van MP. Ik zal mij nu beperken tot het arrest Post Danmark, aangezien het enkel gaat om een illustratie. zijn met het misbruikverbod van art. 102 VWEU. Het Hof overweegt in het slot van het arrest hierover: Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 82 EG aldus moet worden uitgelegd dat een beleid van lage prijzen dat ten aanzien van bepaalde belangrijke voormalige klanten van een concurrent van een onderneming met een machtspositie wordt gehanteerd, niet als uitsluitingsmisbruik kan worden aangemerkt op de enkele grond dat de door deze onderneming toegepaste prijs voor een van deze klanten lager is dan de gemiddelde totale kosten die aan de activiteit in kwestie kunnen worden toegerekend, maar hoger dan de daarop betrekking hebbende gemiddelde incrementele kosten, zoals geraamd in de procedure die aan de hoofdzaak ten grondslag ligt. Om te beoordelen op in omstandigheden als in de hoofdzaak sprake is van mededingingsverstorende effecten, moet worden onderzocht of dit prijsbeleid, zonder objectieve rechtvaardiging tot daadwerkelijk of waarschijnlijk gevolg heeft dat deze concurrent, ten nadele van de mededinging en dus de belangen van de consument, wordt uitgesloten. 56 De nationale rechter moet derhalve een as-efficient-competitor-test toepassen en hierbij alle relevante omstandigheden in ogenschouw nemen. De daadwerkelijke gevolgen van de prijzen worden hierbij uitdrukkelijk genoemd. Het lijkt er dan ook op dat het Hof in Post Danmark een effects based benadering heeft meegegeven aan de nationale rechter. 57 De vraag kan dan ook worden gesteld waarom het Hof niet voor een vergelijkbare benadering heeft gekozen in Tomra. Een mogelijk (versimpeld) antwoord kan liggen in de misbruikvormen die het onderwerp waren van de verschillende arresten. In Post Danmark en France Télécom ging het om roofprijzen en in Deutsche Telekom en TeliaSonera om prijssqueezes. Mogelijk maakt het Hof dus wanneer het gaat om prijzen een onderscheid naar de verschillende vormen van misbruik en komen de getrouwheidskortingen blijkbaar als slechtste uit de bus. De redenen hiervoor zijn echter niet te herleiden uit de arresten zelf en dit is ook moeilijk voor te stellen. Echter kan ook een verschil in benadering worden waargenomen wanneer naar andere vormen van misbruik wordt gekeken. In bijvoorbeeld Van den Bergh Foods, 58 een zaak die over exclusiviteitsovereenkomsten ging, kijkt het Gerecht wel naar de daadwerkelijke afschermende effecten daarvan. 59 Echter wanneer naar de markteffecten van exclusiviteitsclausules en getrouwheidskortingen wordt gekeken, dan blijkt dat 56 Post Danmark, supra noot 53, r.o Zie ook W.W. Geursen, Post Danmark: does the ECJ take the effects based approach further than a mer price/cost-test and does it oblige the national judge to apply that effects based approach ex nunc, European law blog, 30 maart 2012 en het artikel van Matthijs Visser in dit nummer van MP. 58 GvEA EG 23 oktober 2003, zaak T-65/98, Van den Bergh Foods, Jur. 2003, p. II-4653, r.o. 86 en Ook de voorzieningenrechter van de rechtbank s-hertogenbosch (LJN BR3488) kijkt in het kort geding tussen Nestle en Mars naar de daadwerkelijke effecten van het Mars Ondernemingsplan SDU UITGEVERS / NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

8 Het tomra-arrest: kortingen en de effects based approach de effecten nagenoeg gelijk zijn. 60 Ook was bij Van Den Bergh Foods sprake van een veel hoger marktaandeel aan de zijde van de dominante onderneming dan bijvoorbeeld het geval was in Michelin II en Tomra. Een argument voor het verschil in benadering kan dus niet worden gezocht in de mate van dominantie. Een mogelijke reden kan zijn dat exclusiviteitsclausules niet direct zien op prijzen en dit uiteraard wel het geval is bij getrouwheidskortingen. In de literatuur wordt echter gesteld dat afnemers makkelijker switchen van leverancier indien het aanbod van de concurrent het verlies door het mislopen van de korting compenseert, dan wanneer sprake is van exclusiviteitsovereenkomsten. 61 Er valt dan ook wat voor te zeggen om getrouwheidskortingen juist soepeler te behandelen dan exclusiviteitsovereenkomsten. Mijns inziens zou dan ook geen verschil moeten worden gemaakt naar de verschillende vormen van misbruik. De soep lijkt ook niet zo heet te worden gegeten, als zij wordt opgediend. Wanneer men Tomra namelijk nader leest, dan lijkt het Hof een (meer) effects based benadering bij getrouwheidskortingen niet onvoorwaardelijk af te wijzen. Het Hof geeft aan dat de Commissie heeft geconcludeerd dat de exclusiviteitsovereenkomsten een de markt vervalsend [en] uitdringend effect konden en hebben gehad. 62 Vervolgens geeft het Hof een weergave van hetgeen in het arrest van het Gerecht is opgenomen als daadwerkelijke gevolgen van de handelswijze van Tomra. 63 Hieruit kan worden afgeleid dat het Hof best mee wil gaan in de effects based benadering en an sich tevreden is met het feitenonderzoek naar de effecten dat door de Commissie heeft uitgevoerd, al is het onderzoek mogelijk niet gebaseerd op de Richtsnoeren Deze richtsnoeren waren immers ten tijde van het onderzoek nog niet van toepassing. Noemenswaardig is hierbij dat het arrest van het Gerecht ook een afwijking met de per se benadering liet zien. Het Gerecht overweegt namelijk: Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat, zoals verzoeksters overigens stellen, om na te gaan of exclusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen en geïndividualiseerde kortingen met terugwerkende kracht verenigbaar zijn met artikel 82 EG, aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden, en dus ook van de context van die overeenkomsten, moet worden onderzocht of dergelijke praktijken de mededinging op de betrokken markt kunnen beperken of uitschakelen of daartoe strekken. 64 De verplichting om alle omstandigheden waarin de getrouwheidskortingen worden verleend te beoordelen dateert reeds van Michelin I. 65 Beargumenteerd kan worden 60 Zie ook G. Miralles, Tomra: Exclusive Dealing and Rebates in the Light (and Shadows) of Dominance, EJRR 1, 2011, p G. Miralles, supra noot 60, p Tomra, r.o Tomra, r.o. 16 en GvEA EG Tomra, supra noot 39, r.o HvJ EG 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin I, Jur. 1983, p. 3461, r.o. 73. dat het Hof in Michelin I met alle omstandigheden vooral bedoelde de omstandigheden van de kortingsregeling zelf en dus de regels en criteria voor het toekennen van de korting. Het Gerecht verwijst daarentegen naar de context waarin de overeenkomsten opereren en lijkt te verwijzen naar de marktomstandigheden (bijvoorbeeld het marktaandeel van Tomra en haar concurrenten, de voorwaarden van de overeenkomsten, het afgeschermde en gebonden deel van de markt enzovoort) en de gevolgen van de overeenkomsten voor de markt. 66 Hiermee lijkt het Gerecht verder te gaan dat het Hof in Michelin I. Het Hof verwijst echter enkel naar Michelin I en negeert helaas de toevoeging van het Gerecht. 67 Het is nu de vraag of dit weloverwogen is gebeurd. De onduidelijkheid over de toepasselijke economische benadering heeft ook tot gevolg dat het Hof de Commissie in feite vrij spel geeft bij het beoordelen van getrouwheidskortingen en dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. In beginsel is de Commissie gebonden aan haar eigen Richtsnoeren 2009 en zal zij derhalve bij haar onderzoek naar getrouwheidskortingen de (economische) analyse zoals geschetst in de Richtsnoeren 2009 toepassen. De Europese rechters zijn echter niet gebonden aan de Richtsnoeren 2009 en op de rechters rust derhalve geen plicht om het onderzoek van de Commissie ook daadwerkelijk te toetsen aan de Richtsnoeren Hierdoor staat het de Commissie in beginsel vrij om bij haar onderzoek toch een meer per se benadering toe te passen indien zij het onderzoek met toepassing van de Richtsnoeren 2009 niet rond krijgt. Zij voelt zich in ieder geval gesteund door de jurisprudentie van het Hof. De beschikkingen van de Commissie in Tomra en Intel laten een dergelijke handelswijze ook zien. In beide zaken speelt de Commissie op safe en past zij beide benaderingen toe. Naar alle waarschijnlijkheid was dit ingegeven door het feit dat de Richtsnoeren 2009 nog niet waren vastgesteld. Het is dus interessant om te zien of de Commissie in toekomstige zaken daadwerkelijk een keuze voor de effects based benadering durft te maken. Zo ja, dan zullen de Europese rechters (meer) gedwongen worden om de daadwerkelijk uitgevoerde analyse te toetsen. 68 Hierbij speelt bovendien art. 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens ( EVRM ) een rol. Door de beboete onderneming in feite niet de mogelijkheid te geven om de (economische) analyse van de Commissie te laten toetsen door een onafhankelijke rechter, kunnen vraagtekens worden gezet bij de effectiviteit van de rechterlijke toetsing en is het de vraag of wordt voldaan aan de eisen van het 66 L. Peeperkorn & E. Rousseva, Article 102 TFEU: Eclusive Dealing and Rebates, Journal of European Competition Law & Practice, 2011, Vol. 2, No. 1, p Tomra, r.o Mogelijk dat het beroep in Intel een meer effects based benadering bij het Gerecht laat zien. Aangezien ook in Intel de Commissie beide benaderingen heeft toegepast en het Hof het arrest van het Gerecht in Tomra in stand heeft gelaten, is het niet waarschijnlijk dat het Gerecht zal afstappen van haar lijn in Tomra. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 / SDU UITGEVERS 179

9 EVRM en het Handvest. 69 Geen drempel voor mate van afscherming Voor de praktijk is ook noemenswaardig dat het Hof vaststelt dat het voor concurrenten in beginsel mogelijk moet zijn om te concurreren om de gehele markt. Het is volgens het Hof dan ook niet nodig dat wordt vastgesteld welk percentage van de vraag op een markt wordt afgeschermd om vast te stellen dat marktgedrag moet worden gekwalificeerd als misbruikelijk. Indien dit oordeel letterlijk moet worden genomen, dan is het voor dominante ondernemingen niet mogelijk een merkbaarheidsverweer te voeren in misbruikzaken en geldt derhalve een absoluut verbod. 70 Stel nu dat een dominante onderneming in beginsel een incrementeel kortingssyteem hanteert waarbij de daadwerkelijke prijs boven kostprijs ligt Het Hof stelt vast dat het voor concurrenten in beginsel mogelijk moet zijn om te concurreren om de gehele markt ( Systeem I ). Op grond van de richtsnoeren 2009 handelt de onderneming ten aanzien van Systeem I niet in strijd met art. 102 VWEU. Indien daarentegen deze onderneming ten aanzien van een enkele afnemer (of slechts een zeer beperkt deel van de markt) bovendien een retroactief kortingssysteem hanteert en de daadwerkelijke prijs beneden kostprijs ligt ( Systeem II ), dan is volgens de Richtsnoeren sprake van strijdigheid met art. 102 VWEU en de onderneming loopt derhalve een aanzienlijk boeterisico. Het is echter de vraag of Systeem II een noemenswaardige afschermende werking heeft. Concurrenten hebben immers nog voldoende mogelijkheden om te concurreren voor bijna de gehele markt of een aanzienlijk deel ervan. Bovendien is het bij toepassing van een absoluut verbod ook niet mogelijk om een onderscheid te maken in pro-competitieve en anticompetitieve gevolgen en lijkt de test meer gericht te zijn op het beschermen van een specifieke marktstructuur dan op het bevorderen van de consumentenwelvaart. 71 Een absoluut verbod is bovendien ook niet in lijn met Van den Bergh Foods en de toepassing van de Commissie in Distrigaz 72 en EDF. 73 In beide toezeggingsbeschikkingen hanteert de Commissie voorwaarden waardoor een aanzienlijk deel van de markt betwistbaar is, maar de dominante onderneming een deel van de markt aan zich mag binden door exclusiviteitsclausules. Het Hof tempert 69 Zie ook: G. Miralles, supra noot 60, p Zie ook G. Federico, Tomra v Commission of the European Communities: reversing progress on rebates?, ECLR, 2011/3, p. 140 en G. Miralles, supra noot 60, p Zie G. Federico, supra noot 70, p voor een uitvoerige onderbouwing hiervan. 72 Beschikking van de Commissie in zaak COMP/ Distrigaz. 73 Beschikking van de Commissie in zaak COMP/ EDF. Zie ook J.W. Fanoy, Toezeggingsbesluit EDF: Distrigaz continued?, AM, 2010/6, p mijns inziens in Tomra ook het absolute karakter door te overwegen dat bij de beoordeling hiervan wel alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen en verwijst niet naar elke concurrent, maar naar levensvatbare concurrenten. 74 Ook signaleert het Hof dat de mate van marktmacht in beginsel veeleer gevolgen heeft voor de omvang van de effecten van het gedrag van de betrokken onderneming dan voor het bestaan van het misbruik als zodanig. 75 Hiermee lijkt het Hof te suggereren dat een soort van de minimis- of merkbaarheidstoets denkbaar is. Een de minimisdrempel wordt echter niet genoemd en dominante ondernemingen tasten hierover dan ook (nog) in het duister. Het is ook de vraag of een dergelijke drempel bij dominantie in tegenstelling tot de toepassing ervan bij art. 101 VWEU en met name bij de beoordeling van verticale overeenkomsten ooit gegeven zal worden. Bij dominantie is immers reeds sprake van een marktstructuur waarbij de mededinging (in beginsel) onder druk staat en, zoals het Hof zelf ook stelt, de omstandigheden van het geval dus nog meer van belang zijn bij een analyse van eventueel misbruikelijk handelen aan de zijde van de dominante onderneming. Als men voor de praktijk echter wel een drempel wil gebruiken, dan zou je uit bijvoorbeeld Distrigaz en EDF, maar in beginsel ook Tomra, kunnen afleiden dat het jaarlijks gebonden deel van de markt in ieder geval niet boven de 20-30% van de markt mag liggen. In beide beschikkingen ging de EC akkoord met een dergelijk gebonden deel en is het derhalve waarschijnlijk dat de Commissie niet zal ingrijpen beneden deze percentages. Hoe nu verder? De vraag die na het lezen van het arrest over blijft is: hoe nu verder als een dominante onderneming kortingen wil verstrekken? De onzekerheid over de toepasselijkheid van de per se benadering dan wel de effects based benadering blijft, maar kan mijns inziens uit Tomra wel worden afgeleid dat het Hof in beginsel open staat voor een meer op de daadwerkelijke gevolgen gerichte aanpak. Het Hof vindt de Richtsnoeren 2009 blijkbaar niet zaligmakend en in de ogen van het Hof leiden meer wegen naar Rome. Er zijn op grond van de Richtsnoeren 2009, Tomra, maar met name Intel en Velux dan ook wel enige safe harbours te geven waarbij het onwaarschijnlijk is dat de Commissie een onderzoek zal starten. De analyse van de Commissie in de Richtsnoeren 2009 komt kort gezegd op het volgende neer: bepaal wat het betwistbare gedeelte is; bepaal wat de daadwerkelijke prijs is ten aanzien van het betwistbare gedeelte; en beoordeel of de daadwerkelijke prijs beneden of boven kostprijs ligt. 74 Tomra, r.o Zie ook L. Peeperkorn & E. Rousseva, supra noot 66, p Tomra, r.o SDU UITGEVERS / NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

10 Het tomra-arrest: kortingen en de effects based approach Indien deze gegevens inzichtelijk zijn en de daadwerkelijke prijs boven kostprijs ligt, dan geldt in beginsel dat het kortingssysteem niet in staat is om de markt anti-competitief af te schermen. Daarnaast kan ook worden gesteld dat incrementele kortingen zelden tot mededingingsrechtelijke problemen zullen leiden, zolang de daadwerkelijke prijs boven kostprijs ligt. Zolang een dominante onderneming goed zicht heeft op de eigen marges dan wel een conservatieve inschatting kan maken, is het doorvoeren van een incrementele kortingsregeling relatief simpel. Een dergelijke incrementele kortingsregeling is commercieel echter niet altijd aantrekkelijk, aangezien afnemers vaak liever worden beloond voor aankopen in het verleden en niet voor aankopen in de toekomst. Retroactieve kortingsregelingen blijven echter met de huidige stand van het recht risicovol. Zeker wanneer ook sprake is van geïndividualiseerde volumedrempels. Gestandaardiseerde volumedrempels hebben over het algemeen geen loyaliteitsversterkend effect, aangezien de drempel mogelijk voor de kleinere afnemers te hoog zal liggen en voor de grotere afnemers te laag zal liggen. Indien echter kan worden vastgesteld dat de drempel overeenkomt met de behoefte van een aanzienlijk deel van de afnemers, dan gaat de Commissie wel uit van loyaliteitseffecten. 76 Het is echter mogelijk om een retroactieve kortingsregeling in zekere zin compliant te maken. 77 Een onderneming moet hiervoor wel goed inzicht hebben in het betwistbare gedeelte en de marges en dit is dan ook niet zonder risico s. 78 De retroactieve kortingsregeling moet dan worden opgedeeld in verschillende volumedrempels (getrapt systeem), waarbij de kortingspercentages enkel worden toegekend voor de behaalde getrapte volumes en niet over het totaal behaalde volume. Ook is het raadzaam om de stijgingen in de kortingspercentages per drempel niet te snel te laten stijgen. over de auteur Mr. Joost Fanoy is advocaat bij BarentsKrans N.V. te Den Haag. 76 Richtsnoeren 2009, paragraaf Voor een uitgebreide onderbouwing verwijs ik naar L. Kjølbye, supra noot 50, p. 79 en B. Batchelor en K.H. Jebilli, supra noot 32, p Het is dan ook aan te raden om uit te gaan van conservatieve cijfers. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 5, AUGUSTUS 2012 / SDU UITGEVERS 181