Instelling. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Instelling arbeidshof Brussel Onderwerp Arbeidsovereenkomsten. Algemene regelingen. Onregelmatige beëindiging wegens éénzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst Datum 16 november 2012 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2013 M&D SEMINARS Eikelstraat De Pinte T F info@mdseminars.be

2 1e blad. Rep.Nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 16 NOVEMBER DE KAMER Bediendecontract Tegensprekelijk Definitief In de zaak: Tegen: BELGOTEX N.V., met maatschappelijke zetel gevestigd te 2830 WILLEBROEK, Stapelstraat 1 bus A. Appellante op hoofdberoep en geïntimeerde op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door Mr A. VOTQUENNE loco Mr A. BOLJAU, advocaat te Antwerpen. C. L., Geïntimeerde op hoofdberoep en appellant op incidenteel beroep, verschijnend in persoon en bijgestaan door Mr G. BUELENS, advocaat te Mechelen. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald:

3 2e blad. - het voor eensluidend verklaard afschrift van het vonnis gewezen op tegenspraak door de Arbeidsrechtbank van Mechelen op 8 april 2008; - het voor eensluidend verklaard afschrift van het arrest gewezen op tegenspraak door het Arbeidshof te Antwerpen op 28 april 2009; - het voor eensluidend verklaard afschrift van het arrest van het Hof van Cassatie dd. 7 maart 2011; - de dagvaarding na Cassatie ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 27 september 2011; - de conclusies van de partijen; Gelet op de door partijen neergelegde stukken. Gehoord de partijen in hun middelen en verdediging ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2012 waarna de debatten gesloten werden, waarna de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak gesteld op heden. I. FEITEN 1. Op 8 juni 2000 ondertekenden de NV Craenhals (thans de NV Belgotex) en de heer L. C. een arbeidsovereenkomst voor bedienden van onbepaalde tijd, waardoor de heer C. met ingang van 13 juni 2000 deeltijds (30u/week) aangeworven werd als vertegenwoordiger. Op 9 juni 2000 werd een bijna identieke arbeidsovereenkomst ondertekend, ditmaal met een arbeidstijd van 25u./week (van maandag tot donderdag van 10 u. tot 12 u.15 en van 13 u.30 tot 17 u.30) en voor een functie van commercieel bediende (prospectie, verkoop en opvolging). Ter zitting van 19 oktober 2012 wordt bevestigd dat de heer C. inderdaad voor 25 u./week tewerkgesteld werd, zoals bepaald in deze laatste overeenkomst. Op 11 oktober 2006 ontving de heer C. een bedrijfswagen Opel Zafira volgens een addendum aan de overeenkomst, waarin hij zich akkoord verklaarde dat dit voorrecht ten allen tijde en zonder bijkomende reden kan opgeschort worden.

4 3e blad. 2. Op 28 juni 2007 ontving de heer C. een voorstel tot verandering van functie en uurrooster met wederzijdse instemming, waarbij de functie gewijzigd werd in productiemedewerker en het uurrooster op het vlak van de uren werd aangepast met behoud van de 25 u./week. Op 16 juli 2007 werd de bedrijfswagen bij de heer C. opgehaald. Bij aangetekende brief van 2 augustus 2007 weigerde de heer C. in te stemmen met de voorgestelde functiewijziging en vroeg hij opnieuw in bezit gesteld te worden van de opgehaalde bedrijfswagen; hij wenste terug tewerkgesteld te worden als voorheen en hij vroeg betaling van 3% commissie op de niet vergoede verkopen. 3. Bij aangetekende brief van zijn raadsman van 7 augustus 2007, ook verzonden per fax, protesteerde de heer C. dat hij op 6 augustus 2007 geen gepast werk kreeg, doordat de computer en de telefoonverbinding op zijn bureau waren afgesloten, waardoor hij de dag volledig inhoudsloos moest doorbrengen. De brief vervolgt: Gelet op de voorgaanden is het thans onbetwistbaar dat u impliciet de arbeidsovereenkomst van mijn cliënt als bediende - handelsvertegenwoordiger onrechtmatig hebt beëindigd door, zonder voorafgaande toestemming van mijn cliënt, de inhoud van zijn functie essentieel te wijzigen. Hierna volgde een afrekening van loon augustus, de betaling van het gederfde voordeel in natura (bedrijfswagen), de achterstallige commissies de opzeggings- en de uitwinningsvergoeding voor een totaal van ,43. Er werd een regeling gevraagd op de meest gunstige wijze, bij gebreke waaraan strafklacht en burgerrechtelijke procedures in het vooruitzicht werden gesteld. De heer C. en zijn raadsman verklaarden zich ter beschikking voor eventuele onderhandelingen. Tenslotte vermeldt de brief: Teneinde zijn goede trouw en volgehouden goede wil aan te tonen, zal mijn cliënt, niettegenstaande het onbetwistbaar impliciete ontslag, zich tot nader order verder blijven aandienen op uw bedrijf, om de overeengekomen uren te verrichten. (eigen onderlijning) 4. Met brief van 8 augustus 2007 stelde de NV vast dat de heer C. zich op die dag niet had aangeboden.

5 4e blad. Bij aangetekende brief van zijn raadsman van 9 augustus 2007, ook verzonden per fax, werd gemeld dat de heer C. ook op 7 augustus 2007 zijn dag in volledige ledigheid had moeten doorbrengen; tevens werd melding gemaakt van enkele incidenten. Deze gebeurtenissen leidden tot een afwezigheid wegens ziekte vanaf 8 augustus, waarvoor een medisch attest werd gevoegd met aankondiging van een ongeschiktheid tot werken tot 14 augustus. De heer C. overwoog dienvolgens om zich niet meer aan te bieden tot er gereageerd was op de voorgaande brieven van 2 en 7 augustus 2007, daar u blijkbaar geen enkel gesprek wil aangaan ter regeling van het geschil en de verbreking van de arbeidsovereenkomst. Hopelijk kunnen er uiteindelijk zinvolle onderhandelingen aangeknoopt worden. Mijn cliënt en ikzelf blijven hiertoe bereid en beschikbaar. (eigen onderlijning) 5. Op 14 augustus 2007 solliciteerde de raadsman van de heer C. de Sociale Inspectie om in verband met de discussies vaststellingen te komen doen op 16 augustus vanaf 16 u.30; de heer C. zou dan aanwezig zijn. In een brief van 7 november 2007 gaf de Inspectie van de sociale wetten volgend relaas van het uitgevoerde bezoek: Zoals gevraagd werd op 16/08/2007 een bezoek gebracht aan bovenvermelde onderneming. De betrokken werknemer werd aangetroffen achter zijn bureau. Bij nazicht van de sociale documenten en zijn arbeidsovereenkomst is gebleken dat hij ingeschreven staat als commercieel bediende. Hij geniet vanaf juni 2000 een vaste maandwedde zoals contractueel overeengekomen (zie arbeidsovereenkomst 9/06/2000) Het invullen van een functie en de interpretatie daaromtrent is echter een burgerlijke aangelegenheid. Tevens werd de regeling van de verplaatsingskosten vanaf juni 2000 bevestigd. 6. Op 16 augustus 2007 verzond de NV een aangetekende brief aan de heer C. waarbij ze verklaarde dat hij zelfs in het bijzijn van een sociaal inspecteurgeweigerd had om prestaties te leveren; er werd hem gevraagd om de taken, zoals overeengekomen in de overeenkomst, te hervatten. Er werden 3 geschreven verklaringen van werknemers gevoegd in verband met de houding van de heer C..

6 5e blad. Van 17 tot en met 31 augustus meldde de heer C. zich opnieuw ziek. II. DE RECHTSPLEGING 1. Op 31 augustus 2007 dagvaardde de heer C. de NV Belgotex in betaling van: provisioneel als loon voor augustus als voordeel in natura (bedrijfswagen) ,37 als achterstallige commissielonen ,86 als opzeggingsvergoeding ,20 als uitwinningsvergoeding vermeerderd met wettelijke en gerechtelijke intresten als morele schadevergoeding, vermeerderd met gerechtelijke intresten en in afgifte van de nodige sociale documenten onder verbeurte van een dwangsom - alsook in betaling van de gerechtskosten. In een conclusie, neergelegd op 15 november 2007, vroeg de heer C. bijkomend dat zou gezegd worden voor recht dat de NV Belgotex de arbeidsovereenkomst onrechtmatig had beëindigd, gelet op de eenzijdige essentiële wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Tevens vroeg hij voorlegging van stukken, de persoonlijke verschijning en de toelating om een aantal feiten met getuigen te bewijzen. In een conclusie, ontvangen ter griffie van de arbeidsrechtbank te Mechelen op 11 oktober 2007, stelde Belgotex een tegenvordering met vraag de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst te ontbinden lastens de heer C. en in betaling van: ,92 als opzeggingsvergoeding provisioneel als vergoeding misbruik ontslagrecht provisioneel als advocatenkosten vermeerderd met intresten en kosten; Minstens in betaling van een provisionele schadevergoeding van 9.204,92 en in toelating om een aantal feiten met getuigen te bewijzen. 2. Bij vonnis van 8 april 2008 van de arbeidsrechtbank te Mechelen werd de hoofdvordering ontvankelijk en in volgende mate gegrond verklaard: netto als loon voor augustus als voordeel in natura (bedrijfswagen) ,98 als opzeggingsvergoeding ,32 als uitwinningsvergoeding telkens vermeerderd met intresten - afgifte sociale documenten

7 6e blad. - betaling gerechtskosten Al het overige, met inbegrip van de ontvankelijke tegenvordering, werd afgewezen als ongegrond. De arbeidsrechtbank achtte de eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel bewezen doordat het voorstel van functiewijziging uitging van Belgotex, die niet reageerde op de weigering tot aanvaarding van het voorstel van 2 augustus 2007; de definitieve doorvoering van de eenzijdige wijziging gebeurde door het ophalen van de bedrijfswagen. Anderzijds werd geoordeeld dat de heer C. handelsvertegenwoordiger was, zodat naast de opzeggingsvergoeding ook een uitwinningsvergoeding werd toegekend, zij het op een herberekende basis, daar geen betaling met commissieloon bewezen was. 3. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Antwerpen op 14 mei 2008, tekende de NV Belgotex hoger beroep aan en vroeg de hoofdeis af te wijzen als onontvankelijk, minstens ongegrond; ondergeschikt werd het getuigenaanbod hernomen. Tevens werd de oorspronkelijke tegenvordering volledig hernomen en Belgotex vroeg dat deze ontvankelijk en gegrond zou worden verklaard. Bij beroepsconclusie van 29 september 2008 stelt de heer C. incidenteel beroep in voor zover zijn oorspronkelijke hoofdeis niet werd toegekend; bijkomend vorderde hij betaling van wegens terugbetaling hotelfactuur en vliegtuigreis. 4. Bij arrest van het arbeidshof Antwerpen van 28 april 2009 werd aan Belgotex akte verleend van haar afstand van vordering tot betaling van de advocaatkosten en werd het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard, terwijl het incidenteel beroep werd afgewezen als ontvankelijk, maar ongegrond. Aldus verklaarde het arbeidshof de oorspronkelijke vordering ontvankelijk maar ongegrond en de tegenvordering ontvankelijk en enkel gegrond wat betreft de gevorderde opzeggingsvergoeding van 4.204,92, vermeerderd met gerechtelijke intrest vanaf 15 oktober Ook de eisuitbreiding in hoger beroep van de heer C. werd gegrond verklaard ten belope van De gerechtskosten eerste aanleg werden ten laste gelegd van de heer C. en in graad van beroep

8 7e blad. omgeslagen in de zin dat 2/3 ten zijnen laste werd gelegd. Het arbeidshof oordeelde dat partijen na het ontslag van 7 augustus 2007 de arbeidsovereenkomst verder hadden uitgevoerd, zodat ze overeenkwamen om de arbeidsrelatie verder te zetten. Uiteindelijk heeft de heer C. hierdoor zelf de arbeidsovereenkomst beëindigd op 31 augustus 2007 door stopzetting van zijn prestaties. Wat betreft de terugbetaling van de reisonkosten werd door Belgotex geen verweer gevoerd. 5. Tegen dit arrest werd cassatieberoep ingesteld door de heer C.. Bij arrest van het hof van cassatie van 7 maart 2011 werd het arrest van het arbeidshof Antwerpen van 28 april 2009 vernietigd, behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaarde. Het middel gegrond op de schending van de rechten van verdediging werd aangenomen, doordat het arbeidshof het ontslag van 7 augustus 2007 als onbestaande had beschouwd omwille van een overeenkomst tussen partijen tot voortzetting van de arbeidsrelatie, zonder dat een dergelijke overeenkomst door partijen was aangevoerd. 6. Op 30 augustus 2011 betekende de heer C. het cassatiearrest en dagvaardde hij na cassatie voor het arbeidshof te Brussel. III. BEOORDELING Wanneer vond het ontslag plaats? 1. Wanneer een werknemer impliciet ontslag inroept wegens een eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, kan hij, - ofwel onmiddellijk de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst inroepen, - ofwel de overeenkomst tijdelijk verder zetten in de nieuwe omstandigheden en de werkgever binnen redelijke termijn in gebreke stellen de wijziging binnen de gestelde termijn ongedaan te maken, bij gebreke waaraan de werknemer de arbeidsovereenkomst als beëindigd zal beschouwen ( Cass., 7 mei 2007, RW , 1673 met noot W. Rauws).

9 8e blad. De termijn om in gebreke te stellen hangt samen met de eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie dat de werknemer bij voortzetting van de arbeidsprestaties slechts over een redelijke bedenktijd beschikt om het impliciete ontslag in te roepen. ( W. Rauws, Het tijdstip van het ontslag in geval van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, noot onder Cass. 7 mei 2007, RW , 1674, punt 2 en de door hem geciteerde rechtspraak). 2. In deze zaak heeft de heer C. met de brief van zijn raadsman van 7 augustus 2007 onbetwistbaar zoals uit de letterlijke bewoordingen blijkt onmiddellijk de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst ingeroepen wegens zijn bewering dat er op 6 augustus 2007 voor hem geen gepaste arbeid beschikbaar was. Hij presenteerde onmiddellijk de afrekening als gevolg van deze beëindiging en hij verklaarde zich bereid tot onderhandeling voor de meest gunstige regeling. Zijn bereidheid om zich nog aan te bieden kaderde klaarblijkelijk in deze verwachting of hoop op een regeling, want hij blijft zich enkel aandienen niettegenstaande het onbetwistbaar impliciete ontslag. Ook in de brief van 9 augustus 2007 worden de verdere gebeurtenissen en initiatieven gekaderd in de regeling van het geschil en de verbreking van de arbeidsovereenkomst. Waar de heer C. onmiddellijk de beëindiging heeft ingeroepen en vastgesteld, is de andere optie niet meer aan de orde. Hij had inderdaad ook de overeenkomst tijdelijk kunnen verder zetten in de nieuwe omstandigheden en de werkgever binnen redelijke termijn in gebreke kunnen stellen om de wijziging binnen de gestelde termijn ongedaan te maken. In dat geval eindigt de arbeidsovereenkomst pas op het ogenblik van het inroepen van de contractbreuk in die redelijke periode. ( W. Rauws, Het tijdstip van het ontslag in geval van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, noot onder Cass. 7 mei 2007, RW , 1675, punt 3) Deze weg heeft de heer C. niet gekozen. Zijn verwijzing naar de rechtspraak in verband met deze door hem niet gekozen mogelijkheid (o.m. Cass. 11 februari 2008 en de rechtspraak en rechtsleer i.v.m. de afstand van het inroepen van de wijziging), is dan ook niet ter zake dienend.

10 9e blad. 3. Wanneer echter de werknemer uitdrukkelijk meedeelt de arbeidsovereenkomst als beëindigd te beschouwen, is de arbeidsovereenkomst in elk geval definitief en onherroepelijk beëindigd op het ogenblik van de kennisgeving aan de werkgever, zelfs indien de werknemer na het inroepen nog arbeidsprestaties levert (Cass. 7 juni 1993, Arr. Cass. 1993, 565 met conclusie O.M.; JTT 1993, 353; RW , 570; Cass. 20 december 2004, NjW 2005, 1025, noot G. de Maeseneire en T. Beckers); hieraan wordt ook geen afbreuk gedaan, wanneer de werknemer daaraan toevoegt zich nog verder te zullen aanbieden, maar dit enkel voorstelt met het oog op een verdere minnelijke regeling. (Arbh. Brussel 25 november 2011, AR 2010AB1027, Eens het ontslag ingeroepen, zoals hier gebeurd op 7 augustus 2007, is de beëindiging immers definitief. Het ontslag is steeds een definitieve handeling. (Cass. 16 juni 1976, JTT 1976, 349) Een ontslag kan niet eenzijdig herroepen worden. (Cass. 12 september 1988, Arr.Cass , 47; Soc.Kron. 1989, 14, noot.) Een ontslag kan slechts met akkoord van beide partijen ongedaan gemaakt worden. (Arbh. Gent, 11 januari 1989, TGR 1989, 28) 4. Weliswaar beroept Belgotex zich op een dergelijk akkoord en een wilsovereenstemming van partijen om het ontslag als onbestaande te beschouwen. De heer C. betwist het bestaan van een zodanige overeenkomst. (zie p. 16 van zijn synthese beroepsconclusie, neergelegd op 24 augustus 2012) In de ontslagbrief van 7 augustus 2007 werd de verdere aanwezigheid inderdaad enkel in het perspectief gezet van mogelijke onderhandelingen ter regeling van het geschil. Tot tweemaal toe werd het impliciet ontslag onbetwistbaar genoemd; de afrekening als gevolg van de beëindiging volgde ook onmiddellijk op het inroepen van het ontslag. Hij bevestigde dit in zijn navolgende brief van 9 augustus 2007, waar hij zegde een regeling van het geschil en de verbreking van de arbeidsovereenkomst te verwachten. Er was dus geen wilsovereenstemming om het ontslag ongedaan te maken, daar de heer C. juist de verbreking en het onbetwistbare impliciet ontslag bevestigde. 5. De heer C. heeft zich in overeenstemming met zijn aankondiging en de door hem verhoopte regeling

11 10e blad. weliswaar nog aangeboden op 7 en 16 augustus 2007, maar hij heeft niet meer gewerkt; partijen spreken over een inhoudsloze aanwezigheid. In het cassatiearrest van 7 juni 1993 (Arr. Cass. 1993, 565 met conclusie O.M.; JTT 1993, 353; RW , 570) werd beslist dat na de onherroepelijke en definitieve beëindiging geen rekening meer moest worden gehouden met een nadien ingeroepen ontslag om dringende reden en dat zelfs eventuele prestaties nadien hieraan geen afbreuk kunnen doen. (zie hierover de conclusie van advocaat-generaal De Swaef, Arr. Cass. 1993, 551) Ook volgens het cassatiearrest van 27 april 1977 (Arr. Cass., 1977, 883, JTT 1978,107) beslist de rechter die vaststelt dat een arbeidsovereenkomst door een partij werd beëindigd, wettig dat de daaropvolgende beëindiging wegens een dringende reden doelloos wordt. In dezelfde zin doen de medische attesten, die de heer C. op verzoek van Belgotex nog binnenbracht, geen afbreuk aan wat in randnummer 4 werd vastgesteld. Deze zijn doelloos, daar een beëindigde arbeidsovereenkomst niet meer kan worden geschorst. Overigens was er ook voor Belgotex geen ondubbelzinnige en duidelijke wederzijdse overeenkomst om het gegeven ontslag als onbestaande te beschouwen, want in haar brief van 20 augustus 2007 stelde ze zelf de vraag of de afwezigheid van de heer C. kaderde in zijn theorie van het impliciet ontslag. Door het inroepen van het ontslag op 7 augustus 2007 werd de arbeidsovereenkomst beëindigd en er is geen bewijs van een ondubbelzinnige en duidelijke wilsovereenstemming van beide partijen om dit ontslag nadien als onbestaande te beschouwen. Impliciet ontslag wegens eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. 6. De vraag blijft dan nog wel of de heer C. zich op 7 augustus 2007 terecht op het impliciet ontslag heeft beroepen en of hij het bewijs levert van de door hem voorgehouden eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de overeenkomst. In de brief van 7 augustus 2007 verwijst hij naar het ontbreken van passende arbeid en de essentiële wijziging van de inhoud van zijn functie. De eerste

12 11e blad. rechter verbindt dit verder met het afnemen van de wagen. 7. Op 28 juni 2007 werd aan de heer C. een overeenkomst voorgelegd om in te stemmen met een functiewijziging naar productiemedewerker. Hij weigerde dit voorstel bij brief van 2 augustus Dit was zijn goed recht. Hij bewijst echter niet dat deze functiewijziging hem nadien zou opgedrongen zijn. Weliswaar poneert de eerste rechter dat Belgotex niet zou tegenspreken dat de heer C. op 6 augustus 2007 zijn functie niet meer kon uitoefenen door het afsluiten van zijn telefoon en computer. Op p. 3 van zijn derde en hernemende conclusie, neergelegd op 2 augustus 2012, spreekt Belgotex dit nochtans met de meeste klem tegen. Het ophalen van de bedrijfswagen bewijst evenmin een functiewijziging, omdat in de overeenkomst van 11 oktober 2006 juist was afgesproken dat dit voorrecht ten allen tijde en zonder bijkomende reden kon opgeschort worden. In art. 4 van de arbeidsovereenkomst van 9 juni 2000 wordt een vaste wedde bepaald; de clausule i.v.m. bijkomende vergoedingen werd doorstreept. Er is geen bewijs dat nadien een overeenkomst zou gesloten zijn voor het betalen van commissielonen. Indien er voordien commissielonen zouden zijn afgerekend, dan kon de heer C. gemakkelijk zijn loonfiches voorleggen; geen van de partijen doet dit. Bij gebreke daaraan, is het overbodig bijkomende onderzoeksmaatregelen op te leggen. De heer C. beschikt zelf over de nodige bewijsgegevens. Stuk 3a van de heer C. is klaarblijkelijk een eigenhandig door hem geschreven document dat geen bewijs inhoudt van een door de werkgever toegekend commissieloon. Evenmin kunnen gevolgen getrokken worden uit het feit dat Belgotex na het afwijzen van de voorgestelde functiewijziging op 2 augustus 2007 niet meer bijkomend reageerde. Immers, wanneer ze de oude functie in stand hield, wat ze voorhoudt, dan was een dergelijke reactie niet nodig. Alleszins blijkt uit de briefwisseling na 7 augustus dat Belgotex niets anders

13 12e blad. wilde dan dat de heer C. zijn eerdere commerciële betrekking verder uitoefende. Dit wijst geenszins in de richting van een opgedrongen functiewijziging als productiemedewerker. Om van een functiewijziging te kunnen spreken, dient de heer C. in de gegeven omstandigheden meer te doen dan voorhouden dat geen gepaste arbeid beschikbaar was. Een functiewijziging zou aanwezig zijn, wanneer Belgotex hem reëel opgedragen had de functie als productiemedewerker uit te voeren, doch dit wordt door de heer C. niet aangevoerd. Overigens, wanneer hij aan zijn werkgever enkel verwijt dat hij geen gepaste arbeid kan verrichten, dan verwijst hij slechts naar een mogelijke contractuele wanprestatie; in dat geval moet hij voor een impliciet ontslag ook aantonen dat deze wanprestatie de wil tot beëindiging insloot. Hierop heeft de heer C. zich niet beroepen en zijn getuigenaanbod dat enkel doelt op een mogelijke wanprestatie, is dan ook niet ter zake dienend voor de door hem ingeroepen eenzijdige functiewijziging. De heer C. bewijst dan ook de door hem voorgehouden wezenlijke wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst niet. De contractbreuk en zijn gevolgen 8. Door het ten onrechte inroepen van het impliciet ontslag wordt de heer C. zelf geacht de arbeidsovereenkomst onmiddellijk onrechtmatig te hebben beëindigd (Cass. 15 juni 1981, Pas. 1981, I, 1172; N. Gundt en W. Rauws, De wijziging van de arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht, TSR 2010, 255; vgl. de conclusie van advocaat-generaal De Swaef voor Cass. 7 juni 1993, Arr. Cass. 1993, 551 ). 9. Hieruit vloeit voort dat de oorspronkelijke hoofdeis van de heer C. tot het bekomen van een opzeggingsvergoeding, een morele schadevergoeding en een uitwinningsvergoeding ongegrond zijn. De tegenvordering van Belgotex tot het bekomen van een opzeggingsvergoeding daarentegen is gegrond. Het gevorderde bedrag en de becijfering worden niet betwist.

14 13e blad. Terecht voert de heer C. aan dat de door de werknemer verschuldigde opzeggingsvergoeding geen loon is in de zin van de loonbeschermingswet, zodat enkel gerechtelijke intresten verschuldigd zijn vanaf het instellen van de vordering op 11 oktober Voor zover als nodig, kan nog worden opgemerkt dat een beëindigde arbeidsovereenkomst niet meer gerechtelijk kan worden ontbonden. Van de vordering advocatenkosten werd afstand gedaan. Het hoger beroep is in die mate voor deze onderdelen gegrond; het incidenteel beroep voor de morele schadevergoeding is ongegrond. Misbruik van ontslagrecht 10. Rechtsmisbruik bij ontslag vloeit voort uit de uitoefening van dit recht op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van het ontslagrecht door een voorzichtige en bedachtzame werkgever (Cass., 12 december 2005, JTT 2006, 155). De opzeggingsvergoeding heeft een forfaitair karakter en dekt de volledige schade die door het ontslag werd veroorzaakt, zowel de materiële als de morele schade (Cass., 7 mei 2001, JTT 2001, 410). Gelet op het forfaitair karakter van de opzeggingsvergoeding kan een vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht slechts worden toegekend voor andere schade dan deze die voortvloeit uit het verlies van de dienstbetrekking, m.a.w. voor schade die niet veroorzaakt is door het ontslag zelf, maar door met het ontslag gepaard gaande omstandigheden (Cass., 26 september 2005, Soc. Kron. 2006, 69). Belgotex faalt in de op haar rustende bewijslast dat ze schade zou hebben geleden die verschilt van de schade die op forfaitaire wijze wordt vergoed door de opzeggingsvergoeding. Ze preciseert zelfs niet waaruit deze schade voor haar zou bestaan. Dit onderdeel van haar vordering, zowel in hoofdorde als in ondergeschikte orde, en van haar hoger beroep is ongegrond.

15 14e blad. Loon augustus Niet betwist wordt dat het maandloon netto bedraagt. Gelet op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 7 augustus en gelet op het feit dat volgens art. 6 van de arbeidsovereenkomst de vrijdag en de zaterdag geen werkdagen zijn, kan uitgegaan worden van 4 werkdagen in augustus, waarvoor geen loon werd betaald. De vordering is dan ook gegrond ten belope van 1.060/18 x 4 = 235 netto. Hiervoor dienen de nodige sociale en fiscale documenten te worden afgeleverd, uitgaande van brutobedragen. De heer C. brengt geen elementen aan die verantwoorden dat de veroordeling tot afgifte moet worden opgelegd onder verbeurte van een dwangsom. Voordeel in natura (bedrijfswagen) en commissieloon 12. Uit wat gezegd werd in randnummer 7 volgt dat het voordeel van de bedrijfswagen kon worden opgeschort, zodat de heer C. ten onrechte inroept dat hij dit voordeel onrechtmatig heeft moeten derven. Evenmin toont hij aan recht te hebben op commissielonen. Zijn vorderingen en zijn incidenteel beroep zijn op dit punt ongegrond. Bijkomende vordering terugbetaling kosten 13. Belgotex roept in dat deze nieuwe vordering in graad van beroep onontvankelijk is bij toepassing van art. 807 Ger. W., omdat ze niet virtueel in de dagvaarding begrepen was. Art.807 Ger. W. luidt: Een vordering die voor de rechter aanhangig is, kan uitgebreid of gewijzigd worden, indien de nieuwe, op tegenspraak genomen conclusies, berusten op een feit of akte in de dagvaarding aangevoerd, zelfs indien de juridische omschrijving verschillend is. In de dagvaarding van 31 augustus 2007 werd geen feit vermeld in verband met de terugbetaling van kosten, zodat deze nieuwe vordering niet toelaatbaar is.

16 15e blad. Bovendien moet vastgesteld worden dat de Inspecteur van de sociale wetten het nodige deed om de achterstallige kostendiscussie tussen partijen op te lossen; hierbij werd klaarblijkelijk over de thans ingeroepen feiten niet gesproken. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Rechtsprekend op tegenspraak, Verklaart het hoger beroep gedeeltelijk gegrond, Verklaart het incidenteel beroep ongegrond, Verklaart de nieuwe eis in graad van hoger beroep onontvankelijk. Vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende, Verklaart de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en in volgende mate gegrond; Veroordeelt de NV Belgotex tot betaling aan de heer C. van een nettoloon van 235, te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 7 augustus 2007 en de gerechtelijke intresten. Veroordeelt de NV Belgotex tot afgifte van de nodige sociale en fiscale documenten, uitgaande van brutobedragen. Verklaart de oorspronkelijke tegenvordering ontvankelijk en in volgende mate gegrond; Veroordeelt de heer C. tot betaling aan de NV Belgotex van een opzeggingsvergoeding van 4.204,92 te vermeerderen met de gerechtelijke intresten vanaf 11 oktober Wijst al het meer gevorderde af.

17 16e blad. Veroordeelt de heer C. tot de gerechtskosten van beide aanleggen, deze aan de zijde van de NV Begotex vereffend op: Rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg Rechtsplegingsvergoeding hoger beroep Aldus gewezen door de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door : L. LENAERTS: Raadsheer, L. REYBROECK: Raadsheer in Sociale Zaken als werkgever, D. HEYVAERT : Raadsheer in Sociale Zaken als werknemer - bediende, En bijgestaan door : D. DE RAEDT : Griffier, L. REYBROECK, D. HEYVAERT, D. DE RAEDT, L. LENAERTS. En uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel op 16 november 2012 door de heer L. LENAERTS, Raadsheer, en bijgestaan door D. DE RAEDT, Griffier, D. DE RAEDT, L. LENAERTS.