Overdracht van familiebedrijven naar de volgende generatie door schenking of vererving in het Vlaamse gewest

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Overdracht van familiebedrijven naar de volgende generatie door schenking of vererving in het Vlaamse gewest Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Julie De Nil (studentennr ) Promotor: Prof. Dr. Jan Bael Commissaris: Mevr. Anne- Sophie Baudry

2 ii

3 Gouverner, c'est prévoir ; et ne rien prévoir, c'est courir à sa perte. 1 1 Dit citaat werd ontleend aan E. DE GIRARDIN en kadert in de doelstelling van de nieuwe gunstregeling, namelijk de continuïteit van het familiebedrijf verzekeren door tijdig te voorzien in de overdracht ervan (Zie E. DE GIRARDIN, La politique universelle, 1852). iii

4 iv

5 Dankwoord Vooreerst wil ik mijn promotor bedanken om mij de mogelijkheid te geven dit interessant onderwerp te bestuderen. Ook mijn commissaris wil ik graag bedanken voor haar begeleiding bij het schrijven van deze masterproef. Een bijzondere bedanking gaat uit naar mijn ouders en mijn vriend, zij hebben mij gedurende mijn opleiding in de rechten altijd onvoorwaardelijk gesteund. Tenslotte wil ik ook mijn zus Stefanie bedanken, zij was er voor mij wanneer mijn laptop het liet afweten. v

6 vi

7 Inhoudsopgave HOOFDSTUK 1. INLEIDING... 1 HOOFDSTUK 2. ALGEMEEN: HET GUNSTREGIME INZAKE DE OVERDRACHT VAN FAMILIEBEDRIJVEN 4 AFDELING 1. OUDE VLAAMSE REGELING... 4 AFDELING 2. NIEUWE VLAAMSE GUNSTREGELING Ratio legis van het gunstregime Verschillen ten opzichte van de oude Vlaamse regeling... 9 HOOFDSTUK 3. HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE NIEUWE GUNSTREGELING AFDELING 1. LOKALISATIECRITERIA Gewestelijke Bevoegdheid Wanneer zijn er successierechten verschuldigd in België? Wanneer zijn er schenkingsrechten verschuldigd in België? AFDELING 2. GELDENDE TARIEVEN Algemene tarieven van schenkings- en successierechten Gunsttarieven voor overdracht van een familiebedrijf via erfenis Gunsttarieven voor overdracht van een familiebedrijf via schenking Verschil tussen algemene tarieven en gunsttarieven De belastbare grondslag AFDELING 3. HET FAMILIEBEDRIJF Familiale ondernemingen Familiale vennootschappen HOOFDSTUK 4. TOEPASSINGSVOORWAARDEN AFDELING 1. DOELSTELLING VAN DE VOORWAARDEN AFDELING 2. DE VERRUIMDE PARTICIPATIEVOORWAARDE AFDELING 3. ACTIVITEITSVOORWAARDE Kwalitatieve toets: het hebben van een nijverheids-, handels-, ambachtelijke of landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenen Boekhoudkundige toets: het hebben van een reële economische activiteit in hoofde van de vennootschap Holdingstructuren: struikelblok voor holdings? HOOFDSTUK 5. VOORWAARDEN TOT HET BEHOUD VAN DE GUNSTREGELING AFDELING 1. DOEL vii

8 AFDELING 2. FAMILIALE ONDERNEMINGEN Behoud van de activiteit Onroerende goederen: niet hoofdzakelijk tot bewoning aangewend of bestemd AFDELING 3. FAMILIALE VENNOOTSCHAPPEN De vennootschap blijft een familiale vennootschap en behoudt een reële economische activiteit Behoud van de activiteit en neerlegging van de jaarrekening Behoud van kapitaal Behoud van zetel van werkelijke leiding binnen de EER HOOFDSTUK 6. VORMVOORWAARDEN AFDELING 1. DE SCHENKING Authentieke akte Verplicht op te nemen verklaringen Een origineel attest van de Vlaamse Belastingdienst Standaardclausule AFDELING 2. DE ERFOVERGANG Verplicht op te nemen verklaringen Een origineel attest van de Vlaamse Belastingdienst Standaardclausule AFDELING 3. HET TEST- ATTEST De aanvraagprocedure Het attest Bezwaar De melding De sanctie AFDELING 4. CONTROLE VAN DE VOORWAARDEN (TOT BEHOUD) OF SPONTANE AANGIFTE AFDELING 5. SANCTIES HOOFDSTUK 7. AFDELING 1. AFDELING 2. ARTIKEL 7 VL. W. SUCC. : DE VERLENGDE VERDACHTE PERIODE ALGEMEEN: ARTIKEL 7 VL.W.SUCC DRAAGWIJDTE VAN ARTIKEL 7 VL.W.SUCC HOOFDSTUK 8. ENKELE CIVIELRECHTELIJKE GUNSTEN VAN DE BEDRIJFSSCHENKING AFDELING 1. ARTIKEL 826 BW AFDELING 2. ARTIKEL 922 BW viii

9 HOOFDSTUK 9. BESLUIT ix

10

11 Hoofdstuk 1. Inleiding 1. Er is de laatste tijd veel te doen omtrent overdracht van familiebedrijven, zowel op fiscaal vlak als in de media. Dit is niet verwonderlijk gelet op de cijfers: maar liefst 77 % van de bedrijven in België zijn familiebedrijven, samen zijn ze goed voor 33 % van het bruto binnenlands product en zorgen ze voor 45 % van de tewerkstelling in België. 2 Er kan niet omheen gekeken worden, familiebedrijven vertegenwoordigen een belangrijk deel van onze economie en leveren zo een grote bijdrage aan onze welvaart. Gezien hun aanzienlijk belang is een fiscaal gunstregime meer dan welkom. Een derde van de familiebedrijven in Europa heeft de volgende jaren immers nood aan opvolging, familiebedrijven in België krijgen elk jaar met opvolging te maken. 3 Dit biedt veel potentieel voor bereidwillige overnemers en starters, toch zijn er veel bedrijven die verdwijnen door misgelopen overnames. 4 Een beter wettelijk kader en ondersteuning door de overheid dringt zich dus op. 2. De fiscale gunstregelingen inzake schenking en vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen maakten een eerste intrede eind vorige eeuw. 5 Sindsdien is de regeling omtrent overdracht van familiebedrijven meerdere keren gewijzigd. 6 Deze discontinuïteit 2 J.LAMBRECHT, V. MOLLY, P. BUYSSE, Het economisch belang van familiebedrijven in België, FBNetBelgium, januari 2011, (consultatie 12 april 2014); K. SOKOL, Recordaantal schenkingen van familiebedrijven aan volgende generatie., 11 april 2014, (consultatie 11 april 2014); W. Riepl, Schenkingen familiebedrijven zitten in de lift, 16 april 2014, (consultatie 18 april 2014). 3 57% van de ondernemers die hun zaak de volgende jaren willen overdragen weet nog niet aan wie. Kris Peeters verduidelijkte in een toelichting dat hij vreest dat zonder een degelijk plan het aantal ondernemers in Vlaanderen in 2013 dreigt te dalen waardoor er tot banen op de tocht dreigen te staan. Zie Persbericht Vlaamse regering 2011, voor- opvolging- en- overname (consultatie 13 augustus 2013); G.GEELAERT, Het moeizame begin van het einde. Met de babyboomgeneratie op een zucht van haar pensioen stijgt ook het aantal ondernemers dat zijn bedrijf kan overdragen. Maar dat gebeurt nog te weinig en te traag. De Vlaamse overheid probeert het tij te keren., 27 oktober 2011, (consultatie 13 augustus 2013); W. RIEPL, Schenkingen familiebedrijven zitten in de lift, 16 april 2014, (consultatie 18 april 2014). 4 Studie van het Steunpunt Fiscaliteit en Begroting, Art 60bis W.Vl.Succ. Rechtsvergelijkend onderzoek, (consultatie 18 februari 2014). 5 Art. 21 Decr. 20 december 1996 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 1997, BS 31 december 1996 (vrijstelling van successierechten) en art. 68 wet 22 december 1998 houdende fiscale en andere bepalingen, BS 15 januari 1999 (verminderd registratierecht). 6 Wijzigingen inzake successierechten: Decr. Vl. 22 december 1999, BS 30 december 1999, err. BS 11 januari 2000, Decr. Vl. 19 december 2003, BS 31 december 2003, Decr. Vl. 23 december 2005, BS 30 december 2005 (ed.2); Decr. Vl. 16 juni 2006, BS 5 juli 2006(ed.1); Decr. Vl. 21 december 2007, BS 31 december 2007 (ed.1) ; 1

12 komt het familiebedrijf niet ten goede. Er was dus nood aan een eenduidige regeling. De Vlaamse decreetgever heeft deze keer dan ook grondig ingegrepen, ze is echter niet altijd even duidelijk in haar bewoordingen. 3. Een nieuwe fiscale gunstregeling inzake overdracht van familiebedrijven werd dan ook ingevoerd op 1 januari Deze hervorming kadert in het Masterplan voor Opvolging en Overname, hiermee wil de overheid ondernemers sensibiliseren, informeren en begeleiden bij de beslissing om hun zaak over te dragen. 7 Het grootste probleem is dat veel bedrijfsleiders hun opvolging te laat beginnen voor te bereiden. Het Masterplan heeft als doel om een sterk beleid voor opvolging en overname in te stellen om zo de generatiewissel vlot te laten verlopen. Dit wil zij realiseren door de overname tijdig voor te bereiden en vorm te geven. Men wil de bedrijfsleiders stimuleren om tijdens hun leven reeds plannen te maken om het familiebedrijf over te dragen en dit door middel van een vrijstelling van schenkingsrechten. Op die manier wil men vermijden dat de knowhow en expertise teloor gaat bij het vertrek van de bedrijfsleider. Anderzijds wil men ook de continuïteit van het bedrijf niet in het gedrang brengen, wanneer de bedrijfsleider niets voorzien heeft bij leven en plots overlijdt dan geldt een verminderd tarief aan successierechten van 3 % of 7 %. 4. Deze masterproef heeft tot doel om de grondige hervorming inzake overdracht van familiebedrijven te onderzoeken om zo tot een kritische evaluatie van de nieuwe regeling te komen. Eerst en vooral werp ik een algemene blik op de overdracht. De vroegere regeling komt aan bod en wordt vergeleken met het huidige gunstregime, de voornaamste verschilpunten worden daarbij aangehaald. Ook de nieuwe regeling wordt kort besproken met nadruk op de doelstelling van het nieuwe gunstregime. Tenslotte sluit ik het hoofdstuk Decr. Vl. 21 november 2008, BS 27 januari 2009(ed.2); Decr. Vl. 18 december 2009, BS 29 januari 2010 en Decr. VL. 9 juli 2010, BS 28 juli Wijzigingen inzake Registratierechten: Decr.Vl.27 juni 2003, BS 12 september 2003; Decr. Vl. 19 december 2003, BS 31 december 2003 (ed. 2) en Decr. Vl. 9 juli 2010, BS 28 juli Wijzigingen inzake schenkingsrechten: Decr. Vl.Parl. van 27 juni 2003 (BS 12 december 2003); Decr. Vl.Parl. van 19 december 2003 (BS 31 december 2003,ed.); Decr. Vl.Parl. van 9 juli 2010 (BS 28 juli 2010).Zie J.LEMMENS, E. SMET, Schenking en vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen: quid nove sub sole?, Acc.Bedr.(M) 2013, afl. 4, 17-28; P. SALENS, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaamse Gewest anno 2012, RW , afl. 43, Het Masterplan bevat ook andere ondersteunende maatregelen (bijvoorbeeld de bedrijfsleider die een strategisch plan opstelt met een erkend begeleider zal kunnen rekenen op een subsidie van euro). Zie Persbericht Vlaamse regering 2011, voor- opvolging- en- overname (consultatie 13 augustus 2013). 2

13 af door enkele kritische vragen stellen omtrent het nieuwe regime. In het volgende hoofdstuk wordt het toepassingsgebied afgebakend met onder andere de lokalisatiecriteria, een overzicht van de geldende tarieven in schenkings- en successierechten en er wordt ook verduidelijkt welke familiebedrijven onder het toepassingsgebied van de gunstregeling vallen. In de volgende hoofdstukken worden de verschillende voorwaarden besproken, zowel de participatie- als de activiteitsvoorwaarde komen aan bod, alsook de voorwaarden tot behoud en nadien worden ook alle vormvoorwaarden toegelicht. In hoofdstuk 7 wordt de verdachte periode onder de loep genomen waarbij de precieze draagwijdte van het artikel onderzocht wordt. Tenslotte worden enkele civielrechtelijke voordelen kort toegelicht in hoofdstuk 8. 3

14 Hoofdstuk 2. Algemeen: Het gunstregime inzake de overdracht van familiebedrijven 5. In dit hoofdstuk wordt een globaal overzicht gegeven van de gunstregeling inzake overdracht van familiebedrijven. Eerst en vooral komt de oude Vlaamse regeling aan bod en achteraf worden ook enkele grote verschilpunten met het nieuwe gunstregime aangehaald. Het is belangrijk om de evolutie en de pijnpunten te bestuderen opdat we de nieuwe gunstregeling beter en kritischer kunnen begrijpen. Nadien wordt ook de nieuwe gunstregeling kort ingeleid met nadruk op de doelstelling van het gunstregime. Tenslotte sluit ik het hoofdstuk af door reeds enkele kritische vragen stellen omtrent het nieuwe regime. Afdeling 1. Oude Vlaamse regeling 6. Voor 1997 was er geen speciaal tarief voorzien voor de overdracht van de familiale onderneming; zij werden belast tegen het gewone tarief zoals alle andere activa, er golden toen successierechten van 30% in de rechte lijn en 80% tussen vreemden. 8 Een aanbeveling van de Europese Commissie van 7 december 1994 inzake de overdracht van kleine of middelgrote ondernemingen 9 moedigde de lidstaten aan om een fiscaalrechtelijk gunstregime in te voeren voor de overdracht van familiebedrijven. 7. Als antwoord op de Europese aanbeveling werd het oude artikel 60bis van het Vlaamse Wetboek van Successierechten 10 ingevoerd met het Vlaams decreet van In de oude regeling van artikel 60bis konden de familiale activa en aandelen door elke erfopvolger ongeacht de graad van verwantschap aan een vlak tarief van 3% (later 0%) 12 worden 8 A.BIESMANS en R. DEBLAUWE, Overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen, T.Not. 2012, afl. 6, Artikel 6 van deze aanbeveling voorzag een aantal maatregelen waaruit de lidstaten een of meer moesten uitvoeren. België koos er toen voor om de belasting te verlichten. Zie Aanbev. Comm. van 7 december 1994 inzake de overdracht van kleine en middelgrote ondernemingen, nr. 94/1069/EG lex- europa.eu; R. BARBAIX, A. MAELFAIT en E. SANSEN, De overdracht van familiebedrijven conform artikel 140bis W. Reg. cq. artikel 60bis W. Succ.: het spoor bijster? Een stand van zaken en enkele bedenkingen in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, Vanaf nu Vl.W.Succ. 11 Art.60 bis ingevoegd bij art. 21 Decr. Vl. Parl. 20 december 1996, BS 31 december J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids Successieplanning, Knokke- Heist, Lex Forum, ,

15 vererfd. 13 Men dacht toen immers dat het hoge tarief aan successierechten de reden was van het feit dat er veel familiebedrijven werden stopgezet en zelfs failliet gingen na de overdracht ervan. Vandaar dat men eerst een verlaging en later een vrijstelling van successierechten invoerde. 14 Uit een studie van het Steunpunt Beleidsrelevant Onderzoek Fiscaliteit en Begroting blijkt dit echter niet het geval te zijn. 15 Met de nieuwe regeling wil men de bedrijfsleider aanmoedigen om het overdragen van het familiebedrijf al bij leven te regelen. 16 De vrijstelling van successierechten was verbonden aan enkele voorwaarden, onder meer de participatie- en loonlastenvoorwaarde. 17 Een van de voorwaarden die reeds is afgeschaft is de tewerkstellingsvoorwaarde, wat inhoudt dat het bedrijf minstens vijf in Vlaanderen tewerkgestelde werknemers moet hebben. 18 Deze voorwaarde werd vervangen door de loonlastenvoorwaarde waardoor de vennootschap voortaan euro loonlasten moest uitbetalen aan werknemers die in de Europese Economische Ruimte tewerkgesteld zijn. 19 Ook deze voorwaarde werd echter afgeschaft door de Vlaamse minister van Financiën. Zo bleven er niet veel voorwaarden meer over wat tot gevolg had dat nagenoeg alle Europese vennootschappen in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van successierechten, zelfs patrimoniumvennootschappen. In dat opzicht stelde men zich de vraag of het niet om een oneigenlijk gebruik ging van de regeling inzake overdracht van familiebedrijven waardoor het gunstregime wordt toegepast voor overnames die principieel niet door de decreetgever 13 In tegenstelling tot de nieuwe regeling. Zie infra Hoofdstuk 3, Afdeling 2: Geldende tarieven, nr E. SPRUYT, [De Vlaamse schenkingsrechten] Verminderingen en gunstregimes, in F. WERDEFROY (ed.), Registratierechten , Volgens de omzendbrief FB/2012/1 van 20 juli 2012, BS, 23 augustus 2012, gaat het om een studie uitgevoerd door het Steunpunt Beleidsrelevant Onderzoek Fiscaliteit en Begroting, Voorstel: alternatieve overdrachtsregeling voor bedrijven, (consultatie 18 februari 2014). 16 Zie studie uitgevoerd door het Steunpunt Beleidsrelevant Onderzoek Fiscaliteit en Begroting, Voorstel: alternatieve overdrachtsregeling voor bedrijven, (consultatie 18 februari 2014). 17 B. DE GROOTE, E. VERKEST, S. VAN BREE, Vlaamse decreetgever hertekent het fiscaal kader voor de overdracht van familiebedrijven - eerste verkenning van de nieuwe regeling en evaluatie vanuit de beleidsdoelstellingen, TEP 2012, afl. 2-3, A.BIESMANS en R. DEBLAUWE, Overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen, T.Not. 2012, afl. 6, Oud artikel 60bis, 5 Vl. W. Succ.; Amendement 13 van het Decreet van 21 december 2007 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2008, artikel 20, nr.1386/6. 5

16 beoogd werden. 20 Uit de studie van het Steunpunt beleidsrelevant Onderzoek Fiscaliteit en Begroting bleek ook dat deze gunstmaatregel complexe voorwaarden bevatte voor de belastingbetaler en dat de interpretatieverschillen tot onzekerheid leidden. 21 Het werd dus tijd voor een grondige herziening van de regeling inzake successierechten. 8. Men besloot om ook de regeling inzake registratierechten te herzien. Daar gold een vlak tarief van 3 % 22, dat tarief werd teruggebracht naar 2 % 23 voor schenkingen van familiebedrijven maar dit werd weinig toegepast en bevatte andere voorwaarden dan de successierechten. 24 Er waren twee redenen voor de geringe toepassing. Ten eerste kon er ook aan 3 % of 7 % roerende goederen worden geschonken zonder aan enige voorwaarden te voldoen. 25 Ten tweede kon men schenken aan 0 % (bijvoorbeeld via een buitenlandse notaris) waarbij de risicoperiode slechts drie jaar was en bovendien vormde artikel 60bis Vl. W. Succ. een ideaal vangnet voor dit risico We kunnen besluiten dat de overdracht van familiebedrijven vroeger geregeld werd door een vrijstelling van successierechten bij vererving van een familiale onderneming of vennootschap en een verlaagd tarief aan registratierechten in geval van schenking. Evenwel 20 Zie studie uitgevoerd door het Steunpunt beleidsrelevant Onderzoek Fiscaliteit en Begroting, Art 60bis W.Vl.Succ. Rechtsvergelijkend onderzoek, (consultatie 18 februari 2014). 21 Zie studie uitgevoerd door het Steunpunt beleidsrelevant Onderzoek Fiscaliteit en Begroting, Art 60bis W.Vl.Succ. Rechtsvergelijkend onderzoek, (consultatie 18 februari 2014). 22 Art Wet houdende fiscale en andere bepalingen van 22 december 1998, BS 15 januari Decreet 27 juni 2003 houdende bepalingen tot begeleiding van de aanpassing van de begroting 2003, BS 12 september 2003; Decreet 19 december 2003 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2004, BS 31 december 2003; Circulaire 3 november 2003, nr. 19/2003 AFZ 21/ Dos. E.E./L.133, A.BIESMANS en R. DEBLAUWE, Overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen, T.Not. 2012, afl. 6, Artikel 131, 2, 1 en 2 van het Vlaamse wetboek van registratie, hypotheek- en griffierechten (hierna Vl. W. Reg.) bepaalt dat ingeval van schenkingen in rechte lijn en tussen echtgenoten en samenwonenden een tarief van 3% geheven wordt en voor alle andere personen geldt een tarief van 7%. Zie E. SANSEN, Vererven en schenken van een familiebedrijf in het Vlaams Gewest. Een fiscale update, TEP 2011, Indien de bedrijfsleider binnen de drie jaar na de schenking overleed dan viel het geschonken familiebedrijf binnen zijn nalatenschap. De vererving kon dan alsnog vrij van successierechten plaatsvinden indien aan de voorwaarden van artikel 60bis werd voldaan en spontaan aangifte werd gedaan in de successierechten. Recent week de Vlaamse administratie hier echter van af. Zie S. LAMOTE en A. SANDRA, Overdracht familiebedrijf: 0% tarieven in successie- en schenkingsrechten volop in beweging, (consultatie 19 februari 2014); B. DE GROOTE, E. VERKEST, S. VAN BREE, Vlaamse decreetgever hertekent het fiscaal kader voor de overdracht van familiebedrijven - eerste verkenning van de nieuwe regeling en evaluatie vanuit de beleidsdoelstellingen, TEP 2012, afl. 2-3, 68. 6

17 blijft deze regeling van toepassing op de overlijdens die voor 1 januari 2012 plaatsvonden. Voor deze overlijdens geldt de vrijstelling van successierechten nog en is er zowel voor als na het overlijden geen loonlastenvoorwaarde meer. De oude voorwaarden voor het behoud van de regeling blijven echter van toepassing 27 alsook het recht van teruggave uit artikel 135,8 Vl.W.Succ. blijft gelden voor de nalatenschappen opengevallen voor 1 januari Afdeling 2. Nieuwe Vlaamse gunstregeling 10. In de nieuwe gunstregeling wordt het roer volledig omgegooid. De schenking van het familiebedrijf wordt vrijgesteld van schenkingsrechten en de overgang bij overlijden wordt belast door een vlak tarief van 3% of 7% aan successierechten. De nieuwe gunstregeling werd neergeschreven in het ontwerpdecreet houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2012 en werd door het Vlaams parlement goedgekeurd op 21 december De regeling werd opgenomen in het Vlaams decreet van 23 december 2011 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2012 en werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad op 30 december Er werden geen overgangsmaatregelen voorzien, het nieuwe gunstregime treedt derhalve in werking voor alle nalatenschappen opengevallen vanaf 1 januari Het gebrek aan overgangsmaatregelen kan moeilijkheden baren, bijvoorbeeld voor de erfgenamen van de ondernemer die plots komt te overlijden, wat rechtsonzekerheid in de hand werkt. Ook voor de bedrijfsleiders, die al jaren geleden hun familiebedrijven hebben ingericht om in aanmerking te komen voor de oude regeling en die zich niet voldoende hebben kunnen voorbereiden op de nieuwe voorwaarden, kan dit problemen veroorzaken. 31 De nieuwe regels werden ook reeds uitgevoerd door het Besluit 27 N. GEELHAND DE MERXEM, Het toepassingsgebied van de nieuwe Vlaamse regeling inzake schenking of vererving van familiale ondernemingen en aandelen in familiale vennootschappen, TEP 2012, afl. 2-3, Ondanks de wijzigingen in de tekst zal het recht van teruggaaf blijven bestaan voor de familiale ondernemingen en vennootschappen die werden overgedragen conform de toepassing van artikel 60bis W. Succ. Zie Memorie van Toelichting bij het ontwerp van decreet houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2012, Parl.St. Vl. Parl , nr.1326/1, 27 (hierna Parl.St. Vl. Parl , nr. 1326/1.). 29 Vlaams decreet van 23 december 2011 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2012, BS 30 December 2011, ed.4, e.v. 30 H. CASIER, Nieuwe Vlaamse fiscale spelregels inzake de overdracht van een familiebedrijf, Successierechten 2012, afl. 2, A. VISSCHERS, Een vergiftigd geschenk onder de kerstboom van de Vlaamse bedrijfsleiders? [Overdracht en opvolging van familiale ondernemingen], TFR 2012, afl. 414,

18 van de Vlaamse regering van 2 maart En tot nu toe is er al één omzendbrief en twee interpretatieve beslissingen genomen, respectievelijk de omzendbrief FB/2012/1 33, FB/2012/2 34 en FB/2012/ Ratio legis van het gunstregime 11. In de ontwerpmemorie van Toelichting 36 wordt de doelstelling van de nieuwe regeling toegelicht, mede ondersteund door een studie van het Steunpunt Beleidsrelevant Onderzoek Fiscaliteit en Begroting 37. Uit de studie blijkt immers dat het behoud van het familiebedrijf vaak mislukte na de overdracht ervan in Vlaanderen. 38 Het is de bedoeling om de continuïteit van de ondernemingen en vennootschappen te verzekeren. Men wou het stopzetten of een faillissement ten gevolge van de fiscale druk uit de weg gaan. Het begrip planning speelt een belangrijke rol in deze doelstelling. 39 Als de familiale ondernemer niet voorziet in opvolging tijdens zijn leven kan dat de continuïteit van de onderneming belemmeren. Met het overlijden van de bedrijfsleider gaan immers vaak de kennis, knowhow en connecties verloren. 40 Bijgevolg wil de Vlaamse decreetgever het schenken bij leven bevorderen door middel van een vrijstelling van schenkingsrechten. Het kan ook zijn dat de familiale ondernemer de overdracht liever niet wenst te regelen tijdens zijn leven of onverwachts komt te overlijden. In dat geval voorziet de Vlaamse decreetgever in een 32 Besluit van de Vlaamse regering van 2 maart 2012 tot uitvoering van de artikelen 140quinquies en 140sexies van het Wetboek der Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten en de artikelen 60/4 en 60/5 van het Wetboek der Successierechten., BS 14 maart 2012., Omzendbrief FB/2012/1 van 20 juli 2012, houdende de interpretatie van de regeling met betrekking tot overdrachten van familiale ondernemingen en vennootschappen zoals ingevoegd bij hoofdstuk 17 van het decreet van 23 december 2011, BS 23 augustus 2012, (hierna Omzendbrief FB/2012/01 d.d. 20 juli 2012, BS 23 augustus 2012). 34 IBFB van 7 juni 2013, Interpretatieve beslissing FB/2013/2, 7 juni 2013, over de voorwaarde hoofdzakelijk tot bewoning aangewend of bestemd in geval van een hoeve van een landbouwonderneming. 35 IBFB van 10 juni 2013, Interpretatieve beslissing FB/2012/3, 10 juni 2013, over de voorwaarde van uitoefening van een nijverheids- handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of een vrij beroep. 36 Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2012, Parl.St. Vl. Parl , nr. 1326/1, Volgens de omzendbrief FB/2012/1 van 20 juli 2012, gaat het om een studie uitgevoerd door het Steunpunt Fiscaliteit en Begroting, Art 60bis W.Vl.Succ. Rechtsvergelijkend onderzoek, (consultatie 18 februari 2014). 38 Studie van het Steunpunt Fiscaliteit en Begroting, Art 60bis W.Vl.Succ. Rechtsvergelijkend onderzoek, (consultatie 18 februari 2014); H. CASIER, Nieuwe Vlaamse fiscale spelregels inzake de overdracht van een familiebedrijf, Successierechten 2012, afl. 2, J.LEMMENS, E. SMET, Schenking en vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen: quid nove sub sole?, Acc.Bedr.(M) 2013, afl. 4, Parl.St.Vl.Parl., , nr. 1326/1, 24. 8

19 gunsttarief voor successierechten, namelijk verminderde vlakke tarieven bij vererving van het familiebedrijf Verschillen ten opzichte van de oude Vlaamse regeling 12. Kort door de bocht houdt de nieuwe regeling een vrijstelling bij schenking en een verlaagd tarief bij vererving in. In de oude regeling was dat net andersom, men vertrok van een vrijstelling van successierechten en een vlak tarief bij schenking. 42 In afwijking van de oude regeling in artikel 60bis, waar de familiale activa en aandelen door eender welke erfopvolger ongeacht de graad van verwantschap, aan een vlak tarief van 3 % (later 0 %) kon worden vererfd, is dit niet langer het geval. Afhankelijk van de bloed- en/of aanverwantschap zal er een tarief van 3 % of 7 % van toepassing zijn. Bijgevolg zal de zelfstandige medewerker vanaf 1 januari 2012 de zaak van zijn werkgever aan een tarief van 7 % kunnen erven, terwijl dit vroeger aan 0 % kon. 43 De vrijstelling van schenkingsrechten geldt daarentegen ongeacht de graad van verwantschap. De voorwaarden zijn verstrengd maar langs de andere kant ook versoepeld. Zo verdwijnt de tewerkstellings- en loonlastenvoorwaarde definitief en de wordt participatievoorwaarde uitgebreid. Er wordt nu ook rekening gehouden met ondernemingen die in handen zijn van meer dan één familie. 44 De voorwaarden om te voldoen aan de nieuwe gunstregeling zijn vanaf nu mutatis mutandis hetzelfde inzake schenkings- en successierechten. 45 De decreetgever beoogt daarmee meer algemene transparantie. 46 Dat gelijkaardige voorwaarden zijn ingevoerd, wordt door iedereen als een positief aspect van de gunstregeling beschouwd, voorheen was dit immers niet het geval. 47 Tenslotte werd ook de verdachte periode verlengd van drie naar zeven jaar J.LEMMENS, E. SMET, Schenking en vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen: quid nove sub sole?, Acc.Bedr.(M) 2013, afl. 4, Zie supra Hoofdstuk 2, Afdeling 1: Oude Vlaamse regeling, nr J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids Successieplanning, Knokke- Heist, Lex Forum, , Zie infra Hoofdstuk 4, Afdeling 2: De verruimde participatievoorwaarde, nr Parl.St. Vl.Parl., , nr. 1326/1, 24; B. CARDOEN, Overdracht van familiebedrijven: gunstregelingen in een nieuw kleedje, Fiscoloog 2012, afl. 1280,5. 46 Parl.St. Vl.Parl., , nr. 1326/1, 24; S. VAN WAEYENBERGHE, Het Vlaams Successiedecreet ommezwaai fiscaal beleid inzake overdracht van familiebedrijf in Vlaanderen, Not.Fisc.M. 2012, afl. 2, P. SALENS, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaamse Gewest anno 2012, RW , afl. 43, Artikel 7, 1 e lid in fine Vl.W.Succ. 9

20 13. Een vrijstelling van schenkingsrechten in plaats van successierechten om de continuïteit te bevorderen is een nobele doelstelling. Toch komt er ook veel kritiek op de nieuwe gunstregeling. Is het realistisch om te verwachten dat familiale bedrijfsleiders zich meer actief gaan bezighouden met hun opvolging en aldus bij leven hun bedrijf reeds overdragen? Het is immers eigen aan de mens om ervan uit te gaan dat men nog lang gaat leven en niet aan een overdracht naar de volgende generatie denkt tot men een (te ver) gevorderde leeftijd bereikt. 49 Er wordt terecht opgemerkt dat de erfgenamen van de bedrijfsleider die plots komt te overlijden nu enigszins worden afgestraft met verhoogde successierechten. 50 Het valt niet te ontkennen dat het verlaagd tarief van 3 % of 7 % successierechten in plaats van de vroegere vrijstelling van successierechten, een drastische verhoging inhoudt. 51 Daarbij moet in gedachten gehouden worden dat het in realiteit niet altijd mogelijk is voor de bedrijfsleiders om op eender welk ogenblik van hun leven hun bedrijf naar de volgende generatie over te dragen. Mogelijke obstakels zijn: meningsverschillen met of tussen kinderen, gebrek aan ervaring, onbekwaamheid, enz. 52 Anderen menen dat de schenkingsdwang, die reeds aanwezig was door de vlakke tarieven voor de schenking van roerend goed 53, nu nog meer bevorderd wordt door het nieuwe gunstregime A. VISSCHERS, Een vergiftigd geschenk onder de kerstboom van de Vlaamse bedrijfsleiders? [Overdracht en opvolging van familiale ondernemingen], TFR 2012, afl. 414, N. GEELHAND, Behoorlijke wetgeving inzake schenkings- en successierechten, TEP 2012, afl. 1, 9; E. SPRUYT, Successie- en schenkingsrechten Vlaamse regering spoort ondernemers aan tot successieplanning, Notariaat 2011, afl. 16, A. VISSCHERS, Een vergiftigd geschenk onder de kerstboom van de Vlaamse bedrijfsleiders? [Overdracht en opvolging van familiale ondernemingen], TFR 2012, afl. 414, A. VISSCHERS, Een vergiftigd geschenk onder de kerstboom van de Vlaamse bedrijfsleiders? [Overdracht en opvolging van familiale ondernemingen], TFR 2012, afl. 414, Artikel 131, 2 Vl. W. Reg; Zie infra Hoofdstuk 3, afdeling 2: Geldende tarieven. 54 A. VERBEKE, Het Vlaamse decreet overdracht familiebedrijven. Illustratie van een ontspoorde samenleving, TEP 2012, afl. 2-3,

21 Hoofdstuk 3. Het toepassingsgebied van de nieuwe gunstregeling Afdeling 1. Lokalisatiecriteria 1. Gewestelijke Bevoegdheid 14. De schenkings- en successierechten vallen onder gewestelijke bevoegdheid. 55 Elk van de drie gewesten heeft nu een eigen fiscaal regime inzake overdracht van het familiebedrijf. Deze bevoegdheid wordt bepaald volgens het lokalisatiecriterium. Het criterium houdt in dat de schenker of de erflater zijn fiscale woonplaats moet hebben in het Vlaams gewest op het moment van de schenking of zijn overlijden. Indien de schenker of erflater op verschillende plaatsen gewoond heeft gedurende vijf jaar voorafgaand aan de schenking of het overlijden dan wordt de regeling toegepast van het gewest waar de fiscale woonplaats van de schenker of de overledene het langst gevestigd was gedurende 5 jaar. 56 Zo wil men forumshopping vermijden, namelijk schenkers of erflaters die kort voor de schenking of overlijden veranderen van woonplaats naar het Vlaams gewest om toch onder de Vlaamse gunstmaatregel te vallen De ligging van de administratieve of maatschappelijke zetel binnen het Vlaams gewest of binnen België is op zich niet belangrijk, niettemin kan de gunstregeling slechts van toepassing zijn als de zetel van de familiale vennootschap binnen de Europese Economische Ruimte 58 gelegen is. 59 De familiale onderneming is niet onderworpen aan deze regel, 55 Artikel 3 van de Bijzondere Wet van 16 januari 1989, BS 17 januari 1989, gewijzigd door de Bijzondere Wet van 16 juli 1993 tot vervollediging van de federale staatsstructuur, BS 20 juli 1993, uitgebreid door de Bijzondere Wet van 13 juli 2001 tot herfinanciering van de gemeenschappen en uitbreiding van de fiscale bevoegdheden van de gewesten, BS 3 augustus Art. 7 Bijzondere Wet van 13 juli 2001 tot herfinanciering van de gemeenschappen en uitbreiding van de fiscale bevoegdheden van de gewesten, BS 3 augustus Dit kadert in een vorm van antimisbruikbepaling. Zie E. SANSEN, Vererven en schenken van een familiebedrijf in het Vlaams gewest. Een fiscale update, TEP 2011, afl. 1-2, Vanaf nu EER. 59 Zie artikelen 10 en 11 van het Vlaams decreet van 9 juli 2010 houdende bepalingen tot begeleiding van de aanpassing van de begroting 2010, BS 28 juli 2010 (hierna: Vlaams decreet van 9 juli 2010, BS 28 juli 2010); E. SPRUYT, Vlaamse schenkingsrechten aandelen familiebedrijf: EU wordt (officieel) EER, Notariaat, 2010, afl. 13,

22 aangezien de familiale ondernemer deze onderneming zelf moet uitbaten 60 waarschijnlijk wel in Vlaanderen gelegen zijn en alleszins in de EER. 61 zal deze Aangemoedigd door Europa werd de toepassing van de gunstregeling aldus uitgebreid naar alle vennootschappen waarvan de feitelijke zetel in de EER is gevestigd. De EER bestaat uit al de landen van de Europese Unie uitgebreid met de landen van de Europese Vrijhandelsassociatie; IJsland, Noorwegen en Liechtenstein met uitzondering van Zwitserland. 62 Het kan worden toegejuicht dat de wetgever het toepassingsgebied heeft uitgebreid hoewel dit, gegeven de strenge toepassingsvoorwaarden inzake persoonlijke exploitatie en de ligging van de onroerende goederen, niet veel invloed zal hebben volgens mij. 63 Voor de vennootschappen die buiten het Belgisch grondgebied gelegen zijn, moeten ook de fiscale regels van de staat van vestiging van de vennootschap in acht genomen worden( die mogelijks van toepassing zijn op de overdracht via schenking of erfenis) Wanneer zijn er successierechten verschuldigd in België? 16. Bij het overlijden van een rijksinwoner in België zijn er successierechten verschuldigd. Ieder wiens domicilie of zetel van fortuin in België gevestigd is op de dag van zijn overlijden, wordt beschouwd als rijksinwoner voor de heffing van de successierechten. 65 Ook op niet- rijksinwoners kan de gunstregeling van toepassing zijn, dit zijn erflaters die bij hun overlijden hun fiscale woonplaats in het buitenland hebben. 66 Het recht van overdracht wordt dan verminderd tot de vlakke tarieven van 3 % of 7 %. Dit gebeurt echter niet vaak in de praktijk omdat het enkel mogelijk is voor de in het Vlaams Gewest gelegen onroerende goederen die behoren tot de activa van de familiale onderneming en die niet hoofdzakelijk 60 Wat inhoudt dat de economische activiteit door de erflater en/of zijn echtgenoot of samenwonende, al dan niet met anderen, persoonlijk moet worden geëxploiteerd en uitgeoefend. Zie infra Hoofdstuk 4, Afdeling 3: Activiteitsvoorwaarde, nr F. HERTEN en W. COPPENS, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest. De langverwachte omzendbrief brengt geen totale duidelijkheid en laat nog ruimte voor discussie en subjectieve beoordeling door de Vlaamse Belastingdienst, AFT 2012, afl. 11, Zie artikelen 10 en 11 van het Vlaams decreet van 9 juli 2010, BS 28 juli 2010; E. SPRUYT, Vlaamse schenkingsrechten aandelen familiebedrijf: EU wordt (officieel) EER, Notariaat, 2010, afl. 13, Zie infra Hoofdstuk 4, Afdeling 3: Activiteitsvoorwaarde, nr Seminarie voor familiebedrijven, door Ernst en Young, 23 mei Artikel 1, 2, 2 e lid Vl.W.Succ. 66 N. GEELHAND DE MERXEM, Het toepassingsgebied van de nieuwe Vlaamse regeling inzake schenking of vererving van familiale ondernemingen en aandelen in familiale vennootschappen, TEP 2012, afl. 2-3,

23 voor bewoning worden aangewend. 67 Daarenboven moet de niet- rijksinwoner voldoen aan alle andere voorwaarden, waaronder de voorwaarde van persoonlijke exploitatie en uitoefening. 68 Als gevolg hiervan zal de erflater vaak een rijksinwoner zijn en zal (het onroerend goed van) de onderneming in België gesitueerd zijn Wanneer zijn er schenkingsrechten verschuldigd in België? 17. Het schenkingsrecht is slechts verschuldigd wanneer de schenking onderworpen wordt aan de formaliteit van de registratie. Dit is onder meer het geval wanneer de schenking plaatsvindt bij Belgische notariële akte of wanneer de schenking de overdracht van in België gelegen onroerende goederen bevat. 70 In andere gevallen is de formaliteit van de registratie bij schenking meestal niet verplicht maar kan men vrijwillig de akte ter registratie aanbieden. Ook dan zullen er schenkingsrechten betaald moeten worden. De hoedanigheid van begiftigde of schenker is onbelangrijk bij schenking, er wordt derhalve geen onderscheid gemaakt tussen rijksinwoner of niet. 71 Het voordeel van de schenking is dat het de onderwerping aan successierechten definitief uitsluit. 72 Wanneer de schenker ervoor kiest om te voorzien in overdracht tijdens zijn leven, dan zal de plaats waar deze zijn fiscale woonplaats heeft bepalend zijn. Het toepasselijke schenkingsrecht wordt dan gedetermineerd door de fiscale woonplaats van de schenker op het ogenblik dat de schenkingsrechten verschuldigd zijn Zie infra Hoofdstuk 3, Afdeling 1: Familiale onderneming, nr J.LEMMENS, E. SMET, Schenking en vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen: quid nove sub sole?, Acc.Bedr.(M) 2013, afl. 4,18-19; Zie infra Hoofdstuk 4, Afdeling 3: Activiteitsvoorwaarde, nr N. GEELHAND DE MERXEM, Het toepassingsgebied van de nieuwe Vlaamse regeling inzake schenking of vererving van familiale ondernemingen en aandelen in familiale vennootschappen, TEP 2012, afl. 2-3, Artikel 19, lid 1, 1 en 2 W.Reg., Wegens de aard van de akte en artikel 19, lid 1, 2 W.Reg., Wegens het voorwerp van de akte. Zie ook Artikel 19, lid 1, 3-5 W.Reg. 71 E. SPRUYT, [De Vlaamse schenkingsrechten] Verminderingen en gunstregimes, in F. WERDEFROY, Registratierechten , ; N. GEELHAND DE MERXEM, Het toepassingsgebied van de nieuwe Vlaamse regeling inzake schenking of vererving van familiale ondernemingen en aandelen in familiale vennootschappen, TEP 2012, afl. 2-3, N. GEELHAND DE MERXEM, Het toepassingsgebied van de nieuwe Vlaamse regeling inzake schenking of vererving van familiale ondernemingen en aandelen in familiale vennootschappen, TEP 2012, afl. 2-3, E. SPRUYT, [De Vlaamse schenkingsrechten] Verminderingen en gunstregimes, in F. WERDEFROY, Registratierechten ,

24 Afdeling 2. Geldende tarieven 1. Algemene tarieven van schenkings- en successierechten 18. Bij successierechten gaat het om een progressieve belasting met schijven, dit betekent: hoe meer een erfgenaam of legataris krijg, hoe hoger de tarieven op zijn deel van de erfenis. Bij de schenkingsrechten gaat het eveneens om een progressieve belasting met schijven. 2. Gunsttarieven voor overdracht van een familiebedrijf via erfenis 19. De vererving werd geregeld door het oud artikel 60bis Vl. W. Succ. en de nieuwe tarieven zijn opgenomen in de artikelen 60/1 tot en met 60/7 Vl. W. Succ. De nieuwe gunstregeling bevat een hogere belasting bij overlijden namelijk 3 % of 7 %, in plaats van de vrijstelling van successierechten zoals terug te vinden was in het oude artikel 60bis Vl.W.Succ. Er geldt nu een tarief van 3 % tussen echtgenoten, samenwonenden 74 en in rechte lijn 75 en een tarief van 7 % tussen andere personen, alsook rechtspersonen. 3. Gunsttarieven voor overdracht van een familiebedrijf via schenking. 20. De bestaande artikelen 140bis tot en met 140octies Vl. W. Reg. zijn vervangen door nieuwe teksten. Het gaat om een vrijstelling van schenkingsrechten, dit komt neer op een kosteloze registratie, zelfs het algemeen vast recht is niet van toepassing. 76 Artikel 131, 2 Vl. W. Reg. blijft van toepassing, dit artikel bevat een verlaagd tarief van 3 % of 7 % voor schenkingen van roerende goederen, waaronder dus ook de aandelen van een familiale vennootschap. Deze schenking aan verlaagd tarief is, in tegenstelling tot de nieuwe gunstregeling, niet gebonden aan voorwaarden Wat precies onder de term samenwonende wordt verstaan, zie infra Hoofdstuk 4, afdeling 2: De verruimde participatievoorwaarde, nr Wat betekent verkrijging in rechte lijn? Er is geen specifieke definitie gegeven. Volgens GEELHAND DE MERXEM gaat het hier om een bepaling met betrekking tot het tarief en dus moet de gelijkstelling hier gelden. (dit zijn de gewezen echtgenoten en samenwonenden met gemeenschappelijke afstammelingen, de stief- en zorgkinderen) Geadopteerden in de zin van artikel 52 lid 2 Vl.W.Succ. vallen er alleszins onder omdat de erin opgenomen gelijkstelling voor het hele Wetboek geldt. Zie N. GEELHAND DE MERXEM, Het toepassingsgebied van de nieuwe Vlaamse regeling inzake schenking of vererving van familiale ondernemingen en aandelen in familiale vennootschappen, TEP 2012, afl. 2-3, A.BIESMANS en R. DEBLAUWE, Overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen, T.Not. 2012, afl. 6, E. SPRUYT, [De Vlaamse schenkingsrechten] Verminderingen en gunstregimes, in F. WERDEFROY, Registratierechten ,

25 4. Verschil tussen algemene tarieven en gunsttarieven 21. In tegenstelling tot de algemene tarieven zijn de gunsttarieven van toepassing op elke overdracht van een familiebedrijf die voldoet aan alle opgelegde voorwaarden ongeacht de identiteit van de begiftigde of erfgenaam. 78 De mogelijke verwantschap tussen de overdrager en de verkrijger is van geen belang voor de toekenning van de gunstregeling. Enkel in het kader van de successierechten heeft de hoedanigheid van de verkrijger een invloed op het tarief dat van toepassing is (3 % of 7%). 79 Voor de schenking van het familiebedrijf is de hoedanigheid van de begiftigde irrelevant De belastbare grondslag 22. Het vlak tarief aan successierechten is verschuldigd op de nettowaarde van de activa van familiale ondernemingen of de aandelen van familiale vennootschappen. 81 Onder nettowaarde verstaat men het volgende: de waarde van de activa of aandelen verminderd met de schulden behalve dewelke specifiek werden aangegaan om andere goederen te verwerven of te behouden. 82 Afdeling 3. Het familiebedrijf 23. Onder het begrip familiebedrijf wordt zowel de familiale onderneming als de familiale vennootschap begrepen. In deze afdeling gaan we dieper in op wat onder beide termen moet worden verstaan. Voor de toepassing van de nieuwe gunstregeling is het belangrijk een onderscheid te maken tussen de familiale ondernemingen en de familiale vennootschap, vandaar dat zij in deze afdeling onder aparte noemer behandeld worden. 78 Seminarie overdracht van familiebedrijven, door Ernst en Young, 23 mei 2013; F. HERTEN en W. COPPENS, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest. De langverwachte omzendbrief brengt geen totale duidelijkheid en laat nog ruimte voor discussie en subjectieve beoordeling door de Vlaamse Belastingdienst, AFT 2012, afl. 11, N. GEELHAND DE MERXEM, Het toepassingsgebied van de nieuwe Vlaamse regeling inzake schenking of vererving van familiale ondernemingen en aandelen in familiale vennootschappen, TEP 2012, afl. 2-3, N. GEELHAND DE MERXEM, Het toepassingsgebied van de nieuwe Vlaamse regeling inzake schenking of vererving van familiale ondernemingen en aandelen in familiale vennootschappen, TEP 2012, afl. 2-3, Artikel 60/1, 1 Vl.W.Succ; J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids Successieplanning, Knokke- Heist, Lex Forum, , 198; X, Aanpassing successierechten voor de vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen in Vlaanderen, Fiscale Koerier, 2012, Artikel 60/1, 3, 1 e lid Vl.W.Succ. 15

26 1. Familiale ondernemingen 24. Om te vallen onder de vrijstelling van artikel 140bis Vl.W.Reg. moet het gaan om een schenking van activa die door de schenker, zijn echtgenoot of de met hem samenwonende partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. 83 Ook volgens artikel 60/1 Vl.W.Succ. kunnen de activa worden vererfd aan een verminderd tarief indien zij door de schenker, zijn echtgenoot of de met hem samenwonende partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming Zowel de volle eigendom, de naakte eigendom als het vruchtgebruik van deze beroepsmatig geïnvesteerde activa kunnen worden overgedragen. 85 Volgens sommige auteurs vallen alle zakelijke rechten (en zelfs persoonlijke rechten) onder de nieuwe vrijstelling. 86 De Memorie van Toelichting veronderstelt dat de schenker de volle eigendom moet bezitten van de familiale onderneming opdat de schenking van de volle of blote eigendom of van het vruchtgebruik onder de vrijstelling zou vallen. 87 De motivering in de Toelichting is echter helemaal niet duidelijk en deze voorwaarde is ook nergens terug te vinden in de tekst van het decreet, tenminste niet voor de schenking van de familiale onderneming. 88 Bepaalde auteurs hebben dan ook de gegronde mening dat de vruchtgebruiker van een onderneming zijn vruchtgebruik wel kan schenken met gebruik van de vrijstelling. 89 Dit geldt ook voor de blote eigenaar, evenwel moet hij voldoen aan de 83 Artikel 140bis, 1, 1 Vl.W.Reg. 84 artikel 60/1, 1, 1 Vl.W.Succ. 85 Artikel 140bis, 1, 1 Vl.W.Reg. en artikel 60/1, 1, 1 Vl.W.Succ. 86 Bijvoorbeeld ook een recht van gebruik of genotsrecht. Zie A.BIESMANS en R. DEBLAUWE, Overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen, T.Not. 2012, afl. 6, Parl.St. Vl.Parl., , nr. 1326/1, Artikel 140bis, 1, 1 Vl.W.Reg. In tegenstelling tot de schenking van aandelen van familiale vennootschappen, hier is de voorwaarde van het hebben van de volle eigendom wel een voorwaarde die terug te vinden is in de wettekst zelf. Zie artikel 140bis 1, 2 Vl.W.Reg.: ten minste 50% in volle eigendom toebehoren aan en verder minstens voor 30% in volle eigendom toe te behoren aan. 89 E. SPRUYT, [De Vlaamse schenkingsrechten] Verminderingen en gunstregimes, in F. WERDEFROY, Registratierechten, , 2459; H. PELGROMS, Vlaamse registratie- en successierechten: schenking en vererving van een familiale onderneming en van aandelen in een familiale vennootschap, Notamus 2012, nr.2, 39; P. SALENS, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaamse Gewest anno 2012, RW , afl. 43,

27 voorwaarde van persoonlijke exploitatie, wat in de praktijk eerder moeilijk te vervullen zal zijn Onder familiale onderneming moet volgens artikel 140bis, 2, 1 Vl.W.Reg. en artikel 60/1, 2, 1 Vl.W.Succ. worden verstaan een nijverheids-, handels-, ambachts-, of landbouwbedrijf of een vrij beroep, dat door de erflater en/of zijn echtgenoot of samenwonende al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend. 91 Volgende voorbeelden worden gegeven, een bakker, een kruidenier, advocaat,... Het gaat dus om eenmanszaken en feitelijke verenigingen die niet de vennootschapsvorm hebben aangenomen en waarvan de onderneming daadwerkelijk wordt uitgebaat door de schenker ( of erflater), zijn echtgenoot of samenwonende partner en dit al dan niet in samenwerking met anderen. 92 Een onderneming die geen nijverheids-, handels-, ambachts-, of landbouwbedrijf of een vrij beroep exploiteert komt dus niet in aanmerking voor de vrijstelling of het verlaagd tarief. 27. Het begrip nijverheids-, handels-, ambachts-, of landbouwbedrijf of vrij beroep omhelst geen nieuw begrip. 93 In de omzendbrief verwijst men daarbij naar de administratieve praktijk waaruit blijkt dat, wanneer de activiteit uitsluitend het beheer van onroerende goederen betreft, het vroegere artikel 140bis Vl.W.Reg. niet van toepassing is. 94 Er wordt ook verwezen naar het arrest van het Hof van Cassatie van 15 oktober 1998, waarbij het Hof verduidelijkt Overwegende dat met nijverheids-, handels-, ambachts-, of landbouwbedrijven bedoeld worden ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen zonder uitsluiting van de ondernemingen die andere ondernemingen controleren, behalve wanneer zij enkel tot doel hebben de eenvoudige verkrijging en het in bezit houden 90 Volgens SALENS zal de blote eigenaar de activa niet persoonlijk kunnen exploiteren aangezien hij het gebruiks- en genotsrecht ervan niet heeft. Zie P. SALENS, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaamse Gewest anno 2012, RW , afl. 43, bis, 2, 1 Vl.W.Reg. en artikel 60/1, 2, 1 Vl.W.Succ. 92 B. CARDOEN, overdracht van familiebedrijven: gunstregelingen in een nieuw kleedje, Fiscoloog, 2012, afl. 1280, 5; J.LEMMENS, E. SMET, Schenking en vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen: quid nove sub sole?, Acc.Bedr.(M) 2013, afl. 4, Omzendbrief FB/2012/01 d.d. 20 juli 2012, nr , BS 23 augustus Omzendbrief FB/2012/01 d.d. 20 juli 2012, nr , BS, 23 augustus 2012; Beslissing 20 februari 2001, Rep. RJ, R 140/bis/