Inhoud. Arrest Arrest 2: Arrest Arrest Arrest

Transcriptie

1 Inhoud Arrest Arrest 2: Arrest Arrest Arrest

2 Arrest 1 ECLI:NL:PHR:2005: AT7799 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C04/144HR Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AT7799 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie 12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/144HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n DIRECTORS CAST & CREW PAYROLL SERVICES B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2005, 92 JOR 2005/257

3 Conclusie Rolnr. C04/144HR Mr. L. Timmerman Zitting d.d. 1 april 2005 Conclusie inzake [Eiser] tegen Directors Cast & Crew Payroll Services B.V. 1. Inleiding 1.1 De zaak betreft een verzoek in kort geding van een schuldenaar ([eiser]) om een schuldeiser (Payroll) te bevelen in te stemmen met een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord. De vraag die voorligt is of het Hof Amsterdam deze vordering heeft mogen afwijzen bij gebrek aan belang. 2. Feiten en procesverloop 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) [Eiser] dreef een multimediabedrijf genaamd Hectic Illusions. Deze onderneming is geruime tijd geleden gestaakt met achterlating van een schuldenlast van - volgens [eiser] - EUR ,81.(2) Het gaat om 66 crediteuren, waarvan 4 preferente. 2.2 [Eiser] heeft geprobeerd met behulp van Bureau Zuidweg & Partners een minnelijke regeling te treffen met zijn schuldeisers. 2.3 De vordering van Payroll op [eiser] bedroeg EUR 971,04. Aan Payroll is op 11 augustus 2003 een voorstel gedaan tot betaling van 6,99% van de hoofdsom, tegen finale kwijting. Payroll heeft geweigerd hiermee akkoord te gaan. 2.4 Payroll heeft vervolgens het faillissement van [eiser] aangevraagd. Bij vonnis van 2 september 2003 heeft de rechtbank Amsterdam [eiser] in staat van faillissement verkaard en is een curator benoemd. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 september 2003 vernietigd. Het hof Amsterdam heeft het verzoek van Payroll om [eiser] in staat van faillissement te verklaren alsnog afgewezen, omdat - kort gezegd - het belang van Payroll bij de uitoefening van haar bevoegdheid om het faillissement te verzoeken te gering werd geacht in verhouding tot de belangen van [eiser] bij afwijzing van het verzoek. Bij arrest van 6 februari 2004 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van Payroll tegen het arrest van het hof van 14 oktober 2003 verworpen. 2.5 Bij dagvaarding van 16 september 2003 heeft [eiser] - samengevat - gevorderd in kort geding dat Payroll zou worden bevolen om akkoord te gaan met een uitkeringspercentage van 6,99% van haar vordering (neerkomende op een bedrag van EUR 67,88) tegen finale kwijting, zulks op straffe van een dwangsom. Payroll heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 2.6 Bij vonnis van 25 september 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering afgewezen. 2.7 Tegen dit vonnis heef [eiser] hoger beroep ingesteld bij dagvaarding van 20 oktober Tegen Payroll is verstek verleend. 2.8 Bij arrest van 4 maart 2004 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd.

4 2.9 [Eiser] heeft tegen het arrest van het Hof tijdig(3) cassatie ingesteld. Tegen Payroll is verstek verleend. 3. Opmerkingen vooraf 3.1 Aan de orde is een verzoek medewerking te verlenen aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord. Het buitengerechtelijk schuldeisersakkoord staat tegenover het akkoord dat zijn grondslag vindt in één van de drie insolventieprocedures geregeld in de Faillissementswet: (i) faillissement, (ii) surseance van betaling, of (iii) de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. 3.2 In geval van faillissement of surseance van betaling kan een schuldeiser aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aanbieden op grond van, respectievelijk, art. 138 en art. 252 Fw. Voor het aannemen van het akkoord is een gekwalificeerde meerderheid van de concurrente schuldeisers vereist.(4) Het akkoord dient gehomologeerd te worden door de rechtbank. Indien een akkoord tot stand komt zijn ook de crediteuren die tegen het akkoord hebben gestemd eraan gebonden.(5) De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen kent de mogelijkheid dat de rechter-commissaris (onder bepaalde voorwaarden) een aangeboden akkoord vaststelt als ware het aangenomen (art. 332 lid 4 Fw). Kenmerk van al deze akkoorden uit de Faillissementswet is het gerechtelijke toezicht. 3.3 Ook buiten faillissement, surseance van betaling of toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling, kan een schuldenaar zijn schuldeisers een akkoord aanbieden. Verbintenisrechtelijk betreft dit een zuivere meerpartijenovereenkomst. Uiteraard ontbreekt dan een gerechtelijke toetsing. Dit akkoord wordt daarom ook wel aangeduid als het buitengerechtelijk (of onderhands) (schuldeisers- of dwang)akkoord. 3.4 Voor de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord is de instemming van alle schuldeisers noodzakelijk. Immers, een schuldeiser heeft in principe aanspraak op volledige voldoening van zijn vordering.(6) Onder omstandigheden is het echter denkbaar dat de weigering van een schuldeiser in te stemmen met een aangeboden akkoord misbruik van bevoegdheid oplevert.(7) Dit is ook door de Hoge Raad aanvaard(8). In het arrest van 10 september 1997, NJ 1998, 930 formuleerde het hof Leeuwarden dit spanningsveld als volgt: "Het wettelijk systeem kent twee vormen van een dwangakkoord, te weten in een faillissement en tijdens een surséance van betaling (het schuldsaneringsakkoord is ingevoerd per 1 december 1998, LT). Deze kenmerken zich beide door een groot aantal wettelijke waarborgen, ook ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. Daarbij is een cruciale rol weggelegd voor de door de rechter benoemde curator, respectievelijk bewindvoerder. Ook buiten de in de wet geregelde gevallen kan een schuldeiser (lees: schuldenaar; LT) zijn crediteuren een akkoord aanbieden. Alsdan is echter uitgangspunt dat een crediteur die weigert met het akkoord in te stemmen daaraan niet is gebonden. Het vorenstaande leidt slechts uitzondering indien een dergelijke weigering misbruik van bevoegdheid oplevert. Het belang van een crediteur die in goed vertrouwen zaken heeft geleverd en op betaling van de daarvoor overeengekomen koopprijs mag vertrouwen zal echter slechts onder bijzondere omstandigheden - als onevenredig - moeten wijken voor het belang van de koper die, op grond van voor zijn rekening komende oorzaken, niet aan zijn verplichtingen kan voldoen. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de crediteur door het akkoord mede te ondertekenen het restant van zijn vordering voorgoed prijs geeft." 3.5 Over misbruik van bevoegdheid bepaalt art. 3:13 BW als volgt:

5 "1. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. 2. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen. 3. (...)" In HR 21 mei 1999, NJ 1999, 507(9) merkte de Hoge Raad over de onevenredigheidstoetsing ex art. 3:13 lid 2 BW op dat: "Waar in art. 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen." Met andere woorden, degene die zijn bevoegdheid heeft uitgeoefend heeft in redelijkheid, gezien wat hij wist of heeft moeten beseffen met betrekking tot de op het spel staande belangen, niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid kunnen komen, zo versta ik deze rechtsoverweging van de Hoge Raad. 3.6 Indien een schuldenaar meent dat sprake is van misbruik van recht, kan deze - zo is gebruikelijk - in kort geding de voorzieningenrechter verzoeken de weigerachtige schuldeiser te bevelen alsnog in te stemmen met het akkoord. Er bestaat reeds een tamelijk omvangrijke jurisprudentie - bestaande uit vooral lagere rechtspraak - op dit punt.(10) In de jurisprudentie zijn inmiddels ook criteria ontwikkeld, aan de hand waarvan getoetst kan worden of in een concreet geval de weigering van een schuldeiser een onderhands schuldeisersakkoord te accorderen misbruik van bevoegdheid oplevert.(11) 3.7 In de literatuur zijn kritische geluiden te horen met betrekking tot de gerechtelijke bereidwilligheid om aan schuldeisers te bevelen in te stemmen met een onderhands schuldeisersakkoord.(12) Aangevoerd wordt onder meer dat het kunnen afdwingen van een onderhands schuldeisersakkoord een wezensvreemd element is binnen ons verbintenissenrecht en dat in de (lagere) rechtspraak daarbij ten onrechte reflexwerking wordt toegekend aan de wettelijk geregelde akkoorden uit de Faillissementswet. 3.8 Van overheidswege wordt echter getracht het minnelijke akkoord tussen schuldenaar en zijn schuldeisers te stimuleren. Een van de (drie) hoofddoelen(13) die met invoering van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen werd beoogd betrof de "stok achter de deur" functie die de schuldsaneringsregeling zou hebben op schuldeisers teneinde deze tot het treffen van een minnelijke regeling te bewegen: "Als bijkomend, maar zeker niet minder belangrijk doel kan worden genoemd dat door het bestaan van een wettelijke schuldsaneringsregeling de bereidheid van schuldeisers tot het treffen van regelingen in onderling overleg of tot het aangaan van een minnelijk akkoord met de schuldenaar zal worden bevorderd. (...) [M]et andere woorden van het bestaan van een wettelijke schuldsaneringsregeling gaat in dat opzicht een stimulerende werking uit."(14) De "stok achter de deur" wordt gevormd door de kosten verbonden aan de schuldsaneringsregeling. (15) Deze kosten - o.a. het maandelijkse salaris van de bewindvoerder - worden als eerste uit de boedel voldaan. Dit gaat ten koste van het bedrag dat de schuldeisers kan worden uitgekeerd.

6 3.9 Inmiddels lijkt het erop dat conform de aanbeveling in het WODC-onderzoeksrapport "Van schuld naar schone lei"(16) in het wetsvoorstel tot herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen zal voorzien in een wettelijke bepaling op grond waarvan de rechtbank kan worden verzocht een schuldeiser tot medewerking te dwingen aan een onderhands (schuldeisers)akkoord.(17) In het huidige concept wetsvoorstel wordt voorgesteld een nieuw artikel 287a Fw. in te voeren dat luidt als volgt(18): "1. De schuldenaar kan in het verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 [verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling, toevoeging LT], tweede lid, de rechtbank verzoeken één of meer schuldeisers die weigert of weigeren mee te werken aan een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling. (...) 5. De rechtbank wijst het verzoek toe indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Artikel 300, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing." 3.10 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel. 4. Beoordeling van het middel 4.1 [Eiser] heeft een cassatiemiddel ingediend dat zich keert tegen rechtsoverweging 4.3 en 4.4 van het bestreden arrest, waarin het Hof - kort gezegd -overweegt dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen bij gebrek aan belang: "4.3. Zoals hiervoor is overwogen heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest van het hof van 14 oktober 2003 verworpen. Daarmee geldt dat het belang van [eiser] bij het instellen van de onderhavige vordering niet (meer) gelegen kan zijn in het voorkomen van zijn faillissement op aanvraag van Payroll. [Eiser] heeft zijn belang verder nog toegelicht met de stelling dat de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met het voorstel tot een minnelijke regeling zich kunnen terugtrekken als gevolg van het uitblijven van een dwangakkoord. Ook kunnen, aldus [eiser], schuldeisers die thans niet bereid zijn hun medewerking te geven aan het akkoord een faillissementsaanvraag doen. Het hof ziet echter niet in ([eiser] heeft dat ook niet toegelicht) op welke grond de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met een minnelijke regeling - en welke schuldeisers het aangeboden percentage reeds door [eiser] uitbetaald hebben gekregen - zich zouden (kunnen) terugtrekken indien Payroll niet akkoord zou gaan met het haar aangeboden percentage. Evenmin is duidelijk geworden dat en waarom een verband zou bestaan tussen een akkoord met Payroll en de mogelijkheid dat schuldeisers die niet bereid zijn aan een akkoord mee te werken een faillissementsaanvraag doen Bij deze stand van zaken moet de vordering van [eiser] reeds bij gebreke van voldoende belang worden afgewezen. De grieven kunnen daarom verder onbesproken blijven." 4.2 Samengevat voert het middel het volgende aan:

7 Primair wordt betoogd dat bij een dwangakkoord het belang uit de aard van de vordering volgt en daarmee dus is gegeven, hetgeen het Hof zou hebben miskend blijkens rov. 4.3 en 4.4. Subsidiair wordt aangevoerd dat: (i) het Hof op ontoereikende gronden tot de conclusie is gekomen dat belang ontbreekt waarbij ten onrechte voorbij is gegaan aan de stellingen van [eiser]; (ii) dat het belang van [eiser] ook in de specifieke omstandigheden van het geval voldoende is; en (iii) dat het Hof [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen zich over dit belang uit te laten, nu er geen reden was te veronderstellen dat dit een beletsel zou zijn voor toewijzing. 4.3 Art. 3:303 BW bepaalt:"zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe." Blijkens de parlementaire geschiedenis dient een rechter terughoudend te zijn met het afwijzen van een vordering op grond dat er niet voldoende belang bestaat: "In het algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen dat hij voldoende belang heeft. Tot die uitzonderingen behoort de rechtsvordering tot verklaring van recht en die als bedoeld in art. 1 lid 2. "(19) Ook de literatuur is eensluidend van mening dat in het algemeen voldoende belang verondersteld mag worden.(20) Dit is anders waar de vordering een verklaring voor recht betreft. Waar het ontbreken van belang de openbare orde raakt, mag de rechter ambtshalve de vordering afwijzen. Met H.J. Snijders wil ik aannemen dat dit in de regel het geval is nu het algemene belang zich ertegen verzet dat zonder enige redelijke grond acties worden ingesteld, hetgeen leidt tot nodeloos en kostbaar werk voor de rechter en wederpartij.(21) Het Hof heeft dan ook mijns inziens terecht ambtshalve onderzocht of [eiser] voldoende belang bij zijn vordering had, hetgeen in cassatie ook niet ter discussie staat. 4.4 Onderscheid kan worden gemaakt tussen processueel en materieel belang. Het processuele belang is het belang bij de ingestelde rechtsvordering. Het materiële belang ziet op het object (doel) dat met het instellen van de vordering wordt gediend.(22) 4.5 Het Hof is tot afwijzing van de vordering van [eiser] gekomen wegens gebrek aan materieel belang. Het Hof heeft de vordering van [eiser] niet inhoudelijk beoordeeld. 4.6 Het middel voert primair aan dat het (materieel) belang bij een vordering jegens een schuldeiser medewerking te verlenen aan een onderhands schuldeisersakkoord in principe uit de aard van de vordering voortvloeit en mag worden verondersteld. Dit belang - dat verondersteld mag worden - betreft in dit geval het belang voor de schuldenaar dat hij op korte termijn bevrijd is van zijn schulden, zonder dat een voor de schuldenaar belastende insolventieprocedure behoeft te worden gevolgd. Dit belang behoeft dan ook in beginsel niet nader te worden onderbouwd. Beoordeeld dient te worden of het Hof dit heeft miskend. 4.7 Van belang is te signaleren dat in onderhavige situatie de toewijzing van de rechtsvordering door het Hof nog geen dwangakkoord tot stand zou hebben gebracht. Blijkens het vonnis van de rechtbank (onder 1e) hebben in ieder geval 10 schuldeisers het aangeboden akkoord geweigerd. Dit is voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam redengevend geweest de gevraagde voorziening af te wijzen. 4.8 Het Hof heeft naar een belang van [eiser] bij zijn vordering gezocht, zo begrijp ik althans rechtsoverweging 4.3. Over deze mogelijke belangen overweegt het Hof in rechtsoverweging 4.3. dat (i) het belang van [eiser] bij haar vordering niet (meer) gelegen kan zijn in voorkomen van zijn faillissement op aanvraag van Payroll, (ii) dat tevens niet valt in te zien hoe schuldeisers die reeds akkoord zijn gegaan met de hen aangeboden minnelijke regeling, zich zouden kunnen

8 terugtrekken, indien Payroll niet akkoord zou gaan met het haar aangeboden percentage, zodat dit ook geen belang oplevert, en dat (iii) niet duidelijk is (geworden) waarom er een verband zou bestaan tussen een akkoord met Payroll en de mogelijkheid dat schuldeisers die niet bereid zijn aan een akkoord mee te werken een faillissementsaanvraag doen. 4.9 Mijns inziens is het bezwaar tegen het arrest van het Hof dat het door hem verrichte onderzoek niet uitputtend is geweest. In onderhavig geval kan als belang van [eiser] mijns inziens beschouwd worden het tot stand brengen van het schuldakkoord met het daaraan verbonden uitzicht op snelle bevrijding van zijn schuldenlast. Het enkele feit dat een groot aantal andere schuldeisers naast Payroll ook geweigerd hebben in te stemmen met het aangeboden akkoord kan niet aan dit belang afdoen. Immers, het feit dat toewijzing van de vordering niet rechtstreeks had kunnen leiden tot de totstandkoming van het akkoord - nu de daarvoor noodzakelijke instemming van andere schuldeisers zouden ontbreken - laat onverlet de mogelijkheid dat toewijzing van de vordering, de overige weigerachtige schuldeisers ertoe zou kunnen bewegen alsnog met het gedane voorstel in te stemmen. Aan dit alles is het Hof ten onrechte voorbij gegaan. Het hierboven aangeduide belang van [eiser] bij zijn vordering mag worden verondersteld. Ik verwijs naar het hierboven geciteerde art. 3:303 BW. Uit de parlementaire geschiedenis op art. 3:303 BW volgt dat [eiser] het hierboven aangeduide belang bij zijn rechtsvordering niet hoefde te bewijzen. Mijns inziens kan het arrest van het Hof niet in stand blijven. Dit oordeel over het arrest is streng maar mijns inziens gerechtvaardigd omdat het gevolg van de benadering van het Hof is dat de betrokken rechtzoekende geen inhoudelijk oordeel over zijn rechtsvordering heeft kunnen verkrijgen Voor 's Hofs oordeel kan ook geen rechtvaardiging worden gevonden in een regel die een schuldenaar verbiedt slechts één weigerachtige schuldeiser in rechte te betrekken teneinde de medewerking te verkrijgen voor een onderhands akkoord. Een dergelijke regel bestaat niet. Een andere opvatting zou met zich brengen dat een schuldenaar altijd gehouden is alle weigerachtige schuldeisers tegelijkertijd te dagvaarden. Afgezien van het feit dat ik voor een dergelijke opvatting geen steun kan vinden in het recht acht ik de implicaties ervan ook onwenselijk. Een schuldenaar die de medewerking van een schuldeiser aan het akkoord wil afdwingen, zal dan gehouden zijn de onderhandelingen met alle overige schuldeisers af te breken en ook deze te dagvaarden. Ook kan het onder omstandigheden nuttig zijn de houdbaarheid van de stelling dat een weigering in te stemmen met het onderhands akkoord, misbruik van bevoegdheid oplevert, door middel van het instellen van een vordering tegen één schuldeiser te testen. Immers, indien ten aanzien van één schuldeiser de vordering wordt afgewezen, vervalt daarmee de mogelijkheid tot een onderhands akkoord te komen, nu doorgaans slechts een akkoord tot stand kan komen indien alle schuldeisers ermee instemmen Mijns inziens dient het aangevoerde cassatiemiddel te slagen. 5. Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De feiten zijn ontleend aan rov. 3 en rov. 4 van het bestreden arrest. 2 De curator noemt in zijn verslag ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep tegen de faillietverklaring een bedrag van EUR ,72. 3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot van 28 april De zaak werd vervolgens echter niet tijdig ter rolle ingeschreven. Het herstelexploot d.d. 10 mei 2004 is wel tijdig

9 uitgebracht en ingeschreven. Over de herstelmogelijkheden m.b.t. een niet tijdig ingschreven dagvaarding, zie H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 130, p Zie artt. 146 en 268 Fw. 5 Zie artt. 157 en 273 Fw. 6 Art. 3:276 BW geeft de schuldeiser het recht zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt. 7 In het verleden is ook wel geoordeeld dat het weigeren in te stemmen met een aangeboden akkoord onder omstandigheden strijdig kan zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid (6:2 en 6:248 BW) en/of strijdig kan zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer volgens ongeschreven recht betaamt (6:162 BW). Zie voor een toelichting op deze verschillende grondslagen, bijvoorbeeld B. Wessels, Dwangdeelname aan een onderhands akkoord, Ondernemingsrecht 1999/14, p Vgl. HR 21 mei 1999, NJ 1999, 507 en JOR 1999, 213 m.nt. Soedira. 9 Zie rov Dit arrest is ook gepubliceerd in JOR 1999, 213 m.nt. Soedira. 10 Zie voor een uitvoerig overzicht van rechtspraak en literatuur: M. Nethe, Goed schuldeiserschap en onderhands dwangakkoord, in: LT.Verzamelde 'Groninger' opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, Deventer, 2003, p Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zwolle 2 februari 2001, KG 2001, 136. Deze criteria worden onder meer besproken door E.J. Cillekens, Dwangakkoord (c.q. gedwongen medewerking) in de minnelijke regeling, SchuldSanering, 2003/5, p Bijv. A.D.W. Soedira in zijn noot na Rechtbank Almelo 4 februari 1998, JOR Polak-Wessels IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Kluwer 1999, nrs MvT, vergaderjaar 1992/93, , nr 3, p De "stok achter de deur functie"van de schuldsaneringsregeling is bij herziening van de Wet schuldsanering natuurlijke personen herbevestigd door de Minister van Justitie. Zie TK , , nr. 6, p. 1 en 2. Kritisch over dit "stok achter de deur" argument is R.R.M de Moor, Meer dwang ter stimulering van de minnelijke regeling? Waarom niet gewoon de weg van het gerechtelijke akkoord?, SchuldSanering 2003/5. 16 N. Jungmann, E. Niemeijer, M.J. Ter Voert, Van schuld naar schone lei, WODC (2001), p Na analyse van de ervaringen van rechtenbanken en hoven met de Wet schuldsanering natuurlijke personen, achten ook N. Huls en V. Schellekens het gewenst dat er een wettelijke basis komt voor het opleggen van een dwangakkoord in het voortraject, in "Je ziet de gaten in hun handen", 2001, p Concept wetsvoorstel, p.3 en concept Memorie van Toelichting, p. 9, op thema's, wetgeving, wetgeving in voorbereiding, privaatrecht, Herziening van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. 19 T.M., Parl. Gesch. 3, p H.J. Snijders, A. Wendels, Civiel appel, 2003, nr ; M. Brunning, Misbruik van procesrecht in burgerlijke zaken; alleen een rechtvaardig doel heiligt de middelen, WB der Nederlanden, bundel ter ere van 25 jaar wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad, 2003, p. 78; H.J. Snijders, M. Ynzonides, G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr 59, Hugenholtz / Heemskerk, 2002, nr 6-7 & nr 122; Bakels, in zijn functie als A-G vóór NJ 1998/ H.J. Snijders, A. Wendels, Civiel appel, 2003, nr Zie bijv. J. van Baars, Point d'intérêt, point d'action, diss. Amsterdam (VU) 1971, p 165.

10 Arrest 2: In de rechtspraak is het Payroll-arrest van belang geweest met betrekking tot het huidig uitgangspunt bij buitengerechtelijke schuldregeling. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat voor ( ) medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen ( ). (Payroll-arrest).1 Het Payroll-arrest is gepubliceerd na de indiening van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wsnp (29942). De vrees bestond dat ruimte voor de toewijzing van een verzoek op grond van artikel 287a Fw beperkt zou zijn.2 Uit onderzoek is inmiddels gebleken dat deze vrees onterecht was. Van de 864 verzoeken tot een gedwongen schuldsanering zijn 577 verzoeken toegekend.3 Op grond van dit arrest kan de conclusie getrokken worden dat de rechtspraak de nakoming van vorderingen als primaat beschouwd waarvan slechts in zeer bijzondere omstandigheden afgeweken kan worden. Dit staat dan echter kennelijk niet in de weg dat overwegend de rechter niet afwijzend staat tegenover gedwongen medewerkingen. 1 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, NJ 2006, 230, r.o , m.nt. P. van Schilfgaarde (Payroll). 2 B. Wessels & B.J. Engberts, 'Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen', M.Ph. Sint Truiden & F.M.J. Verstijlen (red.), Tekst & Commentaar. Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, p S.L. Peters, L. Combrink-Kuiters en M. Vlemmings, Monitor Wsnp. Negende meting over het jaar Nijmegen, Wolf Legal Publishers 2013, p. 77.

11 Arrest 3 ECLI:NL:PHR:2010:BN8056 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer 09/03912 Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ8855 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BN8056 Rechtsgebieden Civiel recht Insolventierecht Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie WSNP. Voldoet door advocaat afgegeven verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f F. aan de eisen van deze bepaling? Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat aanvaard wordt dat de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, ook kan worden afgegeven door de personen, bedoeld in art. 48 lid 1, onder c, Wck, onder wie advocaten. Wetsverwijzingen Faillissementswet 285, geldigheid: Wet op het consumentenkrediet 48, geldigheid: Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2010/1326 NJB 2010, 2100 Prg. 2011/2

12 Conclusie Zaaknummer: 09/03912 mr. Wuisman Parketdatum: 17 september 2010 CONCLUSIE inzake: [Verzoeker 1] en [Verzoekster 2], verzoekers tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen. 1. Voorgeschiedenis 1.1 Verzoekers tot cassatie - echtelieden - hebben ieder in juli 2009 bij de rechtbank Arnhem op grond van artikel 284 Fw een verzoek ingediend om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en op grond van artikel 287a Fw een verzoek om enkele schuldeisers te bevelen om in te stemmen met een hen aangeboden buitengerechtelijke schuldregeling. De betreffende verzoekschriften zijn ondertekend en ingediend door de advocaat, die beide verzoekers rechtsbijstand verleende bij het treffen van een schuldenregeling buiten rechte. Bij vonnissen van 10 augustus 2009 heeft de rechtbank beide verzoeken niet-ontvankelijk verklaard. Omtrent het op artikel 287a Fw gebaseerde verzoek overweegt de rechtbank dat het betreffende verzoekschrift niet aan de daartoe te stellen eisen voldoet, doordat er niet uit blijkt dat de schuldeisers in een gedwongen schuldregeling een hogere dan wel snellere aflossing krijgen dan in het wettelijke traject. Omtrent het op artikel 284 Fw gebaseerde verzoek overweegt de rechtbank ook dat het betreffende verzoekschrift niet aan de daartoe te stellen eisen voldoet. Dat licht de rechtbank toe onder meer door te wijzen op het niet overgelegd zijn van de verklaring bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw. In dat lid 1 is in de aanhef en sub f bepaald: "In het verzoekschrift of in een daarbij te voegen bijlage worden opgenomen: een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan". 1.2 Verzoekers tot cassatie zijn van de vonnissen van de rechtbank in appel gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Na de mondelinge behandeling op 14 september 2009 spreekt het hof op 21 september 2009 zijn arrest uit. Het hof onderzoekt eerst de ontvankelijkheid van de hoger beroepen. Daarbij stelt het hof eerst het volgende in rov. 3.2 voorop. Ook bij een verzoek op grond van artikel 287a Fw moet het verzoekschrift, waarin dit verzoek is opgenomen, voldoen aan de in artikel 285 lid 1 Fw omschreven vereisten. Het niet voldoen aan die vereisten leidt tot niet-ontvankelijkheid van ook dat verzoek.((1)) Vervolgens oordeelt het hof dat, nu in de Faillissementswet niet is voorzien in de mogelijkheid van een hogere voorziening tegen de niet-ontvankelijkheidsoordelen als door de rechtbank uitgesproken, tegen de vonnissen van de rechtbank geen hogere voorziening openstaat; (zie artikel 360 Fw).((2)) Dit kan toch anders zijn, indien zich redenen voor doorbreking van het appelverbod voordoen.((3)) Het hof gaat vervolgens in rov. 3.3 na of er redenen voor doorbreking

13 van het appelverbod aanwezig zijn. Naar het oordeel van het hof hebben verzoekers tot cassatie wel een aantal argumenten aangevoerd, die tot doorbreking van het appelverbod zouden kunnen leiden, maar uiteindelijk komt het hof tot de slotsom dat er toch geen redenen aanwezig zijn voor doorbreking van het appelverbod. Het hof stelt daarbij voorop, dat uit uitlatingen van de raadsman van verzoekers tot cassatie tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat zij zelf hebben begrepen dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de beide verzoeken van ieder van hen telkens mede heeft gebaseerd op het oordeel dat de verzoeken niet voldeden aan het vereiste van artikel 285 lid 1, aanhef en sub f, Fw. De slotsom van het hof rust op de volgende drie gronden: a. De verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw is in casu afgegeven door een advocaat, die wel het voorafgaande schuldregelingstraject heeft verzorgd maar van wie niet is gebleken dat hij, zoals de wet eist, krachtens een mandaat van het college van burgemeester en wethouders was gemachtigd tot het afgeven van de verklaring. Dat de wettelijke regeling inzake de afgifte van de verklaring leidt tot een monopoliepositie van de gemeentelijke kredietbanken en tot onwenselijke gevolgen (zoals lange wachttijden voor het verkrijgen van de medewerking voor de afgifte van de bij het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te voegen verklaring), kunnen niet rechtvaardigen dat de rechter een uit een recent herziene wettelijke regeling voortvloeiend vereiste ter zijde stelt. Een en ander komt hierop neer dat naar het oordeel van het hof de rechtbank niet tot niet-ontvankelijkheid van de verzoeken heeft geconcludeerd vanwege een onjuiste uitleg van artikel 285 lid 1, aanhef en sub f, Fw. b. De rechtbank is niet buiten de grenzen van de wettelijke regeling getreden door verzoekers tot cassatie niet te volgen in hun standpunt dat het ontbreken van een door de bevoegde persoon getekende verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw niet steeds tot niet-ontvankelijkheid hoeft te leiden, en ook niet door de niet-ontvankelijkheid uit te spreken zonder verzoekers tot cassatie eerst in de gelegenheid te stellen om alsnog een door een bevoegde persoon ondertekende verklaring in het geding te brengen. c. Een schending door de rechtbank van een fundamentele rechtsregel is niet aangetoond. Het hof verwerpt het hoger beroep.((4)) 1.3 Verzoekers tot cassatie zijn van het arrest van het hof in cassatie gekomen met een op 28 september 2009 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift. Het beroep is daarmee, gelet op artikel 292 lid 3 Fw, tijdig ingesteld. 2. Bespreking van het cassatiemiddel de reikwijdte van het cassatieberoep 2.1 In het aangevoerde cassatiemiddel worden geen klachten aangevoerd tegen hetgeen het hof in rov. 3.2 overweegt en oordeelt. Onbestreden blijft dus het oordeel van het hof omtrent de niet ontvankelijkheid van een verzoek op grond van artikel 287a Fw wegens het niet voldoen van het verzoekschrift aan de in artikel 285 lid 1 Fw omschreven vereisten. Het aangevoerde cassatiemiddel bevat wel klachten aangaande rov. 3.3, maar niet aangevochten wordt de vooropstelling van het hof dat verzoekers tot cassatie zelf hebben begrepen dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de beide verzoeken van ieder van hen telkens mede heeft gebaseerd op het oordeel dat de verzoeken niet voldeden aan het vereiste van artikel 285 lid 1, aanhef en sub f, Fw. Dit betekent dat in cassatie tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van beide verzoeken, dus ook het op artikel 287a Fw stoelend verzoek, heeft gebaseerd mede op het ontbreken van een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw die

14 is ondertekend door een persoon of instelling die in artikel 285 lid 1, sub f, Fw tot ondertekening bevoegd wordt verklaard. 2.2 Uit met name hetgeen onder 4.1 en 4.2 wordt opgemerkt en de beschouwingen die daaraan voorafgaan, valt af te leiden dat beoogd wordt erover te klagen dat het hof ten onrechte van oordeel is dat de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw niet kan worden afgegeven door een advocaat, die weliswaar tot het afgeven van de verklaring door het college van burgemeester en wethouders van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar niet is gemachtigd maar die wel - bevoegd uit hoofde van artikel 48 lid 1 Wet Consumentenkrediet (WCK) - de schuldenaar bijstand verleent bij het treffen van een schuldregeling buiten rechte en voor de schuldenaar op de voet van artikel 287a Fw een verzoek indient tot verlening van een bevel tot instemming met een aangeboden schuldregeling. Hiermee wordt bestreden de hierboven in 1.2 sub a vermelde grond, waarop het hof concludeert dat er in casu geen redenen zijn voor het doorbreken van het appelverbod. 2.3 Van belang is om nog op te merken dat hier niet aan de orde is het geval dat aan het college van burgemeester en wethouders of een van een mandaat voorziene gemeentelijke kredietbank om verlening van de verklaring op basis van de door een advocaat ondernomen pogingen om tot een schuldregeling te komen is verzocht en het verzoek is afgewezen. Desgevraagd heeft de advocaat, die verzoekers tot cassatie heeft bijgestaan bij de pogingen om tot een schuldregeling te komen, op de mondelinge behandeling bij het hof meegedeeld: "Neen, gemeente heeft hier niet om specifieke redenen geweigerd, maar kampt met een grote wachtlijst. Ik ben van mening dat de advocaat in dit geval de onafhankelijke en deskundige partij is. De rechtbank in Den Bosch ontvangt verzoekers in dergelijke verzoeken wel." Ook gelet op deze mededeling tijdens de mondelinge behandeling, kan worden aangenomen dat met het cassatieberoep beoogd is alleen de vraag aan de orde te stellen of een advocaat, die een schuldenaar bijstand verleent bij het treffen van een schuldregeling buiten rechte, bevoegd is om bij het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 287a Fw, zelfstandig, d.w.z. dus zonder medewerking van het college van burgemeester en wethouders of van een door dit college gemandateerde instelling, de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw bedoelde verklaring af te geven, en dat die vraag aan de orde wordt gesteld niet zozeer met het oog op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval maar in algemene zin. Wel wordt als achtergrond meegegeven dat er sprake is van wachtlijsten bij de betrokken gemeente. Dit is een op ruimere schaal voorkomend verschijnsel. Dat levert de nodige vertraging op bij het verlenen van bijstand bij het tot stand brengen van een schuldregeling mede via een dwangakkoord en ook bij het verzoeken om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Die vertraging roept vragen op omtrent de huidige monopoliepositie van de gemeente (B&W en de Gemeentelijke Kredietbank) ter zake van de afgifte van de verklaring bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw. Moeten niet ook anderen die verklaring kunnen afgeven?((5)) inleidende opmerkingen 2.4 De bepaling in artikel 285 lid 1, sub f, Fw is in de Faillissementwet ingevoerd bij de Wet d.d. 25 juni 1998 tot wijziging van enige onderdelen van het voorstel van wet tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen, Stb. 1998, 447, welke wet op 1 december 1998 in werking is getreden. De bepaling was in die wet opgenomen onder sub e van lid 1 van artikel 285 Fw. In het aan de Tweede Kamer aangeboden wetsontwerp luidde de bepaling nog: "een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldsanering te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een kredietbank als bedoeld in de Wet op het consumentenkrediet." In de mogelijkheid van mandatering van de bevoegdheid tot afgifte van de

15 verklaring aan 'krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan', was op dat moment nog niet voorzien. In de begeleidende memorie van toelichting wordt opgemerkt: "De verklaring is een instrument om ervoor te zorgen dat eerst een buitenwettelijke oplossing wordt beproefd. De rechtbank behoeft zich niet van de juistheid van de verklaring te overtuigen. Indien de verklaring naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende met redenen is omkleed kan de rechtbank de verklaring weigeren."((6)) In het kader van het beraad over het wetsvoorstel in de vaste commissie van justitie wordt van de kant van de fractie van de RPF met betrekking tot de voorgestelde mandatering van de bevoegdheid tot afgifte van de verklaring aan kredietbanken de vraag opgeworpen "waarom de even eerder genoemde instellingen als schuldhulporganisaties en dergelijke een dergelijke verklaring niet mogen afgeven." De minister van justitie antwoordt hierop: "De bevoegdheid om een dergelijke verklaring af te geven is gereserveerd voor gemeenten (of een eventueel daartoe gemandateerde kredietbank). Mede gezien hun loketfunctie voor de burger zijn gemeenten - en in hun voetspoor de gemeentelijke kredietbanken - het beste voor de afgifte van deze verklaring geëquipeerd. Van belang is dat deze verklaring een betrouwbaar kompas is voor de rechter bij de vaststelling van de vraag of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd. (...) Als overigens een stelsel van certificering van betrouwbare particuliere schuldhulpverleners tot stand komt, is denkbaar dat de kring van instellingen die deze verklaringen kunnen afgeven vergroot wordt".((7)) In een brief van 5 februari 1998 aan de voorzitter van de Tweede Kamer bericht de staatssecretaris van economische zaken dat hij, aanhakend bij de in artikel 48 eerste lid, sub d, WCK voorziene vrijstelling van het verbod van beroeps- of bedrijfsmatige schuldbemiddeling((8)), een AMvB heeft ontworpen en voor advies aan de Raad van State heeft voorgelegd waarmee het voor bonafide natuurlijke personen en rechtspersonen mogelijk wordt gemaakt om ook schuldbemiddelingsactiviteiten te verrichten. In deze mededeling in de brief van de staatssecretaris van economische zaken heeft het kamerlid Van Dijke aanleiding gevonden om een amendement voor te stellen met betrekking tot artikel 285 lid 1, sub e, Fw. Hij stelt voor aan de ontwerptekst het volgende toe te voegen: "of aan krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan." Ter toelichting van het amendement wordt onder meer opgemerkt: "Het is gewenst dat bonafide private schuldhulpverleners, die immers grote ervaring hebben op het terrein van de schuldhulpverlening, ook een verklaring als bedoeld in artikel 285, eerste lid, onderdeel e van de Faillissementswet, kunnen afgeven." Het amendement is na enige discussie in de Tweede Kamer aangenomen.((9)) 2.5 De hiervoor in 2.4 genoemde AMvB is op 4 juli 1998 van kracht geworden.((10)) Het besluit voorziet in een tijdelijke regeling van het categoraal aanwijzen van natuurlijke personen en rechtspersonen, die tegen betaling als schuldbemiddelaar mogen optreden. De aangewezen personen krijgen de verplichting opgelegd de bemiddelingswerkzaamheden volgens bepaalde voorschriften uit te voeren en verder om zich te laten registreren bij het ministerie van economische zaken. De regeling, die bewust is opgezet als een tijdelijke regeling, is in juli 2000 niet verlengd. Er is tot op heden geen nieuwe AMvB voor in de plaats gekomen. In een brief van 19 oktober 2007 aan de Tweede Kamer deelt de staatssecretaris van sociale zaken en werkgelegenheid het volgende mee: "Het kabinet heeft het voornemen om een AMvB onder de wet op het consumentenkrediet vast te stellen op grond waarvan onder een aantal strikte voorwaarden private schuldhulpverleners wordt toegestaan vergoedingen voor schuldbemiddeling aan schuldenaars te vragen. Zoals gemeld zijn private partijen momenteel bezig in een normcommissie om normen te ontwikkelen voor schuldhulpbemiddeling. Deze normen zullen certificering van schuldhulpverleners mogelijk maken. De bovenbedoelde AMvB wordt pas opgesteld nadat de normen zijn vastgesteld door de normcommissie."((11)) Op vragen over wantoestanden in de schuldhulpverlening, die op 21 januari 2010 door het kamerlid Karabulut zijn ingediend, meer in het bijzonder op vraag 9, hebben zojuist genoemde staatssecretaris en de ministers van Justitie en

16 van Financiën onder meer geantwoord: "Het kabinet heeft (Kamerstukken II, 2007/2008, , nr. 119) het voornemen kenbaar gemaakt om het mogelijk te maken dat partijen onder voorwaarden schuldbemiddeling tegen een gemaximeerde vergoeding aanbieden. (...) De verwachting is dat nog dit jaar een AMvB in werking kan treden waarin dit geregeld wordt." ((12)) Uit navraag is evenwel gebleken dat er thans nog geen ontwerp-amvb bij de ministerraad ligt. Dit betekent dat er op dit moment ook geen duidelijk uitzicht op een datum van inwerking treden van een AMvB bestaat. 2.6 Bij het onderzoek naar de ontstaansgeschiedenis en de verdere lotgevallen van de in artikel 285 lid 1, sub (aanvankelijk) e en (later) f, Fw genoemde verklaring is niet naar voren gekomen dat nadrukkelijk de vraag is gesteld of onder ogen gezien of de afgifte daarvan ook kan worden toevertrouwd aan de in artikel 48 lid 1, sub c, WCK genoemde personen, onder wie advocaten. Dit betekent dat er voor het niet mede verwijzen naar de in artikel 48 lid 1, sub c, WCK genoemde personen, onder wie advocaten, geen goede grond uit de wetsgeschiedenis valt te putten. De vraag is of die er wel is. De verwijzing naar de in artikel 48 lid 1, sub d, WCK genoemde personen, stoelt op de gedachte dat die personen op het vlak van het treffen van schuldregelingen over zodanige capaciteiten beschikken dat zij in staat zullen zijn de rechter adequaat voor te lichten over de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw genoemde onderwerpen, te weten de afwezigheid van reële mogelijkheden om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen of de bij de schuldenaar aanwezige aflossingsmogelijkheden. Dat aangenomen is of op voorhand moet worden aangenomen dat die capaciteiten niet aanwezig zijn bij de personen, die in artikel 48 lid 1, sub c, WCK worden genoemd, ligt niet voor de hand. Deze personen worden immers wel gerekend tot degenen, van wie de bijstand bij het treffen van een buitengerechtelijke schuldregeling voldoende wordt geacht als grondslag voor het honoreren van een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, indien de poging om tot een buitengerechtelijke schuldregeling uiteindelijk toch niet slaagt. Dat blijkt uit artikel 288 lid 2, aanhef en sub b, Fw. Daar is immers bepaald dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen, indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 WCK. Uit de ontstaansgeschiedenis van deze per 1 januari 2008 van kracht geworden bepaling blijkt, dat achter de verwijzing naar artikel 48 lid 1 WCK de bedoeling steekt te bevorderen dat bij het pogen om buitengerechtelijke schuldregelingen tot stand te brengen personen zijn betrokken die over voldoende deskundigheid en vaardigheid daarvoor beschikken. Die deskundigheid en vaardigheid wordt aanwezig geacht ook bij de personen, die in artikel 48 lid1, sub c, WCK worden genoemd. ((13)) ((14)) 2.7 Het onder 2.6 gestelde komt hierop neer dat achter het niet voorkomen in artikel 285 lid 1, sub f, Fw van een verwijzing naar de in artikel 48 lid 1, sub c, WCK genoemde personen niet een echt bewuste keuze steekt en dat er, zeker gelet op artikel 288 lid 2, aanhef en sub b, Fw, veeleer sprake is van een niet bedoelde leemte in de wet. Die leemte is bovendien onwenselijk, nu zij tot gevolg heeft een uit een monopoliepositie voortvloeiende afhankelijkheid van de gemeente (B&W en de Gemeentelijke Kredietbank) voor wat betreft de afgifte van de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw bedoelde verklaring die leidt tot een tegenover schuldenaren niet te rechtvaardigen vertragingen in zowel het tot stand brengen van dwangakkoorden als in het doen van verzoeken tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringen. In deze situatie zou met de hiervoor in 2.5 genoemde AMvB, die in het vooruitzicht is gesteld, een zekere verbetering kunnen worden gebracht. De mate van verbetering zal overigens sterk afhangen van de inhoud van die AMvB. Daaromtrent en ook omtrent de invoeringsdatum bestaat evenwel geen duidelijkheid. De komst van de AMvB laat inmiddels al tien jaren op zich wachten. Het komt voor dat in de zojuist genoemde omstandigheden een voldoende aanleiding kan worden gevonden om artikel 285 lid 1, sub f, Fw zo te verstaan dat ook de personen genoemd in artikel 48 lid 1, sub c, WCK gerechtigd zijn de in artikel 288 lid 2, sub b, Fw genoemde verklaring af te geven. Dat strookt met zowel de ratio achter de verwijzing aldaar

17 naar artikel 48 lid 1, sub d, WCK als met de ratio achter de verwijzing in artikel 288, lid 2, sub b Fw naar artikel 48 lid 1 WCK. Bovendien strekt deze 'reparatie' van artikel 285 lid 1, sub f, Fw zich slechts uit tot een wel bepaalde groep personen. Bij het aanvaarden van de door deze personen afgegeven verklaring ex artikel 285,lid 1, sub f Fw kan onverminderd uitvoering worden gegeven aan de bedoeling dat de rechter op dezelfde zitting zowel het verzoek ex artikel 287a Fw als het verzoek ex artikel 284 Fw kan behandelen. Aan de beoogde efficiënte afhandeling van de verzoeken door de rechter wordt dus geen afbreuk gedaan. nadere beschouwing van de klacht 2.10 Zoals hierboven in 2.2 uiteengezet, bestaat de in cassatie aangevoerde klacht hieruit dat het hof ten onrechte in algemene zin van oordeel is dat de wet, meer in het bijzonder artikel 285 lid 1, sub f, Fw, niet toelaat dat een advocaat, die een schuldenaar bijstand verleent bij het treffen van een schuldregeling buiten rechte, bij het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 287a Fw, zelfstandig, d.w.z. dus zonder medewerking van het college van burgemeester en wethouders of van een door dit college gemandateerde instelling, de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw bedoelde verklaring afgeeft. Bij de hiervoor bepleite 'reparatie' van artikel 285 lid 1, sub f, Fw, treft deze klacht doel Dit alles voert tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Het hof heeft hierbij waarschijnlijk het volgende voor ogen gehad. Het is de bedoeling dat een op artikel 287a Fw stoelend verzoek gedaan wordt samen met een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering. Van die bedoeling blijkt uit de leden 1 en 2 van artikel 287a Fw alsmede uit een uitlating van de minister van justitie tijdens de parlementaire behandeling van artikel 287a Fw. In de aan de Eerste Kamer verstrekte memorie van antwoord (EK , , C) merkt hij op blz. 6/7 op:"het verzoek tot gedwongen schuldregeling dient in de eerste plaats te allen tijde gedaan te worden in het verzoekschrift waarbij verzocht wordt om toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het verzoek tot gedwongen schuldregeling is het primaire verzoek, het verzoek tot toelating is het subsidiaire verzoek en beide verzoeken moeten ter zitting behandeld kunnen worden. De eis van het gelijktijdig indienen van de twee genoemde verzoeken opdat beide op dezelfde zitting kunnen worden behandeld, brengt mee dat van de bij de rechtbank over te leggen stukken deel dient uit te maken een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw. 2. B. Engberts plaatst in de WSNP Periodiek, mei 2010, blz. 11 en 12 een vraagteken bij het niet vatbaar zijn voor hoger beroep van beslissingen van niet-ontvankelijkheid wegens onvolledigheid van het verzoekschrift. Naar het voorkomt is hier ten minste van belang wat de achtergrond van de onvolledigheid van het verzoek is. Spelen problemen met het verkrijgen van de vereiste medewerking van de gemeente bij het afgeven van de verklaring als in artikel 285 lid 1, sub f, Fw dan lijkt het uitgaan van een niet voor hoger beroep vatbare niet-ontvankelijkheid minder op zijn plaats. De burgerlijke rechter is bewust belast met de beoordeling van de rechtmatigheid van het gedrag van de gemeente (Kamerstukken II 1997/ 1998, , nr. 3, blz. 4, artikel 287; B. Wessels Insolventierecht, IX, 2009, blz ). Daarbij past, zo schijnt het toe, een procedure met de mogelijkheid van een hogere voorziening. 3. Een voorbeeld van het doorbreken van het rechtsmiddelenverbod in een schuldsaneringszaak levert op HR 9 juli 2010, LJN BM3892, NJ 2010, Het arrest wordt vermeld met een korte annotatie in het tijdschrift Schuldsanering, april 2010, blz. 31 e.v. In de annotatie wordt de vraag of het gemeentelijke monopolie op de afgifte van de in

18 artikel 285 lid 1, sub f, Fw genoemde verklaring wel voldoende gerechtvaardigd is, ontkennend beantwoord. 5. Dit punt houdt ook de Minister van Justitie bezig blijkens een brief van van 1 september 2010 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2009/2010, IV, nr. 125). Hij constateert dat het aantal afgegeven verklaringen daalt, terwijl een toename meer voor de hand zou liggen. Hij acht een quick scan onder-zoek naar de toegang tot de rechter in WSNP-zaken gewenst. 6. Zie Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 2, respectievelijk Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 3, blz Zie Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 5, blz. 4, respectievelijk Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 6, blz. 6/7. 8. In artikel 48 lid 1 WCK wordt op dat moment voorzien in de opheffing van het verbod op beroeps- en bedrijfsmatige schuldbemiddeling ten behoeve van, kort gezegd, gemeenten en gemeentelijke kredietbanken (sub b), beroepsbeoefenaren als advocaten, ingevolge de Faillissementswet aangestelde curatoren en bewindvoerders, notarissen, deurwaarders en accountants (sub c), en tenslotte bij AMvB aan te wijzen natuurlijke personen en rechtspersonen (sub d). 9. Zie Kamerstukken II, Handelingen, 1997/1998, blz en jo (de stemming). 10. Besluit van 3 juli 1998, houdende voorlopige vrijstelling van het verbod op schuldbemiddeling tegen betaling, Stb. 1998, Zie Kamerstukken II 2007/2008, (dossier Preventie en bestrijding van stille armoede en sociale uitsluiting), nr. 119, blz Kamerstukken II 2009/2010, Handelingen, aanhangsel Een onderzoek naar die ontstaansgeschiedenis is uitgevoerd in het kader van een andere schuldsaneringzaak, waarin op dezelfde dag een conclusie is genomen als in de onderhavige zaak. Het betreft de zaak met het nummer 10/ Gemeend wordt dat hier kan worden volstaan met een verwijzing naar de in die zaak genomen conclusie. 14. In haar vonnis d.d. 24 november 2009, LJN: 5427, tijdschrift Schuldsanering augustus 2010, blz. 26 en 27, geeft de rechtbank Arnhem als haar oordeel dat de minnelijke regeling moet worden getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij. Aan het vereiste van onafhankelijkheid voldoet naar het oordeel van de rechtbank niet de advocaat die een schuldenaar bijstand verleent. Dit argument overtuigt niet. Ook een Gemeentelijke Kredietbank kan betrokken zijn bij schuldhulpverlening in diverse vormen. Van deze instelling wordt wel aanvaard dat zij een verklaring als bedoeld in artikel 288 lid 2, sub b, Fw afgeeft.

19 Arrest 4 ECLI:NL:HR:2010:BN8060 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer 10/01646 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BN8060 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2010:BM1226, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie WSNP. Verzoek tot toepassing wettelijke schuldsaneringsregeling. Afwijzing op de in art. 288 lid 2, onder b, F. neergelegde grond. Voorafgaande schuldbemiddeling verricht door stichting die niet is aangewezen op de voet van art. 48 lid 1, onder d, Wck, noch door de gemeente is gemandateerd als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, F. Hoezeer de stichting ook, gelet op art. 48 lid 1, aanhef en onder a, Wck, wettelijk bevoegd is geweest bedrijfsmatig voor verzoekers schuldbemiddeling te verrichten, het hof heeft haar terecht niet aangemerkt als een persoon of instelling, bedoeld in art. 48 lid 1 Wck, waarnaar art. 288 lid 2, onder b, verwijst. Er bestaat bovendien geen grond als toereikend te aanvaarden dat de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, wordt afgegeven door de stichting, die niet is gemandateerd door het college van burgemeester en wethouders. Wetsverwijzingen Faillissementswet 288, geldigheid: Wet op het consumentenkrediet 48, geldigheid: Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2010/1327 NJB 2010, 2101 NJ 2011/32 met annotatie door P. van Schilfgaarde

20 Uitspraak 5 november 2010 Eerste Kamer 10/01646 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Verzoeker 1], 2. [Verzoekster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen. Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaken /FT RK en /FT RK van de rechtbank Almelo van 26 januari 2010, b. het arrest in de zaak van het gerechtshof te Arnhem van 8 april Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 [Verzoeker] c.s. hebben bij de rechtbank op de voet van art. 284 F. een verzoekschrift ingediend tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen op de in art. 288 lid 2, onder b, F. neergelegde grond dat onvoldoende is gebleken dat een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 Wet op het consumentenkrediet (Wck) namens [verzoeker] c.s. een poging heeft gedaan om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Het hof heeft de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof onder meer overwogen (a) dat de voorgeschreven verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, F. ontbreekt en (b) dat de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck, nu de Stichting Quadrans, die de schuldeisers een voorstel tot minnelijke schuldenregeling heeft gezonden, geen gecertificeerde instelling is als bedoeld in art. 48 lid 1, onder d, Wck. Het feit dat Stichting Quadrans de bemiddeling om niet heeft uitgevoerd, maakt dat, gelet op de doelstelling van art. 288 lid 2, onder b, F. - te weten dat schuldenaren een erkend en professioneel schuldhulpverleningstraject doorlopen alvorens te kunnen worden toegelaten in het wettelijke traject - niet anders. (rov ) In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de Stichting Quadrans - hierna ook: de stichting - niet is aangewezen op de voet van art. 48 lid 1, onder d, Wck, noch door de gemeente is gemandateerd als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, F.