Hoofdstuk 4 - Financiering

Transcriptie

1 Hoofdstuk 4 - Financiering Opgaven Algemeen Praktijkprobleem: financieringsafspraken met bank: opgave 4.2 Plan van aanpak: opgaven Juridisch kader bij zekerheidstelling: opgaven Risico s bij betalingsmoeilijkheden: opgaven Oplossing praktijkprobleem: opgave Hulp van specialisten: opgaven Bijzondere situaties bij zekerheidstelling: opgaven Algemeen 4.1 U bent ruim acht jaren geleden gestart met een bedrijf dat keukenmachines produceert. Uw bedrijf liep goed tot het moment dat u in negatieve publiciteit terechtkwam, doordat een van uw keukenmachines schade had veroorzaakt bij een gebruiker. Behalve met een hoge schadeclaim werd u geconfronteerd met een zwaar teruglopende omzet. De markt had geen vertrouwen meer in uw product. U probeert het hoofd boven water te houden, maar het gaat erg moeizaam. De bank en nog meer schuldeisers dreigen met een faillissementsaanvraag. a Zouden schuldeisers ook andere mogelijkheden hebben om hun vorderingen voldaan te krijgen? b Waarom zouden schuldeisers aansturen op uw faillissement? c Ziet u ook mogelijkheden om het faillissement af te wenden? Praktijkprobleem: financieringsafspraken met bank 4.2 Stel dat een vriend u vraagt hem te lenen. U heeft de beschikking over dit bedrag, dus u zou het aan hem kunnen lenen. a Welke aspecten zijn voor u van belang om te bepalen of u de lening verstrekt? b Op welke aspecten let een financiële instelling indien u als ondernemer bedrijfskapitaal wilt lenen? Plan van aanpak 4.3 In stap 1 van het stappenplan wordt u geconfronteerd met het feit dat uw bedrijf een lening wil afsluiten bij de bank. Dit wordt juridisch vormgegeven door het sluiten van een kredietovereenkomst. a Bedenk zes punten die u in ieder geval in de overeenkomst zou willen opnemen. b Geef aan wat het gemeenschappelijk belang van beide partijen is bij het opnemen van deze punten in een akte. 4.4 Waarom is het belangrijk om bij uw opdracht na te gaan welke ervaringen er al zijn bij het sluiten van een kredietovereenkomst? 4.5 In stap 2 moet u op zoek naar een voorbeeld van een adviesrapport. Hoe denkt u dat dit rapport opgebouwd moet worden? Recht doen 1

2 4.6 In stap 3 worden de juridische mogelijkheden onderzocht. a Welke juridische mogelijkheden zijn er om de bank zekerheid te geven dat de lening afbetaald wordt? b Geef de voor- en nadelen aan van elke genoemde vorm van zekerheid. c Waarom ligt het bij Weller Kartonnage bv voor de hand om een pandrecht als zekerheid aan te bieden? 4.7 In stap 5 moet u een adviesrapport schrijven. a Wat is de bedoeling van een dergelijk rapport? b Waarom spelen communicatieve vaardigheden een grote rol bij uw opdracht? c Moeten uw eigen standpunten in het adviesrapport opgenomen worden? 4.8 Volgens stap 6 moet er een evaluatie plaatsvinden. Welke punten zouden volgens u geëvalueerd moeten worden? 4.9 Het stappenplan bestaat uit zes stappen. U vindt deze stappen in de vorm van vragen weergegeven en in een willekeurige volgorde. Zet de vragen in de goede volgorde. 1 Welk pandrecht zult u de bank aanbieden? 2 Kon de directeur met de informatie uit uw adviesrapport tijdens het (onderhandelings)gesprek met de bank uit de voeten? 3 Hoe schrijf ik een adviesrapport? 4 Hoe luidt uw opdracht? 5 Hoe moet de zekerheid die de bank eist juridisch vorm krijgen? 6 Hoe kom ik aan een voorbeeld van een adviesrapport? Juridisch kader bij zekerheidstelling 4.10 a Geef met behulp van de wet aan of er een pandrecht gevestigd kan worden op de zes onderstaande goederen en zo ja, welk pandrecht. 1 Een nog niet betaalde rekening m 2 onbebouwde grond. 3 Een zeilboot. 4 Verzekeringspenningen, uitgekeerd bij overlijden van verzekeringsnemer. 5 Een machine. 6 Een bedrijfspand. b Geef met behulp van de wet aan hoe de bij a genoemde pandrechten tot stand komen Onderwerp de volgende tekst aan een juridisch oordeel. Welke onjuistheden treft u aan? A leent van B. Ze moeten onderhandelen over drie dingen: het rentepercentage, het bedrag dat elke maand door A wordt afgelost en de door A te geven zekerheid. De auto van A kan als zekerheid dienen: als A de rente en aflossing niet op tijd betaalt, kan B hem dwingen zijn auto te verkopen. Ze vestigen een vuistpand. Dit komt tot stand door een authentieke akte. B legt A een pandakte voor die A moet tekenen. Deze wordt vervolgens aangeboden aan de belastingdienst. Zo wordt voorkomen dat A nogmaals de auto verpandt aan een andere geldschieter a Een later gevestigd openbaar pandrecht gaat voor een ouder stil pandrecht. Is deze stelling juist of onjuist? Motiveer uw antwoord. b Een ouder vuistpand gaat voor een jonger bezitloos pandrecht. Is deze stelling juist of onjuist? Motiveer uw antwoord In de algemene bankvoorwaarden is een bijzondere vorm van het openbaar pandrecht opgenomen. a Geef aan hoe dit pandrecht tot stand komt. b Waarom wordt deze vorm van verpanding openbaar genoemd? 2 Opgaven hoofdstuk 4

3 4.14 a Verklaar waarom het vuistpand in de (bedrijfsmatige) praktijk niet of nauwelijks meer voorkomt. b Bedenk een situatie waarin u als privépersoon zou kiezen voor het vestigen van een vuistpand. c Waarom speelt de prioriteitsregel bij vuistpand geen rol? 4.15 Noem drie nadelen die kleven aan het vestigen van een bezitloos pandrecht X heeft een lening bij Y afgesloten. In ruil daarvoor heeft Y een bezitloos pandrecht gekregen op de bedrijfsvoorraad van X. Enige tijd later heeft X weer geld nodig en leent bij Z een bepaald bedrag. Ook Z krijgt een bezitloos pandrecht op zijn bedrijfsvoorraad. a Is het X toegestaan twee pandrechten te vestigen op dezelfde zaken? b Wie gaat voor als X zijn rente en aflossing niet meer betaalt? c Maakt het daarbij verschil of Z op de hoogte was van het feit dat Y ook al een pandrecht op de zaken had? 4.17 a Verklaar de naam stil pandrecht. b Hoe moet een stil pandrecht gevestigd worden? c Waarom moet een pandakte worden geregistreerd? d Wat is een stampandakte? e Moeten de vorderingen waarop de pandrechten rusten specifiek worden omschreven? f Geef een aantal voorbeelden van goederen waarop een stil pandrecht gevestigd kan worden. g Verklaar de stelling: 'Stil verpande vorderingen kunnen niet in stil verpande toestand door de pandhouder worden geïnd'. h Bedenk een voordeel van de bankgarantie ten opzichte van een stil pandrecht. i Bedenk een nadeel van een pandrecht op vorderingen. j Bedenk een voordeel dat het stil pandrecht heeft boven het openbaar pandrecht. k Bedenk een voordeel dat het openbaar pandrecht heeft ten opzichte van het stil pandrecht. Risico s bij betalingsmoeilijkheden 4.18 Geef aan of de volgende stellingen juist of onjuist zijn. Motiveer uw antwoorden. a Als de pandgever niet meer aan zijn verplichtingen voldoet, kan de pandhouder de zaak pas verkopen nadat hij hiervoor toestemming heeft gekregen van de president van de rechtbank. b De pandhouder kan zich pas verhalen op de opbrengst van de verkoop nadat hij de executiekosten heeft betaald. c Als de pandhouder een andere cliënt heeft die belang heeft bij de betreffende zaak, dan kan hij de zaak ook aan hem verkopen Wat houdt het recht van parate executie in? 4.20 A heeft geleend van B. B heeft bezitloos pandrecht op de auto van A. B wil de auto verkopen omdat A al geruime tijd geen rente en aflossing heeft betaald. Er staat nog een bedrag open van Als B tot executie overgaat, blijkt de auto nog maar op te brengen. a Welke positie neemt B in ten opzichte van de overige crediteuren van A voor het bedrag dat hij tekortkomt? b Stel dat de auto bij verkoop oplevert, wat gebeurt er dan met de resterende 2.500? Recht doen 3

4 4.21 a Wat zijn de stappen die de pandhouder moet nemen als de pandgever niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen in geval van een vuistpandrecht? b En in geval van een bezitloos pandrecht? c En in geval van een stil pandrecht? d En in geval van een openbaar pandrecht? 4.22 Verandert uw antwoord op opgave 4.21 als de pandgever failliet is? 4.23 Houwer, een machinefabriek, gaat failliet. De jonge advocaat Ally krijgt deze zaak als curator toegewezen. Het is haar eerste faillissementszaak. Zij ziet zich geconfronteerd met de volgende schuldeisers: 1 Bank X met een vordering van , gedekt door een bezitloos pandrecht op de machines van Houwer. Het pandrecht is gevestigd op 2 april De fiscus claimt vanwege een aantal nog niet betaalde belastingaanslagen. 3 Bank Y heeft nog tegoed van Houwer. Ter zekerheid van deze lening is een pandrecht gevestigd op de machines. Het pandrecht is gevestigd op 15 augustus Bank Z heeft een hypotheekrecht op het bedrijfspand ter zekerheid van een lening van De hypotheekakte is ingeschreven op 3 maart Ally heeft zelf ook de nodige werkzaamheden verricht en claimt De bakker die dagelijks het personeel voorziet van brood en koeken heeft al twee maanden geen geld gezien. De onbetaalde rekening is inmiddels Gerritsen heeft Houwer onderdelen geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Aan u de opdracht Ally te helpen met deze grote klus. a Benoem de verschillende crediteuren in termen van separatist, bevoorrechte crediteur, boedelcrediteur en concurrent crediteur. b Geef de rangorde tussen de crediteuren aan Jansen heeft zoveel schulden dat hij het niet meer kan bolwerken. Hij wendt zich tot een advocaat, die hem adviseert een verzoek bij de rechtbank in te dienen tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. a Wat is het criterium voor de rechter om hem toe te laten? b Geef in de volgende situaties aan of de rechter-commissaris hem toe zal laten: 1 Een deel van zijn schulden is ontstaan uit misdrijf. 2 Jansen is verslaafd aan drugs. 3 Jansen had een shoarmazaak (eenmanszaak) maar hij had geen boekhouding bijgehouden. Oplossing praktijkprobleem 4.25 U moet een juridisch adviesrapport schrijven. a Welke voorbereidingen moet u treffen voordat u begint te schrijven? b Bedenk een aantal basisvragen die in het adviesrapport beantwoord en beargumenteerd moeten worden. c Hoe sluit u het juridische adviesrapport af? 4.26 a Wat wordt verstaan onder zorgvuldig contractbeheer? b Geef aan de hand van een voorbeeld aan waarom zorgvuldig contractbeheer zo belangrijk is. 4 Opgaven hoofdstuk 4

5 Hulp van specialisten 4.27 a Bedenk een aantal conflicten die kunnen rijzen tussen uw bedrijf en de bank na het sluiten van de pandovereenkomst. b Bedenk een aantal gevallen waarin u voor advies en bijstand een deskundige zou inschakelen Uw bedrijf heeft betalingsmoeilijkheden. Een faillissement is wel een uiterst middel. a Welke oplossing is nog voorhanden? b Zou u een jurist in de arm nemen als een crediteur zou dreigen met het aanvragen van een faillissement? Bijzondere situaties bij zekerheidstelling 4.29 Lees het voorbeeld in subparagraaf Op welk moment ontstaat het pandrecht? 4.30 Bedenk een definitie van een toekomstige vordering en geef een voorbeeld a Wat voor doel dient een pandlijst en wat staat erin vermeld? b Bij welke vorm van pandrecht komen de pandlijsten voor? 4.32 Wat zijn de voor- en nadelen van het vestigen van een pandrecht op een toekomstige vordering? 4.33 Banken willen als zekerheid het liefst een hypotheekrecht. a Kunt u dat verklaren? b Noem drie verschillen en overeenkomsten tussen het hypotheekrecht en het pandrecht. c Hoe komt een hypotheekrecht tot stand? 4.34 a Wat is een bankgarantie? b Waarom wordt de bankgarantie een vorm van abstracte zekerheid genoemd? c Geeft twee verschillen tussen een borgtocht en een bankgarantie? d Geef een nadeel en een voordeel van een bankgarantie. Kijk op de volgende pagina voor de antwoorden. Recht doen 5

6 Antwoorden opgaven hoofdstuk a Dat hangt af van de vraag of schuldeisers een bijzondere positie innemen. Degene die een eigendomsvoorbehoud had gemaakt, kan bijvoorbeeld zijn zaak opeisen. Een verkoper die het recht van reclame uitoefent, kan de zaak ook opeisen. Zie voor deze gevallen hoofdstuk 2. Andere schuldeisers kunnen proberen via de manieren die in par. 2.7 zijn genoemd hun vorderingen binnen te halen (deurwaarder, incasso enzovoort). In de praktijk zal de schuldeiser die zijn vordering niet op bovenstaande manieren voldaan krijgt, beslag leggen. Dat betekent dat de schuldeiser op een bepaalde zaak beslag laat leggen en deze zaak verkocht kan worden en de vordering van de schuldeiser uit de opbrengst kan worden voldaan. Bij beslag moeten wel allerlei formaliteiten in acht worden genomen. b Een faillissement is ook een soort beslag, maar dan op het gehele vermogen van de schuldenaar en wel ten behoeve van alle schuldeisers. Daarmee wordt voorkomen dat slimme of snel handelende schuldeisers wel krijgen waar ze recht op hebben en andere schuldeisers niet. c De potentiële gefailleerde kan natuurlijk al zijn schulden gaan betalen, maar dit ligt niet voor de hand. Want als hij dat had gekund, had hij het allicht niet zover laten komen. Een schuldenaar die in betalingsmoeilijkheden verkeert, kan wel zelf uitstel (surseance) van betaling aanvragen, zodat de schuldenaar tijd heeft om orde op zaken te stellen en eventueel tot sanering van zijn bedrijf over kan gaan. Dit verzoek moet hij bij de rechtbank indienen. Deze surseance wordt vaak gezien als middel om een faillissement te voorkomen. Uiteindelijk zijn schuldeisers daar ook het meest bij gebaat. Soms wordt surseance aangevraagd om alleen maar tijd te rekken en komt het uiteindelijk toch tot een faillissement. 4.2 a Dit is een persoonlijke vraag waarop u verschillende antwoorden kunt geven. Wellicht speelt voor u een rol: wat uw vriend met het geld gaat doen; of u vertrouwen heeft in de plannen van uw vriend; wanneer hij welk bedrag aflost; wat uw vergoeding (rente) zal zijn; wat er gebeurt als hij de lening niet (op tijd) aflost. b Een belangrijk aspect is dat een bank wil weten of u kredietwaardig bent; welke zekerheden kunt u de bank bieden voor het geval u uw afspraken niet na kunt komen? Heeft de bank vertrouwen in uw bedrijf? 4.3 a De volgende punten kunt u opnemen: rentepercentage; bedrag aan maandelijkse aflossing; betalingsmoment; soort zekerheid; ingebrekestelling bij wanbetaling; mogelijkheid opzegging kredietovereenkomst; termijn opzegging; klachtenregeling; geschillenoplossing. b Essentiële onderdelen van de overeenkomst staan op schrift opdat beide partijen geen onenigheid krijgen over elkaars positie (men weet wat afgesproken is). Verder is het van belang voor het geval er wel onenigheid ontstaat; in een geschil kan de akte als bewijs dienen. 4.4 Niet opnieuw het wiel uitvinden, leren van ervaringen uit het verleden. 6 Opgaven hoofdstuk 4

7 4.5 Opbouw rapport: Wat is het probleem? Welke maatregelen kunnen het probleem oplossen? Voor- en nadelen van de maatregelen die nodig zijn om het probleem op te lossen. Welke oplossing is het beste gezien de voors en tegens? Is de beste (en gekozen) maatregel uitvoerbaar? Hoe moet de maatregel uitgevoerd worden? Is er voldoende steun voor de maatregel? Aanbeveling/advies. 4.6 a Borgtocht, hypotheekrecht, hypotheekverklaring, pandrecht. b Borgtocht Voordeel: er zijn twee vermogens waarop de bank zich kan verhalen. Nadeel: beide vermogens kunnen ontoereikend blijken. Hypotheek Voordeel: grote zekerheid; als er betalingsproblemen zijn, kan de bank het onderpand, een onroerende zaak, verkopen; deze zaak is behoorlijk waardevast; voor de hypotheekgever betekent dit dat het goedkoper is (lagere rente); de hypotheeknemer, de bank, blijft buiten faillissement: hij is separatist, zowel in als buiten faillissement. Nadeel: afsluitkosten (administratiekosten bank, kosten notariële akte, kosten van inschrijving in het openbare register); als zaak al is verhypothekeerd ter hoogte van de waarde van de zaak, komt deze vorm niet meer in aanmerking. Hypotheekverklaring Voordeel: geen formaliteiten en dus geen kosten. Nadeel: weinig zekerheid. Pandrecht Voordeel: makkelijk en goedkoop te vestigen; bank is separatist, zowel in als buiten faillissement. Nadeel: onderpand is minder waardevast; andere nadelen hangen af van het soort pandrecht. (Dit komt verderop aan de orde.) c Weller kan een machine als onderpand aanbieden, maar ook de order als deze wordt binnengehaald. Een machine is een roerende zaak, dus pandrecht, art. 3:236/237 BW. Een order is een vordering op naam, dus pandrecht, art. 3:239 BW. 4.7 a Het is de bedoeling de opdrachtgever te adviseren over een bepaald probleem en degene voor wie het advies bedoeld is te overtuigen het advies over te nemen. Bij sommige adviesrapporten is het echter de bedoeling aan de opdrachtgever verschillende alternatieven of keuzemogelijkheden voor te leggen. Deze moet dan zelf de knoop doorhakken, gegeven de voor- en nadelen van elke mogelijkheid. b Het is zaak het advies zo te formuleren zoals u het ook bedoeld heeft. Juiste formuleringen zijn dus belangrijk. Bij het presenteren komt het erop aan de ander (lezer/opdrachtgever) te overtuigen van de juistheid van het advies. c Ja, u bent op grond van de feiten en juridische elementen tot een naar uw inzien juist advies gekomen en ondersteunt dat dan ook met uw argumenten. In een adviesrapport waarin u verschillende keuzes met pro s en contra s moet voorleggen, speelt uw opvatting geen rol. Het is dan aan de opdrachtgever om een beredeneerde beslissing te nemen. 4.8 Evaluatiepunten: Was het advies volledig? Was het advies (juridisch) correct? Was het rapport duidelijk geschreven? Waren uw argumenten overtuigend? Bleek u tijdens het gesprek met de bank goed geïnformeerd? 4.9 De juiste volgorde is: 4, 6, 5, 1, 3, 2. Recht doen 7

8 4.10 a/b 1 Ja, pandrecht op een vordering op naam, art. 3:239 BW. Vestigingshandeling: authentieke of geregistreerde onderhandse akte. 2 Nee, onroerende zaak (wordt niet genoemd in art. 3:236, 237 of 239 BW; zie ook art. 3:227 BW), dus hypotheekrecht. 3 Ja, roerende zaak: bezitloos pandrecht. Totstandkoming: authentieke of geregistreerde onderhandse akte (art. 3:237 BW) of vuistpandrecht door het in de macht van de pandhouder of een derde te brengen (art. 3:236 BW). 4 Ja, pandrecht op vorderingen, zie onder 1. 5 Ja, bezitloos of vuistpand, zie onder 3. 6 Nee, zie onder B kan A niet dwingen de auto te verkopen. B kan A afgifte vragen (art. 3:237 lid 3 BW) en vervolgens de auto zelf verkopen (parate executie op grond van art. 3:248 BW). Bij vuistpand hoeft dit niet eens, want B heeft de auto dan onder zich. Een vuistpand wordt dus niet gevestigd door middel van een authentieke akte, maar door de auto in de macht van B te brengen. Als het gaat om een pandakte, die geregistreerd wordt bij de belastingdienst, spreken we over een geregistreerde onderhandse akte en niet over een authentieke akte. De registratie heeft niet ten doel te voorkomen dat de auto nogmaals wordt verpand, maar om vast te kunnen stellen welke pandhouder voorgaat indien de auto tweemaal zou worden verpand. Hetzelfde object vaker verpanden mag, mits A de (tweede) pandhouder daarover inlicht, art. 3:237 lid 2 BW a Onjuist: hier speelt het soort pandrecht geen rol; de prioriteitsregel geldt: oud gaat voor jong. b Juist: prioriteitsregel a Rekeningsaldi worden verpand; het gaat dus om vorderingen. Normaliter wordt er een pandakte opgemaakt en wordt deze geregistreerd bij de belastingdienst, maar in dit geval is het in de algemene bankvoorwaarden opgenomen en is de bank op grond daarvan pandhouder geworden. Omdat de bank debiteur van de vorderingen is, heeft mededeling reeds plaatsgevonden, art. 3:239 BW. b Het betreft hier een openbaar pandrecht, lid 3, omdat de bank debiteur is van de vorderingen en bekend is met de verpanding a Het is onhandig in het handelsverkeer als je de roerende zaak kwijt bent; je kunt dan niet produceren, verkopen enzovoort. b Bijvoorbeeld dure sieraden. c Je kunt niet twee keer een vuistpand vestigen: het pand is dan immers al bij een pandhouder Nadelen: De roerende zaak is niet altijd even waardevast (denk aan computers). De roerende zaak kan twee keer verpand worden. Derden hebben geen weet van het feit dat de zaak verpand is (geen openbaar register). Zwakkere positie dan fiscus en vuistpandhouder a Ja, de bedrijfsvoorraad is immers eigendom van X, hij is dus beschikkingsbevoegd. Voorwaarde is wel dat hij in de pandakte met de tweede pandhouder verklaart dat er al een pandrecht op rust, art. 3:237 lid 2 BW. Als hij verklaart dat het object nog niet verpand is, komt het tweede pandrecht wel tot stand! Hij pleegt echter valsheid in geschrifte. b Prioriteitsregel, oud voor jong: Y. c Als Z afgifte vraagt, wordt hij vuistpandhouder. Als hij niet op de hoogte is van het pandrecht van Y, is Z te goeder trouw. Zijn pandrecht komt tot stand (art. 3:238 lid 1) en hij gaat dan voor Y, art. 3:238 lid 2 BW. 8 Opgaven hoofdstuk 4

9 4.17 a De debiteur van de vorderingen is niet op de hoogte. b Authentieke of geregistreerde onderhandse akte. c Om antedatering tegen te gaan en om te voorkomen dat er valse akten worden opgemaakt. d Daarin staat de overeenkomst van verpanding. e Nee, de Hoge Raad heeft uitdrukkelijk geoordeeld (Mulder q.q./rabobank) dat in een zaak waarbij voorlag de vraag of met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen in een pandakte voldaan kan worden aan het bepaalbaarheidsvereiste, geoordeeld dat inderdaad met een generieke omschrijving kan worden volstaan, mits aan de hand van de inhoud van de pandakte eventueel achteraf kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. f Rechten uit overeenkomsten, huurpenningen, aandelen, geldvordering. g Omdat de stil pandhouder alléén kan innen als hij heeft voldaan aan het mededelingsvereiste en dat door deze mededeling het pandrecht openbaar wordt. Voor zijn optreden als executerend pandhouder is die mededeling dus het beslissend criterium. De curator kan wel de stil verpande vordering innen. h De bankgarantie is makkelijker uit te winnen dan het stil pandrecht. i Bij het pandrecht op vorderingen ben je afhankelijk van de informatie van de pandgever en kun je geconfronteerd worden met veelsoortige verweren en beroepen op verrekening. j Voordelen: Je hoeft klanten/opdrachtgevers niet op de hoogte te brengen. Kredietwaardigheid/geloofwaardigheid/goodwill van het bedrijf. k Voordelen: Voor de bank is het een sterker pandrecht: openbaar maken is een voorwaarde voor het innen van de vordering bij het uitblijven van de betaling. Pandgever blijft bij stil pandrecht bevoegd de vordering te innen en kan dus met het geld verdwijnen a Onjuist, de pandhouder mag de zaak zonder toestemming openbaar verkopen: parate executie; art. 3:248 BW. b Juist, als eerste worden de executiekosten voldaan. c Onjuist, voor onderhandse verkoop heeft hij toestemming van de president van de rechtbank nodig, art. 3:251 BW Wil een crediteur gaan executeren, dan heeft hij een vonnis nodig waarin de debiteur wordt veroordeeld. Dit vonnis levert de crediteur een executoriale titel op, dus een bevoegdheid om te executeren (door beslag te leggen en vervolgens te laten veilen). De pandhouder hoeft echter niet naar de rechter: hij mag direct executeren a Concurrent schuldeiser. b Dit bedrag gaat terug naar de pandgever a Verkopen, art. 3:236 BW. b Eerst afgifte vorderen, art. 3:237 lid 3 BW, dan verkopen. c Eerst openbaar maken (debiteur van de vordering meedelen dat er een pandrecht op de vordering rust), art. 3:239 lid 3 BW, dan innen, art. 3:246 BW. d Vordering innen, art. 3:246 BW Nee, pandhouder is separatist, dat wil zeggen dat hij zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement is, art. 57 Fw. Recht doen 9

10 4.23 a Crediteuren: 1 Bank X is tweede pandhouder, separatist, art. 3:248 BW jo. 57 Fw. 2 Bevoorrecht schuldeiser. 3 Bank Y is eerste pandhouder, separatist, art. 3:248 BW jo. 57 Fw. 4 Hypotheekhouder, separatist, art. 3:268 BW jo. 57 Fw. 5 Salaris curator: boedelschuldeiser. 6 Concurrent schuldeiser. 7 Eigenaar, separatist. b De hypotheek ligt op het bedrijfspand en concurreert daarom niet met andere schuldeisers. Indien de opbrengst onvoldoende is, concurreert zij met andere concurrente crediteuren, art. 59 Fw. Pandhouders: beiden hebben een bezitloos pandrecht. Ten gevolge van de prioriteitsregel gaat Y voor X. Het voorrecht van de fiscus is sterker dan de pandrechten. Indien de opbrengst onvoldoende is, concurreren de pandhouders als concurrent schuldeiser met andere concurrent schuldeisers, art. 59 Fw. Gerritsen kan eigendom opvorderen. Hij concurreert niet met andere schuldeisers. Rangorde: 5, 2, 3, 1, 7. Indien hypotheekhouder en pandhouders niet geheel voldoen, concurreren zij met de bakker. Ieder wordt naar evenredigheid uitgekeerd, art. 3:277 BW a Het criterium is dat voldoende aannemelijk moet zijn dat Jansen ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift werd ingediend, te goeder trouw is geweest. b 1 Nee 2 Hangt er vanaf: uitgangspunt bij verslavingsproblemen (alcohol, drugs, gokken) is dat de verslavingsproblemen al enige tijd onder controle zijn, dat wil zeggen dat hij enige tijd (periode van één jaar is uitgangspunt) al niet meer gebruikt/gokt. Dat de verslaving onder controle is moet bevestigd worden door een hulpverlener. 3 Nee a Voorbereidingen: opdracht vaststellen; doel van de opdracht vaststellen; belang van de lezer vaststellen; hoe denken zij over het onderwerp van het rapport? vaststellen in hoeverre de lezers op de hoogte zijn van het onderwerp. b Basisvragen: Wat is het probleem? Welke maatregelen kunnen het probleem oplossen? Wat zijn de voor- en nadelen van deze maatregelen? Is de gekozen oplossing de beste en ook uitvoerbaar? c Juridisch adviesrapport sluit u af met een conclusie en een aanbeveling a De contracten die lopen moeten ook onderhouden worden. Gekeken moet worden of bij gewijzigde omstandigheden het contract nog wel voldoet en of wijziging van contracten niet tot gevolg heeft dat bijvoorbeeld de bankgarantie niet meer aan de voorwaarden voldoet. Ook zullen bij verpanding bijvoorbeeld regelmatig pandlijsten opgestuurd moeten worden. Informatie moet worden verwerkt en gebruikt. Wellicht is de hypotheek in dit opzicht nog wel de minst bewerkelijke van de zekerheidsrechten maar ook daar geldt dat de rente bijvoorbeeld voor vijf jaar vast staat en dat er na ommekomst van die vijf jaar iets moet gebeuren. b Er kunnen discrepanties bestaan tussen de feiten en het contract. Dat kan problemen geven met de geldigheid van het zekerheidsrecht en de executiemogelijkheid. 10 Opgaven hoofdstuk 4

11 4.27 a Mogelijke conflicten: het tijdstip waarop bank bevoegd is de roerende zaak op te vorderen en te verkopen; bank wil het pandrecht openbaar maken en uw cliënten inlichten over het pandrecht; de bank heeft verkeerd of onzorgvuldig geadviseerd. b In alle onder a genoemde gevallen a Surseance van betaling; u krijgt dan (tijdelijk) uitstel van betaling. De rechtbank benoemt een bewindvoerder die samen met u uw vermogen beheert. b Het is inderdaad verstandig om een jurist in te schakelen op het moment dat er een faillissement dreigt. De schulden zijn u boven het hoofd gegroeid. Er zijn wellicht schuldeisers die zullen proberen hun vorderingen alsnog voldaan te krijgen Het pandrecht ontstaat op het moment dat de pandgever beschikkingsbevoegd wordt. Voor de bestaande vorderingen ontstaat het pandrecht op het moment dat de pandakte geregistreerd wordt bij de belastingdienst; voor de toekomstige vorderingen op het moment dat de pandgever beschikkingsbevoegd wordt, in dit geval op het moment dat betaling van geëist kan worden (over vier maanden) Toekomstige vorderingen zijn vorderingen die nog niet opeisbaar zijn, bijvoorbeeld een vordering uit een aannemingsovereenkomst, waarbij betaling in drie termijnen plaatsvindt: een eerste termijn bij de order, een termijn bij de bouwstart en een laatste bij oplevering. Op het moment dat de order geplaatst wordt, zijn er twee toekomstige vorderingen a Doel is de pandhouder te informeren over de uitstaande vorderingen; op de pandlijst wordt aangegeven welke vorderingen opeisbaar zijn geworden. b Pandrecht op toekomstige vorderingen Voordelen: Vestigingshandeling heeft al plaatsgevonden; vordering hoeft alleen nog maar opeisbaar te worden. Vorderingen komen en gaan (debiteurenbestand wisselt voortdurend). Nadeel: administratie: pandlijsten regelmatig opsturen a Hypotheek rust op onroerende zaken en deze zijn meer waardevast. b Verschillen: onderpand (goed waarop het rust); vestigingshandeling (pandakte versus notariële akte); hypotheekrecht wordt in openbare registers ingeschreven, pandrecht niet. Overeenkomsten: separatist in faillissement; recht van parate executie; openbare verkoop; met toestemming president rechtbank is onderhandse verkoop mogelijk. c Vestigingshandeling; notariële akte; inschrijving in openbare registers. Recht doen 11

12 4.34 a De uitgevende bank krijgt een zelfstandige verplichting ten opzichte van de begunstigde. Hij garandeert los van de onderliggende overeenkomst de nakoming van de verplichting van de schuldenaar ten opzichte van de schuldeiser. Of iemand gerechtvaardigd de bankgarantie inroept hangt af van de voorwaarden die in de bankgarantie staan en niet of het onderliggende contract is nagekomen! b Het wordt een vorm van derdenzekerheid in abstractie genoemd omdat de bankgarantie los staat (geabstraheerd is) van de onderliggende rechtsverhouding tussen de begunstigde en de opdrachtgever van de bankgarantie. De verwijzing naar deze onderliggende overeenkomst is enkel om te voorkomen dat de bankgarantie geldt voor meerdere overeenkomsten tussen de opdrachtgever en de begunstigde van de bankgarantie. Ook staat de bankgarantie los van de doorgaans aanwezige contragarantie van de opdrachtgever aan de garanderende bank. c 1 Bij een bankgarantie kan de bank zich niet op de verweermiddelen van de schuldenaar uit de onderliggende overeenkomst beroepen en bij de borgtocht wel. 2 De borgtocht gaat bij overgang van de onderliggende overeenkomst wel als nevenrecht automatisch mee, de bankgarantie niet. 3 De garanderende bank heeft geen regresrecht/recht van subrogatie op de hoofdschuldenaar, de borg wel. d Nadeel: redactie van de bankgarantie en strikte toepassing is vereist. Voordeel: beter en sneller te executeren. 12 Opgaven hoofdstuk 4