Datum van inontvangstneming : 27/08/2012

Transcriptie

1 Datum van inontvangstneming : 27/08/2012

2 Vertaling C-336/12-1 Zaak C-336/12 Verzoek om een prejudiciële beslissing Datum van indiening: 16 juli 2012 Verwijzende rechter: Østre Landsret (gerechtshof voor Oost-Denemarken) Datum van de verwijzingsbeslissing: 4 juli 2012 Verzoekende partij: Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser Verwerende partij: Manova A/S [OMISSIS] ØSTRE LANDSRET [OMISSIS] Beschikking van het Østre Landsret (Elfde kamer) van 4 juli 2012 [OMISSIS] Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser (ministerie van wetenschap, innovatie en hoger onderwijs) [OMISSIS] tegen Manova A/S NL

3 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-336/12 [OMISSIS] Het Østre Landsret beslist na bespreking met partijen het EU-Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267, tweede alinea, VWEU over de uitlegging van het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling zoals toepasselijk op overheidsopdrachten. De zaak voor het Østre Landsret betreft in wezen de vraag of het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling zoals toepasselijk op overheidsopdrachten voor diensten in de zin van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: richtlijn overheidsopdrachten ), bijlage II B, de mogelijkheid uitsluit/inhoudt dat een aanbestedende dienst die in een aankondiging van een overheidsopdracht als voorwaarde voor inschrijving stelt dat de inschrijver bij zijn inschrijving zijn laatst gepubliceerde balans voegt, aan twee inschrijvers na afloop van de inschrijvingstermijn de laatst gepubliceerde balans kan vragen die niet was gevoegd bij hun inschrijving. De overige inschrijvers hadden de betrokken inlichtingen verstrekt bij hun inschrijving. A. Feiten Het ministerie van onderwijs maakte op 12 september 2008 een aankondiging van een offerteaanvraag bekend voor het beheer, enz., van zeven regionale diensten voor beroepskeuze [ook bekend als studievalgscentre (studiekeuzediensten)] op een nationale internet-website voor overheidsopdrachten Udbudsavisen.dk. Het geschil in het hoofdgeding betreft twee van deze studiekeuzecentra (studiekeuzecentrum Fyn en studiekeuzecentrum Kopenhagen). De diensten bestonden hoofdzakelijk in wettelijk geregelde oriëntering van studenten bij keuze van een hogere opleiding en van een beroep en overschreden de in de richtlijn overheidsopdrachten gestelde maximumwaarde voor overheidsopdrachten. De diensten vielen onder bijlage II B bij de richtlijn overheidsopdrachten en de offerteaanvraag geschiedde dus overeenkomstig deel 2 van de aanbestedingswet (tilbudslov) (lovbekendtgørelse nr van 7 december 2007). De diensten werden heraanbesteed. De universiteit Zuid-Denemarken (Syddansk Universitet), de universiteit van Kopenhagen (Københavns Universitet) en Manova A/S (deze laatste in een consortium met anderen) verrichtten reeds elk afzonderlijk diensten ten behoeve van het ministerie van onderwijs via de bestaande landelijke beroepskeuzediensten. De bestaande contracten vervielen op 1 augustus Volgens de door Manova A/S verstrekte inlichtingen sloot de aanbestedende dienst in 2003 in het kader van de vorige overheidsopdracht in ten minste twee 2

4 gevallen waarin de dienst slechts een offerte voor het betrokken contract ontving, contracten met inschrijvers. De aanbesteding werd uitgevoerd in het kader van een procedure van gunning door onderhandelingen en met prekwalificatie aangezien het ministerie van onderwijs van mening was dat het ging om complexe diensten gelet op het verband met de onderwijsinstellingen en aangezien de wet inzake overdracht van ondernemingen (virksomhedsoverdragelseslov) moest worden toegepast zodat mede om andere redenen besprekingen met de inschrijvers noodzakelijk waren. De termijnen voor de uitvoering van de aanbestedingsprocedure werden vastgesteld in het bestek enerzijds gelet daarop en anderzijds met het oog op een redelijke termijn voor de gekozen inschrijvers voor voorbereiding om de taken op zich te nemen en eventueel het personeel voor te bereiden tegen de tijd dat de bestaande contracten afliepen vanaf 1 augustus De ondertekening van het contract werd dienovereenkomstig gepland op 8 april 2009 zodat de gekozen inschrijvers ongeveer drie maanden hadden om zich voor te bereiden, enz. Als gevolg van een vergissing van de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de offertes dienden de offertes opnieuw te worden beoordeeld. De datum voor de ondertekening van het contract werd derhalve uitgesteld en de contracten voor het beheer van de zeven regionale beroepskeuzediensten werden vóór de afloop van de termijn van drie maanden vanaf het tijdstip van indiening van de laatste offertes overeenkomstig de aankondiging van de overheidsopdracht ondertekend op 11 mei 2009 en gingen in op 1 augustus 2009 zoals oorspronkelijk gepland. Onder het punt [c]riteria voor kwalitatieve selectie stond de volgende lijst met voorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure: Inschrijvers die in aanmerking wensen te komen, moeten als basis voor de beoordeling van hun economische en technische kwalificaties de volgende informatie verstrekken en voldoen aan de gestelde minimumvereisten: [...] 2) Overlegging van de laatste balans van de inschrijver voor zover de inschrijver een balansplicht heeft. 3) Referentielijst [...] 4) Inlichtingen over de technische en onderwijskwalificaties van de inschrijver. [...] Indien het ministerie van onderwijs meer dan drie inschrijvingen voor elk van de zeven gebieden ontvangt waarbij alle voldoen aan voormelde voorwaarden, worden de inschrijvers die zullen worden uitgenodigd om offertes in te dienen en deel te nemen aan de daaropvolgende procedure van gunning door onderhandelingen gekozen via selectie van de inschrijvers die de beste en meest relevante ervaring inzake de te besteden diensten aantonen. Aan referenties (3) wordt dienovereenkomstig meer gewicht gehecht dan aan technische en onderwijskwalificaties (4). Voor prekwalificatie was dus overlegging van de laatste balans van de inschrijver vereist. 3

5 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-336/12 Bij afloop van de inschrijvingstermijn op 14 oktober 2008 om 12 uur waren van tien ondernemingen/instellingen, waaronder de universiteit Zuid-Denemarken, de universiteit van Kopenhagen en Manova A/S, inschrijvingen in het kader van de prekwalificatie ontvangen. Voor de studiekeuzediensten van Fyn en Kopenhagen ontving de minister van onderwijs drie inschrijvingen: de universiteit Zuid-Denemarken, Schultz Information A/S en Manova A/S schreven in voor de studiekeuzedienst van Fyn, terwijl de universiteit van Kopenhagen, Schultz Information A/S en Manova A/S inschreven voor de studiekeuzedienst van Kopenhagen. De universiteit Zuid-Denemarken had bij haar inschrijving geen balans gevoegd. De universiteit van Kopenhagen voegde evenmin een balans bij, maar verwees naar haar internetwebsite. De overige inschrijvers, waaronder Manova A/S, voegden de vereiste balans bij. Het ministerie van onderwijs behandelde de ontvangen inschrijvingen en besliste de universiteiten te verzoeken om de ontbrekende balansinformatie. Op 29 oktober 2008 verzocht het ministerie van onderwijs de universiteit Zuid- Denemarken en de universiteit van Kopenhagen derhalve om toezending van de balans; de universiteit van Kopenhagen zond ze dezelfde dag en de universiteit Zuid-Denemarken zond ze bij van 30 oktober Partijen zijn het erover eens dat de verstrekte informatie ontbrak in de inschrijvingen. Op 4 november 2008 werden negen ondernemingen uitgenodigd tot indiening van offertes, waaronder Manova A/S, de universiteit Zuid-Denemarken en de universiteit van Kopenhagen. In de groep gekozen marktdeelnemers prekwalificeerden de universiteit Zuid-Denemarken, Schultz Information A/S en Manova A/S; zij konden offertes indienen voor de studiekeuzedienst Fyn. De universiteit van Kopenhagen, Schultz Information A/S en Manova A/S prekwalificeerden voor indiening van offertes voor de studiekeuzedienst Kopenhagen. Voor elke studiekeuzedienst konden dus drie inschrijvers een offerte indienen. Na prekwalificatie stelde Schultz Information A/S het ministerie van onderwijs twee schriftelijke vragen: Eerste vraag: kunnen twee marktdeelnemers, die beiden prekwalificeerden voor indiening van offertes op deelcontracten, als hoofd-/onderaannemer optreden voor de indiening van een offerte? Tweede vraag kunnen twee marktdeelnemers, die beiden prekwalificeerden voor indiening van offertes op deelcontracten, een consortium vormen voor de indiening van een offerte? 4

6 Het antwoord van het ministerie op deze vragen werd op 27 november 2008 gezonden aan allen die prekwalificeerden. De minister beantwoordde de twee vragen bevestigend, maar voegde er inzake de tweede vraag aan toe dat de deelnemers aan het consortium solidair aansprakelijk moesten zijn voor de aangegane verbintenissen en een gemeenschappelijke vertegenwoordiger voor alle contacten met het ministerie van onderwijs moesten aanwijzen: zie bestek. Schultz Information A/S diende vervolgens geen offerte in, maar werd onderaannemer van Manova A/S. Bij afloop van de termijn voor indiening van de offertes op 18 februari 2009 om 12 uur waren definitieve offertes ontvangen voor de studiekeuzedienst Fyn van de universiteit Zuid-Denemarken en Manova A/S, met Schultz Information A/S als onderaannemer van deze laatste. Voorts ontving het ministerie van onderwijs offertes voor de studiekeuzedienst van Kopenhagen van de universiteit van Kopenhagen en Manova A/S (ook met Schultz Information A/S als onderaannemer). Schultz Information A/S zag dus zelf af van indiening van een offerte en werkte daarentegen mee met Manova A/S. De uitkomst van de definitieve beoordeling van de offertes, voor zover relevant is voor de twee studiekeuzediensten, was dat het ministerie van onderwijs, vaststelde dat de offertes van de universiteit van Kopenhagen en de universiteit Zuid- Denemarken economisch voordeliger waren dan de offertes van Manova A/S. Dit werd Manova A/S meegedeeld op 1 mei 2009 en alle contracten werden in overeenstemming met de mededeling aan Manova A/S bij brief van 1 mei 2009 ondertekend op 11 mei 2009 na de standstill-periode, die het ministerie van onderwijs toepaste. De contracten gelden nog altijd. Manova A/S diende klacht in tegen de besluiten om de contracten te sluiten met de universiteit van Kopenhagen en de universiteit Zuid-Denemarken bij de klachtencommissie voor overheidsopdrachten (Klagenævnet for Udbud). Bij beslissing van 10 maart 2010 stelde de klachtencommissie voor overheidsopdrachten vast dat het ministerie van onderwijs (thans ministerie van wetenschap, innovatie en hogere opleiding in het Deens bekend als FIVU ), waartegen de klacht was gericht, het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling had geschonden op grond dat: inschrijvers met balansplicht hun laatste balans moesten overleggen samen met hun inschrijving voor prekwalificatie. Noch de universiteit van Zuid- Denemarken, noch de universiteit van Kopenhagen die wettelijk boekhoudplichtig zijn, legden hun laatste balans over.... Aangezien noch de universiteit van Zuid-Denemarken noch de universiteit van Kopenhagen [...] hun laatste balans overlegden, zoals verweerder eiste 5

7 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-336/12 van alle inschrijvers, had verweerder de inschrijvingen voor prekwalificatie van de twee universiteiten moeten afwijzen. Verweerder verzocht de universiteiten daarentegen om de ontbrekende informatie waarbij hij in strijd met het beginsel van gelijke behandeling handelde Derhalve wordt beslist: verweerders besluiten van 1 mei 2009 om contracten te sluiten met de universiteit van Zuid-Denemarken en de universiteit van Kopenhagen worden nietig verklaard. Bij beslissing van 19 oktober 2010 werd de klager, Manova A/S, vergoeding voor inkomensderving geweigerd op grond dat: gelet op het aantal toegelaten inschrijvers tot prekwalificatie en de inhoud van het getuigenis van kantoorhoofd Steffen Jensen gaat de klachtencommissie ervan uit dat het aantal mogelijke inschrijvers en latere aanbieders in de sector van de beroepskeuze bescheiden was. Derhalve gaat de klachtencommissie ervan uit dat het voor verweerder van belang was dat de ondernemingen die inschreven voor prekwalificatie, in het bijzonder die welke voorheen de diensten hadden verricht, offertes indienden met het oog op effectieve mededinging. Tegen de achtergrond van het voorgaande had verweerder hoogstwaarschijnlijk de offerteaanvraag ingetrokken ongeacht de tijdsdruk van een nieuwe offerteaanvraag gelet op de afloop van de bestaande contracten. Tegen deze achtergrond en aangezien klaagster niet aantoont dat haar offerte in een nieuwe offerteaanvraag economisch de meest voordelige was geweest, waarbij haar de contracten zouden worden gegund, wijst de klachtencommissie dit verzoek af.... Het ministerie van onderwijs stelde beroep in tegen voormelde beslissing van 29 april 2010 bij het Københavns Byret (rechtbank te Kopenhagen), dat op verzoek de zaak verwees naar het Østre Landsret. B. Unierecht Tussen partijen staat vast dat de aanbesteding zo grensoverschrijdend is dat het Unierechtelijk beginsel van gelijke behandeling van toepassing is. 6

8 Beginsel van gelijke behandeling Het beginsel van gelijke behandeling is een basisbeginsel van Unierecht, dat is afgeleid uit het VEU-Verdrag, in het bijzonder de bepalingen inzake vrij verkeer, vrijheid van vestiging en verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Het recht inzake overheidsopdrachten past het beginsel van gelijke behandeling toe in verschillende bepalingen van de richtlijn overheidsopdrachten als een van de hoofddoelstellingen ervan: zie arresten Hof van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken, C-243/89, Jurispr. blz. I-3353, punt 33, en 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, punt 26, alsook punt 2 van de considerans van de richtlijn overheidsopdrachten. Arresten van het Hof en het Gerecht zowel inzake de uitlegging van de nadere bepalingen van de richtlijn overheidsopdrachten als van het uit de verdragsbepalingen afgeleide basisbeginsel, hebben het beginsel van gelijke behandeling in de context van het recht inzake overheidsopdrachten inhoudelijk verduidelijkt. Het Hof merkte in het algemeen in punt 27 van het arrest Fabricom, reeds aangehaald, op: Volgens vaste rechtspraak vereist het gelijkheidsbeginsel dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld. C. Deense wetgeving Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (richtlijn overheidsopdrachten) is in Denemarken omgezet bij besluit nr. 937 van 16 september 2004 onder verwijzing naar de richtlijn die de bijlage bij het besluit vormt. Krachtens 1, lid 1, van het besluit moeten de aanbestedende diensten de bepalingen van de richtlijn overheidsopdrachten naleven. Besluit nr. 937/2004 is vervangen door besluit nr. 712 van 15 juni 2011, dat op 1 juli 2011 in werking is getreden. Deel 2 van de aanbestedingswet (tilbudslov) (lovbekendtgørelse nr van 7 december 2007) bevat een aantal bepalingen inzake contracten voor goederen en diensten die in casu van toepassing zijn. Volgens 15a, lid 1, nr. 3, van de wet aanbestedingen is deel 2 van de wet van toepassing op offerteaanvragen en de gunning van opdrachten voor 7

9 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-336/12 [ ] door de richtlijn overheidsopdrachten, bijlage II B, gedekte overheidsopdrachten, waaronder contracten voor hotels en restaurants, spoorvervoer, sociale en gezondheidsdiensten, onderwijs en beroepsopleiding, enz. waarvan de waarde DKK overschrijdt. Krachtens 15c, lid 1, moet vóór de offerteaanvraag voor werken, leveringen en diensten en gunning in de zin van 15a een aankondiging in de pers of een elektronische aankondiging worden gepubliceerd. Krachtens 15d, lid 1, moet de aanbestedende dienst bij de uitschrijving en uitvoering van de procedure ervoor zorgen...dat de aanbieders worden gekozen op basis van objectieve, zakelijke en non-discriminerende criteria zonder discriminatie tussen de aanbieders. Volgens vaste rechtspraak inzake overheidsopdrachten is het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling ook rechtstreeks van toepassing op de klachtencommissie voor overheidsopdrachten en de Deense rechters in zaken waarbij de offerteaanvraag grensoverschrijdend werkt. Wanneer zulks niet het geval is, geldt het overeenkomstige beginsel van gelijke behandeling inzake overheidsopdrachten krachtens de wet aanbestedingen. In het hoofdgeding paste de klachtencommissie overeenkomstig haar besluitvormingspraktijk op dit gebied een uitlegging van het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling toe volgens welke de aanbestedende dienst van een onderneming geen ontbrekende informatie mag verlangen wanneer de gevraagde informatie niet aan de aanbestedende dienst is verstrekt vóór de afloop van de inschrijvingstermijn voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure, hetgeen namelijk wordt geacht te gelden wanneer een aanbestedende dienst in het bestek of de aankondiging heeft bepaald dat het verstrekken van informatie een minimumvereiste is en de offerte zonder deze informatie niet in aanmerking zal worden genomen. De praktijk van de klachtencommissie is minder duidelijk wanneer de aanbestedende dienst het verstrekken van informatie niet als een minimumvereiste heeft gesteld of niet heeft bepaald dat ontbrekende informatie zal leiden tot afwijzing van de inschrijving. Deze uitlegging leidde de klachtencommissie voor overheidsopdrachten aanvankelijk in een beslissing van 16 februari 2004 (Eurofins Danmark A/S/Ringkjøbing Amt) a contrario af uit artikel 34 van richtlijn 92/50/EEG thans artikel 51 van de richtlijn overheidsopdrachten volgens welke een aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de [...]overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten. Volgens de klachtencommissie machtigt deze bepaling dus niet tot het verkrijgen van ontbrekende informatie. De klachtencommissie wees er voorts op dat deze beperking volgt uit het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling en 8

10 derhalve ook van toepassing is op aanbestedingsprocedures voor diensten zoals die in de zin van de richtlijn overheidsopdrachten, bijlage II B. Besluit nr. 712 inzake procedures voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, leveringen en diensten is van toepassing met ingang van 1 juli ervan bepaalt: [1.] De aanbestedende diensten die inschrijvingen of offertes hebben ontvangen die niet voldoen aan de formele vereisten van het bestek, kunnen de inschrijvingen of offertes afwijzen of kunnen overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling en het onderhandelingsverbod ervoor kiezen: 1) geen rekening te houden met de vergissing of tekortkoming voor zover de aanbestedende dienst vooraf in het bezit is van de vereiste extra informatie of documentatie, 2) de vereiste extra informatie of documentatie zelf verkrijgen voor zover publiek toegankelijk, of 3) de betrokken inschrijvers of aanbieders verzoeken de vergissing of tekortkoming binnen een bepaalde termijn recht te zetten; zie evenwel punt 3 hierna. 2. Lid 1 vindt met name toepassing wanneer 1) ingediende inschrijvingen of offertes niet zijn ondertekend, gedateerd, enz., 2) inschrijvingen of offertes niet in het vereiste aantal exemplaren of formaat is ontvangen, of 3) inschrijvingen of offertes niet voldoen aan formele eisen zoals bijvoorbeeld bladzijdennummering, stempels, enz. 3. De aanbestedende diensten kunnen kiezen voor de werkwijze van lid 1, punt 3, voor aanbieders met wie de aanbestedende dienst contact kon opnemen voor zover de ontbrekende informatie of documentatie niet van wezenlijk belang is voor de beoordeling van de offerte. 4. Ongeacht lid 1 is een aanbestedende dienst gehouden een inschrijving of offerte af te wijzen wanneer het bestek bepaalt dat een specifieke vergissing of tekortkoming moet leiden tot afwijzing van de inschrijving of offerte en de betrokken inschrijving of offerte dergelijke vergissing of tekortkoming vertoont. 9

11 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-336/12 Partijen zijn het erover eens dat artikel 51 van de richtlijn overheidsopdrachten niet van toepassing is, maar dat moet worden beslist op basis van het beginsel van gelijke behandeling. [OMISSIS] D. Betoog van het ministerie FIVU betoogt in het hoofdgeding dat het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling niet meebrengt dat het een aanbestedende dienst zonder uitzondering volledig onmogelijk is, gelet op de specifieke omstandigheden, om in een inschrijving tot deelneming aan een aanbestedingsprocedure eventueel ontbrekende informatie na afloop van de inschrijvingstermijn te verkrijgen. FIVU stelt in de lijn daarvan dat er objectieve (zakelijke) redenen waren waarom het ministerie van onderwijs de ontbrekende balans van de universiteit Zuid- Denemarken respectievelijk de universiteit van Kopenhagen vroeg, en dat de omstandigheid dat de universiteiten na afloop van de termijn de balans konden zenden, het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling niet schendt. Bijzonder belang moet eraan worden gehecht i) dat de historische balans kon worden gecontroleerd op een objectieve basis, ii) dat het ministerie van onderwijs voor de studiekeuzediensten in het hoofdgeding geen inschrijvingen ontving van meer marktdeelnemers dan het aantal (drie) op basis waarvan het ministerie van onderwijs volgens zijn aankondiging zou kiezen, iii) dat werd beslist om de ontbrekende balansinlichtingen te vragen precies omwille van de effectieve mededinging, en iv) dat het alternatief voor het ministerie van onderwijs zou zijn geweest de aanbestedingsprocedure in te trekken met het oog op rechtzetting door de marktdeelnemers van de vergissingen in een nieuwe offerteaanvraag tot herstel van de nodige mededinging voor de aan te besteden opdrachten. FIVU beroept zich in het bijzonder op het arrest Fabricom SA, reeds aangehaald, en op het arrest van het Gerecht van 26 februari 2002, T-169/00, Jurispr. blz. II-609, punten 11, 106 en 108. E. Betoog van Manova A/S Volgens Manova A/S is er geen sprake van de door het ministerie aangevoerde twijfel inzake de uitlegging van de draagwijdte van het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling in het kader van de feiten van de onderhavige zaak en dus van een aanbestedingsprocedure die buiten de werkingssfeer van de richtlijn overheidsopdrachten valt. Er zijn dus onvoldoende redenen voor verwijzing tot prejudiciële beslissing. 10

12 Manova A/S stelt dat het antwoord van het Hof inzake de inhoud van het beginsel van gelijke behandeling geen enkele echte uitleggingstwijfel in het algemeen zal wegnemen en dus geen enkele uitlegging zal meebrengen die de uitkomst van de onderhavige zaak kan beïnvloeden. De verwezen vraag betreft geen twijfel inzake de uitlegging van het beginsel van gelijke behandeling als zodanig, maar strekt tot concrete toepassing van het beginsel in de onderhavige zaak. Manova A/S stelt dat de klachtencommissie voor overheidsopdrachten het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling in de betrokken beslissing correct toepaste. Dat beginsel vereist dat dezelfde situaties op dezelfde wijze worden behandeld en dat vergelijkbare situaties niet anders mogen worden behandeld, tenzij daartoe objectieve en transparante redenen buiten de rechtstreekse controle van de aanbestedende dienst zijn. De subjectieve beoordeling van factoren door de aanbestedende dienst zoals hier of er bevredigende mededinging is en het feit dat de uitvoering van de aanbesteding blootstaat aan tijdsdruk, is onvoldoende. In het bijzonder inzake de bevredigende mededingingssituatie voegt Manova A/S eraan toe dat de aanbestedende dienst bij voorbaat aanvaardde dat het aantal beneden drie aanbieders bleef, die overigens zijn opgenomen op de lijst in de aankondiging van de aanbesteding. Manova A/S stelt dat het antwoord op de vraag of het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling voor een aanbestedende dienst een verplichting meebrengt om inschrijvingen tot deelneming af te wijzen op grond van ontbrekende documenten, niet op een hypothetische basis kan worden beantwoord. Het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling, ook in aanbestedingsprocedures die buiten de werkingssfeer van de richtlijn overheidsopdrachten vallen, moet inhoudelijk worden bepaald op basis van de feiten van de specifieke aanbesteding, waaronder de mededingingsregels in aanbestedingsprocedures zoals bepaald bij de aanbestedende dienst om de eerlijke mededinging te garanderen. Een discretionaire afwijking van de gestelde mededingingsvoorwaarden voor een aanbieder, maar niet voor een andere, impliceert noodzakelijkerwijze discriminatie die niet kan worden gebaseerd op feitelijke gronden. Volgens Manova A/S kan latere indiening van documenten, die het ministerie van onderwijs in het bestek duidelijk als vereist bij de inschrijving beschrijft, volstrekt worden gelijkgesteld met een situatie waarin de offerte of inschrijving voor prekwalificatie door de aanbestedende dienst na afloop van de termijn wordt ontvangen. In de onderhavige zaak had noch de universiteit van Kopenhagen noch de universiteit Zuid-Denemarken documenten over de balans van de universiteiten ingediend. Indien die praktijk kan worden geacht te beantwoorden aan het beginsel van gelijke behandeling, krijgt de betrokken aanbieder een mededingingsvoordeel doordat de inschrijvingstermijn en de gerelateerde vereisten niet daadwerkelijk zijn toegepast voor die aanbieder. Dit betreft de kern van de draagwijdte van het 11

13 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-336/12 beginsel en is dus een duidelijke schending van het beginsel van gelijke behandeling. Het Hof beantwoordde meermaals de vraag over de inhoud van het beginsel van gelijke behandeling inzake schending van procedureregels en andere regels bij de tenuitvoerlegging van aanbestedingen, waaronder de arresten van het Hof van 15 mei 2008, SECAP, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565; 17 maart 2011, Strong Segurança, C-95/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, en 18 november 2010, Commissie/Ierland, C-226/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie. Manova A/S haalt voorts het arrest van het Gerecht van 2 maart 2010, Evropaïki Dynamiki, T-70/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 102. F. Opmerkingen van het Østre Landsret Twijfel rijst aan de strekking van het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling ook na het arrest van het Gerecht in zaak T-169/00, reeds aangehaald inzake de bevoegdheid van de aanbestedende dienst om in een inschrijving tot deelneming aan een aanbestedingsprocedure ontbrekende historische informatie, zoals de balans van de aanbieders, na afloop van de inschrijvingstermijn te verkrijgen. Het Østre Landsret acht het op basis van het aangevoerde noodzakelijk de behandeling van de zaak te schorsen om het Hof een prejudiciële vraag te stellen doordat de uitkomst van de zaak kan afhangen van de uitlegging van het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling. Het Østre Landsret beslist: het Hof te verzoeken om beantwoording van de volgende prejudiciële vraag: Houdt het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling in dat een aanbestedende dienst na afloop van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure de in de aankondiging van de aanbesteding vereiste informatie inzake de laatst gepubliceerde balans van de aanbieder niet mag vragen, wanneer de betrokken aanbieder die balans niet heeft verstrekt in zijn inschrijving voor prekwalificatie? 12