Duurzaamheid: kansen en grenzen in het recht

Transcriptie

1 Duurzaamheid: kansen en grenzen in het recht 1

2

3 Inhoud Voorwoord (M.T.H. de Gaay Fortman) 5 Duurzaam inkopen Duurzaam aanbesteden (J.W.A. Meesters) 7 Duurzaam bouwen Duurzaamheidseisen in exploitatieplannen en overeenkomsten (J.C. Ellerman en A. de Snoo) 15 Duurzame gebiedsontwikkeling (J.F. de Groot) 21 De energieprestatiecoëfficiënt in het Bouwbesluit (G. Aarts) 29 Duurzaam gebruik Energiebesparingsmaatregelen onder het Activiteitenbesluit (M.C. Brans) 35 Duurzaamheid en (milieu)verslaglegging (T.I. Leemans-van Koten) 43 Besluit energieprestatie gebouwen (C. Burgemeestre) 49 Duurzaam slopen (B.J.M. Veldhoven) 57 Duurzaam leveren Duurzame productie en levering (B. de Wit) 61 Duurzame stadsverwarming (R. Verstegen) 67 Particuliere elektriciteitsnetten en duurzaamheid (M.T.H. de Gaay Fortman en M.C. Aarts) 75 Praktijkvoorbeeld Duurzame energieopwekking en het goederenrecht (G. Kleykamp van der Ben) 81 Over Houthoff Buruma 86 Contactgegevens overige leden duurzaamheidswerkgroep 87 t/m 98 Inhoud 3

4 Marry de Gaay Fortman studeerde in 1988 af aan de Vrije Universiteit van Amsterdam. Sinds dat jaar werkt zij als advocaat bij Houthoff Buruma. Sedert 1997 is zij als partner aan de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam) verbonden. In de periode 2001 tot 2007 is zij tevens Managing Partner van Houthoff Buruma geweest. Haar specialisaties zijn het milieurecht, (ruimtelijk) bestuursrecht, huurrecht, zorg en aanbestedingsrecht. Zij geeft leiding aan het milieuteam. Naast de sector Overheid en Vastgoed is zij actief in de gereguleerde markten telecom en energie. Naast haar dagelijkse praktijk is ze lid van de Centrale Plancommissie van het Centraal Plan Bureau, de Commissie Duurzaamheid van VNO-NCW en commissaris van Royal Haskoning. m.fortman@houthoff.com Marry de Gaay Fortman 4

5 Duurzaamheidswerkgroep Houthoff Buruma Binnen Houthoff Buruma bestaat bijzondere aandacht voor het aspect duurzaamheid. Het betreft hier een sectieoverschrijdend initiatief waarbij in zeer uiteenlopende en niet alleen de meer voor de hand liggende rechtsgebieden als milieu, ruimtelijke ordening en energie, maar ook op terreinen als aanbesteding en ondernemingsrecht wordt nagedacht en geadviseerd over de juridische mogelijkheden op het gebied van duurzaamheid en de praktische implicaties daarvan. Concreet kan daarbij bijvoorbeeld worden gedacht aan het realiseren van een duurzaam bedrijventerrein met toepassing van vegetatiedaken, energiezuinige (LED) openbare verlichting en oprichting van een gezamenlijk energiebedrijf of het verrichten van transacties gerelateerd aan duurzame energie zoals investeringen in windmolenprojecten of ontwikkeling van schonere motoren. De duurzaamheidswerkgroep brengt de (juridische) kansen en mogelijkheden op het gebied van duurzaamheid verder in kaart. De werkgroep adviseert zowel marktpartijen als overheden. Daarnaast organiseert de werkgroep regelmatig bijeenkomsten op het gebied van duurzaamheid en verzorgt zij (wetenschappelijke) publicaties. Meer informatie over de leden van de duurzaamheidswerkgroep van Houthoff Buruma vindt u verderop in deze uitgave. Marry de Gaay Fortman Advocaat te Amsterdam en voorzitter duurzaamheidswerkgroep Houthoff Buruma Voorwoord 5

6 Janet Meesters is advocaat sinds 2005 en is sinds 2008 verbonden aan Houthoff Buruma (sectie Real Estate / Public Law te Amsterdam). Haar werkzaamheden liggen op het grensvlak van privaat- en bestuursrecht. Zij houdt zich voornamelijk bezig met Europees en Nederlands aanbestedingsrecht, maar combineert dit met (ruimtelijk) bestuursrecht. Janet is lid van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht, de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) en de Vereniging Jonge Onroerend goed Juristen. In december 2008 heeft zij de Grotius specialisatieopleiding Europees en Nederlands aanbestedingsrecht cum laude afgerond. j.meesters@houthoff.com Janet Meesters 6

7 Duurzaam aanbesteden. Het aanbestedingsrechtelijk kader verkend Bij de aanbesteding van overheidsopdrachten neemt het onderwerp duurzaamheid al enkele jaren een prominente plaats in. Naar aanleiding van een motie van Tweede Kamerleden in 2005 heeft de Rijksoverheid zich ten doel gesteld om uiterlijk dit jaar bij 100% van de rijksaankopen en rijksinvesteringen duurzaamheid als zwaarwegend criterium mee te nemen. Gemeenten, provincies en waterschappen zijn gevolgd: gemeenten willen in % en in % duurzaam inkopen en provincies en waterschappen hebben zich ten doel gesteld om in % duurzaam in te kopen. De overheid acht het van belang het goede voorbeeld te geven en kritisch te kijken naar wat zij inkoopt. Wanneer de overheid niet over haar koopgedrag zou nadenken, kan dat van particulieren en marktpartijen ook niet worden verwacht, zo is de gedachte. In de praktijk blijkt bovendien dat de impact van duurzaam inkopen door overheden groot is. Wanneer de hele Nederlandse overheid duurzaam zou inkopen, levert dat een bijdrage van 5% aan de totale CO 2 -reductiedoelstelling voor Bovendien zou de overheid dan zelf tot 20% kunnen besparen op haar energie-inkoop. Duurzaamheidscriteria Duurzaam inkopen betekent rekening houden met milieucriteria en sociale aspecten in alle fasen van het inkoopproces. Agentschap NL (voorheen SenterNovem) heeft in opdracht van het ministerie van VROM en in overleg met alle betrokken overheden in 2009 zogeheten duurzaamheidscriteria vastgesteld die passen bij de inkoop van de productgroepen waarvan de overheid gebruik maakt en die bij elke inkoop in de aanbestedingsdocumenten kunnen worden opgenomen. Naar aanleiding van input uit het bedrijfsleven en opmerkingen van andere direct betrokkenen (zoals inkopers) zijn eind 2009 in alle criteriadocumenten kleine wijzigingen doorgevoerd. Ook in de toekomst zullen de criteriadocumenten voortdurend worden beoordeeld en geactualiseerd. De voortgang van de door alle overheden uitgesproken doelstellingen ten aanzien van duurzaam inkopen wordt door het ministerie van VROM tweejaarlijks gemonitord. Voor de praktijk zijn onder meer een Handleiding Duurzaam Inkopen en een factsheet Cradle to Cradle opgesteld. Agentschap NL blijft een ondersteunende rol vervullen en ontwikkelt daartoe onder meer criteria en instrumenten voor de praktijk van het duurzaam inkopen. Duurzaam inkopen 7

8 Aanbestedingsrechtelijk kader Aanbestedende diensten, zoals de Staat (waaronder alle ministeries), gemeenten, provincies en waterschappen, zijn gehouden bij de gunning van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten met een geraamde waarde boven de Europese drempelwaarden, de Europese aanbestedingsregelgeving in acht te nemen. Voor opdrachten verstrekt door decentrale overheden zijn de drempelwaarden thans (exclusief BTW) ,- voor werken en ,- voor leveringen en diensten. Overheidsopdrachten die binnen het bereik van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG vallen, moeten door middel van een Europese aanbesteding in de markt worden gezet. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door middel van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ( Bao ). Hoofddoel van de aanbestedingsregelgeving is het openstellen van overheidsopdrachten voor alle ondernemingen in de Europese Unie, ongeacht hun nationaliteit. Anders gezegd: een open en vrij toegankelijke markt. Dit betekent onder meer dat overheden de opdrachten die zij voornemens zijn te gunnen, vooraf bekend moeten maken, opdat ondernemingen uit binnen- en buitenland hun interesse in die opdrachten kenbaar kunnen maken. Verder moeten de eisen die aan de geïnteresseerde ondernemingen en aan de aanbiedingen worden gesteld, zodanig zijn dat ondernemingen uit de eigen lidstaat daardoor niet worden bevoordeeld (non-discriminatie). Ook moet er gedurende de gehele aanbestedingsprocedure voldoende transparantie worden betracht, opdat de deelnemers de procedure kunnen toetsen op overeenstemming met de aanbestedingsregels. 8

9 Duurzaamheid en de aanbestedingsregelgeving In de considerans van de Europese aanbestedingsrichtlijn wordt expliciet verwezen naar het belang van bescherming van het milieu. De richtlijn verduidelijkt hoe aanbestedende diensten kunnen bijdragen aan de bescherming van het milieu en de bevordering van duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun opdrachten de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. Hoewel duurzaam inkopen op deze wijze vanuit Europa wordt gestimuleerd, moet bedacht worden dat bij overheidsaanbestedingen altijd de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid (proportionaliteit) in acht moeten worden genomen. Dat blijkt in de praktijk niet altijd eenvoudig. Zo kunnen duurzaamheidscriteria, hoe goedbedoeld hun achterliggende gedachte ook is, een discriminerend effect hebben wanneer zij ondernemingen uit de eigen lidstaat bevoordelen ten opzichte van ondernemingen uit andere lidstaten. Een voorbeeld daarvan is het criterium dat aan de offerte van een ondernemer een hogere score zal worden toegekend naarmate de ondernemer een minder grote afstand hoeft af te leggen bij het leveren van zijn product (en dus minder vervuiling veroorzaakt door het transport). Ten aanzien van een dergelijk criterium kan een onderneming uit de eigen lidstaat immers naar verwachting (veel) meer punten scoren, hetgeen een ongeoorloofde bevoordeling oplevert. De Europese Commissie is zich bewust van dit spanningsveld en heeft daarom door de jaren heen al een aantal zogeheten interpretatieve mededelingen uitgebracht, waarin zij handvatten biedt voor de wijze waarop in haar visie milieucriteria en sociale criteria (zoals fair trade) kunnen worden geïntegreerd in het aanbestedingsproces. Ook heeft de Europese Commissie in 2005 een handboek Groen kopen! uitgebracht, waarin de mogelijkheden om duurzaamheid te integreren in alle fasen van het aanbestedingsproces op praktische wijze zijn benoemd. >> 9

10 De verschillende fasen van een aanbesteding Duurzaamheidscriteria kunnen in verschillende fasen van het aanbestedingsproces een rol spelen: bij de specificaties van de opdracht, de selectiecriteria (geschiktheidseisen), de gunningscriteria en de uitvoeringsvoorwaarden in de overeenkomst bij de uitvoering van de opdracht. Specificaties De specificaties van de opdracht moeten verband houden met het product (technische specificaties) of met de prestaties van het product (prestatie-eisen). Het staat aanbestedende diensten in beginsel vrij om de specificaties van de opdracht te bepalen. Als zij een duurzaam product willen inkopen, mogen zij van de aanbieders verlangen dat het aangebodene aan duurzame specificaties moet voldoen. Van belang is wel dat de specificaties zo moeten zijn geformuleerd dat zij niet discriminerend uitwerken. Een interessante vraag is overigens of het een gemeente is toegestaan om voor haar eigen behoefte een duurzaam gebouw te laten realiseren en aan dit gebouw eisen te stellen op het gebied van duurzaamheid die boven de wettelijke normen uitgaan. Te denken valt aan de realisatie van een nieuw gemeentehuis met een hogere energieprestatiecoëfficiënt dan de norm voor energieprestaties uit het Bouwbesluit. Op grond van artikel 122 Woningwet is het gemeenten niet toegestaan te contracteren over de onderwerpen waarin het Bouwbesluit en hoofdstuk vier van de Woningwet (bouwvergunningverlening) voorzien (zie een uitvoeriger uiteenzetting hierover elders in deze bundel). Een strikte uitleg van deze bepaling zou tot de conclusie kunnen leiden dat een gemeente ook bij vastgoed dat zij voor zichzelf laat realiseren, bijvoorbeeld een nieuw gemeentehuis, niet mag contracteren over duurzaamheidscriteria. In mijn optiek schiet artikel 122 Woningwet met een dergelijke verstrekkende uitleg echter zijn doel voorbij. Ik meen dat het artikel tot doel heeft te voorkomen dat de verlening van een bouwvergunning contractueel afhankelijk kan worden gesteld van verdergaande eisen dan waartoe de aanvrager van een bouwvergunning op grond van de Woningwet kan worden verplicht. Wanneer het echter gaat om een gebouw waarvoor de gemeente als opdrachtgever 10

11 een overeenkomst sluit en de bouwvergunning dus ook bestemd is voor de gemeente zelf kan mijns inziens niet staande worden gehouden dat in het licht van artikel 122 Woningwet geen duurzaamheidscriteria mogen worden gehanteerd. Daarbij acht ik ook van belang dat artikel 122 Woningwet zich alleen richt tot de gemeente, die immers tevens de bouwvergunningverlenende instantie is. Voor andere overheden, zoals het Rijk of de provincie, bestaat een dergelijk verbod niet. Dit duidt er naar mijn mening eveneens op dat duurzaamheidseisen ten aanzien van bouwwerken die ten behoeve van de gemeente zelf worden gerealiseerd, wel toelaatbaar zijn. Selectie In een aanbestedingsprocedure wordt eerst de geschiktheid van de geïnteresseerde ondernemingen beoordeeld, voordat aan een beoordeling van hun aanbiedingen wordt toegekomen. Alleen van partijen die, gelet op hun financiële draagkracht en hun bekwaamheden, geschikt zijn om de opdracht uit te voeren, wordt de aanbieding beoordeeld. Voor de beoordeling van de technische bekwaamheden van de inschrijvers c.q. gegadigden bevat het Bao een gesloten systeem dat weinig ruimte laat voor de introductie van duurzaamheidscriteria. Bovendien bepaalt het Bao dat selectiecriteria (mede) verband moeten houden met en in een redelijke verhouding moeten staan tot de opdracht. Dat betekent onder meer dat selectiecriteria die betrekking hebben op de gehele onderneming van de inschrijver of gegadigde in beginsel niet toelaatbaar zijn. Wel mag bij overheidsopdrachten voor werken en voor diensten gevraagd worden welke milieubeheersmaatregelen de ondernemer kan toepassen in het kader van de uitvoering van de opdracht. In dat geval kan een internationaal certificaat, zoals een ISO 14001, als voldoende bewijs dienen dat aan het betreffende milieucriterium wordt voldaan. Ook ieder ander bewijs waaruit blijkt dat gelijkwaardige milieubeheersmaatregelen worden genomen, moet echter worden geaccepteerd. >> 11

12 Gunning Aanbestede opdrachten worden gegund op basis van de laagste prijs of op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. Wanneer gebruik wordt gemaakt van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, spelen naast de prijs ook andere (economische) criteria een rol, zoals de leverings- of productietermijn, de gebruikskosten, de kwaliteit, de esthetische of functionele kenmerken en de technische voordelen. Ook duurzaamheidscriteria kunnen in beginsel worden gehanteerd teneinde te bepalen welke inschrijving de economisch meest voordelige is. Zo volgt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat bij de gunning van een opdracht rekening mag worden gehouden met criteria betreffende milieubescherming, mits deze verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen. Uitvoeringsvoorwaarden Uitvoeringsvoorwaarden zijn voorwaarden die worden opgenomen in de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver (opdrachtnemer), waaraan de opdrachtnemer zich tijdens de uitvoering van de opdracht dient te houden. Voorbeelden van uitvoeringsvoorwaarden zijn de eis dat producten geleverd moeten worden buiten piekuren, dat verpakkingen gerecycled en hergebruikt moet worden en dat producten in geconcentreerde vorm moeten worden vervoerd en worden verdund ter plaatse. Van belang is dat de uitvoeringsvoorwaarden geen verkapte specificaties of selectie- en gunningscriteria mogen behelzen. Iedere inschrijver moet eraan kunnen voldoen indien hij wordt aangewezen als winnaar van de aanbesteding. Ook moeten uitvoeringsvoorwaarden al worden vermeld in de aankondiging van de opdracht of het bestek. 12

13 Afronding Hoewel het hierboven omschreven kader op het eerste gezicht duidelijk oogt, is de praktijk weerbarstiger. Aanbestedende diensten vinden het vaak lastig om te bepalen welke duurzaamheidscriteria al dan niet toelaatbaar zijn en goedbedoelde duurzaamheidscriteria kunnen toch (onverwachte) discriminatoire effecten hebben. Bovendien is het Europese aanbestedingsrecht voortdurend in beweging. Er kan dan ook niet in alle gevallen met zekerheid worden gezegd of een duurzaamheidscriterium in overeenstemming is met het Europese aanbestedingsrecht. De Europese en nationale jurisprudentie zal hierover de komende jaren wellicht meer duidelijkheid geven. Vermeldenswaardig in dat verband is dat de Europese Commissie in 2009 een ingebrekestelling en een zogeheten met redenen omkleed advies naar de lidstaat Nederland heeft verzonden ter zake van een aanbestedingsprocedure voor duurzame (biologische fair trade) koffie en thee waarin de duurzaamheidscriteria volgens de Europese Commissie op een met het Europese aanbestedingsrecht onverenigbare wijze zouden zijn verwerkt. Ten tijde van de afronding van dit artikel is onzeker of die ingebrekestelling zal leiden tot een juridische procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Ook als dat niet het geval is, moet er rekening mee worden gehouden dat de Europese Commissie de focus op duurzaamheid heeft, mede in relatie tot het Europese aanbestedingsrecht. Duurzaamheid is hot en speelt in een groot deel van de aanbestedingen al een rol. De komende jaren zal duidelijk moeten worden op welke wijze duurzaamheid optimaal kan worden ingepast in het aanbestedingsrechtelijke kader. Janet Meesters Advocaat te Amsterdam << 13

14 Arjen de Snoo is advocaat-medewerker van de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam). Arjen studeerde in 2006 af aan de Universiteit Utrecht. Sindsdien werkt hij bij Houthoff Buruma. Hij is gespecialiseerd in het algemeen (ruimtelijk) bestuursrecht met de focus op grondexploitatie, de Wet voorkeursrecht gemeenten en het onteigeningsrecht. Arjen is lid van de Vereniging voor Bestuursrecht, Vereniging voor Bouwrecht en de Vereniging voor Jonge Onroerend goed Juristen. a.de.snoo@houthoff.com Hanneke Ellerman is advocaat-senior medewerker van de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam). Hanneke studeerde Nederlands recht aan de Universiteit van Amsterdam. Sinds 2000 werkt zij voor Houthoff Buruma. De rechtsgebieden waarop Hanneke werkt, zijn vooral het algemeen bestuursrecht en omgevingsrecht. Verder geeft zij regelmatig cursussen en lezingen en is ze lid van de Vereniging voor Bouwrecht en de Vereniging voor Administratiefrecht. Naast haar werk als advocaat is zij Voorzitter van de Algemene bezwaar- en beroepscommissie van het stadsdeel Amsterdam Oud-Zuid en het stadsdeel Amsterdam Centrum. h.ellerman@houthoff.com Hanneke Ellerman en Arjen de Snoo 14

15 Duurzaamheidseisen in exploitatieplannen en- overeenkomsten In het kader van een nieuwe ruimtelijke ontwikkeling, waarbij gedacht kan worden aan zowel een uitleglocatie als een binnenstedelijke herontwikkeling, komt het steeds vaker voor dat door de betrokken partijen de wens wordt geuit de ontwikkeling duurzaam te laten zijn. Zowel gemeenten als bewoners en ontwikkelaars, waarvoor maatschappelijk verantwoord ondernemen steeds belangrijker wordt, willen graag ontwikkelingen tot stand brengen die duurzaam zijn. De vraag is in hoeverre in het kader van gebiedsontwikkeling duurzaamheideisen overeengekomen danwel afgedwongen kunnen worden. Kader Ten behoeve van de betreffende ontwikkeling moet veelal een bestemmingsplan of projectbesluit en, na invoering van de Wabo, de omgevingsvergunning die het projectbesluit vervangt, worden vastgesteld. Sinds de invoering van de Wet ruimtelijke ordening ( Wro ) op 1 juli 2008 dient gelijktijdig met de vaststelling van een bestemmingsplan of projectbesluit waarin bouwmogelijkheden zijn voorzien in beginsel een exploitatieplan te worden vastgesteld. Door middel van dit exploitatieplan dienen het kostenverhaal, de kostenverevening en de locatie-eisen te worden geregeld. In de Wro is bepaald dat van het vaststellen van het exploitatieplan slechts mag worden afgezien indien aan drie eisen is voldaan, te weten: het kostenverhaal anderszins is verzekerd, het bepalen van een tijdvak of fasering is niet noodzakelijk en het stellen van locatie-eisen is ook niet noodzakelijk. Deze situatie zal zich voordoen indien de genoemde onderwerpen zijn geregeld in een voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan gesloten overeenkomst, die de anterieure overeenkomst wordt genoemd. Locatie-eisen De duurzaamheidseisen die de gemeente en de ontwikkelaar zouden willen vastleggen, zullen onderdeel moeten uitmaken van de locatie-eisen om in het exploitatieplan te kunnen worden opgenomen. Uit het systeem van de wet blijkt dat sprake is van een keus tussen twee mogelijkheden voor het vastleggen van locatie-eisen: de anterieure overeenkomst of het exploitatieplan, waarbij het privaatrechtelijk vastleggen de voorkeur van de wetgever heeft. Duurzaam bouwen 15

16 Exploitatieplan versus anterieure overeenkomst Zoals hierboven is beschreven, behoeft geen exploitatieplan te worden vastgesteld indien de daarin te regelen onderwerpen door middel van het sluiten van een anterieure overeenkomst zijn zeker gesteld. De wetgever heeft ook de voorkeur uitgesproken voor het sluiten van een anterieure overeenkomst. De gedachte is dat de gemeente en de ontwikkelaar dienen te onderhandelen over een anterieure overeenkomst, waarbij het exploitatieplan als stok achter de deur fungeert. Slechts indien het niet lukt een overeenkomst te sluiten zal het exploitatieplan moeten worden vastgesteld. Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat in de anterieure overeenkomst in ieder geval al die onderwerpen kunnen worden geregeld die ook in het exploitatieplan kunnen worden geregeld. Wat dat betreft vormt de anterieure overeenkomst een volwaardig alternatief voor het exploitatieplan. Voor de ontwikkelaar heeft de overeenkomst echter als groot voordeel dat hij in het kader van de onderhandelingen de inhoud mede kan bepalen. Een exploitatieplan wordt daarentegen door de gemeente opgesteld en eenzijdig aan de ontwikkelaar opgelegd. Voor de gemeente heeft de anterieure overeenkomst als voordeel dat daarmee kan worden vastgelegd dat de gebiedsontwikkeling ook daadwerkelijk zal worden uitgevoerd. Met het vaststellen van het bestemmingsplan en het exploitatieplan wordt daartoe alleen maar de mogelijkheid geboden zonder dat er een verplichting voor de ontwikkelaar ontstaat. Deze verplichting kan wel in de overeenkomst worden opgenomen. Het exploitatieplan kent als voordeel voor de gemeente dat het via het publiekrecht kan worden gehandhaafd. Verder biedt het de gemeente enige flexibiliteit, omdat het jaarlijks moet worden herzien. 16

17 Duurzaamheidseisen in het exploitatieplan Naar aanleiding van het voorgaande komt de vraag op in hoeverre duurzaamheidseisen kunnen worden opgenomen in het exploitatieplan. Uit de beschrijving in de Wro en het Besluit ruimtelijke ordening van wat als locatie-eis in het exploitatieplan kan worden opgenomen, blijkt dat deze betrekking hebben op de eisen die gesteld worden aan (de aanleg van) nutsvoorzieningen, het bouw- en woonrijp maken van het gebied en de inrichting van de openbare ruimte. De locatie-eisen hebben geen betrekking op de in het gebied te ontwikkelen gebouwen en bouwwerken. Zo kan bijvoorbeeld de eis dat alle gebouwen moeten worden voorzien van kozijnen van FSC-hout niet als locatie-eis worden opgenomen in het exploitatieplan. Uit het een en ander volgt dat de mogelijkheid tot het opnemen van duurzaamheidseisen in het exploitatieplan zeer beperkt is. In concreto zal het kunnen gaan om het bouw- en woonrijp maken - waarbij gedacht zou kunnen worden aan een regel die verplicht tot het beperken van de verkeersbewegingen bij de uitvoering van deze werkzaamheden - en de voorzieningen van openbaar nut, waarbij gedacht zou kunnen worden aan het verplicht stellen van milieuvriendelijke straatverlichting. >> 17

18 Duurzaamheidseisen in de anterieure overeenkomst De vraag is nu of in de anterieure overeenkomst ook andere locatie-eisen op het gebied van duurzaamheid dan in het exploitatieplan mogen worden overeengekomen. Hiervoor bleek dat in het exploitatieplan duurzaamheidseisen met betrekking tot het bouw- en woonrijp maken en de voorzieningen van openbaar nut in het exploitatieplan kunnen worden opgenomen. Deze eisen zullen derhalve ook in de anterieure overeenkomst kunnen worden opgenomen. Vervolgens is het de vraag of in de anterieure overeenkomst méér dan in het exploitatieplan mag worden geregeld. Dit is het geval indien de bevoegdheid het meerdere overeen te komen niet uitdrukkelijk is uitgesloten in een publiekrechtelijke regeling en het overeenkomen van het meerdere ook niet leidt tot een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke bevoegdheid. De eisen die aan gebouwen en bouwwerken kunnen worden gesteld volgen uit de Woningwet en het daarop gebaseerde Bouwbesluit. Het Bouwbesluit bevat gedetailleerde technische voorschriften voor bestaande en nieuw te bouwen bouwwerken. In artikel 122 Woningwet is bepaald dat de gemeente geen rechtshandeling naar burgerlijk recht mag verrichten - dat wil zeggen geen overeenkomsten mag sluiten - ten aanzien van onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. Op grond van deze bepaling is het in beginsel niet mogelijk in een anterieure overeenkomst bepalingen op te nemen omtrent onderwerpen die ook in het Bouwbesluit zijn geregeld. Dit heeft tot gevolg dat in een anterieure overeenkomst geen duurzaamheidseisen ten aanzien van gebouwen en bouwwerken kunnen worden opgenomen. Het meerdere ten opzichte van het exploitatieplan is derhalve voor wat dit betreft niet mogelijk. Op grond van de wetsgeschiedenis zou nog wel kunnen worden betoogd dat hieromtrent wel gecontracteerd mag worden indien dit op basis van volledige vrijwilligheid van beide partijen is. Van deze volledige vrijwilligheid zal in het geval van een anterieure overeenkomst echter geen sprake zijn; de gemeente heeft immers altijd het dwangmiddel van het exploitatieplan achter de hand. Het een en ander heeft tot gevolg dat in een anterieure overeenkomst niet méér duurzaamheidseisen dan in het exploitatieplan kunnen worden opgenomen. Hiervoor zagen wij reeds dat de mogelijkheden daartoe ook in het exploitatieplan beperkt zijn. 18

19 Conclusie Een gemeente en een ontwikkelaar kunnen gezamenlijk of ieder voor zich de wens koesteren een gebiedsontwikkeling duurzaam te laten zijn. De mogelijkheid de bijbehorende duurzaamheidseisen in een exploitatieplan of anterieure overeenkomst vast te leggen is echter zeer beperkt. In beide vormen zullen immers slechts duurzaamheidseisen met betrekking tot het bouw- en woonrijp maken en de voorzieningen van openbaar nut kunnen worden vastgelegd. De in de praktijk veel belangrijkere categorie duurzaamheidseisen, namelijk die met betrekking tot de te realiseren gebouwen en bouwwerken, kan niet worden vastgelegd. De Woningwet biedt nog wel een mogelijkheid voor het vragen van een ontheffing ten behoeve van duurzame ontwikkelingen. De hiervoor te doorlopen procedure is echter zo zwaar dat hiervan in de praktijk slechts zelden gebruik wordt gemaakt. Dat aan het realiseren van een duurzame gebiedsontwikkeling wet- en regelgeving in de weg staan is niet van deze tijd. Het ligt op de weg van de wetgever hier meer ruimte voor te creëren. Tot het zover is, zal een gemeente de duurzaamheid niet kunnen afdwingen en zal een ontwikkelaar slechts volkomen vrijwillig en op eigen initiatief duurzaamheid kunnen ontwikkelen. Hanneke Ellerman en Arjen de Snoo Advocaten te Amsterdam << 19

20 Jan Frans de Groot studeerde notarieel en privaatrecht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam en studeerde belastingkunde aan de Katholieke Universiteit Brabant te Tilburg. Na enkele jaren te hebben gewerkt bij het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad, werd hij in 1996 advocaat. Sedert 2004 is hij als partner aan de sectie Real Estate / Public Law (Amsterdam) verbonden. Jan Frans de Groot geeft leiding aan de Praktijkgroep Gebiedsontwikkeling. Hij is in het bijzonder gespecialiseerd in ruimtelijk bestuursrecht en grondbeleid. Verder treedt Jan Frans de Groot veelvuldig op als spreker en docent op congressen en studiedagen. Hij is gastdocent Onteigeningsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en doceert Grondbeleid bij het Instituut voor Bouwrecht. Jan Frans de Groot is lid van de werkgroep van het ministerie van VROM, VNG en VVG die het voorbeeldexploitatieplan voorbereidt en maakt deel uit van de visiegroep Cradle to Cradle (RVOB / DLG). j.de.groot@houthoff.com Jan Frans de Groot 20

21 Duurzame gebiedsontwikkeling: werk in uitvoering Duurzame ontwikkeling is een ontwikkeling die voorziet in de behoefte van de huidige generatie zonder daarmee voor toekomstige generaties de mogelijkheden in gevaar te brengen om ook in hun behoeften te voorzien (Brundtland, 1987) Terwijl het ontwikkelen van duurzame gebouwen allengs terrein wint, staat het concept van duurzame gebiedsontwikkeling nog in de kinderschoenen. Dat zal niet lang meer duren. Gebiedsontwikkelingen van de toekomst zullen zonder twijfel duurzaam zijn. De eerste duurzaamheidsetiketten worden reeds op ontwikkelingen geplakt. Duurzame gebiedsontwikkeling kan worden gedefinieerd als de integrale ontwikkeling van een gebied waarbij binnen het proces een balans wordt gezocht tussen economische, sociaal-maatschappelijke, milieutechnische- en ruimtelijke kwaliteitsfactoren, die kan voldoen aan de behoefte van zowel huidige als toekomstige gebruikers die eenzelfde afweging maken. In deze bijdrage bespreek ik de stand van zaken, en formuleer ik een agenda voor het vervolg. Duurzaam bouwen 21

22 Decentraal wat kan; centraal wat moet Dit motto van het kabinet, gehanteerd in het kader van de vaststelling van de nieuwe Wet ruimtelijke ordening in 2008, blijkt opgeld te doen voor duurzame gebiedsontwikkeling. Duurzame ontwikkeling vormt een belangrijk onderdeel van het ruimtelijke Rijksbeleid. Omdat het incorporeren van duurzaamheidsaspecten potentieel financieel uitdagend is, in het bijzonder in tijden van economische crisis die de bouw- en ontwikkelbranche niet voorbij gaat, is het niet verwonderlijk dat invloed van hogerhand onontbeerlijk blijkt om het duurzaamheidsconcept bij ontwikkelende partijen gemeenten en marktpartijen draagvlak te laten krijgen. Via het Rijks Vastgoed- en Ontwikkelingsbedrijf (RVOB; voorheen Gemeenschappelijk Ontwikkelingsbedrijf van het Rijk) en de Dienst Landelijk Gebied (DLG) is het Rijk betrokken bij aansprekende duurzame gebiedsontwikkelingen, zoals Klavertje 4 (Greenport) Venlo en Westflank Haarlemmermeer. Bij deze projecten bleek het Cradle to Cradle -concept op enthousiasme te kunnen rekenen. De slag die gemaakt moest worden was het vertalen van de ambities van Cradle to Cradle naar concrete aanwijzingen voor gebiedsontwikkeling. Het RVOB heeft DLG verzocht een Visiegroep Cradle to Cradle samen te stellen die bouwstenen moest aandragen voor dergelijke aanwijzingen. De Visiegroep is in september 2009 met haar eerste publicatie gekomen ( Cradle to cradle als inspiratiebron voor duurzame gebiedsontwikkeling ). Ongeveer parallel verscheen een advies van de Raad voor Ruimtelijk, Milieu- en Natuuronderzoek (RMNO), waarin eveneens getracht is de verbinding te leggen tussen Cradle to Cradle en concrete realisering. Alvorens in te gaan op de gemaakte vorderingen, allereerst enkele opmerkingen over de ambities van Cradle to Cradle. 22