Corporate governance in de financiële sector: focus van de toezichthouder

Transcriptie

1 Corporate governance in de financiële sector: focus van de toezichthouder Mr. M.A.A. Khan en dr. M. Hage RO 1 In dit artikel geven wij: a. een overzicht van hoe corporate governance binnen het DNB-toezicht op de beheerste en integere bedrijfsvoering is vormgegeven en uit welke specifieke initiatieven dat bestaat; b. inzicht in de manier waarop DNB in 2012 en verder vorm geeft aan deze initiatieven. 1. Inleiding Het falen van corporate governance-mechanismen wordt gezien als één van de hoofdoorzaken van de financiële crisis. Daarmee is het meteen één van de aandachtspunten die op elke agenda het afgelopen jaar is teruggekomen. Getuige daarvan zijn de mondiale pogingen van het BCBS en de IAIS, de Europese pogingen op het niveau van de Solvency II-richtlijn en de guidance van de Europese toezichthouderscomités, als ook nationale ontwikkelingen. Wat dat laatste betreft zijn de respectievelijk in 2009 en 2010 gepubliceerde Code Banken en de Code Verzekeraars een duidelijk voorbeeld. Uiteenlopende governance-aspecten, variërend van beloningsbeleid tot risicomanagement en deskundig heid werden daar voor én door de banken- en verzekeringssector verplicht gesteld. Opvallend daarbij is dat er veel aandacht bestaat voor structuren en processen, terwijl het meestal de mensen zijn die de governance-mechanismen doen falen en niet de mechanismen zelf. Het ontbreken van een eensluidende definitie van corporate governance maakt het echter moeilijk om precies de vinger op de zere plek te leggen: wat een beleidsmaker als governance ziet, zal een onderneming daar wellicht niet onder scharen. De OECDomschrijving (Principles of Corporate Governance, 2004) geeft een goede samenvatting. 1 Mr. M.A.A. (Ashraf) Khan is hoofd van de afdeling Governance en Accounting van De Nederlandsche Bank. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. Dr. M. (Maarten ) Hage RO is partner bij CPI Governance. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. Jaarboek Compliance

2 Toezicht en handhaving Corporate governance omvat de relaties tussen management/bestuur, aandeelhouders en andere stakeholders. Het is tegelijkertijd ook de structuur waardoor de doelen van de onderneming kunnen worden gesteld en geeft de middelen om die doelen te bereiken (en de voortgang te monitoren). Ook biedt het prikkels aan het bestuur/management van de onderneming om doelen na te streven die in het belang zijn van de onderneming en de aandeelhouders. Ten slotte moet dit alles uiteindelijk leiden tot een bepaalde mate van vertrouwen in de onderneming, dat vereist is voor het goed functioneren van een markteconomie. Deze combinatie van relaties, structuur en prikkels vormt de kern van de beheerste en integere bedrijfsvoering waar DNB vanuit prudentieel oogpunt toezicht op houdt (zie de Wft artikelen 3:10 en 3:17). Keerzijde is echter dat deze ruime definitie van DNB een duidelijke prioritering vraagt: focus is vereist. 2. Governance en Global Academic Research De focus wordt deels bepaald door de buitenwereld. Harvard Law School 2 heeft eind 2009 geïnventariseerd hoe meer en meer onderzoek op corporate governance-gebied plaatsvindt, zowel binnen als buiten de academische wereld. Op academisch gebied is de tendens dat veelal interdisciplinair wordt gewerkt, waarbij de onderzoeksvelden zich niet beperken tot de gebruikelijke economische en financiële invalshoeken, maar juist ook aansluiten bij juridische studies, management en accounting. Het gezaghebbende forum Social Sciences Research Network (SSRN) geeft voor 2009 zo n 987 hits op corporate governance en kent 21 verschillende elektronische journals op dit gebied. Belangrijkste deelonderwerpen daarbij zijn nog steeds de rol van aandeelhouders en aandeelhouderactivisme, de rol van bestuurders/commissarissen en beloningsbeleid van vooral management. Daarmee lijkt onderzoek overigens veelal op de Angelsaksische leest geschoeid te zijn: interesse voor de invloed van stakeholders buiten de gebruikelijke agent-principaal-invulling is er vooral binnen de Europese context. Juist deze stakeholderbenadering is belangrijk voor een prudentiële toezichthouder, met de polis- of depositohouder in het achterhoofd. Het gezaghebbende European Corporate Governance Institute (ECGI) begeleidt vergelijkbaar onderzoek op dezelfde deelgebieden, zij het dat in de Europese context meer aandacht wordt besteed aan het onafhankelijk functioneren van non-executive/supervisory directors. Tegelijkertijd vindt aan deze en de andere kant van de oceaan steeds meer grensoverschrijdend/vergelijkend onderzoek plaats, mede gekoppeld aan discussies over 2 The State of Corporate Governance Research, Bebchuk & Weisbach, Harvard Law School, Public Law & Legal Theory Working Paper No , September Jaarboek Compliance 2012

3 Corporate governance in de financiële sector: focus van de toezichthouder grensoverstijgende investeringen en Foreign Direct Investment. De politieke context van corporate governance is daarbij een laatste dimensie die niet mag ontbreken. Meer dan de nieuwe academische invalshoeken voor governance-onderzoek, is het juist de politieke context die een belangrijke drijfveer vormt voor veel praktische ontwikkelingen. 3. Belang van governance voor toezicht Zowel deze academische ontwikkelingen, als de genoemde politieke realiteit (waarbij onder andere verwezen kan worden naar de rapporten van de Commissie De Wit en de Commissie Scheltema) geven het belang van het onderwerp corporate governance voor DNB als toezichthouder aan. In 2011 werd daarbinnen door DNB prioriteit ge geven aan een specifiek aantal governance-onderwerpen (zie bijvoorbeeld de DNB Visie op toezicht en de DNB toezichtthema s 4 ). De term board effectiveness is daarbij het koepelbegrip: wat is nodig om het bestuur van een onderneming effectief te laten functioneren (waarbij het Engelse begrip board ook de non-executive directors, de Nederlandse Raad van Commissarissen, omvat)? Aspecten als prikkels (beloningsbeleid), deskundigheid, onafhankelijkheid en risicomanagement worden daarbij essentieel geacht. Maar ook het gedrag van vooral bestuurders en de cultuur van de onderneming zijn sinds 2010 in het toezicht ingebed. De duidelijke focus lag daarbij op díe onderwerpen die vanuit een risicogebaseerde optiek de beheerste en integere bedrijfsvoering van een onderneming het sterkst beïnvloeden. Hierbij richt DNB de focus nadrukkelijk niet op een formalistische check op het bestaan van de structuren, maar op een materiele insteek op de werking en de rol van menselijk gedrag hierbij. Hieronder wordt kort ingegaan op die onderwerpen. 3.1 Deskundigheid Op het gebied van deskundigheid is in 2010 een gezamenlijke DNB/AFM beleidsregel deskundigheid opgesteld. Deze beleidsregel heeft een cross-sectorale toepassing (Wft, Pw, Wvb en Wtt) en geeft een principle based invulling van de deskundigheidseis die in de toezichtwetten is vastgelegd. In het artikel van Van Gelder, elders in dit Jaarboek, wordt daar verder op ingegaan, alsook op de Europese context. Hier volstaat een korte samenvatting. De beleidsregel bevat de vereisten voor deskundigheid van beleidsbepalers (alle personen die getoetst moeten worden op deskundigheid op basis van een toezichtwet waarop de beleidsregel is gebaseerd). Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten beleidsbepalers. De deskundigheidseis wordt proportioneel ingevuld. De aspecten 3 DNB, Visie DNB Toezicht , DNB, Thema s DNB Toezicht 2011, Jaarboek Compliance

4 Toezicht en handhaving die hierbij in acht worden genomen zijn de functie van de beleidsbepaler; de aard, omvang, complexiteit en het risicoprofiel van de onderneming; en de samenstelling en het functioneren van het collectief van beleidsbepalers. De beleidsregel is per 1 januari 2011 in werking getreden. De belangrijkste uitkomsten van de evaluatie van het huidige beleid met betrekking tot deskundigheidstoetsing zijn: Deskundigheid is meer dan alleen kennis; vaardigheden en professioneel gedrag vormen een onmisbaar gedeelte van iemands deskundigheid. Er is een gezamenlijk DNB-AFM-toetsingskader nodig voor de deskundigheidstoetsing. Deskundigheid moet een voortdurend punt van aandacht zijn voor de onder neming en voor de toezichthouder. De toezichthouder zal indien concrete feiten en omstandigheden daartoe redelijke aanleiding geven een beleidsbepaler opnieuw toetsen. Voor de ontwikkeling van het beleid voor deskundigheid van beleidsbepalers van onder toezicht staande ondernemingen is naast bovengenoemde lessen en de toezichtervaring van de toezichthouder ook gebruik gemaakt van (inter)nationale principes, lessen en uitgangspunten inzake deskundigheid. De uitgangspunten die in de beleidsregel deskundigheid worden gehanteerd zijn: 1. Deskundigheid (gedefinieerd als kennis, vaardigheden en professioneel gedrag, hetgeen aangetoond wordt door opleiding, ervaring en competenties) is een doorlopende eis. 2. De onderneming is verantwoordelijk voor het aanstellen (en aanhouden) van deskundige beleidsbepalers. 3. De onderneming vergewist zich van de deskundigheid van haar beleidsbepalers en dient de toezichthouder hiervan te overtuigen. Deze beleidsregel biedt de onderneming hiervoor handvatten. 4. Beleidsbepalers moeten deskundig zijn ten aanzien van de verplichtingen die de wet oplegt aan de ondernemingen. 5. De toezichthouder heeft ingevolge de wet een eigen verantwoordelijkheid om de deskundigheid van beleidsbepalers te toetsen. Bij zijn oordeelsvorming baseert de toezichthouder zich op de vereisten en uitgangspunten zoals verwoord in deze beleidsregel. Voor 2012 staan er nog twee belangrijke wijzigingen te wachten. In de eerste plaats zullen ook commissarissen op hun deskundigheid worden getoetst. In het verleden had DNB slechts de bevoegdheid om hun betrouwbaarheid onder de loep te nemen. Met het toenemende belang van de rol van commissarissen is een toetsing van hun deskundigheid een belangrijk nieuw instrument. In de tweede plaats zal er een overkoepelend begrip van geschiktheid worden geïntroduceerd, dat weliswaar zowel betrouwbaarheid als deskundigheid omvat, maar zich daar niet toe beperkt. Ook hierop wordt verder ingegaan in het artikel van Van Gelder, elders in dit Jaarboek. 102 Jaarboek Compliance 2012

5 Corporate governance in de financiële sector: focus van de toezichthouder 3.2 Beloningen Het beleid ten aanzien van variabele beloningen is een onderwerp van discussie op mondiaal, Europees en nationaal niveau. De FSB Principles on Sound Remuneration en de bijbehorende Implementation Standards (2009) zijn door de G20 als de wereldwijde norm aangemerkt. Op Europees niveau wordt onder andere hieraan invulling gegeven door de wijziging van de Capital Requirement Directive (CRD III). De European Banking Authority (EBA) heeft aanvullende guidelines opgesteld, die op hun beurt weer de leidraad vormen voor het nationale Besluit beheerst beloningsbeleid en de toezichthoudersregeling beheerst beloningsbeleid. DNB doet hierbij onderzoek naar de mate van implementatie van alle genoemde principes door de financiële sector, zij het met een risicogebaseerde aanpak. In 2011 zijn zowel grote banken en verzekeraars, als kleinere ondernemingen onderwerp van onderzoek. Het belang van het dossier beloningen binnen corporate governance is gelegen in de gevolgen die beloningen kunnen hebben voor de interne risicobeheersing van een onderneming. Zoals eerder aangegeven, gaat corporate governance juist ook over prikkels die mensen ontvangen om bepaald gedrag wel of niet te vertonen. Lange tijd werden beloningen gezien een HR onderwerp. Langzaam is het inzicht ontstaan dat beloningen óók een onderdeel vormen van adequaat risicobeheer. Door mensen te stimuleren om het goede te doen kunnen risico s worden vermeden dan wel worden gemitigeerd. Andersom kunnen verkeerde prikkels ook een sterke bron van risico s vormen. Dit maakt het tot een kernonderdeel van corporate governance en van prudentieel toezicht. 3.3 Onafhankelijk functioneren Raad van Commissarissen Het onafhankelijk functioneren van (leden van) de Raad van Commissarissen was voor DNB in 2011 een eveneens essentieel aandachtspunt; en zal dat in de nabije toekomst blijven. Crux daarbij is dat de wetgever bewust ruimte heeft gelaten om deze principle based norm verder in te vullen, hetgeen vanzelfsprekend discussie met zich meebrengt over de invulling van onafhankelijkheid. DNB heeft zich daarbij gebaseerd op internationale discussies en onderzoek, en onderscheidt onafhankelijkheid in drie vormen: 1. formele relaties; 2. onafhankelijkheid in wezen: de geesteshouding, waarbij rekening wordt gehouden met alle mogelijke overwegingen die verband houden met de specifiek uit te voeren opdracht, terwijl alle andere overwegingen worden uitgesloten; 3. onafhankelijkheid in optreden ( in schijn ): het vermijden van gedrag en handelen waardoor de objectiviteit van de commissaris in twijfel kan worden getrokken. Overigens schept dit direct een dilemma. Aan de ene kant is het belangrijk dat commissarissen zich onafhankelijk opstellen (i.e., kritisch ten opzichte van het uit voerende management), om toezicht te kunnen houden. Aan de andere kant is een commissaris volledig afhankelijk van informatie uit die onderneming, bijvoorbeeld vanuit internal Jaarboek Compliance

6 Toezicht en handhaving audit of het management zelf. Hoewel onafhankelijkheid dus bijdraagt aan de kritische houding van commissarissen, hindert het hen in potentie ook door de afstand die zij daardoor tot de onderneming hebben. De afgelopen jaren is daarom door DNB bijgedragen aan discussies hierover op mondiaal en Europees niveau, onder andere bij het aanpassen van de governance-principes van de internationale organisaties van verzekerings- (IAIS) en bankentoezichthouders (BCBS). Kern is voor DNB de professionalisering van het vak, zoals in het standaardwerk voor ondernemingsrecht, de Van Schilfgaarde 5 wordt opgemerkt: Het louter instrumenteel ondernemingsbegrip ( ) heeft afgedaan. De functie van de commissaris heeft daardoor ( ) een andere dimensie gekregen. Met deze ontwikkeling verdraagt zich niet de handhaving van het instituut van de oudoom-commissaris die niet veel meer is dan een gedistingeerde tantièmetrekker. Binnen het DNB-raamwerk van board effectiveness sluiten deze aspecten van deskundig heid, beloningen en onafhankelijkheid goed aan op de eerder gesignaleerde politieke context van corporate governance. De Commissie Scheltema 6 tekende in 2010 aan: dat gewaakt moet worden voor een eenzijdige focus op inhoudelijke deskundigheid van commissarissen van de financiële wereld ( ). Van belang is dat een gezonde diversiteit in achtergrond, kennis en expertise ontstaat binnen de raad van commissarissen. De commissie beveelt aan dat bij de toetsing van de deskundigheid van commissarissen door de toezichthouders DNB en AFM, de samenstelling en achtergrond van de gehele raad van commissarissen wordt meegenomen, waarbij onder andere gekeken wordt naar de kennis, expertise en de diversiteit die daarin al aanwezig is of juist ontbreekt. Daarbij moet expliciet aandacht worden besteed aan de tijdsbesteding die van commissarissen wordt verwacht en hun onafhankelijkheid. 3.4 Risicomanagement De financiële crisis heeft ook aangetoond dat het risicomanagement van (financiële) ondernemingen op punten te wensen over liet. Hierbij is veel gewezen op de kwantitatieve risicomodellen en het idee dat die gefaald hebben door niet tijdig te waarschuwen. De (retorische) vraag is echter of modellen echt falen, of dat mensen falen om de modellen juist te gebruiken en de uitkomsten goed te interpreteren. Dat raakt onder andere aan het gebrekkig functioneren en de deskundigheid van het bestuur (waaronder ontbrekende kennis); zie hierboven over de deskundigheidstoets. Maar ook aan silo s in het risico management : verschillende risicogebieden die door verschillende afdelingen op verschillende wijze worden gemanaged; onvoldoende geïntegreerde aanpak en 5 Van de BV en de NV, Van Schilfgaarde, ed. Winter, Tweede Kamer, Tijdelijke commissie onderzoek financieel stelsel ( Commissie Scheltema ) rapport Verloren krediet, 2010, Aanbeveling Jaarboek Compliance 2012

7 Corporate governance in de financiële sector: focus van de toezichthouder onvoldoende afstemming. Ook dat komt uiteindelijk weer terug bij de Raad van Bestuur, waar risico s in onderlinge samenhang en in totaliteit zouden moeten worden beoordeeld. Dit is waarschijnlijk niet altijd in voldoende mate gebeurd. Gevolg daarvan was een gebrek aan transparantie/een alomvattend risico-overzicht, wat zich weer vertaalde in externe informatie vanuit de onderneming die daardoor ook onvolledig was, wat het risicomanagement van andere stakeholders nadelig kon beïnvloeden. Voor DNB blijkt hieruit duidelijk de noodzaak voor centrale aansturing en integrale beheersing van het risicomanagement in de zogenoemde risicomanagement-functie. Deze functie ziet op de inrichting van het risicomanagement in de organisatie, ofwel de governance van de risicomanagement-activiteiten. Essentiële vragen daarbij zijn: wie is waar verantwoordelijk voor? Hoe lopen de rapportagelijnen? Hoe zit het met de deskundigheid van medewerkers die RM-activiteiten uitvoeren? Welke plek heeft RM in de besluitvorming? Deze en andere vragen heeft DNB vormgegeven in een intern risicomanagement beoordelingskader, wat voor de uitvoerend toezichthouder een praktische leidraad biedt om per (set aan) instellingen opzet en werking van de risicomanagementfunctie te beoordelen. 3.5 Gedrag en cultuur In dit artikel is al op enkele plekken betoogd dat vooral de rol van mensen in de werking van governance-mechanismen van belang is. Al de hierboven genoemde aspecten raken dan ook aan de cultuur van de onderneming en het gedrag van (veelal) bestuurders en commissarissen. DNB heeft, als één van de eerste toezichthouders ter wereld, de afgelopen jaren onderzoek gedaan naar de raakvlakken tussen cultuur, gedrag en het risicomanagement van een onderneming. In de DNB-themanota De zeven elementen van een integere bedrijfscultuur (2009) is dit onderzoek samengevat; in het Jaarboek Compliance 2011 is hier dieper op ingegaan 7. Vervolgens is een concreet toezichtkader ontwikkeld: handvatten voor de toezichthouder om gedrag en cultuurelementen zichtbaar te maken (en vervolgens mee te kunnen nemen) in zijn/haar beoordeling van het risicomanagement van de onderneming. DNB heeft daartoe internationaal de aanzet genomen om, in lijn van de hierboven door Harvard Law School gesignaleerde multidisciplinaire aanpak, governance in brede zin óók te bezien vanuit psychologisch en sociologisch perspectief. Aansluiting wordt gezocht bij academisch onderzoek, bijvoorbeeld van bekende hoogleraren als Dan Ariely en Hersh Shefrin, die voortborduren op het werk van o.a. Nobelprijswinnaars Daniel Kahneman, Amos Tversky en George Akerlof. Kern van dit onderzoek is het empirisch toetsen van menselijk gedrag en de uitkomsten hiervan verwerken in gedragseconomische theorieën. 7 Mr. drs. M.J. Bökkerink en mr. I. Veldhuis LL.M., Toezicht op gedrag en cultuur, Jaarboek Compliance 2011, p Jaarboek Compliance

8 Toezicht en handhaving Zo wordt onder meer aandacht besteed aan psychologische voorkeuren die mensen hebben (recente informatie wordt meer gebruikt bij besluitvorming, dan oudere informatie; winsten worden eerder genomen dan verliezen; over-optimisme voor wat betreft eigen capaciteiten, etc.). De vertaalslag van deze inzichten en theorieën naar de (toezicht)praktijk komt vooralsnog slechts sporadisch voor. Niet onvermeld mag blijven dat DNB de bovenstaande governance-onderzoeken continu benut om de discussie met het brede maatschappelijk middenveld te blijven voeren. Als onderdeel van de DNB-betrokkenheid bij de parlementaire onderzoeken, maar ook bij de totstandkoming van de zelfreguleringscodes voor banken en verzekeraars, en vanzelfsprekend in de doorlopende discussies met de rijksoverheid, de AFM en de diverse branche-organisaties. 4. Verandering in de toezichtaanpak De verandering van DNB zélf, die in 2010 is ingezet, speelt overduidelijk een rol bij hoe tegen governance vanuit de toezichthouder wordt aangekeken. De leidraad van analyse naar actie 8 betekent dat de uitgebreide en diepgaande governance-analyses van ondernemingen weliswaar worden voortgezet, maar dat DNB daar sneller en vaker specifieke acties aan zal verbinden. Het is een misvatting om te denken dat met deze actiegerichtheid minder analyse vereist is. Juist het veelomvattende werkterrein van governance, de veelvoud aan invullingen die hieraan wereldwijd worden gegeven en het gebrek aan geharmoniseerde regelgeving, maken goede inschattingen van nieuwe ontwikkelingen nodig. Meer dan voorheen zal DNB daarbij een sterkere eigen positie innemen, nationaal en internationaal, op beleidsmatig niveau en richting de onder toezicht staande ondernemingen. Dit heeft zich in de organisatie van DNB ondermeer vertaald in twee nieuwe afdelingen, de beleidsafdeling Governance & Accounting en de toezichtafdeling Cultuur Organisatie & Integriteit. Hierdoor heeft nu al een groot beleidsterrein zich verder kunnen ontwikkelen en is een toenemend aantal thema-onderzoeken uitgevoerd naar bovengenoemde onderwerpen. 5. Van 2011 naar 2012 en verder: concrete acties Dit betekent dat deze inhoudelijke dossiers ook in 2012 voortgang zullen blijven krijgen. De brede DNB Visie Toezicht vormt hiervoor de basis. Een interessante vraag daarbij is overigens hoe de onderzoeken kunnen leiden tot interventies. Hoe kan efficiënter en effectiever op gebreken in de governance-structuur worden ingegrepen. Past dit binnen 8 DNB, Van analyse naar actie Plan van aanpak cultuurverandering toezicht DNB, Jaarboek Compliance 2012

9 Corporate governance in de financiële sector: focus van de toezichthouder de mogelijkheden die Pillar 2 in zowel Bazel II/III als Solvency II biedt en/of zal meer gebruik moeten worden gemaakt van de formele maatregelen die DNB als toezichthouder tot haar beschikking heeft? Ten slotte, dit ingrijpen raakt aan het naleven van andere aspecten van de integere en beheerste bedrijfsvoering. Denk daarbij aan de strategie en het bedrijfsmodel van de onderneming, de interne rapportagelijnen en ook zeker voor verzekeraars de verhoudingen tussen moeder- en dochtermaatschappijen in groepsverband. In 2012 zal de holistische aanpak voorop staan: het cross-sectoraal leren van zowel fouten, als good practices. Ook voor pensioenfondsen is dit overigens een essentieel onderwerp. Het is, juist in internationaal verband, duidelijk dat dergelijke kaders in eerste instantie voor de bank- en verzekeringssectoren zijn opgesteld. Voor DNB blijft echter staan dat de pensioensector, vooral in deze moeilijke tijden, veel te winnen heeft van goede governance-structuren. De collectiviteitsgedachte bepaalt bij de fondsen hun veelal van gewone ondernemingen afwijkende bestuursstructuur, waardoor het nodig is om voor die sector en samen met de sociale partners wellicht andere, maar niet minder strenge, eisen aan de governance te stellen. De nieuwe Pension Fund Governance-principes zijn daarom zeer relevant voor het DNB toezicht. Denk hierbij aan de genoemde deskundigheidseisen, inbedding van de risicomanagementfunctie en het beloningsbeleid. De belangrijkste boodschap is dat het succes van governance-mechanismen minstens zo afhangt van de kwaliteit van de mensen die ermee werken, als van de kwaliteit van die mechanismen zelf. Daarmee ligt de kern van het toezicht op corporate governance in wat managementgoeroe Harold McAlindon ooit zei: The quality of an organization can never exceed the quality of the minds that make it up. Jaarboek Compliance

10