Mr. dr. R. Salet & prof. dr. ir. J.B. Terpstra

Save this PDF as:
 WORD  PNG  TXT  JPG

Maat: px
Weergave met pagina beginnen:

Download "Mr. dr. R. Salet & prof. dr. ir. J.B. Terpstra"

Transcriptie

1 Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Mr. dr. R. Salet & prof. dr. ir. J.B. Terpstra Big Data Policing: begrip, discussie en effectiviteit TESSA VAN BERKUM Smart contracts: een verkenning MANON HERMANS Van een mug een olifant maken #206 februari 2019

2 Woord vooraf Contact Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Montessorilaan HR NIJMEGEN Correspondentieadres Postbus KK NIJMEGEN Bestuur Rowin Jansen (voorzitter) Sjoerd Bakker (penningmeester) Maxime Cornelissen (secretaris) Redactie Sjoerd Bakker Maxime Cornelissen Rowin Jansen Emiel Schipper Mienke de Wilde Redactieraad Prof. mr. C.J.H. Jansen Prof. mr. R.J.N. Schlössels Raad van Toezicht Prof. mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen (decaan) Drs. I. van den Heuvel (directeur) Emily van den Brink (student) Anna Cleuters (student) Vormgeving Just Bam, Oss Druk GLD Grafimedia, Arnhem Oplage 3250 exemplaren Abonnement Gratis op aanvraag (excl. verzendkosten) Stuur een naar Adverteren? Neem contact op met Sjoerd Bakker via Beste lezer, Voor u ligt de eerste Actioma van Dit jaar zullen er drie edities van het officiële faculteitsblad van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen verschijnen. Uiteraard bevat ook dit nummer interessant leesvoer over actuele juridische ontwikkelingen. Laten we van start gaan met een kort overzicht. De digitalisering van de samenleving is een wereldwijde uitdaging, mede omdat informatietechnologie steeds sneller en dieper doordringt in de maatschappij. De impact en snelheid van huidige technologische ontwikkelingen is ongekend. Innovatieve technologieën als cryptoblockchain, big data en artificial intelligence veranderen niet alleen de samenleving, maar ook de rechtspraktijk radicaal. De jurist van de toekomst wordt hoe dan ook met nieuwe juridische vraagstukken geconfronteerd. Om een aantal voorbeelden te noemen: hoe moeten cryptovaluta worden gereguleerd? Moet aan robots rechtssubjectiviteit worden toegekend? Welke bewijsrechtelijke mogelijkheden en kansen biedt het digitale tijdperk? Zijn er fundamentele rechten die aan de regulering van technologie ten grondslag liggen? Deze en andere vragen staan dit jaar centraal in ons faculteitsblad. Mr.dr. R. Salet en prof.dr.ir. J.B. Terpstra geven in deze editie de aftrap van een speciale serie over de wisselwerking tussen recht en technologie. In het eerste artikel van dit nummer schetsen zij de ontwikkeling rond Big Data Policing. De verwachting is dat de informatietechnologische omwenteling grote invloed zal hebben op politie en politiewerk. In hun bijdrage ontkrachten Salet en Terpstra enkele mythes omtrent Big Data Policing en lichten zij enkele effectevaluaties toe. In 2018 braken smart contract -toepassingen definitief door. Tessa van Berkum gaat in haar artikel in op enkele juridische aspecten en uitdagingen met betrekking tot smart contracts. Daarbij focust ze onder meer op een praktische toepassing van smart contracts: de Initial Coin Offering, een vernieuwende manier voor bedrijven om kapitaal te verwerven. Vervolgens geven mr. M.P. Sluis en mr. E.S. Panford, beiden werkzaam bij het Centrum voor Postacademisch Juridisch Onderwijs, inzicht in de postacademische specialisatieopleidingen voor juristen. Ze hebben Lonneke Nouwen, advocaat te

3 Nijmegen, geïnterviewd en bieden zo een kijkje in de loopbaanontwikkeling van Nijmeegse alumni. Het interview wordt afgesloten met een aantal nuttige tips voor juristen in spe! Wat te doen met politici die de democratie omver willen werpen? Is de Nederlandse democratie eigenlijk wel weerbaar genoeg? En biedt het huidige recht voldoende handvatten om ondemocratische partijen te weren of is het tijd voor een wettelijk verankerd partijverbod? Vanuit de gedachte dat een democratie zich moet kunnen verdedigen tegen haar vijanden, bespreekt Wies Lenselink in haar essay de mogelijkheden om politieke partijen in Nederland te verbieden. In het vijfde artikel van dit nummer analyseert Manon Hermans een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het terrein van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. In haar uitgebreide annotatie behandelt ze de procedure voor de grote kamer en zet ze verschillende interpretatiemethoden tegen elkaar af. Zo illustreert ze dat de juridische wereld soms van een mug een olifant maakt. Casper Schipper sluit dit nummer af met een bijdrage over artikel 1 van de Grondwet en de Algemene wet gelijke behandeling. Aan de hand van een fictieve casus bespreekt hij of een reformatorische basisschool een docent wegens zijn homoseksuele geaardheid mag ontslaan. Kortom, deze Actioma bevat weer een bonte mix van artikelen die door docenten en studenten van onze faculteit zijn geschreven. Wilt u ook een bijdrage opstellen over de juridische implicaties van de digitalisering van onze samenleving of over een ander rechtswetenschappelijk thema? Neem dan contact met ons op via Actioma biedt namelijk graag een podium aan eenieder met passie voor de rechtsgeleerdheid. Van propedeuse- tot masterstudent, van promovendus tot hoogleraar en van academicus tot praktijkjurist. Tot slot bedanken wij de schrijvers van deze editie voor hun bijdragen en wensen wij u veel leesplezier toe! Het bestuur van Actioma Rowin Jansen, Sjoerd Bakker en Maxime Cornelissen Maxime Cornelissen - Rowin Jansen - Sjoerd Bakker

4

5 In dit nummer Serie: digitalisering Mr. dr. R. Salet & prof. dr. ir. J.B. Terpstra Big Data Policing: begrip, discussie en effectiviteit Serie: digitalisering Tessa van Berkum Smart contracts: een verkenning Interview Mr. M.P. Sluis en mr. E.S. Panford Scherp blijven in de praktijk Staatsrecht Wies Lenselink Het verbod van een politieke partij Bestuursrecht Manon Hermans Van een mug een olifant maken Staatsrecht Casper Schipper Schrapping van de enkele feit-constructie en de mogelijkheid tot discriminatie in het onderwijs

6 Big Data Policing: begrip, discussie en effectiviteit 1. Inleiding Eén van de grote veranderingen die op dit moment bij de politie gaande is, niet alleen in Nederland, maar vermoedelijk wereldwijd, betreft de ontwikkeling rond Big Data Policing. De algemene verwachting is dat politie en politiewerk de komende jaren onder invloed hiervan ingrijpend zullen veranderen. Daarbij wordt vaak verondersteld dat de gevolgen van deze informatietechnologische omwenteling voor de politie minstens zo ingrijpend zullen zijn als in het verleden de invoering van nu vanzelfsprekende middelen als onder meer de telefoon, de surveillanceauto, de mobilofoon of nog eerder de kaartenbak, innovaties die destijds het politiewerk drastisch veranderden.¹ Over de vraag of die veranderingen positief, dan wel negatief moeten worden beoordeeld, lopen de opvattingen uiteen. Enerzijds zijn er bijna utopische verwachtingen over wat Big Data Policing op termijn zal opleveren: een meer gerichte, proactieve, flexibele, effectievere en efficiëntere 6SERIE: DIGITALISERING

7 Mr. dr. R. Salet Mr. dr. R. Salet is Universitair Docent Criminologie bij de vaksectie Strafrecht & Criminologie van de Radboud Universiteit politie die bovendien minder willekeurig optreedt en daarover beter verantwoording kan afleggen. Deels klinken daar een tamelijk naïef vertrouwen en grote fascinatie voor technologische vernieuwing in door. Anderzijds lijkt sprake van een bijna dystopische somberte die direct lijkt te zijn weggelopen uit geüpdate versies van 1984 (Orwell), Brave New World (Huxley) of recenter The Circle (Eggers): een combinatie van totale controle, manipulatie en een ernstig verlies van privacy.² De ontwikkelingen rond Big Data Policing leiden tot maatschappelijke discussies onder andere over de vraag wat Big Data Policing betekent voor de privacy van burgers, over ethische dilemma s en juridische gevolgen of knelpunten die hierbij van belang kunnen zijn. In deze bijdrage staan andere vragen centraal die aan de hiervoor genoemde maatschappelijke discussies voorafgaan. Het gaat om de vragen wat Big Data Policing is, wat Big Data Policing in de praktijk inhoudt, in hoeverre daarmee het politiewerk verandert en welke gevolgen Big Data Policing heeft voor de effectiviteit van het politiewerk. Deze bijdrage vangt aan met een begripsomschrijving van Big Data Policing ( 2). Vervolgens wordt ingegaan op enkele telkens terugkerende discussies rond Big Data Policing ( 3). Ten slotte wordt nagegaan wat bekend is over de effectiviteit van Big Data Policing ( 4). 2. Begripsomschrijving De terminologie op het terrein van Big Data, Big Data Policing en Predictive Policing is vaak weinig eenduidig en draagt soms bij tot verwarring.³ Dat zelfs de leidende literatuur aan dit euvel lijdt, kan met een voorbeeld Prof. dr. ir. J.B. Terpstra Prof. dr. ir. J.B. Terpstra is Hoogleraar Criminologie bij de vaksectie Strafrecht & Criminologie van de Radboud Universiteit ¹ Meershoek, G., & N. Kop (2017). Kennis voor politiewerk: een blik vanuit het recente verleden, in: M. den Hengst, T. ten Brink & J. ter Mors (red.). Informatiegestuurd politiewerk in de praktijk. Deventer: Vakmedianet, pp ² Zie voor deze tegenstelling ook: Boyd, D., & K. Crawford (2012). Critical questions for big data. Provocations for a cultural, technological, and scholarly phenomenon, Information, Communication & Society, 15/5, ; Chan, J., & L.B. Moses (2017). Making sense of big data for security. British Journal of Criminology, 57/2, ; Ferguson, A.G. (2017). The rise of big data policing. Surveillance, race, and the future of law enforcement. New York: New York University Press. ³ Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2016). Big Data in een vrije en veilige samenleving. Amsterdam: AUP: 33. DIGITALISERING 7

8 worden duidelijk gemaakt. In het boek van Perry et al., vaak beschouwd als een van de belangrijkste werken op dit terrein, wordt het doel van predictive policing niet alleen omschreven als het voorspellen en voorkomen van (toekomstige) criminaliteit, maar merkwaardigerwijs ook als het (to) solve past crimes en (to) make investigation efforts more effective.4 Wat aan dat laatste voorspellend of preventief is, blijft echter onduidelijk. Hieronder wordt een omschrijving gegeven van enkele op dit terrein relevante begrippen. Om te beginnen, het begrip Big Data (opvallend genoeg inmiddels in de internationale literatuur opgevat als enkelvoud).5 Het gaat hier niet alleen om de analyse van grote aantallen data en omvangrijke data sets (bijvoorbeeld met behulp van algoritmen), maar ook om data die uit zeer verschillende (publieke en private) bron afkomstig zijn, deels ongestructureerd zijn en vaak oorspronkelijk met een ander doel verkregen en samengesteld.6 Bij definities van Big Data wordt vaak, onder meer door de WRR, verwezen naar enkele dimensies, de zogenaamde drie V s : Volume (omvang), Variety (verscheidenheid) en Velocity (snelheid). In sommige gevallen worden daar nog enkele andere V s aan toegevoegd, zoals (het creëren van) Value.7 De term Big Data Policing laat zich deels in dezelfde richting omschrijven: politiewerk op basis van Big Data analyses. Het gaat daarbij overigens om meer dan alleen de analyse van omvangrijke, complexe en zeer uiteenlopende sets van data. Even belangrijk is het tweede deel van de term Big Data Policing: het gaat om politiewerk gebaseerd op informatie ontleend aan de analyse van deze data (sets).8 De term Big Data Policing is overigens ruimer dan het ook in Nederland vaak gehanteerde begrip Predictive Policing (zie ook paragraaf 3).9 "Het gaat daarbij overigens om meer dan alleen de analyse van omvangrijke, complexe en zeer uiteenlopende sets van data" De doelstellingen van Big Data Policing zijn breed en gevarieerd. Hoe belangrijk dat ook moge zijn, het gaat om meer dan het bevorderen van een preventief en proactief politieoptreden. Daarnaast worden als doelstellingen onder meer genoemd het bevorderen van meer gericht politieoptreden, bijdragen aan de efficiëntie, 10 het versterken van rechtmatigheid, tegengaan van willekeur en verminderen van discretionaire ruimte bij politiemensen, 11 het bevorderen van transparantie en van de interne en externe controle op en verantwoording over het geleverde politiewerk. 12 Welke doelstellingen gelden (al dan niet in combinatie), kan per situatie verschillen. De Big Data analyse kan voor de politie verschillende typen producten opleveren, een verschillende focus hebben en daarmee op uiteenlopende wijze bijdragen aan het politiewerk. Zo kan de analyse retrospectief zijn (bijvoorbeeld met datamining om te helpen een oude zaak op te lossen), real-time 4 Perry, W.L., et al. (2013). Predictive Policing. The role of crime forecasting in law enforcement operations. Washington, D.C.: Rand Corporation: xiii en Zie ook Ferguson, Brayne, S. (2017). Big data surveillance: the case of policing, American Sociological Review, 82/5, ; Lyon, D. (2014). Surveillance, Snowden, and Big Data: Capacities, consequences, critique, Big Data & Society, July-August 2014: 1-13; Ferguson, Kaisler, S., F. Armour, J.A. Espinosa & W. Money (2013). Big Data: Issues and challenges moving forward, in: System Sciences (HICSS), th Hawaii international conference on. IEEE, p ; WRR, 2016: Moses, L.B., & J. Chan (2018). Algorithmic prediction in policing: assumptions, evaluation, and accountability, Policing and Society, 28/7, Rienks, R. (2015). Predictive Policing. Kansen voor een veiligere toekomst. z.p. z.u.; Perry et al., Beck, C., C. McCue (2009). Predictive Policing: what can we learn from Wal-Mart and Amazon about fighting crime in a recession?, The Police Chief, 76/11, Ferguson, Chan, J.B.L. (2001). The technological game. How information technology is transforming police practice, Criminal Justice, 1/2, Nauw verwant hieraan is het onderscheid tussen descriptieve, diagnostische, predictieve en prescriptieve doelstellingen van Big Data analyse (WRR, 2016: 44). 8

9 (bijvoorbeeld ter ondersteuning van crowd control) of toekomstgericht. 13 In dat laatste geval kan het gaan om voorspelling van de plaats van de criminaliteit, het tijdstip daarvan, van daders of dadergroepen, of van slachtoffers. 14 Zoals uit het bovenstaande kan worden afgeleid, kan Big Data analyse een bijdrage leveren aan verschillende functies van politiewerk: surveillance, handhaving van openbare orde, opsporing, 15 maar ook bijvoorbeeld wijkwerk of preventie, al dan niet in samenwerking met andere partijen. 16 De suggestie die vaak van Big Data Policing uitgaat, is dat het om een totaal nieuw verschijnsel zou gaan. Volgens Barnes verklaart dit deels de aantrekkingskracht van Big Data. 17 In feite echter bouwt Big Data Policing voort op uiteenlopende andere ontwikkelingen die al (veel) langer gaande zijn. Zo ligt Big Data Policing in de lijn van onder meer Problem Oriented Policing en Intelligence Led Policing, vernieuwingen die hun wortels kennen in respectievelijk het einde van de jaren zeventig en het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw. 18 Onder meer Perry et al. wijzen er op dat de onderliggende logica van Big Data analyse in essentie vaak niet erg afwijkt van die van de klassieke criminaliteitsanalyse. 19 Ook bouwt Big Data analyse in veel opzichten voort op eerdere technologische vernieuwingen, binnen en buiten de politie. 20 Opvallend is de constatering van Barnes dat veel van de discussies die Big Data thans oproepen, sterk overeenkomen met discussies die eerder al speelden. 21 Het lijkt waarschijnlijk dat dit nog sterker geldt voor Big Data Policing. Immers, het gaat in essentie nog steeds om politiewerk en politieorganisaties die vermoedelijk vaak minder snel veranderen dan dat de technologische ontwikkeling verloopt. 22 Om deze reden kan het onderscheid tussen Big Data Policing en Intelligence- Led Policing worden beschouwd als gradueel. 3. Discussies rond Big Data Policing Rond Big Data Policing komen verschillende discussiethema s telkens terug. Volgens sommige auteurs 23 draaien deze discussies om enkele hardnekkige mythes rond Big Data Policing. Op de belangrijkste drie discussies wordt hier kort ingegaan. De eerste discussie betreft de vraag of in een tijd van Big Data nog theorieën of hypothesen nodig zijn, of dat dataanalyses zelf tot zinvolle kennis leiden. De laatste opvatting is onder meer naar voren gebracht door Anderson. 24 Op grond van de beschikbaarheid van Big Data en Big Data analyse pleit hij voor wat hij noemt het einde van de wetenschappelijke methode. Theorie en hypothesen zouden in zijn opvatting niet meer nodig zijn. De analyse van Big Data zou superieure kennis, ook over causale verbanden, opleveren. Vele auteurs verzetten zich tegen deze opvatting: big data spreken niet voor zich. Zonder vooronderstellingen is analyse niet mogelijk. Zonder theoretisch perspectief wordt de zoektocht naar verbanden 14 WRR, 2016: Joh, E.E. (2014). Policing by numbers: big data and the fourth amendment, Washington Law Review, 89, Ferguson, Barnes, T.J (2013). Big data, little history, Dialogues in Geography, 3/3, Goldstein, H. (1979). Improving policing: a problem-oriented approach, Crime and Delinquency, 25/2, ; Anderson, R. (1994). Intelligence led policing: A British perspective. In: Smith, A. (ed.), Intelligence Led Policing: International Perspectives on Policing in the 21st Century. Lawrenceville, NJ: IALEIA. pp. 5 8; zie ook Vries, A. de, & S. Smit (2016). Predictive policing: politiewerk aan de hand van voorspellingen, Justitiële Verkenningen, 42/3, Perry et al., 2013: Chan, J.B.L. (2003). Police and new technologies, In: T. Newburn (ed.), Handbook of Policing, Cullompton, pp Barnes, o.a. Manning, P.K. (2008). The Technology of Policing. Crime mapping, information technology, and the rationality of crime control. New York: NYUP. 23 Perry et al., 2013; Smit, S., et al. (2016). Van Predictive naar Prescriptive policing. Verder dan vakjes voorspellen. Den Haag: TNO; Moses & Chan, Anderson, C. (2008). The end of theory: the data deluge makes the scientific method obsolete, Wired Magazine, 2008, at: wired.com/2008/06/pb-theory/, (geraadpleegd 17 oktober 2018). 25 Boyd & Crawford, 2012; Joh, 2014; Wrr, 2016: 81-83; Mali, B., C. Bronkhorst-Giesen & M. den Hengst (2017). Predictive Policing: Lessen voor de toekomst. Een evaluatie van de landelijke pilot. Apeldoorn: Politieacademie. DIGITALISERING 9

10 eindeloos. De opbrengst bestaat dan uit steeds meer data zonder verband. 25 Deze discussie heeft vermoedelijk ook direct praktische betekenis. Het roept onder meer de vraag op hoe sturing te geven aan analyseprocessen om te voorkomen dat deze richtingloos worden en kennis opleveren zonder veel betekenis voor het eigenlijke, operationele politiewerk. en over de relatie tussen intelligence en de op uitvoerend niveau beschikbare kennis en informatie, bijvoorbeeld in basisteams van de politie. "Ook dit is meer dan alleen een wetenschappelijke discussie" Het tweede discussiethema betreft de vraag of grotere aantallen data tot betere resultaten leiden. Deze veronderstelling lijkt soms ten grondslag te liggen aan het zoeken naar en betrekken van steeds meer data en datasets. 26 De steeds grotere mogelijkheden deze te analyseren, vormen hierop geen rem meer. Tegelijk is er door vele auteurs op gewezen dat de kwaliteit van dataanalyse niet zozeer afhangt van de hoeveelheid data, maar van de kwaliteit daarvan. En juist dat laatste is voor velen een zorgpunt. Vele data bevatten bias, zijn selectief en/of gebaseerd op bestaande praktijken, waardoor de uitkomsten vergelijkbare vertekeningen kunnen bevatten (ook wel genoemd garbage in, garbage out ). Tegelijk zijn er statistische redenen te twijfelen aan de positieve betekenis van steeds grotere hoeveelheden data. De kans op schijnverbanden, zinloze en irrelevante verbanden wordt steeds groter naarmate er grotere hoeveelheden data in de analyses worden betrokken. Bovendien heeft dit negatieve gevolgen voor de transparantie van Big Data analyses. Enerzijds wordt het steeds moeilijker uit te leggen waarom bepaalde verbanden zijn gevonden en wat hun betekenis is. Anderzijds wordt het belang steeds groter om uitkomsten van Big Data analyse te toetsen aan andere kennis en informatie om hun betekenis (en juistheid) te kunnen vaststellen. 27 Ook dit is meer dan alleen een wetenschappelijke discussie. Het roept uiteenlopende vragen op over Big Data Policing als uitvoeringspraktijk Het derde thema dat telkens terugkeert in discussies is de vraag of Big Data Policing samenvalt met Predictive Policing. In het voorgaande is al geconstateerd dat dit een te beperkte opvatting is. Dit beeld lijkt zich echter wel, ook in Nederland, te vestigen. 28 Analyses kunnen echter ook gericht zijn op het heden of verleden. Daarnaast is het belangrijk op te merken dat ook als het doel bestaat uit het bevorderen van proactief optreden door de politie dit in de praktijk toch vaak niet gerealiseerd blijkt te worden. 29 Ook in die zin is minder sprake van predictive policing dan de ambities soms suggereren. 4. Effectiviteit In de wetenschappelijke literatuur over de effectiviteit van technologische vernieuwing, waaronder informatietechnologie en complexe dataanalysemogelijkheden zijn grofweg twee opvattingen te onderscheiden. De ene, meer sceptische opvatting is onder meer verwoord door Manning. 30 Op grond van zijn onderzoek naar de invloed van informatietechnologie en criminaliteitsanalyse, onder meer door middel van crime mapping, komt hij tot de conclusie dat de operationele effecten hiervan tamelijk gering zijn. Hier tegenover staat de opvatting van onder meer Ericson en Haggerty. 31 Volgens hen is de invloed van informatietechnologie op het politiewerk tamelijk groot, zij het niet altijd zoals beoogd. Door onder meer Chan is geprobeerd hier een 26 Zie bijvoorbeeld Rienks, 2015: 101, Zie Boyd & Crawford, 2012; Perry et al. (2013); Brakel, R. van (2016). Pre-emptive big data surveillance and its (dis)empowering consequences: the case of predictive policing, in: B. van der Sloot, D. Broeders & E. Schrijvers (eds.), Exploring the boundaries of big data, Amsterdam: AUP, pp ; WRR, 2016; De Vries & Smit, 2016; Ferguson, 2017; Brayne, 2017; Moses & Chan, Schuilenburg, M. (2016). Predictive Policing: de opkomst van een gedachtenpolitie?, ArsAequi, december, ; Rienks, Sanders, C.B., C. Weston & N. Schott (2016). Police innovations, secret squirrels, and accountability: empirically studying intelligenceled policing in Canada, British Journal of Criminology, 55/4, Manning, P.K. (2001). Technology s ways: information technology, crime analysis and the rationality of policing, Criminal Justice, 1/1, ; Manning, Ericson, R.V., & K.D. Haggerty (1997). Policing the Risk Society, Oxford: Clarendon Press. 32 Chan, 2001; Chan,

11 tussenpositie te formuleren. 32 Uiteindelijk komt zij op basis van haar studie echter tot een conclusie die haar dicht bij de opvatting van Manning brengt: weliswaar zijn de verwachtingen over de impact van de nieuwe technologieën hoog, maar de feitelijke invloed op de dominante wijze van politiewerk zou beperkt zijn. Het politiewerk zou er volgens haar wel gemakkelijker, maar niet anders van worden. 33 Belangrijk is ook dat de effectiviteit van Big Data analyses niet samenvalt met de effectiviteit van de verschillende vormen van Big Data Policing, waaronder Predictive Policing. 34 Te gemakkelijk wordt soms gesuggereerd dat beide vormen van effectiviteit in elkaars directe verlengde liggen. De afgelopen jaren is er door meerdere auteurs op gewezen dat er onvoldoende bewijs is voor de effectiviteit van Big Data Policing. 35 Dat hangt onder meer samen met het geringe aantal evaluatiestudies op dit terrein, het feit dat deze vaak onvoldoende zijn uitgevoerd conform de geldende methodologische eisen en de korte termijn waarop effecten vaak worden onderzocht. 36 Voor zover ons bekend zijn er geen studies waarin is geprobeerd de effectiviteit van politie-interventies op basis van Big Data te vergelijken met interventies gebaseerd op andere informatie of kennis. Dit houdt in dat er eveneens geen zicht is op de relatieve effectiviteit van Big Data Policing. Voorbeelden van studies waarin is geprobeerd de effectiviteit van Big Data Policing vast te stellen, zijn die naar Predictive Policing in Los Angeles en Shreveport. Beide studies konden geen significante verschillen vinden tussen controle- en experimentele gebieden. 37 Een Nederlandse studie naar Predictive Policing is van Mali et al. 38 Hierin is geprobeerd de effectiviteit van het Criminaliteitsanticipatiesysteem CAS op vier locaties vast te stellen. Het bleek hier eveneens niet mogelijk effecten op het niveau van de criminaliteit aan te tonen. Behalve naar effecten op het criminaliteitsniveau kan worden gekeken naar andere, meer indirecte gevolgen van Big Data analyses ten behoeve van de politie. Voorbeelden van dergelijke indirecte effecten zijn de mogelijke gevolgen voor de werkwijzen of strategieën die de politie hanteert. Kort samengevat levert dat het volgende beeld op. Hoewel de ambities, soms ook verwachtingen, zijn dat de moderne technologie en analysetechnieken een grote invloed kunnen hebben op het politiewerk, blijkt volgens studies die hierop betrekking hebben, dat in de praktijk hier vaak meer sprake is van continuïteit dan van verandering. 39 Deze conclusie is in lijn met de opvatting van Manning. 40 In andere studies vindt men soms wel effecten op het politiewerk, maar dit zijn niet de bedoelde gevolgen. Zo zou de beschikbaarheid van Big Data analyses niet leiden tot een meer proactieve werkwijze door de politie. De data zouden vooral worden gebruikt in het kader van traditioneel reactief politiewerk, zoals opsporing of het oplossen van losse zaken. 41 Afgezien van mogelijke onbedoelde (soms ook ongewenste) maatschappelijke effecten van Big Data Policing, 42 kan Big Data dergelijke effecten ook opleveren voor politie en politiewerk. Politieinnovaties kunnen, ook op langere termijn, onbedoelde gevolgen hebben. 43 Zo wijst Chan erop dat nieuwe informatietechnologieën onbedoeld kunnen bijdragen 33 Ook Chan & Moses, Zie ook Perry et al., 2013; Moses & Chan, Perry et al., 2013; Smit et al., 2016; Van Brakel, 2016; WRR, 2016: Chan & Moses, 2017; Moses & Chan, Byrne, J., & G. Marx (2011). Technological innovations in crime prevention and policing: a review of the research on implementation and impact, Cahiers Politiestudies/Journal of Police Studies, nr. 3, 17-40; Van Brakel, Zie Moses & Chan, 2018; Van Brakel, Mali et al., Byrne & Marx, 2011; Chan & Moses, 2017; Ferguson, Manning, 2001; Manning, Chan, 2001, 2003; Chan & Moses, 2017; Ferguson, 2017: ; Lum, C., C.S. Koper & J. Willis (2017). Understanding the Limits of Technology s Impact on Police Effectiveness, Police Quarterly, 20/2, Lyon, D. (2001). Surveillance Society. Monitoring everyday life. Buckingham: Open University Press; Lyon, 2014; Ferguson, Weatheritt, M. (1986). Innovations in Policing. London: Police Foundation; Sheptycki, J. (2018). Technopoly and policing practice: critical reflections on innovations in police control technology, in: European Law Enforcement Research Bulletin, (SCE 4), Retrieved from bulletin.cepol.europa.eu/index.php/bulletin/article/view/362, at 9 oktober DIGITALISERING 11

12 aan een verlies van local knowledge bij politiemensen, vermindering van hun vaardigheden zelf adequate informatie en kennis te verzamelen en een groeiende afhankelijkheid van informatie- en computersystemen Conclusie In deze bijdrage hebben wij het begrip Big Data Policing uiteengezet en zijn daarbij ingegaan op een aantal discussies die ten aanzien hiervan worden gevoerd. Daarnaast zijn we nagegaan wat op basis van bestaand onderzoek bekend is over de effectiviteit van Big Data Policing. Geconcludeerd moet worden dat onderzoek naar Big Data Policing en de gevolgen voor het politiewerk nog in de kinderschoenen staat. De verwachtingen over de gevolgen van Big Data Policing zijn uiteenlopend. Empirische onderbouwing van de gevolgen ontbreekt echter nog grotendeels. Ook op basis van resultaten van de hiervoor genoemde effectevaluaties is de conclusie onvermijdelijk dat weliswaar de verwachtingen en ambities ten aanzien van Big Data Policing vaak hoog zijn, maar dat terughoudendheid en realisme nodig zijn met de claim op werkelijk bereikte effecten. 45 Van belang hierbij is dat de effecten van Big Data Policing niet alleen afhankelijk zijn van hoogwaardige technologieën, complexe datasets en ingewikkelde informatieanalyses, maar ook sociale processen spelen hierbij een belangrijke rol. Het gaat bij Big Data Policing uiteindelijk telkens om menselijke beslissingen, interpretaties en praktijken. Deze worden op hun beurt beïnvloed door onder meer bestaande sociale relaties, wijze van sturing, kwaliteit van samenwerking, organisatiecultuur en interne cultuurverschillen. Ook opvattingen en beelden van techniek, kennis, informatie en politiewerk spelen hierbij een rol. De verwachting, mede gebaseerd op onderzoeken die hier specifiek betrekking op hebben, is dat die sociale aspecten van grote invloed zijn op wat Big Data Policing feitelijk inhoudt en wel of niet kan opleveren. "Het gaat bij Big Data Policing uiteindelijk telkens om menselijke beslissingen, interpretaties en praktijken" 44 Chan, Vgl. Chan & Moses, 2018: 2. 12

13 SCHRIJF MEE! Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten, docenten en andere juridische professionals. We speuren voor iedere uitgave weer naar nieuw talent. Heb jij een passie voor het geschreven woord? Stuur een mailtje naar en wij nemen contact met je op. DIGITALISERING 13

14 SERIE: DIGITALISERING STERPARTNER: ALLEN & OVERY Smart contracts: een verkenning 1. Inleiding Technologische ontwikkelingen volgen elkaar tegenwoordig in hoog tempo op. Niet alleen voor juristen is het een uitdaging om het recht op deze ontwikkelingen af te stemmen; ook politieke vragen dringen zich op. Blockchainnetwerken en cryptovaluta zouden ons monetaire systeem zodanig kunnen veranderen dat belastinghervormingen onvermijdelijk worden. Als in de toekomst de meerderheid van de transacties niet meer plaatsvindt in dollars, of überhaupt in een bepaalde (virtuele) valuta, worden belastingen zoals wij die kennen irrelevant. Overheden zullen moeten nadenken over een ander systeem. Dit systeem kan inhouden dat belastingen worden geheven over informatie, wat misschien het enige is dat in grote aantallen toekomstige transacties nog zal worden uitgewisseld. Tessa van Berkum Tessa is masterstudent ondernemingsrecht en lid van Team Update van NSO Eques 14

15 Hoe interessant de maatschappelijke en politieke vraagstukken omtrent huidige technologische ontwikkelingen ook moge zijn, zij blijven voor wat betreft deze bijdrage onbesproken. Graag ga ik in op een recente ontwikkeling die is gelegen in de combinatie van blockchaintechnologie en smart contracts. Hoewel het fenomeen smart contract op zichzelf niet nieuw is, ziet de hernieuwde belangstelling vooral op een smart contract in een blockchain.¹ Het praktisch nut daarvan werd mij voornamelijk duidelijk toen ik het bericht las dat de banken HSBC en ING voor het eerst een vrachtlading sojabonen via blockchain verwerkten.² De banken gebruikten blockchain om de transactie sneller te laten verlopen en de kans op fraude te verkleinen. Voor het voltooien van een dergelijke transactie via een smart contract zijn blokken met informatie nodig. Zo vormt het aantal kuub sojabonen op het schip een blok en een ander blok bevat de informatie dat de koper eigenaar is van de bonen. Tenslotte maken de betrokken banken een blok met informatie over de overeenkomst. De verschillende blokken met stukjes informatie hebben een code en sluiten op elkaar aan, zodat een keten ontstaat. Deze checks maken de transactie veilig en besparen de banken veel papierwerk. Soortgelijke blockchaintransacties vinden veel vaker plaats, maar deze specifieke deal illustreert volgens mij duidelijk hoe technologie verder toetreedt in de wereldhandel. "Technologische ontwikkelingen volgen elkaar tegenwoordig in hoog tempo op" In deze bijdrage ga ik verder in op enkele juridische aspecten van smart contracts. Ik geef een korte inleiding over blockchain, waarna ik toekom aan smart contracts. Ik vervolg mijn bijdrage met een veelgebruikte, maar ook zeer specifieke toepassing van smart contracts, te weten de Initial Coin Offering. Voordat ik afsluit, bespreek ik kort een aantal juridische uitdagingen omtrent smart contracts. 2. Blockchain in het kort Een blockchain is een publieke en wereldwijde digitale database, vergelijkbaar met een openbaar register. De gehele blockchain wordt continu gedeeld door de bij de blockchain aangesloten partijen die het gebruiken om transacties bij te houden. 3 Blockchain begon als basis van de Bitcoin, maar inmiddels bestaan tal van blockchainnetwerken, zoals de Ethereum blockchain, de Dash blockchain en de Litecoin blockchain. 4 Een belangrijk aspect van de blockchaintechnologie is het ontbreken van een centrale toezichthoudende autoriteit. 5 Omdat het systeem is gebaseerd op overeenstemming tussen de deelnemers, is deze toezichthouder ook niet nodig. Het zijn de deelnemers in het blockchainnetwerk die de transacties goedkeuren als aan de juiste voorwaarden is voldaan. De deelnemers communiceren met elkaar en vormen een netwerk, waardoor de kans op fouten bij transacties wordt verkleind. De goedkeuring vindt plaats aan de hand van algoritmische berekeningen, waarover vervolgens binnen het netwerk overeenstemming wordt bereikt. Daarmee is de controle bij een transactie gedecentraliseerd. Toch is dit veilig. Zo wordt een transactie alleen in de blockchain opgenomen als die aansluit op de daaraan voorafgaande transactie, waardoor een keten van op elkaar aangesloten blokken met transactie-informatie ontstaat. De kans op dubbele transacties en fraude is zeer klein, omdat een kopie van een deel van alle voorgaande transacties zich bevindt op elke computer die is aangesloten op de betreffende blockchain. Frauderen kan alleen met een hard fork, hetgeen inhoudt dat de fraudeur alle deelnemers in het netwerk weet te overtuigen dat zijn vernieuwde versie de juiste is. Transacties worden uitsluitend opgenomen in de blockchain nadat zij zijn goedgekeurd door de deelnemers aan het blockchainnetwerk. Dit valideren van de aangeboden transacties wordt mining genoemd. Alle deelnemers aan het blockchainnetwerk kunnen 1 A.I. Mendelowitz & W. Brammertz, Smart Contracts Were Around Long Before Cryptocurrency, opinion/smart-contracts-were-around-long-before-cryptocurrency, laatst geraadpleegd op 26 oktober J. Koot, Zo verstuurt ING een sojaboon per blockchain, Het Financieele Dagblad 18 mei M.R. Krul & T.R.A. Wondolleck, Blockchain en de slimme overeenkomst in een juridisch perspectief, in: Bedrijfsjuridische berichten 2018/66, afl. 19, p B. Marr, A very brief history of blockchain technology everyone should read, Forbes 16 februari DNB experimenteert al wel met blockchaintechnologie. DNB noemt het interessant en veelbelovend, maar concludeert dat de blockchaintechnologie vooralsnog niet voldoet aan de zeer hoge eisen van een financiële marktinfrastructuur. Zie: nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/dnbulletin2018/dnb jsp, laatst geraadpleegd op 3 december DIGITALISERING 15

16 daartoe de rekenkracht van hun computer beschikbaar stellen. Dat is nodig om de in een aangeboden transactie versleutelde informatie te ontsleutelen. De miner die de desbetreffende informatie als eerste weet te valideren krijgt een (transactie)vergoeding. 6 Hoewel openbaarheid een kenmerkend principe is van de blockchain, kan blockchaintechnologie ook binnen een beperkte groep deelnemers worden ingezet. Een dergelijke gesloten blockchain kan worden beheerd door een organisatie of groep, waarbij een vorm van controle plaatsvindt. Waar bij een open blockchain een centrale autoriteit ontbreekt, wordt een gesloten blockchain vaak wel beheerd door een organisatie. Verder vindt controle plaats door afspraken die worden gemaakt over onder andere de partijen die toegang krijgen tot de blockchain en welke informatie partijen kunnen zien Wat zijn smart contracts? Een smart contract is een geheel van tussen partijen overeengekomen verbintenissen dat gecodeerd is in software en, wanneer de voorwaarden zijn vervuld, automatisch wordt uitgevoerd. 8 Anders dan je misschien zou denken zijn smart contracts niet intelligent en gaat het niet om constructies gebaseerd op artificial intelligence. Het betreft een code, gericht op het teweegbrengen van bepaalde gevolgen (zoals bijvoorbeeld het doen van een betaling) zodra aan de daarvoor geldende voorwaarde is voldaan. 9 De voorwaarden van de overeenkomst zijn vastgelegd in software, waardoor de vervulling van deze voorwaarden of andere gebeurtenissen automatisch aanleiding geven tot uitvoering van de overeengekomen verplichtingen. Voor uitvoering van smart contract is dus vereist dat bepaalde informatie wordt aangeleverd van buiten de blockchain. 10 In het contract kan daartoe een mogelijkheid worden opgenomen dat input van een vooraf aangewezen externe bron (een oracle), zoals een database, wordt geaccepteerd. "Anders dan je misschien zou denken zijn smart contracts niet intelligent en gaat het niet om constructies gebaseerd op artificial intelligence" Voorbeelden zijn misschien nuttig voor een beter begrip van smart contracts. Zo zou in een slim testament een koppeling met overheidsregisters ervoor kunnen zorgen dat het banksaldo van iemand die overlijdt automatisch vloeit naar de erfgenamen en zou een smart contract kunnen bewerkstelligen dat een leaseauto niet start zolang een termijnbetaling openstaat. Ook in de verzekeringsbranche kunnen smart contracts van grote waarde zijn. Partijen leggen in een smart contract bijvoorbeeld de voorwaarden voor een verzekeringspolis vast. Indien een gebeurtenis aanleiding vormt tot uitvoering van een clausule in de verzekeringspolis, volgt automatische uitvoering op basis van de overeengekomen voorwaarden. Er vindt dan een betaling plaats. Als een bepaalde gebeurtenis plaatsvindt of een bepaalde datum wordt bereikt, zorgt een smart contract dus voor een automatische overdracht van een som geld of bepaalde activa, waarbij de prijs wordt vastgesteld op basis van een vooraf vastgelegde afspraak of overeengekomen formule. De toegevoegde waarde van het gebruik van smart contracts zit met name in dat ze zelf-uitvoerend zijn en dat geen centrale autoriteit, zoals een bank, nodig is om de transactie te voltooien Toepassing: de Initial Coin Offering In de inleiding heb ik reeds uiteengezet hoe smart contracts in de praktijk van nut kunnen zijn. Graag besteed ik nog in het bijzonder aandacht aan een van de meest voorkomende toepassingen van smart contracts: de Initial Coin Offering. 6 M.R. Krul & T.R.A. Wondolleck, Blockchain en de slimme overeenkomst in een juridisch perspectief, in: Bb 2018/66, afl. 19, p S. van Heukelom, Responsieve rechtsstaat en digitale overheid: blockchain en smart contracts, in: NTB 2018/39, afl. 5, p D. de Jonghe & V.J. Laan, Blockchain in de realiteit, in: CR 2017/251. Het is goed te beseffen dat smart contracts ook kunnen bestaan zonder een blockchain. Maar omdat recente belangstelling voor smart contracts vooral zit in de combinatie met blockchain, verwijs ik in deze bijdrage met de term smart contract naar een smart contract in een blockchain. 9 J.K. Stam, Smart contracts?, in: Contracteren 2018/ D. de Jonghe & V.J. Laan, Blockchain in de realiteit, in: CR 2017/ E. Tjong Tjin Tai, Smart contracts en het recht, in: NJB 2017/

17 De Initial Coin Offering (ICO) is een manier voor bedrijven om kapitaal op te halen, voornamelijk gebruikt door startups. Bij een ICO geeft een bedrijf eigen cryptocurrency uit op basis van een smart contract. De procedure is te vergelijken met de beursgang van een bedrijf, maar kan daaraan niet gelijkgesteld worden. Bij een beursgang wordt een deelnemer aandeelhouder, waarbij bepaalde aan het aandeel verbonden rechten en bevoegdheden horen. Dit geldt niet een-op-een voor deelnemers aan een ICO. 12 Smart contracts kennen aan de deelnemers bij een ICO zogeheten tokens toe die de deelnemers het recht geven op een dienst, een beloning of ze kunnen fungeren als aandeel. De functie en opzet van de tokens kan per project verschillen en is afhankelijk van de programmering van het smart contract. 13 "De Initial Coin Offering (ICO) is een manier voor bedrijven om kapitaal op te halen" Ter illustratie van de grootte die een ICO aan kan nemen, benoem ik graag een van de meer bekende ICO s van de afgelopen tijd, te weten Filecoin. Het gaat om een project van het Amerikaanse Protocol Labs dat gericht is op het gedecentraliseerd opslaan van grote hoeveelheden data. Voor de ontwikkeling van deze nieuwe technologie heeft Protocol Labs met hun ICO in 2017 in de Verenigde Staten in totaal $ 257 miljoen opgehaald. 14 De regulering van ICO s is in Nederland beperkt. 15 De AFM waarschuwt vooral voor de gevaren die investeringen in ICO s met zich kunnen brengen. 16 Indien de tokens bij een ICO kwalificeren als effect in de zin van de Wet op het Financieel Toezicht, is een door de AFM goedgekeurd prospectus vereist. 17 Toch worden ICO s in de praktijk over het algemeen zo gestructureerd dat zij buiten het toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) vallen. 18 Over de toepassing van Europees recht laat de AFM zich (nog) niet uit. Een blik over de grens leert dat verschillende landen op verschillende manieren naar ICO s kijken. Twee landen met een uitgesproken mening tegenover ICO s zijn China en Australië. Waar de People s Bank of China ter bescherming van beleggers in zijn geheel fondsenwerving door middel van ICO s verbiedt, 19 is de Australian Securities and Investment Commission juist positief over de technologische ontwikkelingen en wordt de toepassing van ICO s in goede banen geleid met vergevorderde en gedetailleerde regelgeving. 20 Kijkend naar Europa, zien we de European Securities and Markets Authority (ESMA) die waarschuwt en laat weten dat de handel in cryptovaluta niet wordt gereguleerd door EU-recht. 21 De Europese Unie heeft wel maatregelen genomen ter voorkoming van terrorismefinanciering en witwassen. In juli 2018 is de vijfde anti-witwasrichtlijn aangenomen, als gevolg waarvan de regels uit de vierde anti-witwasrichtlijn ook van toepassing zijn op entiteiten die handel in virtuele 12 R. Betlem, Nederlandse fondsbelegger verslikt zich in cryptobeursgang, Het Financieele Dagblad 19 september L.J. Overwater & B.H.M. Custers, De regulering van Inital Coin Offerings en cryptocurrencies: een vergelijking van verschillende landen, in: CR 2018/208, afl. 5, p Criminelen kapen cryptobeursgang Telegram, Het Financieele Dagblad 26 januari Op 11 december 2018 is een conceptwetsvoorstel ter implementatie van de wijzigingen uit de vierde Europese anti-witwasrichtlijn in consultatie gegaan. Het wetsvoorstel bepaalt dat aanbieders van cryptovaluta voortaan een vergunning nodig hebben om deze diensten aan te mogen bieden. Bij de vergunningverlening zal worden getoetst of de aanbieders kunnen voldoen aan hun Wwft-verplichtingen. DNB gaat hier toezicht op houden. Er vindt geen prudentieel toezicht of gedragstoezicht plaats. Zie Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn, 16 AFM, Wat zijn de risico s van investering in virtuele valuta?, Den Haag: AFM, 21 juni 2017, nieuws/2017/juni/virtuele-valuta, laatst geraadpleegd op 25 november Artikel 5:2 Wet op het Financieel Toezicht. 18 AFM, Position paper AFM, hoorzitting cryptocurrencies, 24 januari 2018, te raadplegen via 19 PBC, Public Notice of the PBC, CAC, MIIT, SAIC, CBRC, CSRC and CIRC on Preventing Risks of Fundraising through Coin Offering, 8 september 2017, laatst geraadpleegd op 25 november ASIC, Information Sheet 225, Initial coin offerings and cryptocurrencies, Sydney: ASIC, mei 2018, laatst geraadpleegd op 25 november laatst geraadpleegd op 2 januari DIGITALISERING 17

18 valuta mogelijk maken. 22 Opvallend is dat de Belgische toezichthouder een openbare lijst heeft opgesteld met frauduleuze handelsplatformen, waarover klachten zijn ontvangen. 23 Tenslotte heeft Malta als een van de eerste landen een reeks wetsvoorstellen goedgekeurd die cryptovaluta en blockchain reguleren. De Virtual Financial Assets Act stelt eisen en beleidsregels vast voor ICO s en is sinds 1 november 2018 van kracht. 24 De wet staat relatief vriendelijk en gastvrij tegenover ICO s. 5. Aandachtspunten Het (toezichts)recht is nog niet afgestemd op smart contracts en dat brengt een aantal uitdagingen met zich. Hierna bespreek ik het juridisch effect, de wilsovereenstemming en de aanpassing en beëindiging van smart contracts Juridisch effect Smart contracts hebben niet altijd voor partijen bindende rechtsgevolgen. Dit hangt samen met het specifieke doel van de overeenkomst, de vorm van het contract en het toepasselijk recht. Partijen zouden een rechtskeuze voor het recht van Delaware kunnen overeenkomen, waarmee zij het recht van Delaware van toepassing verklaren op de overeenkomst. Deze jurisdictie erkent namelijk de juridisch bindende effecten van alle smart contracts. "Smart contracts hebben niet altijd voor partijen bindende rechtsgevolgen" Om rechtsgeldige verbintenissen tot stand te brengen naar Nederlands recht, moet een overeenkomst aan drie eisen voldoen: i) de inhoud van de verbintenis moet bepaalbaar zijn, 25 ii) de overeenkomst mag niet in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden 26 en iii) tussen partijen moet wilsovereenstemming bestaan. 27 Voor elektronisch contracteren via Blockchain geldt dat aanbod en aanvaarding in beginsel ook in elektronische vorm kunnen worden uitgebracht. 28 Waar de wet specifiek een schriftelijke overeenkomst voorschrijft, kan ook voor een elektronische 29 overeenkomst worden gekozen, mits i) de overeenkomst (elektronisch) raadpleegbaar is, ii) de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate is gewaarborgd, iii) het moment van totstandkoming van de overeenkomst voldoende bepaalbaar is en iv) de identiteit van partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. 30 Dit laatste vereiste kan ten aanzien van smart contracts een probleem opleveren, omdat in principe twee of meer anonieme partijen met elkaar in een overeenkomst kunnen treden. Opmerking verdient dat de identiteit van partijen binnen gesloten blockchainnetwerken, waar het aantal betrokken partijen beheerst wordt, weer gemakkelijker kan worden vastgesteld dan bij een blockchainnetwerk dat voor iedereen toegankelijk is Wilsovereenstemming Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. 31 Op het moment dat partijen overeenkomen welke afspraken zij vastleggen in 22 Europese Commissie, Strengthened EU rules to prevent money laundering and terrorism financing, EC Fact Sheet, 9 juli Te raadplegen via laatst geraadpleegd op 2 januari Te raadplegen via 25 Artikel 6:227 BW. 26 Artikel 3:40 BW. 27 Artikel 6:217 BW juncto artikel 3:32 en 3:33 BW. 28 Artikel 3:37 BW. 29 Art. 6:227b jo art. 3:15a e.v. BW. 30 M. van Eersel & T. van den Bergh, 457. Blockchain en smart contracts: toegang tot een reeks van slimme dingen, in: TRIP 2017/500, nr. 4, p

19 een smart contract, bestaat wilsovereenstemming. Vanaf dat moment bepaalt de computercode de werking en het resultaat van de overeenkomst. Het smart contract kan in beginsel niet meer achteraf worden aangepast, omdat blockchain zo is ingericht dat aanpassing van de eenmaal in de blockchain geregistreerde gegevens niet mogelijk is. 32 Bij een smart contract kan dus worden uitgegaan van wilsovereenstemming indien de overeenkomst zo wordt uitgevoerd als partijen dat hebben beoogd op het moment van sluiten. Toch is het niet ondenkbaar dat achteraf discussie tussen partijen kan ontstaan over de wijze waarop afspraken in de code zijn opgenomen. De partij die meent dat de code de gemaakte afspraken niet goed weergeeft, zal dit moeten aantonen. 33 Daarbij zal wel weer een rol spelen wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden Aanpassing en beëindiging De uitvoering van smart contracts verloopt automatisch en is in beginsel onveranderlijk. Wat als de wensen van partijen veranderen, de code voert de transactie verkeerd uit, of partijen raken verwikkeld in een geschil omtrent de uitleg van de overeenkomst? Blockchains zijn in beginsel onveranderlijk, wat aanpassing of beëindiging van een smart contract zeer ingewikkeld maakt. Een mogelijke oplossing zou zijn om een vooraf een exit-optie overeen te komen waarmee het contract bij voldoende stemmen beëindigd kan worden en eventueel overgezet kan worden naar een nieuw aan te wijzen contract indien partijen daarvoor stemmen. "De uitvoering van smart contracts verloopt automatisch en is in beginsel onveranderlijk" 6. Slot Belangrijk is de constatering dat de potentie van smart contracts, in het bijzonder in een blockchain, zeer groot is. Hoewel het recht niet aan het gebruik van smart contracts in de weg staat, doen zich genoeg uitdagingen voor op het gebied van toezicht en andere juridische knelpunten. Een van de meest belangrijke knelpunten is het aanpassen of beëindigen van een smart contract, dat wordt verhinderd door de onomkeerbaarheid die inherent is aan de blockchaintechniek. Bovendien zijn smart contracts niet altijd even goed inzetbaar. Zo staat de huidige stand van de techniek nog niet toe dat ook open normen worden opgenomen in een smart contract. "Hoewel het recht niet aan het gebruik van smart contracts in de weg staat, doen zich genoeg uitdagingen voor op het gebied van toezicht en andere juridische knelpunten" Toch kunnen partijen vooraf veel uitdagingen wegnemen. Met advies van juristen en de diensten van gespecialiseerde programmeurs die in de code voor het smart contract voorzien, kan op belangrijke aandachtspunten, zoals een exit-optie, geanticipeerd worden. 31 Artikel 6:217 BW. 32 J.K. Stam, Smart contracts?, in: Contracteren 2018/ Art. 150 Rv. 34 M.R. Krul & T.R.A. Wondolleck, Blockchain en de slimme overeenkomst in een juridisch perspectief, in: Bb 2018/66; Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). DIGITALISERING 19

20 Scherp blijven in de praktijk Advocaat worden is geen sprint, maar een marathon In de rubriek Scherp blijven in de praktijk spreken we met een alumnus van de Nijmeegse rechtenfaculteit, die sinds enige tijd werkzaam is in de juridische rechtspraktijk. Het Centrum voor Postacademisch Juridisch Onderwijs (CPO) verzorgt als onderdeel van de Radboud Universiteit onderwijs voor de praktijkjurist. Het onderwijs varieert van cursussen en symposia tot beroepsopleidingen voor bijvoorbeeld het notariaat. Het CPO wil cursisten uitnodigen door te vragen tot de kern en daarbij de essentie achter de juridische actualiteit te doorgronden. Dat leidt tot meer inzicht en een frisse blik. Het motto van het CPO is dan ook: verder denken, scherper zijn. 20INTERVIEW

21 1. Grotius Academie Deze keer gaan wij nader in op de Grotius Academie. De Grotius Academie verzorgt postacademische specialisatieopleidingen voor juristen die minimaal drie jaar werkzaam zijn in de advocatuur, het notariaat, het bedrijfsleven, bij financiële instellingen of de overheid. Voor deelname aan een van de specialisatieopleidingen is een gedegen basiskennis van het desbetreffende rechtsgebied vereist. Het doel van de Grotius specialisatieopleiding is de deelnemers in een periode van circa negen maanden een wezenlijke verdieping van kennis van en inzicht in een specifiek rechtsgebied te verschaffen. De opleiding is intensief van aard: voorafgaand aan elke bijeenkomst bereiden de deelnemers zich voor aan de hand van syllabi en huiswerkopdrachten. Die voorbereiding zorgt ervoor dat tijdens de bijeenkomsten ruimte is voor een verdiepte behandeling van de stof, aan de hand van actuele ontwikkelingen. De stof wordt nadrukkelijk praktijkgericht benaderd. De opleiding wordt afgesloten met een mondeling examen. Het aanbod specialisatieopleidingen bestaat onder meer uit Algemeen Bestuursrecht, Insolventierecht, Fusies en Overnames, Gezondheidsrecht en Vennootschaps- en Ondernemingsrecht. Het CPO verzorgt het management van de Stichting Grotius Academie en de organisatie van de opleidingen. Daarnaast houdt het CPO zich bezig met de beleidsvoorbereidende en beleidsuitvoerende taken ten behoeve van het bestuur en de docententeams. Mr. M.P. Sluis Mr. M.P. Sluis is alumna van de Nijmeegse Faculteit der Rechtsgeleerdheid en werkzaam bij het CPO. Mr. E.S. Panford Mr. E.S. Panford is alumna van de Nijmeegse Faculteit der Rechtsgeleerdheid en werkzaam bij het CPO. INTERVIEW 21

22 In deze editie spreken we Lonneke Nouwen. Lonneke is advocaat bij Poelmann van den Broek advocaten in Nijmegen. Daarnaast is zij één dag in de week werkzaam als docent bij de vaksectie Sociaal recht op de rechtenfaculteit. In 2017 heeft Lonneke de Grotius opleiding Arbeidsrecht afgerond. Zij geeft ons een inkijk in haar loopbaan. 2. Van student naar praktijkjurist Lonneke heeft tussen 2004 en 2010 Nederlands recht gestudeerd aan de Radboud Universiteit. Zij kijkt zeer positief terug op haar studententijd: In die periode ben ik volwassen geworden. Ik vond de sfeer op de faculteit erg prettig. Dat vind ik nog steeds. Dat maakt het ook heel leuk om hier weer rond te lopen. Wat betreft het onderwijs zijn haar met name de civielrechtelijke vakken bijgebleven, omdat zij daarmee de meeste affiniteit had: Ik vond Personenen familierecht een heel leuk vak, maar dat kwam ook door degene die het gaf, professor Nuytinck. Lonneke heeft in de eindfase van haar studie getwijfeld tussen het bedrijfsleven en de advocatuur. Ook heeft zij nog even gedacht aan de rechterlijke macht. Na een stage bij Poelmann van den Broek advocaten was zij evenwel overtuigd van een carrière in de advocatuur. Niet alleen Lonneke was positief naar aanleiding van de stage: zij kreeg na afloop van de stage een baan als advocaat aangeboden. Hoewel Lonneke haar scriptie heeft geschreven in het personen- en familierecht, bestaat haar praktijk volledig uit arbeidsrecht: Veel mensen denken dat je afgestudeerd moet zijn in een rechtsgebied om daarin werkzaam te kunnen zijn. Dat maakt überhaupt niet uit, want overal gaat in het begin een rode streep doorheen. Het komt vanzelf wel goed. Lonneke heeft na het afstuderen de Beroepsopleiding Advocatuur (oude stijl) doorlopen. Ook heeft zij in het kader van de (in de advocatuur verplichte) permanente opleiding¹ verschillende cursussen gevolgd: Ik heb vaak via het CPO mijn opleidingspunten behaald. Ik heb onder andere de cursus Arbeidsrecht verdiept gevolgd. "Veel mensen denken dat je afgestudeerd moet zijn in een rechtsgebied om daarin werkzaam te kunnen zijn. Dat maakt überhaupt niet uit, want overal gaat in het begin een rode streep doorheen" 3. Na ervaring komt verdieping Na zes jaar ervaring te hebben opgedaan in de advocatuur was het tijd voor verdere verdieping. Lonneke wilde het arbeidsrecht in de volle breedte opnieuw en nader bestuderen: Ik ben in de praktijk continu met arbeidsrecht bezig, maar je bent dan vaak gericht op een specifiek aspect van een bepaald onderwerp. Deelname aan een specialisatieopleiding was voor Lonneke daarom een logische vervolgstap. Hoewel het arbeidsrecht meerdere postacademische opleidingen kent, heeft zij een bewuste keuze gemaakt voor de Grotius Academie: Voor de Grotius opleiding moet je elke maand twee opdrachten inleveren waar je cijfers voor krijgt en je sluit af met een mondeling examen. Dat ik tussendoor de opdrachten moest maken en dus bij elk onderwerp uitgebreid stilstond, maakte dat ik er zoveel van heb opgestoken. Tijdens de Grotius opleiding wordt het arbeidsrecht op gevorderd niveau behandeld. De ervaring die Lonneke de afgelopen jaren in de advocatuur heeft opgedaan heeft haar in staat gesteld de stof beter in perspectief te kunnen plaatsen dan daarvoor. De Grotius opleiding heeft Lonneke aldus voorzien in verdiepte kennis van en inzicht in het arbeidsrecht. De tijdsinvestering in de opleiding is echter niet gering. De bijeenkomsten vinden eens per maand plaats. Lonneke geeft aan dat zij daarnaast ongeveer een dag in de week heeft besteed aan de voorbereiding van het onderwijs. Toen Lonneke aan de Grotius opleiding begon was zij bovendien in verwachting van haar tweede kindje: Zes weken na het examen ben ik bevallen. Dat was een uitdagende combinatie. Ondanks de uitdagende omstandigheden is Lonneke erin geslaagd de Grotius specialisatieopleiding cum laude af te ronden. ¹ Een advocaat dient zijn professionele kennis en kunde te onderhouden door middel van het behalen van opleidingspunten. Deze eis is neergelegd in hoofdstuk 4 van de Verordening op de advocatuur (Voda). Artikel 4.4 lid 1 Voda vermeldt dat per kalenderjaar ten minste twintig opleidingspunten moeten worden behaald. ² Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland. ³ Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Oost-Nederland. 22

23 4. Toepassing van (postacademisch) onderwijs in de rechtspraktijk Lonneke heeft in haar werk als advocaat direct profijt gehad van het volgen van de Grotius opleiding: Ik merkte gelijk hoe ik het geleerde kon toepassen in de praktijk. Alles valt nog meer op zijn plek, je kunt de stof beter overzien waardoor je je cliënten uiteindelijk nog beter kunt bijstaan. Alle ervaren advocaten bij Lonneke op kantoor hebben de Grotius (of een vergelijkbare postacademische) opleiding gevolgd: Nadat ik de opleiding had afgerond kon ik me beter met hen meten. Je merkt dat zij vaker naar jou komen met vragen. Je krijgt meer diepgang waardoor je inhoudelijk een betere advocaat wordt. Daarmee staat of valt op een gegeven moment je praktijk. Daarnaast geniet de Grotius opleiding aanzien in de juridische wereld: Het certificaat wordt als heel waardevol gezien. De opleiding wordt op een hoog niveau gegeven, er wordt veel van je verwacht. Het is echt wel wat waard als je dat hebt afgerond. Na het afronden van de Grotius specialisatieopleiding Arbeidsrecht (of een vergelijkbare opleiding) is het bovendien mogelijk lid te worden van verschillende arbeidsrechtelijke specialisatieverenigingen zoals de VAAN² en de VAARA³. Na afronding van de Grotius specialisatieopleiding heeft Lonneke gezocht naar een balans tussen de behaalde verdieping en de praktijk. Die balans heeft Lonneke afgelopen jaar gevonden door haar baan als advocaat te combineren met een docentschap op de faculteit: Ik geef sinds april 2018 de werkcolleges van het mastervak Arbeidsrecht, en ik ga de komende tijd twee hoorcolleges van het vak Sociale zekerheidsrecht voor mijn rekening nemen. Op de vraag hoe Lonneke de combinatie van postacademisch onderwijs (waaraan de advocaat ook na het afronden van de Grotius opleiding deelneemt) met de advocatuur én het lesgeven ervaart antwoordt zij: Het is heel druk, maar ook heel leuk. Ik vind juist die afwisseling heel leuk. Omdat ik hier doceer word ik geacht om op een andere manier naar het recht te kijken en moet ik opnieuw de stof van a tot z bekijken. Dat maakt ook dat ik de stof in mijn dagelijkse werk als advocaat veel beter kan toepassen. Op kantoor verzorgen we inhouse cursussen voor klanten waarbij deze ervaringen ook goed van pas komen. Je hebt veel meer diepgang en parate kennis, dat is leuk om te merken. De lastigheid van de combinatie is volgens Lonneke dat verschillende zaken door elkaar heen lopen: Ik ben continu aan het schakelen. Vanochtend heb ik scripties bekeken, straks ga ik tentamens nakijken en morgen werk ik weer als advocaat. Mij bevalt de combinatie goed, maar het moet je wel liggen. Lonneke onderkent de meerwaarde van permanent opleiden: Als je dat niet doet, blijf je stilstaan. Je bent dan niet meer op de hoogte van de laatste Lonneke Nouwen INTERVIEW 23

24 ontwikkelingen waardoor je het risico loopt verkeerde adviezen te geven. Ook is het af en toe goed om naar iemand anders te luisteren waardoor je misschien een andere kijk krijgt op de materie. Je raakt op gegeven moment immers wat vastgeroest in je eigen denkpatronen. Als je iemand hoort spreken die wat verder van de praktijk afstaat en dieper ingaat op de theorie vind ik dat heel fijn. Het geeft je nieuwe diepgang en stof tot nadenken. Hoewel Lonneke voornamelijk arbeidsrecht doet, vond haar patroon het belangrijk dat zij ook op de hoogte bleef van algemeen verbintenissenrecht en (onder meer) het beslag- en executierecht, omdat je daar als (arbeidsrecht)advocaat zijdelings altijd mee te maken hebt. Dan komt een cursus goed van pas: Een cursus over bijvoorbeeld beslag- en executierecht zet je weer even aan het denken. Ik maak eigenlijk te weinig gebruik van de middelen die dat recht je biedt. Ik leg minder vaak beslag dan ik zou kunnen doen, ook om bijvoorbeeld druk op een bepaalde kwestie te zetten; dan gebruik je het als tactisch middel. Door een dergelijke cursus word je weer even aan het denken gezet en pas je het ook vaker toe. 5. Scherp blijven Het recht is constant in beweging. Wij vroegen Lonneke hoe zij scherp blijft als jurist. Regelmatig cursussen volgen en veel intervisie houden met collega s. Zo hebben wij op kantoor regelmatig jurisprudentie- en literatuuroverleggen waardoor je goed op de hoogte blijft. Ook sluit ik aan bij de jurisprudentieoverleggen bij mijn vaksectie op de faculteit. Je moet blijven lezen. Als je dat niet doet kun je beter stoppen. Lonneke ervaart als docent dat het voor studenten niet altijd vanzelfsprekend is dat een jurist zijn carrière lang blijft leren: Ik merk het al bij het afstuderen. Soms heeft een student een scriptie geschreven en die denkt, ik lees mijn scriptie nog even voor de verdediging. Als er dan net een wetsvoorstel is dat hartstikke mooi aansluit op die scriptie, heeft diegene daar niets van meegekregen. Dat verbaast mij echt, want als jurist ben je echt nooit uitgeleerd. "Je moet blijven lezen. Als je dat niet doet kun je beter stoppen" 6. Tips voor juristen in spe Toekomstige juristen wil Lonneke nog meegeven: Als er onderwerpen of rechtsgebieden zijn waarin je geïnteresseerd bent, blijf daarin dan leren en probeer bij te houden wat de ontwikkelingen zijn binnen dat rechtsgebied. Wanneer op kantoor mogelijke advocaatstagiaires op gesprek komen en zij bijvoorbeeld niet weten wat de Wet arbeidsmarkt in balans is, die mogelijk ingevoerd gaat worden, dan zijn we inhoudelijk al uitgepraat. Als je niet bijblijft heeft het immers geen zin om te beginnen. Wij vragen ons dan ook af of je wel écht geïnteresseerd bent in het rechtsgebied en het vak dat je wilt gaan uitoefenen. "Als je niet bijblijft heeft het immers geen zin om te beginnen" Op de vraag wat Lonneke als student had willen weten, maar inmiddels zelf heeft ervaren in de praktijk antwoordt zij: Maak je vooral niet druk. Je denkt op het moment dat je bent afgestudeerd dat je al heel wat kan. Dan ga je werken en dan blijkt dat je er nog helemaal niks van kan. En dat is niet erg; iedereen begint zo. Gun jezelf de tijd om de stof nog beter te leren kennen, beter te leren schrijven en beter te leren spreken. Het komt vanzelf wel, dus heb niet de illusie dat je dat in één maand al kunt. Mijn patroon zei altijd: advocaat worden is geen sprint, maar een marathon. En zo is het ook echt. 24

25 Blijf scherp Afgestudeerd maar nog niet uitgeleerd? Na je afstuderen aan de Nijmeegse rechtenfaculteit ben je nog niet uitgeleerd. Hoe blijf je als jurist scherp? Door altijd verder te kijken, kritisch te zijn, vragen te stellen en te luisteren. En door samen met beroeps- en leeftijdsgenoten verder te leren in een beroepsopleiding, specialisatieopleiding, tijdens een cursus of een congres. Dat kan bij het CPO: het aan de Nijmeegse faculteit verbonden opleidingsinstituut voor praktijkjuristen. Het CPO is de grootste opleider van juridisch Nederland. Wij ontwikkelen en organiseren een groot aantal beroepsopleidingen, zoals de Beroepsopleiding Advocaten, de Beroepsopleiding Notariaat, de Beroepsopleiding Bedrijfsjuristen, de Beroepsopleiding Gemeentejuristen en de specialisatieopleidingen van de Grotius Academie. Je kunt bij ons terecht voor actualiteiten- en verdiepingscursussen, seminars en congressen. De kans is dus groot dat je ook na je afstuderen nog onderwijs volgt dat wordt verzorgd vanuit de Nijmeegse rechtenfaculteit. Kijk op Voor scherpe denkers. INTERVIEW 25

26 Het verbod van een politieke partij 1. Inleiding Maart 1933: verkiezingen in Duitsland. Hitler haalt met zijn partij de NSDAP bijna de helft van de stemmen. Vanaf dan gaat het snel. Op 23 maart 1933 spreekt Hitler de Reichstag toe. Hij wil de machtenscheiding afschaffen en de mogelijkheid krijgen om zonder het parlement wetten uit te vaardigen die van de Grondwet afwijken. Een grondwetswijziging is hiervoor noodzakelijk en dus is een tweederde meerderheid vereist. Hitler krijgt het voor elkaar. Om acht uur s avonds wordt de machtigingswet aangenomen. 1 Vanaf dat moment heeft hij alle macht in eigen handen. Razendsnel werd in Duitsland de democratie op democratische wijze omvergeworpen. De wil van het volk is doorslaggevend zo blijkt. Wij hebben veel geleerd van de Tweede Wereldoorlog. Er zijn na 1945 meerdere mechanismen opgetuigd om een dergelijke situatie nooit meer te doen laten ontstaan. Maar ligt een machtsgreep van een antidemocratische partij wel zo ver in het verleden of is dit juist aan de orde van de dag? De opkomst van antidemocratische partijen is de laatste jaren in Europa sterk toegenomen,² wat ervoor heeft gezorgd dat de discussie over de weerbare democratie weer is aangezwengeld.³ Een democratie moet zich kunnen verdedigen tegen haar vijanden, maar dit brengt ook bepaalde spanningen met zich mee. Wies Lenselink ¹ B.R. Rijpkema, Weerbare democratie. De grenzen van de democratische tolerantie, Amsterdam: Nieuw Amsterdam 2015, p. 12. ² Bijvoorbeeld Sharia-partijen die Islamitische wetgeving willen invoeren. ³ Rijpkema Wies heeft afgelopen jaar haar bachelor Nederlands Recht behaald. Op dit moment heeft zij een tussenjaar waar een stage bij het advocatenkantoor BarentsKrans en een semester studeren in Kaapstad onderdeel van zijn. 26

27 STAATSRECHT "Een democratie moet zich kunnen verdedigen tegen haar vijanden, maar dit brengt ook bepaalde spanningen met zich mee" In Nederland kennen wij geen afzonderlijke bepaling om een politieke partij te verbieden. In dit artikel staat de vraag centraal of en, zo ja, hoe wij in Nederland een politieke partij kunnen verbieden en of het noodzakelijk is om een afzonderlijke bepaling inzake het partijverbod op te nemen. Allereerst wordt gekeken hoe een partijverbod democratisch te rechtvaardigen valt. Daarna volgt een bespreking van het huidige Nederlandse recht ( 2) om vervolgens de gedachtegang van het EHRM omtrent partijverboden weer te geven ( 3). Daarop volgt een stappenplan waarmee een politieke partij naar mijn mening in Nederland verboden kan worden ( 4) en wordt gekeken naar de eventuele noodzaak van een afzonderlijke bepaling inzake partijverboden ( 5). Tot slot kom ik toe aan de conclusie ( 6). 2. De democratische paradox De diversiteit aan politieke partijen in Nederland is een van de speerpunten binnen onze democratische rechtsstaat. Iedere partij vertegenwoordigt een klein deel van de samenleving. De vraag komt op of het STAATSRECHT 27

28 dan niet zeer ondemocratisch is om een partij die haar zetels op democratische wijze verworven heeft te verbieden. Hoe valt dit te rechtvaardigen? Of dit te rechtvaardigen valt, hangt af van de democratieopvatting die wordt aangehangen. 4 "De diversiteit aan politieke partijen in Nederland is een van de speerpunten binnen onze democratische rechtsstaat" Bij de formele democratie-opvatting is het de meerderheid die beslist. Het besluit dat bij meerderheid tot stand komt, is daarbij per definitie goed omdat het democratisch is ontstaan. Binnen deze opvatting is voor een partijverbod logischerwijs geen plaats. 5 De materiële democratie-opvatting gaat ervan uit dat democratie onlosmakelijk verbonden is aan rechtsstatelijke waarden, zoals vrijheid en gelijkheid. Daarnaast gaat zij ervan uit dat bepaalde procedurele spelregels gelden binnen de democratie waar men aan moet voldoen. Indien een politieke partij een einde wil maken aan deze waarden of zich niet houdt aan deze spelregels, tast zij de democratie aan en kan zij dus verboden worden. 6 Rijpkema kwam met zijn proefschrift in 2015 met een derde opvatting: de democratie als zelfcorrectie. 7 Hij veronderstelt dat democratisch tot stand gekomen besluiten weer ongedaan gemaakt moeten kunnen worden. Democratie is namelijk een open proces, waarbij er telkens wisselende meerderheden zijn die de vrijheid moeten hebben om de samenleving in te richten op een wijze die zij denken dat goed is. Wanneer de democratie wordt afgeschaft, is dit niet meer mogelijk, waardoor het wezen van de democratie wordt aangetast. Een politieke partij kan binnen deze opvatting verboden worden. Naar mijn mening valt de democratie in Nederland in beginsel te kwalificeren als formeel van aard. Voorop staat dat de meerderheid beslist. Er zijn echter ook diverse materiële elementen terug te vinden binnen onze democratie, zoals de grondrechten en de kiesdrempel. Of het een dan wel het ander zwaarder weegt, is daarbij lastig te bepalen. Door de opvatting van Rijpkema aan te hangen, kan een rechtvaardiging van het partijverbod worden gevonden onafhankelijk van de aard van onze democratie. Dit biedt in mijn ogen dan ook een goede basis voor de legitimiteit van het ingrijpen binnen de democratie. 3. Nederlands recht In artikel 8 van de Grondwet vinden wij het recht tot vereniging. Nu politieke partijen een vereniging dienen te zijn met volledige rechtsbevoegdheid, geldt dit verenigingsrecht ook voor de oprichting van een politieke partij. 8 De verenigingsvrijheid is niet absoluut en kan in het belang van de openbare orde bij wet worden beperkt. Het Nederlandse recht kent zoals gezegd geen afzonderlijke wettelijke bepaling om politieke partijen te verbieden. 9 Hiervoor dient te worden teruggegrepen naar de algemene bepalingen van het rechtspersonenrecht in het Burgerlijk Wetboek (BW). Artikel 2:20 BW stelt dat rechtspersonen, waaronder dus verenigingen, verboden kunnen worden verklaard en ontbonden kunnen worden op verzoek van het openbaar ministerie, indien hun werkzaamheid in strijd is met de openbare orde. "De verenigingsvrijheid is niet absoluut en kan in het belang van de openbare orde bij wet worden beperkt" De spin in het web is hier het criterium strijd met de openbare orde, een zeer open norm die op verschillende manieren ingekleurd kan worden. De memorie van antwoord biedt ons enige houvast bij de invulling van deze norm. Het dient te gaan om een aantasting van de als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel die, indien op grote schaal toegepast, ontwrichtend zou blijken voor de samenleving. 10 De wetgever noemt daarbij enkele voorbeelden, zoals bedreiging van de 4 G. Molier, Het verbod van een politieke partij. Een anomalie in een democratie?, NJB 2016/1754, afl. 34, p D.J. Elzinga, De Politieke Partij en het Constitutionele Recht (diss. Utrecht), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1982, p Molier, NJB 2016/1754, p. 2439; Kamerstukken II 2014/15, 29754, 226, p Rijpkema 2015, p Dit valt af te leiden uit diverse bepalingen in de Kieswet, zie bijvoorbeeld artikel G 1. 9 Molier, NJB 2016/1754, p Kamerstukken II 1984/85, 17476, 5, p

29 democratie of de aantasting van de vrijheid en de menselijke waardigheid van anderen. Hierbij valt te denken aan rassendiscriminatie. De wetgever geeft hier enkel een opsomming van voorbeelden, welke slechts aangeven in welke richting gedacht dient te worden bij de interpretatie van het openbare orde-begrip. Indien de strijdigheid van de werkzaamheid van een vereniging met de openbare orde is vastgesteld, zal dit niet vanzelfsprekend tot een verbod leiden. Denk bijvoorbeeld aan de PVV die zich al meermaals discriminerend heeft uitgelaten en ook nog steeds acteert in de politiek. 11 Het onrechtmatige handelen van een vereniging dient tevens voldoende ernstig te zijn. 12 De wetgever noemt zelfs dat het moet gaan om werkzaamheden waarvan de ongestoorde voortzetting en navolging in een democratische rechtsstaat niet kunnen worden geduld op straffe van ontwrichting. 13 Het moge duidelijk zijn dat slechts in zeer ernstige situaties een verbod kan worden opgelegd. 14 In Nederland is dan ook zelden van de mogelijkheid gebruik gemaakt om verenigingen te verbieden. De rechter laat daarbij tevens een grote terughoudendheid zien om uiteindelijk tot het verbod over te gaan. 15 De zaak Martijn biedt het meest recente voorbeeld waarin een (niet politieke) vereniging verboden wordt verklaard en ontbonden. 16 De Hoge Raad overweegt in zijn arrest (rov. 3.10) dat een verbodenverklaring slechts aanvaardbaar is indien zij kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten. Deze formulering sluit naadloos aan bij hetgeen de wetgever formuleerde in zijn memorie van antwoord. Over het ontwrichtingscriterium merkt de Hoge Raad nog op dat het bij dit criterium niet noodzakelijk is dat de samenleving ook daadwerkelijk wordt ontwricht. "In Nederland is dan ook zelden van de mogelijkheid gebruik gemaakt om verenigingen te verbieden" Daarna vervolgt de Hoge Raad echter dat de rechter dient te onderzoeken of het verbod en de ontbinding van de vereniging in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de bescherming van de gezondheid of de openbare orde of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het welbekende noodzakelijkheidscriterium uit de beperkingssystematiek van het EVRM; dit is ook het criterium waar de Hoge Raad uiteindelijk de vereniging Martijn aan toetst en aan de hand waarvan de vereniging tenslotte verboden wordt verklaard. Het ontwrichtingscriterium wordt door de Hoge Raad als het ware getransformeerd naar het noodzakelijkheidscriterium. 17 De Hoge Raad laat het daarbij na om de werkzaamheden van de vereniging nog afzonderlijk te toetsen aan het ontwrichtingscriterium. 4. Het EVRM Artikel 2:20, eerste lid, BW dient aldus te worden uitgelegd in het licht van de artikelen 10 en 11 EVRM, die de vrijheid van meningsuiting respectievelijk vereniging waarborgen. 18 Beide vrijheden zijn ook bij het EVRM niet absoluut en kunnen worden beperkt, waarbij deze beperking dwingend en noodzakelijk dient te zijn. Voorop staat dat ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een zekere terughoudendheid betracht ten aanzien van de inmenging in de vrijheid van vereniging en ten aanzien van de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. 19 Daarnaast maakt het EHRM een onderscheid tussen politieke partijen en normale verenigingen. Bij de laatste categorie bestaat nog weer een onderscheid tussen een vereniging met en zonder politieke doelen of invloeden. Het onderscheid is van belang aangezien het Hof meer 11 Bijvoorbeeld de minder-minder-uitspraken of de film Fitna. 12 J.G. Brouwer & G. Molier, Annotatie bij: Hoge Raad 18 april 2014, nr. 13/02498, AB Rechtspraak Bestuursrecht 2014/36, par Kamerstukken I 1986/87, , 57b, p G. Molier, De Vereniging Martijn mag toch bestaan, NJB 2013/1389, afl. 23, p Kamerstukken II 2014/15, 29754, 226, p HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:948, JB 2014 m.nt. Broeksteeg. 17 Brouwer & Molier, AB Rechtspraak Bestuursrecht 2014/36, par Kamerstukken II 2014/15, 29754, 226, p EHRM 14 januari 2014, 47732/06, JONDR 2015/910. STAATSRECHT 29

30 bescherming biedt aan een politieke partij dan aan een gewone vereniging en wanneer een vereniging een meer politiek doel kent, zij ook meer bescherming geniet. 20 De Refah-zaak uit 2003 is een van de belangrijkste uitspraken van het EHRM en geeft mijns inziens een goede algemene risicoanalyse om te bepalen of sprake is van pressing social need en of een politieke partij aldus verboden kan worden. 21 In navolging van Molier maak ik binnen deze risicoanalyse een onderscheid tussen een materieel verbodscriterium en een meer formeel criterium. 22 Het materiële criterium houdt in dat het een politieke partij is toegestaan campagne te voeren voor een wetswijziging dan wel een verandering van de structuur van de staat indien is voldaan aan twee voorwaarden: (1) de ingezette middelen om dit te bereiken moeten legaal en democratisch zijn en (2) de doelen die worden nagestreefd moeten ook in zichzelf verenigbaar zijn met fundamentele democratische principes. Politieke partijen mogen bijvoorbeeld niet aanzetten tot geweld of een beleid proberen door te drukken dat niet overeenstemt met de regels van de democratie. 23 Om te bepalen of aan het materiële criterium is voldaan, zijn niet het partijprogramma en de statuten op zichzelf doorslaggevend. Hun inhoud moet worden bekeken in het licht van het gedrag van de partijleider(s) en de opvattingen die zij naar buiten brengen. Een verbod kan niet enkel rusten op het feit dat een partij statuten hanteert die niet zijn toegestaan. 24 De partij moet ook al enkele activiteiten hebben ondernomen, bijvoorbeeld het propageren van hun beleid. Daarnaast geldt het formele criterium dat meer ziet op de bepaling van het moment waarop ingrijpen geoorloofd is, want ook al komt een politieke partij materieel gezien in aanmerking voor een verbod, dan kan het alsnog zo zijn dat de noodzaak om de partij te verbieden niet aanwezig is. Maar wanneer is die noodzaak er wel? Het EHRM overweegt dat het niet noodzakelijk is dat de politieke partij de macht heeft gegrepen en al begonnen is met de implementatie van haar antidemocratische beleid. Een verbod is gerechtvaardigd op het moment dat sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor de democratie. 25 Naar mijn mening lijkt dit formele criterium zeer sterk op het ontwrichtingscriterium die wij hebben gezien in de zaak Martijn. In de zaak Batasuna herhaalde het EHRM in 2009 de risicoanalyse uit de Refah-zaak. Ten aanzien van het formele criterium benadrukt het Hof nog eens dat het gevaar voor de democratie sufficiently and reasonably imminent dient te zijn. Daarnaast is de margin of appreciation klein als het gaat om partijverboden, wat ten gevolge heeft dat er zeer strikt dient te worden getoetst aan de risicoanalyse Stappenplan De memorie van antwoord bij artikel 2:20 BW, de zaak Martijn en de Refah-zaak samengenomen, brengen mij tot het volgende stappenplan om te bepalen of een vereniging, meer specifiek een politieke partij, in Nederland in strijd is met de openbare orde en aldus kan worden verboden volgens artikel 2:20 BW. Allereerst dient te worden vastgesteld of de handelingen van de vereniging een aantasting vormen van een of meerdere fundamentele beginselen binnen ons rechtsstelsel. Dit volgt uit de memorie van antwoord en zoals aangegeven is de wetgever hier niet zeer concreet geweest. Door gebruik te maken van het materiële criterium gegeven door het EHRM kan wel een nadere invulling aan dit eerste vereiste worden gegeven wanneer het een politieke partij betreft. Zolang de handelingen en het campagne voeren van de politieke partij voldoen aan de twee voorwaarden gegeven door het Hof zijn zij toelaatbaar. Wordt niet aan een van deze twee voorwaarden voldaan, dan heeft dit in mijn ogen logischerwijs ten gevolge dat sprake is van een aantasting van een of meerdere fundamentele beginselen binnen ons rechtsstelsel. In een dergelijk geval ligt het verbod van de politieke partij in beginsel voor de hand. 20 Kamerstukken II 2014/15, 29754, 226, p EHRM 13 februari 2003, 41340/98, 41342/98 en 41344/98, NJ 2005/73 (Refah). 22 Molier, NJB 2016/1754, p EHRM 13 februari 2003, 41340/98, 41342/98 en 41344/98, NJ 2005/73 (Refah), par EHRM 30 januari 1998, 133/1996/752/951 (United Communist Party of Turkey), JONDR 2014/551, par EHRM 13 februari 2003, 41340/98, 41342/98 en 41344/98, NJ 2005/73 (Refah), par EHRM 20 juni 2009, 25803/04 en 25817/04, NJB 2009/1575 (Herri Batasuna en Batasuna/Spanje), par en

31 De volgende stap is de vraag of de vereniging daadwerkelijk verboden moet worden. Daarvoor dient te worden vastgesteld of het verbod noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dit criterium bepaalt als het ware het momentum waarop moet worden ingegrepen. Volgens het EHRM is het moment bij een politieke partij daar als de handelingen een onmiddellijk dreigend gevaar vormen voor de democratie. Onze wetgever en de Hoge Raad noemen ter bepaling van het moment voor verenigingen in het algemeen het ontwrichtingscriterium, waarbij het erom gaat of een gevaar dreigt voor ontwrichting van de samenleving. Wat mij betreft kan dit met elkaar vereenzelvigd worden nu de Hoge Raad in de zaak Martijn niet afzonderlijk toetste aan het ontwrichtingscriterium. Het komt er uiteindelijk op neer dat dient te worden ingegrepen indien, in geval van een politieke partij, de partij zo groot is of dreigt te worden dat het hele politieke bestel op het spel staat. 27 In de zaak Refah was dit het geval aangezien de peilingen aangaven dat de partij bij de volgende verkiezingen waarschijnlijk een absolute meerderheid zou behalen of zoals in de zaak Batasuna waarbij de partij zeer nauwe banden met een terroristische organisatie had. Hoewel dit tweestappenplan ten gevolge heeft dat kleine antidemocratische partijen niet snel verboden zullen worden, heeft het als voordeel dat aan de rechter de mogelijkheid wordt geboden om in zijn uitspraak aan te geven dat de partij indruist tegen beginselen van onze rechtsstaat, zonder dat gelijk tot een verbod moet worden overgegaan. Op deze manier wordt het democratische proces zo lang mogelijk gewaarborgd, terwijl ook het signaal wordt afgegeven dat de partij niet binnen de lijntjes aan het kleuren is Een afzonderlijke bepaling Zowel Rijpkema als Molier bepleiten meermaals voor een afzonderlijke bepaling inzake een partijverbod. 29 Naar hun mening doen zich namelijk enkele problemen voor ten aanzien van art. 2:20 BW. Zij zien allereerst een probleem in het feit dat het begrip openbare orde te weinig houvast biedt voor een dermate ingrijpende beslissing als een partijverbod. Het is volgens hen teveel aan de rechter om deze open norm in te vullen, waardoor een gevaar dreigt voor politieke rechtspraak. 30 Er wordt inderdaad een zeer open norm gehanteerd in art. 2:20 BW, maar door gebruik te maken van het materiële criterium gegeven door het EHRM heeft de rechter naar mijn mening geen onbeperkte speelruimte en wel degelijk enige houvast. Een groot gevaar voor politieke rechtspraak is daardoor niet aan de orde. "Er wordt inderdaad een zeer open norm gehanteerd in art. 2:20 BW" Ten tweede menen Rijpkema en Molier dat onduidelijkheid bestaat over wanneer het momentum van het partijverbod zich voordoet, nu de Hoge Raad het ontwrichtingscriterium heeft getransformeerd naar het noodzakelijkheidscriterium in de zaak Martijn. Zij brengen naar voren dat dit een onnauwkeuriger maatstaf is, waardoor de lat voor een verbod lager is komen te liggen. 31 Het EHRM heeft echter het noodzakelijkheidscriterium wat betreft het partijverbod nader geconcretiseerd, waarbij het erom gaat of er een gevaar dreigt voor de democratie, hetgeen mijns inziens toch sterk overeenkomt met het ontwrichtingcriterium waarbij het gaat om een gevaar voor ontwrichting van de samenleving. Indien het ontwrichtingscriterium wordt vastgelegd in een afzonderlijke wettelijke bepaling, maakt dit geen verschil wat betreft de bepaling van het moment van ingrijpen. Tenslotte hebben wij in Nederland verschillende onderdelen binnen ons rechtssysteem die een bijdrage leveren aan de weerbaarheid van de democratie. Deze waarborgen kunnen worden onderverdeeld in samenstellingswaarborgen, systematische waarborgen en hiërarchische waarborgen. 32 Waar bij samenstellingswaarborgen 27 Elzinga 1982, p Molier, NJB 2016/1754, p Zie Rijpkema 2015, p. 147 e.v.; Molier, NJB 2016/1754, p ; G. Molier en B.R. Rijpkema, Naar een afzonderlijke wettelijke bepaling inzake een partijverbod, NJB 2017/555, afl. 10, p ; A. Ellian, G. Molier & B. Rijpkema, Weerbare democratie en het probleem van timing, NJB 2017/1279, afl. 24, par Molier & Rijpkema, NJB 2017/555, p Molier & Rijpkema, NJB 2017/555, p W. van der Woude, Democratische waarborgen, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2009 (bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 31570, 10), hfst. 2, 3 en 4. STAATSRECHT 31

32 valt te denken aan het kiesrecht, periodieke verkiezingen en de kiesdrempel, zijn systematische waarborgen bijvoorbeeld het Tweekamerstelsel en het ontbindingsrecht. Indien een antidemocratische partij opkomt, zijn deze beide waarborgen van betekenis en zorgen zij ervoor dat een dergelijke partij niet zomaar de macht kan overnemen. Indien deze partij echter een meerderheid verwerft en als wetgever kan gaan optreden dan verliezen deze waarborgen hun betekenis. 33 De verzwaarde herzieningsprocedure van de Grondwet en de doorwerking van (mensenrechten)verdragen vallen onder de hiërarchische waarborgen en vormen de hogere rechtsnormen in onze samenleving. 34 In het al bijna ondenkbare geval dat een antidemocratische partij de meerderheid verkrijgt, zorgen deze hiërarchische waarborgen ervoor dat de omverwerping en afschaffing van de democratische orde zeer sterk wordt bemoeilijkt. "Tenslotte hebben wij in Nederland verschillende onderdelen binnen ons rechtssysteem die een bijdrage leveren aan de weerbaarheid van de democratie" Dit tezamen maakt dat naar mijn mening geen noodzaak bestaat om een afzonderlijke wettelijke bepaling in het Burgerlijk Wetboek op te nemen ten aanzien van het verbieden van politieke partijen. Art. 2:20 lid 1 BW samen met de jurisprudentie van het EHRM geven duidelijke criteria waaraan voldaan moet zijn, wil een politieke partij verboden worden. Een afzonderlijke wettelijke bepaling is daarbij overbodig. Daarnaast bieden de hiervoor beschreven waarborgen voldoende extra bescherming indien art. 2:20 BW in een uiterst geval te kort schiet. 7. Conclusie De mogelijkheid een partij te verbieden is noodzakelijk om in deze huidige tijd te zorgen voor een weerbare democratie die zich kan wapenen tegen vijanden van buitenaf. Een politieke partij verbieden is een uiterst ingrijpende maatregel in een democratische rechtsstaat. Zowel de materiële opvatting omtrent democratie als de democratie als zelfcorrectie kunnen het verbieden van een politieke partij echter wel rechtvaardigen. Mijn voorkeur gaat daarbij uit naar de democratie als zelfcorrectie. Ik ben tegenstander van de formele opvatting. De meerderheid beslist uiteraard, maar indien dit de democratie van de huidige en toekomstige generatie in gevaar brengt, dient de wil van het volk soms terzijde te worden geschoven. In Nederland is een partijverbod mogelijk door de meer algemene bepaling omtrent het verbieden van verenigingen, art. 2:20 BW. De wetgever heeft ons daarbij niet veel houvast gegeven, maar door jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM kan toch een duidelijk tweestappenplan geformuleerd worden aan de hand waarvan een politieke partij verboden kan worden. De daarbij geldende materiële en formele criteria geven de rechter voldoende richting. Daarnaast heeft Nederland diverse andere waarborgen die ervoor zorgen dat een antidemocratische partij niet zomaar een dictatuur kan invoeren. Een afzonderlijke wettelijke bepaling is daarom naar mijn mening niet noodzakelijk. "Een politieke partij verbieden is een uiterst ingrijpende maatregel in een democratische rechtsstaat" Kamerstukken II 2014/15, 29754, 226, p. 17 en 18. Kamerstukken II 2014/15, 29754, 226, p. 17 en

33 STAATSRECHT 33

34 BESTUURSRECHT Van een mug een olifant maken 1. Inleiding Interbest exploiteert een reclamemast bij de A1 bij Amersfoort. Op grond van het Tracébesluit A1 Hoevelaken- Bunschoten zijn er aanpassingen aan de A1 gedaan, die er volgens Interbest toe hebben geleid dat de zichtbaarheid van de reclamemast is afgenomen. Interbest verzoekt de minister van Infrastructuur en Milieu (hierna: de minister) om een schadevergoeding van euro. 1 Interbest erkent dat haar totale schade tenminste euro bedraagt en dat ze het gedeelte boven euro niet opgeeft, maar mogelijk bij de burgerlijke rechter zal ¹ ABRvS 2 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2081, Gst 2017/163, m.nt. Bosma & Bouwes Bavinck, JB 2017/152, m.nt. Kortmann, TBR 2017/164, m.nt. Mulder & Vos, M en R 2017/129, m.nt. Warendorf, BR 2017/88, m.nt. Bouayad & Van der Feltz, AB 2017/411, m.nt. Sietses, De Graaf & Marseille (Knipuitspraak). r.o. 1. Manon Hermans Manon volgt op dit moment de tweejarige onderzoeksmaster Publiekrecht, waarvan het tweede jaar aan de Rijksuniversiteit Groningen is. Haar bijzondere interesse gaat uit naar het algemene bestuursrecht. 34

35 vorderen. 2 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is op grond van artikel 8:89 lid 2 Awb bevoegd om te oordelen over een dergelijke schadeverzoek indien de gevraagde vergoeding niet hoger is dan euro. De vraag die de Afdeling in de hier behandelde uitspraak moet beantwoorden is de volgende: is de bestuursrechter ook bevoegd indien een gelaedeerde een verzoek indient en al weet dat zijn schade hoger is dan euro, maar geen afstand doet van het meerdere? 3 De minister betoogt dat de Afdeling zich onbevoegd moet verklaren, maar de Afdeling oordeelt anders. 4 De motivering van deze beslissing is zeer uitgebreid, met onder andere een beroep op de parlementaire geschiedenis en een vergelijking met artikel 93 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In deze annotatie onderwerp ik het oordeel van de Afdeling aan een kritische analyse. Om de uitspraak in de juiste context te plaatsen zal ik enkele opmerkingen maken over titel 8.4 Awb (paragraaf 2). In paragraaf 3 besteed ik kort aandacht aan het feit dat de uitspraak is gedaan door een zogenaamde grote kamer. Daarna bespreek ik de verschillende argumenten bij deze zaak aan de hand van de bekende interpretatiemethoden van de rechter. 5 Het gaat immers in de kern om een interpretatie van titel 8.4 Awb, in het bijzonder artikel 8:89 Awb, omdat deze niet direct duidelijkheid bieden over het antwoord op de gestelde vraag. Op deze manier tracht ik de uitgebreide discussie over deze uitspraak te structureren. In paragraaf 4 inventariseer ik welke argumenten deze interpretatiemethoden opleveren. In paragraaf 5 maak ik een afweging en in paragraaf 6 sluit ik deze bijdrage af. 2. Titel 8.4 Awb Titel 8.4 Awb is in het leven geroepen als gevolg van onvrede over het bestaande stelsel van overheidsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad. 6 Voor een gelaedeerde stonden vier wegen open om schadevergoeding van de overheid te verkrijgen: het uitlokken van een zelfstandig schadebesluit, beroep tegen een onzelfstandig schadebesluit, een vordering bij de civiele rechter en een verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 Awb. 7 De onderlinge verhouding tussen de wegen was onduidelijk: ze sloten elkaar niet uit en daarnaast was het soms mogelijk om twee wegen tegelijkertijd te volgen of tijdens de procedures nog te wisselen. 8 De nieuwe regeling introduceert daarom een schadeverzoekschriftprocedure. Een belanghebbende die schade lijdt als gevolg van een onrechtmatig besluit, onrechtmatige handelingen ter voorbereiding daarvan of het niet tijdig nemen van een besluit, kan een verzoek om schadevergoeding indienen. 9 Dit kan zowel tijdens het 2 ABRvS 2 augustus 2017, r.o ABRvS 2 augustus 2017, r.o Interbest schiet hier niets mee op, omdat het verzoek om schadevergoeding wordt afgewezen als gevolg van de formele rechtskracht van het Tracébesluit (r.o. 19 en 20). Dit aspect blijft in deze annotatie verder buiten beschouwing. 5 Uitgebreid hierover: O.A.P. van der Roest, Recht & Interpretatie: een korte uitleg, Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, h. 3 en 5; F.T. Groenewegen, Wetsinterpretatie en rechtsvorming (diss. UvA), Den Haag: Boom Juridisch Uitgevers 2006, h Deze titel is van kracht sinds juli 2013, zie Stb 2013/50 en Stb 2013/162. Tijdens de totstandkomingsprocedure is een voorontwerp gepubliceerd. Voor reacties hierop: J.E.M. Polak, Goede polderoplossing, maar slot op toekomst van bestuursrechtelijke rechtsbescherming, NJB 2007/1683, p ; C.N.J. Kortmann, Het voorontwerp schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten: een probaat middel tegen procespijn, O&A 2007/74, p ; T. Barkhuysen, Het consumentenperspectief op het Voorontwerp, NJB 2007/1684, p ; R.J.N. Schlössels, Het voorontwerp Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten, Gst 2007/113, p ; K.J. de Graaf & A.T. Marseille, Een weg uit de doolhof? Het Voorontwerp overheidsaansprakelijkheid gewogen, NJB 2007/1682, p ; Recenter hierover o.a.: D. Sietses, Het nieuwe schadevergoedingsrecht bij schade uit onrechtmatig overheidshandelen, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2013, met name h. 3; B.J. Schueler & B.J. van Ettekoven, De losse eindjes van Titel 8.4 Awb, NTB 2013/34, p ; K.J. de Graaf e.a., De reikwijdte van de bestuursrechtelijke schadeverzoeksschriftprocedure, O&A 2015/3, p Voor een uitgebreide uitwerking verwijs ik naar: R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, De Haan, Drupsteen en Fernhout. Bestuursrecht in de sociale rechtstaat. 2. Rechtsbescherming. Overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2014, h. 26, nr. 35; Kortmann, O&A 2017/74, par. 1; Schlössels, Gst 2007/113, paragraaf 3.1; Sietses 2013 h. 2, met name par. 2.1; Schueler & Van Ettekoven, NTB 2016/34, par Vgl. Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. 3, p. 2-4 en vanaf p. 34. Zie voor een uitwerking van overige nadelen o.a.: De Graaf & Marseille, NJB 2007/1682, par Artikel 8:88 lid 1 aanhef en onder a, b en c Awb. BESTUURSRECHT 35

36 beroep tegen het besluit als daarna. 10 Artikel 8:89 Awb bepaalt welke rechter bevoegd is om te oordelen over een dergelijk verzoek. Op grond van lid 1 is de bestuursrechter bevoegd in gevallen waarin de schade is veroorzaakt door een besluit waarover de Centrale Raad van Beroep of de Hoge Raad in enige of hoogste aanleg oordeelt. Op grond van lid 2 is de burgerlijke rechter bevoegd om te oordelen over het verzoek indien het gaat om schade als gevolg van een besluit waarover de Afdeling of het College van Beroep voor het Bedrijfsleven oordeelt. Er is echter een uitzondering voor verzoeken om schadevergoeding tot euro. 11 Bij deze verzoeken heeft de verzoeker de keuze tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Lid 3 en 4 van artikel 8:89 Awb geven afstemmingsregels om gelijktijdige procedures te voorkomen. Op grond van lid 3 is de bestuursrechter niet bevoegd indien een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter is ingediend. Op grond van lid 4 verklaart de burgerlijke rechter een vordering tot schadevergoeding niet ontvankelijk zolang een verzoek bij de bestuursrechter aanhangig is. Na de uitspraak van de bestuursrechter is een vordering bij de burgerlijke rechter opnieuw mogelijk. Het is omstreden of artikel 8:89 Awb nu voor een heldere bevoegdheidsverdeling zorgt. 12 In ieder geval is de vraag gerezen wat de bevoegdheid van de bestuursrechter is indien voorafgaand aan het verzoek al bekend is dat de werkelijke schade hoger is dan euro. 3. De grote kamer De hier behandelde uitspraak is een uitspraak van de zogenaamde grote kamer. Sinds de inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht is het mogelijk om een zaak te verwijzen naar een grote kamer, indien de verwijzende kamer dit met het oog op de rechtseenheid of rechtsontwikkeling nodig acht. 13 Een grote kamer bestaat uit vijf leden en het is mogelijk om leden van andere hoogste bestuursrechters als lid van een grote kamer te laten optreden. 14 Het doel van de invoering van het instrument van de grote kamer is het bevorderen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling in het bestuursrecht. Een bijkomend effect is dat het gebruik van een grote kamer aan de (juridische) wereld duidelijk maakt dat er sprake is van een belangrijke uitspraak. 15 "Een bijkomend effect is dat het gebruik van een grote kamer aan de (juridische) wereld duidelijk maakt dat er sprake is van een belangrijke uitspraak" De hier besproken zaak is behandeld in een grote kamer. Dit is begrijpelijk, omdat het de bedoeling is dat alle bestuursrechters de door de Afdeling gegeven uitleg van artikel 8:89 lid 2 Awb volgen. De grote kamer in deze zaak bestaat uit onder meer de waarnemend president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en een raadsheer van de Hoge Raad. Het feit dat een grote kamer in deze samenstelling, inclusief twee hoogleraren, de zaak behandelt geeft aan dat de Afdeling vindt dat het gaat om een belangrijke uitspraak Interpretatie van artikel 8:89 Awb 4.1. Tekstuele interpretatie De tekstuele interpretatiemethode bepaalt de betekenis van de wet aan de hand van de bewoordingen, uitgelegd in de context waarin deze gebruikt worden. 17 Artikel 8:89 lid 2 Awb stelt dat de gevraagde vergoeding de bevoegdheid van de bestuursrechter bepaalt. Indien de gelaedeerde vraagt om een schadevergoeding hoger dan euro, moet de bestuursrechter zich onbevoegd verklaren. De tekst van de wet geeft niet aan dat de totale hoogte van belang is voor 10 Respectievelijk artikel 8:91 en 8:90 Awb. 11 In het voorontwerp was dit euro. Oudere literatuur en commentaren op het voorontwerp spreken dan ook over deze grens. 12 Kortmann, O&A 2007/74, p. 132; Schlössels, Gst 2007/113, p. 515; De Graaf & Marseille, NJB 2007/1682, p. 2014; Schueler & Van Ettekoven, NTB 2016/ Stb 2012/682 en Stb 2012/684. Inwerkingtreding op 1 januari Het betreft artikel 8:10a lid 4 Awb. Zie uitgebreid over het voorstel: C.L.G.F.H. Albers, Het wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht, Gst 2011/50, p , met name par Artikel 8:10a lid 4 Awb. 14 Kamerstukken II, 2009/10, , nr. 3, p. 16 e.v. 15 Idem. 16 Zie ook het persbericht van de Raad van State: html?id=1068&summary_only=&category_id=9&q=artikel+8%3a Van der Roest 2013, p. 31 en 36; Groenewegen 2006, par

37 de bevoegdheid van de rechter. De Afdeling gebruikt dit tekstuele argument en ook de literatuur sluit hierbij aan Wetshistorische interpretatie De wethistorische interpretatiemethode gaat uit van de bedoeling van de regelgever. 19 Uit de parlementaire geschiedenis van titel 8.4 Awb blijkt dat het volgens de wetgever mogelijk moet zijn om na een uitspraak van de bestuursrechter over een verzoek alsnog de burgerlijke rechter te benaderen, indien na indiening van het verzoek blijkt dat de schade toch hoger uitvalt dan verzocht is. Daarom doet artikel 8:89 lid 4 Awb de ontvankelijkheid van de vordering bij de burgerlijke rechter herleven na de uitspraak van de bestuursrechter. 20 Er is gekozen voor de uitzondering op de exclusieve bevoegdheid van de burgerlijke rechter voor verzoeken tot euro om te voorkomen dat de gelaedeerde voor kleine schadebedragen bij twee verschillende rechter moet procederen. 21 De wetgever noemt meerdere keren de situatie waarin tijdens of na afloop van de verzoekschriftprocedure bij de bestuursrechter blijkt dat de schade hoger is dan euro. 22 De minister is van oordeel dat de wetgever de optie om naar de burgerlijke rechter te gaan nadat een verzoek door de bestuursrechter is beoordeeld, alleen wilde openstellen in de gevallen waarin tijdens of na afloop van de bestuursrechtelijke procedure blijkt dat de daadwerkelijke schade hoger is dan euro. 23 Dit argument vindt ook in de literatuur steun. 24 De Afdeling is van oordeel dat de parlementaire stukken onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat de bestuursrechter niet bevoegd is. 25 Ook deze opvatting is verdedigd in de literatuur Systematische interpretatie De systematische interpretatiemethode legt een wetsartikel uit aan de hand van het systeem van rechtsregels waar het artikel onderdeel van is. 27 De verzoekschriftprocedure is onderdeel van de Awb, maar de Awb koppelt de bevoegdheid van de rechter normaliter aan het besluitbegrip en spreekt buiten titel 8.4 Awb niet over verzoekschriften. Systematische argumenten zijn aan de Awb dan ook moeilijk te ontlenen. Een systematisch argument is vooral te construeren rondom artikel 93 Rv, de regeling voor de kantoncompetentie. De kantonrechter is bevoegd te oordelen over vorderingen tot en met euro. Indien de daadwerkelijke schade hoger is en de verweerder de rechtstitel van de schadevergoedingsplicht betwist, is de kantonrechter niet bevoegd, tenzij de gelaedeerde afstand doet van het vorderen van het meerdere van de schade. 28 In de parlementaire geschiedenis van titel 8.4 Awb is aangegeven dat er voor de grens van euro aangesloten is bij artikel 93 Rv. 29 De minister betoogt dat Interbest afstand moet doen van vordering van schade boven euro, omdat de minister de rechtstitel van de schadevergoedingsplicht betwist. 30 De Afdeling oordeelt dat artikel 93 Rv en artikel 8:89 Awb in zoverre overeenstemmen dat het drempelbedrag hetzelfde is. 31 Andere elementen uit de regeling van 93 Rv ontbreken 18 ABRvS 2 augustus 2017, r.o Zie bijvoorbeeld: Sietses 2013, p. 72; De Graaf e.a., O&A 2015/3, p ; de annotatie van Sietses, De Graaf & Marseille in AB 2017/411, punt 8; de annotatie van Warendorf in M en R 2017/129, punt 2. NB. Nadat ik een annotatie eenmaal in de voetnoten heb genoemd, verwijs ik alleen nog naar het tijdschriftnummer. 19 Van der Roest 2013, p. 61; Groenewegen 2016, par Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. 3, p. 49; Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. 6, p Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. 3, p. 39; Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. C, p Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. 6, p. 20; Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. C, p ABRvS 2 augustus 2017, r.o Zie bijvoorbeeld: AB 2017/411, punt 8; De Graaf e.a., O&A 2015/3, p ; Sietses 2013, p. 73, voetnoot 186; de annotatie van Bouayad & Van der Feltz in BR 2017/88, punt ABRvS 2 augustus 2017 r.o BR 2017/88 punt. 7; de annotatie van Kortmann in TBR 2017/164, punt Van de Roest 2013, p ; Groenewegen 2006, par A.C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. 3, p. 39; Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. 6, p. 13; Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. C, p ABRvS 2 augustus 2017, r.o Idem, r.o BESTUURSRECHT 37

38 en niet blijkt uit dat deze wel van overeenkomstige toepassing zijn. 32 Uit artikel 8:89 lid 3 en 4 blijkt juist dat de competentieregeling van de Awb afwijkt van artikel 93 Rv. 33 Dit standpunt van de Afdeling is ook in de literatuur te vinden Teleologische interpretatie Bij de teleologische interpretatie is het doel van de wet bepalend voor de interpretatie van een wetsartikel. 35 Dit doel is onder meer te vinden in de wetsgeschiedenis. 36 Het doel van titel 8.4 Awb is het bieden van een duidelijke bevoegdheidsverdeling bij schadevergoeding uit onrechtmatige overheidsdaad. 37 Het idee is dat de burgerlijke rechter en bestuursrechter beiden op hun eigen terrein exclusief bevoegd zijn. 38 Bij zaken die vallen onder de uitzondering van artikel 8:89 lid 2 Awb geldt dat de burgerlijke rechter, indien hij oordeelt over een zaak waarin al schadevergoeding bij de bestuursrechter is verzocht, gebonden is aan het oordeel van de bestuursrechter. 39 De minister betoogt dat de strategie van Interbest de beoogde bevoegdheidsverdeling doorkruist. De burgerlijke rechter is volgens de minister niet exclusief bevoegd indien hij bij zijn oordeel is gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter zoals door Interbest gevraagd. 40 Dit standpunt is ook in de literatuur naar voren gebracht. 41 De Afdeling oordeelt dat de burgerlijke rechter alleen is gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter voor zoverre dat het verzoek van euro betreft. Voor schade hoger dan de verzochte vergoeding bij de bestuursrechter is de burgerlijke rechter exclusief bevoegd en kan hij zelfstandig oordelen, wat als gevolg heeft dat de bevoegdheidsverdeling niet wordt doorkruist. 42 De literatuur geeft ook een aantal teleologische argumenten. In de eerste plaats is aangevoerd dat de processtrategie van Interbest een extra procedurele mogelijkheid vormt die niet past in het doel van de invoering van titel 8.4 Awb om te komen tot een effectieve en duidelijke rechtsmachtverdeling. 43 Daarnaast zorgt de strategie voor een extra belasting van de rechterlijke macht, wat ook niet effectief is. 44 Tenslotte vreest men een aantasting van de rechtseenheid indien achtereenvolgens de bestuursrechter en de burgerlijke rechter oordelen over dezelfde zaak. 45 Hier staat tegenover dat de wetgever dit gevolg geaccepteerd heeft door te kiezen voor de gedeelde bevoegdheid voor verzoeken om schadevergoeding tot euro. 46 Een subvorm van de teleologische interpretatie is de redelijke of resultaatsgerichte uitleg. Hierbij spelen de wenselijkheid en redelijkheid van de gevolgen van een bepaalde interpretatie een rol. 47 In de literatuur zijn argumenten aangevoerd die bij deze vorm van interpretatie passen. Verschillende auteurs besteden aandacht aan de voordelen van de gekozen processtrategie van Interbest. Zij stellen dat procederen bij de bestuursrechter relatief goedkoop en laagdrempelig is, mede omdat een verzoek om schadevergoeding al tijdens de procedure tegen het besluit ingediend kan worden. De burgerlijke rechter mag dan formeel niet gebonden zijn aan het oordeel van de bestuursrechter, het is aannemelijk dat hij hier wel veel betekenis aan zal toekennen. De gelaedeerde 32 Idem, r.o. 9.6 en Idem, r.o TBR 2017/164, punt 6 en punt 8; Sietses 2013, p. 75; de annotatie van Kortmann in JB 2017/152, punt Van der Roest 2013, p. 67; Groenewegen 2006, par Groenewegen 2006, p Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. 3, p. 32; Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. C, p Idem. 39 Idem, p. 49; Kamerstukken II, 2011/12, 32621, nr. 6, p ABRvS 2 augustus 2017, r.o. 9.1, r.o JB 2017/152, punt 12; De Graaf, Marseille en Sietses, O&A 2015/3, p ; AB 2017/411, punt ABRvS 2 augustus 2017, r.o Zie TBR 2017/164, punt Sietses 2013, p. 76; AB 2017/411, punt 10; De Graaf, Marseille en Sietses, O&A 2015/3, p M en R 2017/129, punt 3; JB 2017/152, punt 12; de annotatie van Bosma & Bouwes Bavinck, Gst 2017/163 punt 8; AB 2017/411, punt JB 2017/152, punt Groenewegen 2006, p

39 Interpretatiemethode Argumenten vóór aannemen bevoegdheid bestuursrechter Argumenten tegen aannemen bevoegdheid bestuursrechter Tekstueel Volgens de tekst van de wet is de gevraagde vergoeding bepalend; - Wetshistorisch De parlementaire geschiedenis geeft onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de bestuursrechter niet bevoegd is; De wetgever bedoelt de uitzondering uit artikel 8:89 lid 2 alleen voor situaties waarin tijdens of na afloop van de verzoekschriftprocedure blijkt dat de schade hoger uitvalt dan euro; Systematisch De wetgever bedoelt de uitzondering uit artikel 8:89 lid 2 alleen voor situaties waarin tijdens of na afloop van de verzoekschriftprocedure blijkt dat de schade hoger uitvalt dan euro; Analogie met artikel 93 Rv is niet aan de orde, omdat de wet en parlementaire geschiedenis hier geen aanleiding toe geven; Artikel 93 Rv, inclusief de regels over afstand van vorderingen, moet analoog worden toegepast, de parlementaire geschiedenis stelt dit; Teleologisch De beoogde bevoegdheidsverdeling wordt niet doorkruist omdat de burgerlijke rechter alleen gebonden is aan het oordeel van de bestuursrechter voor zoverre dat de bij de bestuursrechter verzochte schadevergoeding betreft; Er is geen exclusieve bevoegdheid van de burgerlijke rechter indien deze is gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter, dit doorkruist de beoogde bevoegdheidsverdeling; Teleologisch De wetgever heeft bewust gekozen voor mogelijke aantasting van de rechtseenheid door de introductie van de gedeelde bevoegdheid in artikel 8:89 lid 2 Awb; Er is gevaar voor de rechtseenheid als burgerlijke rechter en bestuursrechter na elkaar oordelen in dezelfde zaak; Teleologisch De strategie biedt veel voordelen voor de gelaedeerde. De strategie belemmert het bestaan van een duidelijke en efficiënte bevoegdheidsverdeling. BESTUURSRECHT 39

40 krijgt dus op laagdrempelige wijze een beeld van de kansen van een vordering bij de civiele rechter én mogelijk een voorschot op de schadevergoeding. 48 Ook is het mogelijk dat de partijen na het oordeel van de bestuursrechter sneller geneigd zijn om tot een schikking te komen. 49 Deze voordelen vormen een argument om artikel 8:89 lid 2 zo te interpreteren dat de bestuursrechter bevoegd is. "Het idee is dat de burgerlijke rechter en bestuursrechter beiden op hun eigen terrein exclusief bevoegd zijn" 5. Afweging De argumenten die de interpretatiemethoden hebben opgeleverd zijn samengevat in de tabel op pagina 39. De interpretatiemethoden leveren tegengestelde argumenten op. Er is geen wettelijke regeling inzake de interpretatiemethoden. De waardering van en keuze tussen de methoden is dus aan de rechter. 50 Wel ziet men de tekstuele uitleg, gezien de rechtszekerheid, meestal als het startpunt van de interpretatie van een wetsartikel. 51 Als de woorden van de wet echter niet direct duidelijk zijn, is er aanleiding om andere methoden te gebruiken. 52 Deze andere methoden kunnen er toe leiden dat wordt afgeweken van de tekstuele interpretatie. 53 "Als de woorden van de wet echter niet direct duidelijk zijn, is er aanleiding om andere methoden te gebruiken" De tekst van artikel 8:89 lid 2 Awb is duidelijk, de competentie van de bestuursrechter is begrensd door de hoogte van de gevraagde vergoeding. Het is waar dat de parlementaire geschiedenis alleen situaties noemt waarin tijdens of na afloop van de procedure bij de bestuursrechter blijkt dat de schade hoger is dan euro. De wetgever zegt niets over de strategie van Interbest. Naar mijn mening is dit onvoldoende reden om af te wijken van de op zichzelf heldere woorden van de wet. De Afdeling stelt ook slechts dat de parlementaire geschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt om de strategie van Interbest af te wijzen. 54 Ook het systematische argument van de minister acht ik onvoldoende om af te wijken van de tekst van de wet. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt enkel dat artikel 8:89 lid 2 Awb bij artikel 93 Rv aansluit voor wat betreft de competentiegrens. Voor een analoge toepassing van elementen uit artikel 93 Rv is vereist dat sprake is van gelijke gevallen die daarom onder dezelfde wettelijke regeling vallen. 55 Noch de tekst van de wet, noch de parlementaire geschiedenis geven aan dat sprake is van dergelijke gelijkheid bij artikel 8:89 lid 2 en 93 Rv. De Afdeling stelt juist dat artikel 8:89 lid 2 Awb, gelet op lid 3 en lid 4, juist duidelijk afwijkt van artikel 93 Rv. Naar mijn mening geven ook de teleologische argumenten geen aanleiding om af te wijken van de tekst van de wet. Het is zeker waar dat de strategie van Interbest niet bijdraagt aan het bestaan van een heldere bevoegdheidsverdeling en een efficiënte afhandeling van schadeverzoeken. Ook is het zeker waar dat de rechtseenheid kan worden aangetast. Dit alles geldt echter evenzeer voor de situatie waarin tijdens of na afloop van de verzoekschriftprocedure 48 TBR 2017/164, punt 9; AB 2017/411, punt 6; Gst 2017/163, punt 7; Sietses 2013, p 73; De Graaf, Marseille en Sietses, O&A 2015/3, p TBR 2017/164, punt Van der Roest 2013, p. 75; Groenewegen 2006, p. 187 e.v. 51 Van der Roest 2013, p Groenewegen 2006, p Idem, p Idem, p : vergelijk met een argumentum e silentio. 55 Idem, p

41 duidelijk wordt dat de werkelijke schade hoger is dan euro en de gelaedeerde de burgerlijke rechter benadert. De wetgever heeft hier bewust voor gekozen door in artikel 8:89 lid 2 een gedeelde bevoegdheid voor schadeverzoeken tot euro te creëren. De reden hiervoor is begrijpelijk en daarnaast hoeft het doel van een wet ook niet ten koste van alles bereikt te worden. 56 Het standpunt van de minister dat sprake is van doorkruising van de exclusieve bevoegdheid van de burgerlijke rechter indien deze gebonden is aan het oordeel van de bestuursrechter, is juist. De Afdeling lost dit op door deze gebondenheid strikt te interpreteren. Dit is mijns inziens juist, omdat de burgerlijke rechter oordeelt over andere schade waarbij zaken als causaliteit en redelijke toerekening zelfstandig beoordeeld moeten worden. De burgerlijke rechter zal wat betreft de onrechtmatigheid van het besluit aansluiten bij het oordeel van de bestuursrechter, maar dit is het gevolg van de leer van (oneigenlijke) formele rechtskracht en dat heeft niets te maken met artikel 8:89 lid 2 Awb. 57 De genoemde voordelen van de door Interbest gekozen strategie spelen wat mij betreft geen doorslaggevende rol, zij ondersteunen enkel de keuze voor de taalkundige interpretatie. 58 "De burgerlijke rechter zal wat betreft de onrechtmatigheid van het besluit aansluiten bij het oordeel van de bestuursrechter" 6. Slot De conclusie is dat de onderhavige uitspraak van de Afdeling enigszins het karakter van een anticlimax heeft. Hoewel het een uitspraak van een grote kamer vol prominente juristen betreft waar ook de juridische wetenschap veel aandacht aan heeft geschonken, is uiteindelijk slechts sprake van een gewone tekstuele interpretatie van artikel 8:89 lid 2 Awb. De tekst van de wet, die stelt dat de gevraagde vergoeding bepalend is, is helder en valt moeilijk opzij te zetten. Dat de wetgever dit mogelijk niet bedoeld heeft, maakt dit oordeel niet anders. Deze bedoeling van de wetgever volgt niet ondubbelzinnig uit de tekst van de wet of de parlementaire geschiedenis. De Afdeling had het wat mij betreft bij deze motivering kunnen laten. Dat de Afdeling alle andere door de minister aangevoerde argumenten toch zo uitvoerig behandelt, is waarschijnlijk een gevolg van het feit dat zij oordeelt in een grote kamer. Deze extra motivering zorgt naar mijn mening echter niet zonder meer voor een grotere overtuigingskracht van de Afdeling. Hoe meer de Afdeling oordeelt, hoe meer er is om discussie over te voeren. Dit blijkt ook uit de grote hoeveelheid annotaties. Deze veelbesproken Knipuitspraak is eigenlijk niets bijzonders, al is het wel een schoolvoorbeeld van wetsinterpretatie en een goede illustratie van de werking van de grote kamer. Volgens mij is het vooral een gevalletje waarin de juridische wereld, inclusief de Afdeling en de auteur van deze annotatie, van een mug een olifant maakt. 56 Anders: B.J. Schueler, Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht en de nieuwe regeling van overheidsaansprakelijkheid in de Awb, MvV 2013, nr. 7/8, p. 195; Barkhuysen, NJB 2007/164, p Groenewegen 2006, p Zie hierover: Schlössels & Zijlstra/De Haan, Drupsteen & Fernhout 2014, h. 26 nr. 9 e.v. en nr. 27 e.v. 58 Groenewegen 2006 p. 185: de redelijke interpretatie gaat meestal samen met andere interpretatiemethoden. BESTUURSRECHT 41

42 Schrapping van de enkele feit-constructie en de mogelijkheid tot discriminatie in het onderwijs 1. Inleiding Discriminatie is bij wet verboden. Desondanks krijgen werknemers regelmatig te maken met discriminerend gedrag van bijvoorbeeld werkgevers. In dit artikel beoordeel ik het ontslag van een fictieve leraar. De leraar is door het bestuur van een reformatorische basisschool ontslagen vanwege zijn homoseksuele geaardheid. De leraar is van mening dat hij geschikt is om les te geven op de betreffende school en is het oneens met het ontslag. De feiten en omstandigheden zijn gebaseerd op een zaak die zich heeft afgespeeld bij de rechtbank s-gravenhage.¹ Voor mijn beoordeling van het ontslag gebruik ik het meest relevante juridische kader inzake het recht op gelijke behandeling. Allereerst geef ik kort de relevante feiten en omstandigheden weer. Vervolgens schets ik het relevante juridische kader, waarin ik aandacht besteed aan de geldende wetgeving tot 1 juli 2015 en de nu geldende wetgeving. Tot 1 juli 2015 gold de zogeheten enkele feitconstructie, op grond waarvan bepaalde instellingen eisen mochten stellen die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de vervulling van een functie of voor de verwezenlijking van haar grondslag. Ik zal vervolgens het relevante juridische kader toepassen op de casus om tenslotte af te sluiten met een conclusie. 2. De feitelijke situatie De fictieve casus luidt als volgt: Koen de Vries is sinds december 2005 in dienst van een reformatorische basisschool in Oegstgeest. Hij bekleedt de functie als leraar van groep vier. Koen had bij het aangaan van de arbeidsverhouding een relatie met een vrouw. Bij bericht op 26 april 2011 heeft Koen de school ervan op de hoogte gesteld dat hij en zijn echtgenote definitief uit elkaar zijn en dat hij een affectieve relatie is aangegaan met een man en met hem is gaan samenwonen. Koen en de school zijn vervolgens op 26 mei 2011 in gesprek gegaan. Dit heeft niet tot een bevredigend resultaat geleid en de school heeft daarop besloten om Koen voor drie maanden te schorsen. De school heeft later de 1 Rb. s-gravenhage, 2 november 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3104. Casper Schipper Casper zit in zijn derde jaar van de bachelor Nederlands Recht. Tevens doorloopt hij het honoursprogramma Law Extra. 42

43 STAATSRECHT arbeidsovereenkomst beëindigd met als achterliggende reden de seksuele geaardheid van Koen. 3. Het juridische kader 3.1 Algemeen Artikel 1 van de Grondwet bepaalt dat de overheid haar burgers in gelijke gevallen gelijk moet behandelen. Zij mag daarbij geen onderscheid maken vanwege godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook. Er wordt vooral vanuit principieel oogpunt veel waarde gehecht aan dit artikel, maar tegelijkertijd zijn er weinig grondwetsbepalingen die zo moeilijk grijpbaar zijn als deze. Het artikel is met name bedoeld voor verticale rechtsverhoudingen. Dat wil zeggen dat artikel 1 van de Grondwet met name werkt in de verhouding tussen de overheid en haar burgers. Een rechtstreeks beroep op dit artikel wordt maar zelden door de rechter aangenomen. Artikel 120 Grondwet verbiedt de rechter immers wetten in formele zin en verdragen te toetsen aan bepalingen uit de Grondwet. De waarde van artikel 1 is dan ook vooral symbolisch van aard en de strekking van dit artikel is eerder te beschouwen als een algemeen rechtsbeginsel dan als een vrijheidsgrondrecht.² Het gelijkheidsbeginsel als rechtsstatelijk beginsel ² D.E. Bunschoten, in: T&C Grondwet, commentaar op art. 1 Gw, aant. 1, p. 1. STAATSRECHT 43

44 is een element van het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel verlangt dat de overheid slechts optreedt jegens burgers op grondslag van een algemene regel. Het gelijkheidsbeginsel is tevens een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. "Artikel 1 van de Grondwet bepaalt dat de overheid haar burgers in gelijke gevallen gelijk moet behandelen" In verschillende wetten is een uitvoering gegeven aan het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod. Zo geeft de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen recht op een gelijk loon voor gelijke arbeid. In het Wetboek van Strafrecht is discriminatie, het aanzetten tot discriminatie en discriminatie in de uitoefening van ambt, beroep of bedrijf expliciet verboden. De Algemene wet gelijke behandeling strekt ertoe meer precisie en effectiviteit te geven aan artikel 1 van de Grondwet en het daarmee samenhangende gelijkheidsbeginsel.³ Hoewel de naam van deze wet pretendeert een algemene regeling te geven, geeft de wet regels inzake gelijke behandeling en non-discriminatie op een beperkt aantal maatschappelijke terreinen. De Algemene wet gelijke behandeling voorzag in de instelling van een onafhankelijke Commissie gelijke behandeling. Deze commissie was belast met het onderzoek en de beoordeling of een bepaalde gedraging moest worden aangemerkt als een door de wet verboden vorm van onderscheid.4 Deze taak werd op 1 oktober 2012 overgenomen door het College voor de Rechten van de Mens De Algemene wet gelijke behandeling De Algemene wet gelijke behandeling, die in belangrijke mate een implementatie van EU-richtlijnen vormt, is niet slechts van toepassing op verticale verhoudingen. De wet is bedoeld als concrete uitwerking van het discriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet voor horizontale rechtsverhoudingen. Op grond van de Algemene wet gelijke behandeling is zowel direct als indirect onderscheid verboden. Van direct onderscheid is sprake bij een ongelijke behandeling in een gelijk geval op grond van een in de wet genoemde persoonskenmerken. Van indirect onderscheid is sprake indien het verschil in behandeling plaatsvindt aan de hand van een op zichzelf neutraal kenmerk, maar dat verschil in behandeling in de praktijk vooral vaak voor een specifieke groep van personen nadelige gevolgen heeft. Als voorbeeld kan een restaurant met anti-hondenbeleid dienen. Dit lijkt een onschuldig beleid, maar op deze manier zijn mensen met een blindengeleidehond niet welkom. Artikel 2 lid 1 van de Algemene wet gelijke behandeling bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en gerechtvaardigd zijn. Het beoogde doel mag uiteraard niet discriminerend zijn.6 "Op grond van de Algemene wet gelijke behandeling is zowel direct als indirect onderscheid verboden" De Algemene wet gelijke behandeling is ingevolge artikel 5 lid 1 slechts van toepassing op de in dat artikel genoemde rechtsverhoudingen. Artikel 5 lid 1 bepaalt onder andere dat onderscheid verboden is bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding. Tot 1 juli 2015 was in lid 2 van artikel 5 de zogeheten enkele feit-constructie opgenomen. De wetgever hoopte met deze constructie de vrijheid van godsdienst van de instellingen genoemd in artikel 5 lid 2 te respecteren en tegelijkertijd het discriminatieverbod te eerbiedigen.7 Op basis van deze constructie gold voor instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, politieke grondslag of instellingen van bijzonder onderwijs weliswaar de hoofdregel dat onderscheid verboden was, maar deze constructie liet onverlet dat de genoemde instellingen de vrijheid hadden om eisen te stellen die gelet op het doel van de instelling nodig waren voor de vervulling van een functie of voor de verwezenlijking van haar grondslag. Deze eisen mochten een onderscheid 3 C. A. J. M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2016, p S.M. Koelman, in: Lexplicatie, commentaar op regeling AWGB, aant. 5, p Dit college is ingesteld op grond van de Wet College voor de Rechten van de Mens. 6 Kamerstukken II 2009/10, 32467, 3, p J.H. Gerards, De Algemene wet gelijke behandeling en de enkele-feitconstructie, the saga continues, Tijdschrift voor Constitutioneel recht 2014, afl. 3, p

45 maken op grond van één van de in artikel 1 genoemde persoonskenmerken, zolang die eisen maar niet leidden tot onderscheid op grond van het enkele feit van een van die persoonskenmerken. Dat was vanwege de grondslag en de doelstelling van de instelling slechts denkbaar in combinatie met andere bijkomende omstandigheden die geloofwaardig functioneren onmogelijk maakten.8 In de praktijk bleek dat werkgevers al snel meenden dat sprake was van bijkomende omstandigheden en op die grond te snel overgingen tot het maken van onderscheid. Hoewel dit in de rechtspraak niet snel werd aangenomen, doet dit niet af aan het feit dat de Algemene wet gelijke behandeling die ruimte leek te bieden.9 De kritiek op de enkele feit-constructie was enorm. Nederland is in 2006 door de Europese Commissie in gebreke gesteld voor het incorrect omzetten van een richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. 10 Volgens deze richtlijn is het identiteitsgebonden instellingen slechts onder bepaalde omstandigheden toegestaan een verschil in behandeling te maken, indien dat is gebaseerd op de godsdienstig of levensovertuiging van een persoon. Een verschil in behandeling op grond van een andere grond was volgens deze richtlijn niet toegestaan. De enkele feit-constructie was echter veel ruimer geformuleerd. Deze constructie liet ruimte open voor discriminatie op grond van alle in de Algemene wet gelijke behandeling genoemde gronden. Mede door de uit Brussel afkomstige druk dienden enkele Tweede Kamerleden in 2010 een wetsvoorstel tot wijziging van deze constructie in. 11 Dit voorstel is pas op 1 juli 2015 in werking getreden. "Tot 1 juli 2015 was in lid 2 van artikel 5 de zogeheten enkele feitconstructie opgenomen" In plaats van de enkele feit-constructie geldt voortaan dat een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, een instelling van bijzonder onderwijs, of een instelling op politieke grondslag ten aanzien van haar werknemers onderscheid mag maken op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid. Dit onderscheid is toegestaan voor zover deze kenmerken vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling. Een zodanig onderscheid mag niet verder gaan dan passend, gelet op de houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de instelling die van de voor haar werkzame personen mag worden verlangd. Bovendien mag een dergelijk onderscheid niet leiden tot onderscheid op een andere in artikel 1 genoemde grond. De bevoegdheid voor de vaststelling van de grondslag van de instelling ligt primair bij het bevoegd gezag ervan. De rechter kan slechts toetsen of de grondslag godsdienstig, levensbeschouwelijk of politiek van aard is. Hierbij wordt niet enkel naar de statuten van de betreffende instelling gekeken, maar kijkt de rechter ook of de grondslag in de dagelijkse praktijk consequent en consistent wordt nageleefd. 12 Door de schrapping van de enkele feit-constructie wordt beter aangesloten op Europese regelgeving. Bovendien hebben de instellingen toch nog een zekere mate van vrijheid om de instelling in te richten in lijn met hun godsdienst, levensovertuigingen of politieke gezindheid. "De rechter kan slechts toetsen of de grondslag godsdienstig, levensbeschouwelijk of politiek van aard is" 4. Toepassing op de casus De reformatorische basisschool waar Koen werkzaam is, heeft Koen ontslagen op grond van zijn homoseksuele geaardheid. Ingevolge artikel 1 lid 1 sub van de Algemene wet gelijke behandeling valt deze behandeling aan te merken als direct onderscheid. Koen zou niet zijn ontslagen indien hij niet homoseksueel zou zijn geweest en hij wordt daarom op een andere wijze behandeld dan een ander, iemand van heteroseksuele aard, zou 8 I.L. Gerrits & Westerbeek, Het einde van de enkele-feit-constructie, ArbeidsRecht 2015, afl. 8/9, p Gerrits & Westerbeek, ArbeidsRecht 2015, afl. 8/9, p Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 2000, L 303/ Kamerstukken II 2012/13, 32476, 2, p S.M. Koelman & A. Swarte, in: Lexplicatie, commentaar op art. 5 AWGB aant. 8, p. 4. STAATSRECHT 45

46 Doeleman is oeksmasterstude krecht (afstudeerr en bestuursrech oepen Inleiding to wetenschap tilateral ronmenta eements a O: From po flict to sile onciliation worden behandeld. Artikel 5 lid 1 sub c bepaalt dat het maken van onderscheid verboden is bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding. In het onderhavige geval is er sprake van een beëindiging van een arbeidsverhouding tussen de reformatorische basisschool en Koen. Er kan hier door de basisschool geen beroep gedaan worden op een objectieve rechtvaardiging in de zin van artikel 2 lid 1, aangezien op deze wetsbepaling slechts een beroep gedaan kan worden in geval van indirect onderscheid. Artikel 5 lid 2 biedt de reformatorische basisschool, een instelling van bijzonder onderwijs, de mogelijkheid om een beroep te doen op een uitzondering op de regel dat onderscheid is verboden. Een beroep op deze uitzondering zal niet slagen, aangezien het moet gaan om een onderscheid ten aanzien van haar werknemers op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid. In het onderhavige geval is sprake van een onderscheid op grond van de seksuele geaardheid van Koen. 5. Conclusie Het beginsel van gelijke behandeling en het daaraan verwante discriminatieverbod vindt zijn basis in artikel 1 van de Grondwet. In het geval van horizontale rechtsverhoudingen vindt dit beginsel zijn uitwerking in de Algemene wet gelijke behandeling. Vóór 1 juli 2015 kende deze wet de enkele feit-constructie. Dit hield in dat de in deze wet genoemde instellingen eisen aan hun werknemers mochten stellen die gelet op het doel van de instelling nodig waren voor de vervulling van een functie of voor de verwezenlijking van haar grondslag. Deze eisen mochten een onderscheid maken op grond van één van de in artikel 1 genoemde persoonskenmerken, zolang die eisen maar niet leidden tot onderscheid op grond van het enkele feit van een van die persoonskenmerken. Dat was vanwege de grondslag en de doelstelling van de instelling slechts mogelijk in combinatie met andere bijkomende omstandigheden die geloofwaardig functioneren onmogelijk maakten. Deze constructie is vanwege toenemende kritiek op 1 juli 2015 geschrapt. Direct onderscheid bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding op grond van een andere in artikel 1 genoemde grond dan godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid is niet meer toegestaan. Koen heeft, nu de enkele feit-constructie sinds 1 juli 2015 niet meer in werking is, een sterke positie. Hij is enkel en alleen ontslagen op grond van zijn homoseksuele geaardheid en dit is niet toegestaan op grond van de nu geldende tekst van de Algemene wet gelijke behandeling. uter Doele duction e years ago, the Tuna-Dolp oversy. 1 Due to a restricti of the General Agreement h: GATT), it seemed that n trade for environmental re 46

47 nt ichting t) en geeft t de LEES ACTIOMA OOK ONLINE Via onze website heeft u altijd en overal toegang tot de digitale versie van Actioma. Naast de meest recente versie vindt u daar ook eerder gepubliceerde edities zodat u deze nog eens terug kunt lezen. ONDERZOEK man l nd the tential nt triumph in a conflict before the WTO s dispute settlement system. 2 To this day, there have been no cases before the WTO s dispute settlement bodies about a conflict between multilateral environmental measures in the form of a Multilateral Environmental Agreement (henceforth: MEA) and the WTO. 3 What if such a conflict would arise in the future; could an MEA survive in proceedings before the WTO s dispute settlement bodies? 2. The WTO and its dispute settlement system 2.1 The WTO Shortly after World War II, attempts to create an international organization regulating world trade failed due to opposition from the United States Congress. However, the attempts did lead to the creation of GATT. 4 From 1947 to 1994, GATT operated as a multilateral forum to Het naderende einde van de oude Onteigeningswet 1. Introductie De voorbije zomer is (via internet) een wetsvoorstel in consultatie gegaan dat beoogt om de huidige Nederlandse onteigeningswetgeving fundamenteel te herzien. 1 Op dat voorstel valt de nodige kritiek te leveren, hetgeen ik in deze bijdrage dan ook zal doen. Om die kritiek goed te kunnen doorgronden, is het echter nuttig om enerzijds enige kennis te hebben van het huidige onteigeningsrecht en anderzijds te weten wat het nieuwe voorstel beoogt. Ook die elementen krijgen daarom in dit artikel aandacht. Sterker nog, daar zal ik mee beginnen. Prof. mr. J.A.M.A. Sluysmans Prof. mr. J.A.M.A. Sluysmans is partner bij Van der Feltz advocaten en is als bijzonder hoogleraar Onteigeningsrecht verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen negotiate on the reduction of trade barriers. 5 The last round of GATT negotiations the Uruguay Round (1986- hin ruling caused a 1995) led to the establishment of the World Trade ve interpretation of Organization: an international organization which provides on Tariffs and Trade institutional structures to oversee and implement rules o unilateral measures on trade in goods and services and on the protection of asons could ever intellectual property. 6 These rules can be found in a great STAATSRECHT 47