SEPTEMBER 2017 NUMMER 116. Genoteerd. Outboundinvesteringen: buitenlandse dochtervennootschap of filiaal?

Transcriptie

1 SEPTEMBER 2017 NUMMER 116 Genoteerd Outboundinvesteringen: buitenlandse dochtervennootschap of filiaal?

2 In deze uitgave - Inleiding - De voorwaarden om een vrijstelling te krijgen - De vrijstelling voor resultaten uit deelneming en vaste inrichting - Verliesneming op deelnemingen en vaste inrichtingen - EU aspecten - Conclusies

3 Genoteerd 3 Outboundinvesteringen: buitenlandse dochtervennootschap of filiaal? 1. Inleiding Bij het nemen van grensoverschrijdende investeringsbeslissingen staan ondernemers altijd voor de vraag of een buitenlandse investering juridisch in de vorm van een buitenlandse dochtervennootschap (deelneming) of in de vorm van een filiaal (vaste inrichting) van een Nederlandse vennootschap moet worden opgezet. Dezelfde vraag speelt bij investeringen in onroerende zaken 1. Bij deze keuze spelen niet alleen Nederlandse fiscale overwegingen een rol. Ook in het buitenland kunnen de consequenties van investeren via een deelneming of een vaste inrichting verschillen. Met name lokale dividendbelasting is een punt van aandacht; dividendbelasting zal vaak wel verschuldigd zijn bij uitkeringen door een deelneming maar niet bij onttrekkingen aan een vaste inrichting. Verder kunnen er regulatoire en ondernemingsrechtelijke verschillen zijn en kunnen ook commerciële overwegingen een rol spelen. In deze Genoteerd focussen wij op de Nederlandse fiscaalrechtelijke aspecten. Vanuit Nederlands fiscaal perspectief zijn de verschillen tussen beide varianten kleiner geworden door de invoering van de objectvrijstelling voor winsten uit vaste inrichtingen. Deze lijkt in veel opzichten op de deelnemingsvrijstelling voor voordelen uit deelnemingen. Zo zijn sinds de invoering van de objectvrijstelling verliezen van vaste inrichtingen, evenals verliezen op deelnemingen, in beginsel niet meer in Nederland aftrekbaar. Vóór invoering van de objectvrijstelling was de aftrekbaarheid van (aanloop) verliezen een van de grote voordelen van investeren in de vorm van een vaste inrichting. Latere winsten waren dan wel belast tot het eerder in aftrek gebrachte bedrag. Ondanks deze vorm van gelijkschakeling van vaste inrichtingen en deelnemingen zijn er nog verschillen te onderkennen in de Nederlandse fiscale behandeling. In deze Genoteerd wordt hierna aandacht besteed aan: de verschillen in voorwaarden om een vrijstelling te krijgen; de verschillen bij de berekening van het vrij te stellen resultaat; de verschillen bij verliesneming; en de Europeesrechtelijke aspecten van deze verschillen. 2. De voorwaarden om een vrijstelling te krijgen De deelnemingsvrijstelling is van toepassing op aandelen in een dochtervennootschap, waarbij in beginsel vereist is dat minimaal 5% van het nominaal gestorte kapitaal van de dochtervennootschap wordt gehouden. Sinds 2007 is niet meer vereist dat de dochtervennootschap waarin de deelneming wordt gehouden onderworpen is aan belastingheffing. Wel is de deelnemingsvrijstelling uitgesloten voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen. Dat zijn deelnemingen die: ter belegging worden aangehouden; onvoldoende onderworpen zijn; en waarvan de bezittingen direct/indirect grotendeels uit onvoldoende onderworpen vrije beleggingen bestaan. Voor de objectvrijstelling geldt geen kwantitatief vereiste. Ook voor winst uit een minimale participatie in een 1 Waar in deze bijdrage wordt gerefereerd aan vaste inrichting wordt daaronder mede begrepen een onroerende zaak, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld.

4 4 buitenlandse onderneming (bijvoorbeeld in de vorm van een transparant samenwerkingsverband) geldt de objectvrijstelling. Winst wordt vrijgesteld als: Nederland op grond van een belastingverdrag verplicht is vrijstelling te verlenen; de winst toerekenbaar is aan een vaste inrichting in een niet-verdragsland; of sprake is van winst uit onroerende zaken in een nietverdragsland. Ook voor de objectvrijstelling geldt als zodanig geen eis van subjectieve onderworpenheid. Indien echter een belastingverdrag subjectieve onderworpenheid als voorwaarde voor een vrijstelling stelt (een voorbeeld is het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten), werkt deze voorwaarde wel door in de objectvrijstelling. Dan is Nederland immers onder het verdrag niet verplicht vrij te stellen en wordt ook geen objectvrijstelling verleend. Ook kennen met name de recentere Nederlandse belastingverdragen een uitzondering voor winst uit passieve (financierings-) werkzaamheden waarvoor geen vrijstelling wordt verleend. Verder geldt voor de objectvrijstelling een uitzondering voor laag belaste beleggingsondernemingen, een regeling die qua uitwerking en voorwaarden vergelijkbaar is met de regeling voor de niet kwalificerende beleggingsdeelneming in de deelnemingsvrijstelling. Een belangrijk verschil is dat deze uitzondering door een belastingverdrag opzij gezet kan worden. Indien Nederland op grond van een belastingverdrag verplicht is vrijstelling te verlenen voor de winst van een vaste inrichting die belegt en laag belast is, wordt die vrijstelling onder de objectvrijstelling ook daadwerkelijk verleend. 3. De vrijstelling voor resultaten uit deelneming en vaste inrichting Zowel de deelnemingsvrijstelling als de objectvrijstelling elimineren kwalificerende voordelen uit de totaalwinst van een belastingplichtige. Dit geldt in beide regelingen voor positieve en negatieve voordelen. De methode van vrijstelling is dus met invoering van de objectvrijstelling gelijk geworden. De invoering van de objectvrijstelling heeft echter geen gevolgen gehad voor de bepaling van de omvang van de vrij te stellen voordelen uit een vaste inrichting. Dit betekent dat in al bestaande verschillen tussen de vrij te stellen voordelen uit een deelneming en uit een vaste inrichting geen verandering is gekomen. Deze verschillen komen met name voort uit de zelfstandigheid van een dochtervennootschap versus de onzelfstandigheid van de vaste inrichting. De dochtervennootschap is een zelfstandig rechtssubject waaraan rechten en verplichtingen en ook voordelen en nadelen toegerekend kunnen worden. De aandeelhouder heeft geen direct belang bij de resultaten van de dochtervennootschap. Het belang is een indirect belang, een belang in de vorm van een aandelenbezit in de dochtervennootschap. Slechts voordelen uit dit aandelenbezit (zoals dividend) of voordelen bij vervreemding ervan worden in de heffing betrokken of vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling zodra deze op grond van de winstbepalingsregels tot de winst van een belastingplichtige worden gerekend. De vaste inrichting is juist een onderdeel van de vennootschap, waaraan voor de winstbepaling geen separate rechten en verplichtingen en ook geen voordelen en nadelen kunnen worden toegerekend. De belastingplichtige heeft een direct belang bij de resultaten van de vaste inrichting. Transacties tussen het Nederlandse deel van de belastingplichtige (hoofdhuis) en de vaste inrichting zijn ter bepaling van de winst van het hoofdhuis daardoor non-existent. Daar staat tegenover dat in de staat van de vaste inrichting deze wel degelijk een quasi zelfstandige status toegedicht krijgt doordat slechts het deel van de activiteiten van de belastingplichtige in die staat aan belastingheffing is onderworpen. De methode om de vrij te stellen winst uit een vaste inrichting te bepalen sluit aan bij deze zelfstandigheidsfictie. Het verschil in deze twee benaderingen verklaart het onderscheid tussen de winst van de vaste inrichting welke in aanmerking wordt genomen bij de vaststelling van de belastbare winst van een belastingplichtige (de bijdragewinst) en de winst waarvoor vrijstelling wordt verleend (de aftrekwinst of vrijstellingswinst). De verschillen uiten zich met name bij interne vermogenstransacties en valutakoersresultaten/inflatie welke hierna in meer detail worden besproken. 3.1 Interne vermogenstransacties Bij overdracht van vermogensbestanddelen door een moedervennootschap aan een deelneming wordt een

5 Genoteerd 5 daadwerkelijke transactie geconstateerd. 2 Daarbij moet op grond van het totaalwinstbegrip en transfer pricing regels een zakelijke prijs in aanmerking worden genomen en zal over het verschil tussen deze zakelijke prijs en de boekwaarde afgerekend worden. Bij overdracht van een vermogensbestanddeel van een buitenlandse dochter aan de Nederlandse moedervennootschap zal in het algemeen in het buitenland ook afgerekend moeten worden en verschijnt het vermogensbestanddeel voor de waarde in het economisch verkeer op de fiscale balans van de Nederlandse moedervennootschap. Een vrijstelling in Nederland van de bij de overdracht in het buitenland belaste winst zal pas worden verkregen bij een uitdeling van die winst door de dochtervennootschap aan de Nederlandse aandeelhouder. Dit leidt tot belastingheffing bij interne overdrachten van vermogensbestanddelen ook indien de groep als zodanig nog geen winst realiseert. Bij de overgang van vermogensbestanddelen van een Nederlands hoofdhuis naar een buitenlandse vaste inrichting zal door de onzelfstandigheid van de vaste inrichting voor Nederlandse fiscale doeleinden geen fiscale transactie worden geconstateerd. Voor de bepaling van de bijdragewinst zal er dan ook geen winstneming plaatsvinden ter zake van deze overbrenging. Ook de boekwaarde van het overgebrachte bedrijfsmiddel blijft bij gebrek aan realisatie ongewijzigd. Een eventuele stille reserve zal evenwel niet aan de Nederlandse heffing ontsnappen. Voor de bepaling van de aftrekwinst (dus de vrij te stellen winst van de vaste inrichting) wordt de boekwaarde van het overgebrachte bedrijfsmiddel namelijk op de waarde in het economische verkeer gesteld. Dit past bij de gedachte dat in het buitenland een step-up verleend wordt. Nederland zou hetzelfde doen als een vermogensbestanddeel tot het vermogen van een Nederlandse vaste inrichting gaat behoren. Een toekomstige winst behoort daardoor in zoverre wel tot de bijdragewinst (lagere boekwaarde), maar leidt tot een lagere aftrekwinst (door de verhoogde boekwaarde). Voorbeeld BV A heeft machines met een fiscale boekwaarde van en een werkelijke waarde van De machines worden vanaf 2017 definitief bestemd voor gebruik in een Duitse vaste inrichting van BV A en daarom toegerekend aan het vermogen van de vaste inrichting. De machines worden in 2018 verkocht voor een prijs van Uitwerking De overgang van de machines naar het vermogen van de vaste inrichting leidt niet tot enige winstrealisatie en voor de bepaling van de bijdragewinst blijft de fiscale boekwaarde dan ook Bij verkoop van de machines voor in 2018 leidt dit tot een bijdragewinst van Voor de aftrekwinst wordt de boekwaarde echter gesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de overbrenging: De aftrekwinst bij de latere verkoop is dan ook Per saldo leidt dit tot een in Nederland te belasten winst van , gelijk aan de stille reserve in de machines op het moment van de overbrenging. In de jaren na overbrenging en tot vervreemding zal overigens al een gedeeltelijke belastingheffing over de stille reserve plaatsvinden door een lagere afschrijving over de boekwaarde voor berekening van de bijdragewinst (leidend tot een hogere bijdragewinst) en een hogere afschrijving over de hogere boekwaarde voor berekening van de aftrekwinst (leidend tot een lagere aftrekwinst). Het verschil tussen beide bedragen wordt effectief in Nederland in de belastingheffing betrokken. Bij de overgang van een vermogensbestanddeel van een buitenlandse vaste inrichting naar een Nederlands hoofdhuis doet zich een vergelijkbaar effect voor. In de staat van de vaste inrichting zal er in het algemeen sprake zijn van winstrealisatie. Immers, die staat ziet een vermogensbestanddeel met een mogelijke stille reserve de heffingssfeer verlaten. Heffing op het moment vlak voor die overgang ligt dan voor de hand. Bij deze veronderstelde winstrealisatie door de vaste inrichting past ook dat Nederland deze winst vrijstelt. Voor de bijdragewinst is echter geen sprake van een zichtbare transactie tussen hoofdhuis en vaste inrichting. Dit alles resulteert in: veronderstelde belastingheffing over de stille reserve in de staat van de vaste inrichting; geen bijdragewinst in Nederland; en wel een vrij te stellen winst ter grootte van de stille reserve in Nederland. 2 De Hoge Raad besliste al in HR 8 mei 1957, nr , BNB 1957/208 dat bij onderlinge transacties tussen moeder- en dochtervennootschap uitstel van fiscale winstneming niet is toegestaan.

6 6 Per saldo betekent dit, dat Nederland een tegemoetkoming geeft voor de belastingheffing in het buitenland. Deze wordt door het in aanmerking nemen van een aftrekwinst (zonder constatering van een bijdragewinst) geneutraliseerd. Pas bij latere vervreemding van het vermogensbestanddeel aan een derde zal daadwerkelijke belastingheffing in Nederland plaatsvinden: dan is namelijk de winst bij vervreemding wel in Nederland belast zonder enige verdere vrijstelling (deze is immers al verleend). Voorbeeld BV A heeft machines met een fiscale boekwaarde van en een werkelijke waarde van in een Duitse vaste inrichting. De machines worden vanaf 2017 definitief bestemd voor gebruik in het Nederlandse hoofdhuis van BV A en zijn daarom niet langer toerekenbaar aan het vermogen van de vaste inrichting. De machines worden in 2018 verkocht voor een prijs van Uitwerking De overgang van de machines van het vermogen van de vaste inrichting naar het hoofdhuis leidt niet tot enige winstrealisatie en voor de bepaling van de bijdragewinst blijft de fiscale boekwaarde dan ook Voor de aftrekwinst wordt de overgang van de machines wel als een realisatie beschouwd en leidt tot een vrij te stellen winst van Per saldo leidt dit in het jaar van de overgang tot een aftrekbaar bedrag van Dit is gelijk aan het bedrag van de veronderstelde winstrealisatie voor Duitse doeleinden bij de onttrekking van vermogen aan de vaste inrichting. Bij de verkoop in 2018 aan een derde voor wordt een bijdragewinst van geconstateerd. Er wordt geen vrijstelling meer verleend, deze is al in 2017 verleend. In Nederland wordt derhalve per saldo een winst van = belast. Dit bedrag is gelijk aan de waardestijging van de machines in de periode dat deze aan het Nederlandse hoofdhuis toegerekend konden worden. vormen bij een ander lichaam dan waar deze benut wordt (en vice versa). Bij vaste inrichtingen kan een herinvesteringsreserve in het Nederlandse hoofdhuis worden gevormd, terwijl deze in een vaste inrichting wordt benut. Ook de omgekeerde situatie is denkbaar. Hiermee kan onder omstandigheden langer van uitstel van heffing worden geprofiteerd. Het lijkt erop, dat het Nederlandse systeem betreffende de overgang van vermogensbestanddelen van een Nederlands hoofdhuis naar een buitenlandse vaste inrichting ongewijzigd blijft, ook na implementatie van de EU anti-belastingontwijkingsrichtlijn. 3 Deze richtlijn schrijft een verplichte afrekening voor bij dergelijke overbrengingen. In het Nederlandse voorstel tot implementatie, dat op 10 juli 2017 ter consultatie is aangeboden 4, wordt ervan uitgegaan dat Nederland de huidige systematiek kan handhaven omdat het Nederlandse heffingsrecht over opgebouwde stille reserves niet verloren gaat. 3.2 Valutakoersresultaten en inflatie In deelnemingsverhoudingen wordt de winst op een buitenlandse deelneming in Euro s berekend (de situatie van het gebruik van functionele valuta wordt buiten beschouwing gelaten). Voor dit in Euro s berekende bedrag wordt een vrijstelling verleend. Of er in de staat van vestiging van de dochtervennootschap sprake is geweest van inflatoire winst, van deflatoir verlies of van valutakoersresultaten is in zoverre irrelevant. De winst in Euro s is bepalend. Hierdoor kan de situatie ontstaan, dat in Euro s berekend geen sprake is van enige winst welke in de Nederlandse grondslag wordt begrepen en wordt vrijgesteld, terwijl er in lokale valuta berekend wel degelijk sprake is geweest van belaste winst waarover in het buitenland belasting is betaald. Dit doet zich voor bij lokale inflatoire winst en bij daling van de waarde van de buitenlandse valuta ten opzichte van de Euro. Er is geen directe relatie tussen de winst naar buitenlandse maatstaven in lokale valuta die in het buitenland lokaal zal worden belast en de winst die in Nederland wordt vrijgesteld. Vergelijkbare verschillen treden op bij de grensoverschrijdende vorming of benutting van een herinvesteringsreserve. In deelnemingsverhoudingen is het onmogelijk om een herinvesteringsreserve te 3 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt. 4 Te raadplegen via

7 Genoteerd 7 Voorbeeld Er wordt geïnvesteerd in een Argentijnse dochtermaatschappij. In Argentijnse Peso s (AR$) is deze investering AR$ waard (koers: 10:1) op het moment van de storting. De dochtervennootschap onderneemt hiermee op de lokale markt en maakt in Argentijnse Peso s een winst die ook deels is veroorzaakt door inflatie. Het eigen vermogen stijgt hierdoor naar AR$ en over de winst van AR$ wordt lokaal vennootschapsbelasting betaald. Door een koersdaling van de Argentijnse Peso ten opzichte van de Euro (koers wordt 15:1) is de waarde van de aandelen in de dochtervennootschap echter ongewijzigd Uitwerking In Euro s beschouwd is er door de belastingplichtige geen winst behaald. Het voordeel uit deelneming zal dan ook nihil bedragen en dientengevolge is er ook geen vrijgesteld deelnemingsvoordeel. Wel is er lokaal over een winst van AR$ belasting betaald, waarvoor geen tegemoetkoming wordt verleend in Nederland. De belastingplichtige zal zich in deze situatie geconfronteerd zien met een geconsolideerde winst in Euro s die nihil bedraagt en een vennootschapsbelastinglast in Argentinië over AR$ Deze quasi dubbele belastingheffing (wel belasting betaald over een winst van nihil) wordt niet door de Nederlandse deelnemingsvrijstelling weggenomen. Bij vaste inrichtingen is dit anders. Vanzelfsprekend wordt de bijdragewinst van de vaste inrichting in Euro s bepaald en tot de winst van de belastingplichtige gerekend. Voor de bepaling van de aftrek- of vrijstellingswinst dient de berekening echter plaats te vinden in de lokale valuta van de v.i.-staat, zoals blijkt uit de Rupiah-arresten. 5 De zo bepaalde winst wordt dan tegen de gemiddelde koers omgerekend in Euro s en vormt het vrij te stellen bedrag. Indien in lokale valuta winst wordt gemaakt, wordt deze winst vrijgesteld. Het is daarvoor irrelevant of deze winst in Euro s berekend in dezelfde omvang bestaat. Voorbeeld Er wordt geïnvesteerd in een Argentijnse vaste inrichting. In Argentijnse Peso s is deze investering AR$ waard (koers: 10:1) op het moment van de investering. De vaste inrichting onderneemt hiermee op de lokale markt en maakt in Argentijnse Peso s een winst die ook deels is veroorzaakt door inflatie. Het vermogen van de vaste inrichting stijgt hierdoor naar AR$ en over de winst van AR$ wordt lokaal vennootschapsbelasting betaald. Door een koersdaling van de Argentijnse Peso ten opzichte van de Euro (koers 15:1) is de waarde van de activa/passiva in de vaste inrichting echter ongewijzigd Uitwerking In Euro s beschouwd is er door de belastingplichtige geen winst behaald. De bijdragewinst is dan ook nihil. In lokale valuta berekend is de winst echter AR$ waarover lokaal ook belasting is betaald. Voor dit bedrag, omgerekend in Euro s, wordt dan ook vrijstelling verleend. Omrekening tegen de gemiddelde koers (12,5:1) 6 levert een vrij te stellen winst van op. Omdat er geen sprake is van een bijdragewinst, maar wel van een aftrekwinst, levert dit per saldo een aftrekpost op van die ten laste van de overige binnenlandse winst kan worden gebracht. De objectvrijstelling voor vaste inrichtingen sluit hiermee beter aan bij de belastingheffing die in het buitenland plaatsvindt. Dit werkt in het bovenstaande voorbeeld positief uit (een vrijstelling zonder bijdragewinst) en de belastingplichtige krijgt per saldo een tegemoetkoming voor buitenlandse belastingheffing terwijl er in Euro s berekend geen sprake is van een winst. De theoretische belastingheffing is dan per saldo nihil (heffing in Argentinië wordt gecompenseerd door de aftrekpost in Nederland) over een winst in Euro s van nihil. Voorbeeld Er wordt geïnvesteerd in een Argentijnse vaste inrichting. In Argentijnse Peso s is deze investering AR$ waard (koers: 10:1) op het moment van de investering. De vaste inrichting onderneemt hiermee op de lokale markt en maakt in Argentijnse Peso s een verlies dat ook deels is veroorzaakt door deflatie. Het vermogen van de vaste inrichting daalt hierdoor naar 5 HR 4 mei 1960, nr , BNB 1960/163 en HR 29 april 1959, nr , BNB 1960/ Zie o.a. het Cruzeiro-arrest, HR 5 december 2004, nr , BNB 2004/139.

8 8 AR$ Voor het verlies wordt lokaal een verliesbeschikking afgegeven. Door een koersstijging van de Argentijnse Peso ten opzichte van de Euro (koers 7,5:1) is de waarde van de activa/passiva in de vaste inrichting echter ongewijzigd Uitwerking In Euro s beschouwd is er door de belastingplichtige geen winst of verlies behaald. De bijdragewinst is dan ook nihil. In lokale valuta berekend is er echter een verlies van AR$ waarvoor lokaal een verliesbeschikking is verkregen. Dit verlies, omgerekend in Euro s, is onder de objectvrijstelling vrijgesteld of met andere woorden niet aftrekbaar. Omrekening tegen de gemiddelde koers (8,75:1) levert een vrij te stellen verlies van op. Omdat er geen sprake is van een bijdragewinst, maar wel van een niet aftrekbaar verlies, levert dit per saldo een winstbijtelling van op die in Nederland wordt belast. Per saldo beschouwd is er nog steeds sprake van een evenwichtige vrijstelling. De heffing in Nederland staat tegenover de (toekomstige) belastingteruggave in Argentinië door lokale verliesverrekening. 4. Verliesneming op deelnemingen en vaste inrichtingen Als hoofdregel zijn verliezen op een deelneming en een vaste inrichting beide van aftrek uitgesloten. Zowel voor deelnemingen als voor vaste inrichtingen zijn er echter uitzonderingen. Voor de deelneming is dat de liquidatieverliesregeling en voor de vaste inrichting de stakingsverliesregeling. Zowel de voorwaarden voor verliesneming als de omvang van het in aanmerking te nemen verlies verschillen. De belangrijkste verschillen worden hieronder nader belicht, waarbij de eerste drie verschillen betrekking hebben op de voorwaarden en het laatste verschil op de omvang van het in aanmerking te nemen verlies. 4.1 Liquidatie en vereffening versus staking Vanuit Nederlands perspectief zijn verliezen gebonden aan een rechtspersoon en verdwijnen deze bij het einde van het bestaan van die rechtspersoon. De mogelijkheid om verliezen bij een dochtervennootschap te benutten is bij liquidatie daarvan verdwenen. Dat rechtvaardigt dat verliezen vervolgens bij de moedervennootschap kunnen worden afgetrokken. Om die reden geldt voor de liquidatieverliesregeling de eis dat de dochtervennootschap is geliquideerd en dat de vereffening is voltooid. Bij de vaste inrichting kan deze eis niet worden gesteld, omdat de vaste inrichting (in het algemeen) geen zelfstandige juridische entiteit zal zijn. Bij een vaste inrichting wordt de eis van staking gesteld. Daarvan is sprake als de belastingplichtige ophoudt winst uit een andere staat te genieten. Dit kan zowel een staking in de traditionele zin zijn (het ophouden met de activiteiten in die staat) als een verkoop van de activiteiten. Ook dan houdt de belastingplichtige op winst uit die staat te genieten. De achtergrond van de eis is vergelijkbaar met de eis van liquidatie en vereffening in de liquidatieverliesregeling: verliezen in de staat van de vaste inrichting zullen niet meer bruikbaar zijn. Er worden immers geen winsten meer behaald. Vanuit die gedachte kan ook verklaard worden dat alle activiteiten van de belastingplichtige in de desbetreffende staat gestaakt moeten worden. Het staken van een vaste inrichting, terwijl een onroerende zaak in de staat van die vaste inrichting wordt aangehouden, staat aan het in aanmerking nemen van een stakingsverlies in de weg, omdat de verliezen lokaal nog kunnen worden benut De beperkingen bij voortzetting van de activiteiten van de dochtervennootschap of de vaste inrichting Zowel in de liquidatieverliesregeling als in de stakingsverliesregeling is een beperking van toepassing indien activiteiten worden voortgezet. In de liquidatieverliesregeling is de voortzetting van activiteiten van de geliquideerde dochtervennootschap door de belastingplichtige of een verbonden lichaam een belemmering voor het in aanmerking nemen van een 7 Deze logica gaat niet altijd op, bijv. indien in Nederland een fiscale eenheid bestaat tussen twee belastingplichtigen die beide een vaste inrichting hebben in een bepaalde staat, terwijl die staat die de Nederlandse fiscale eenheid niet erkent en twee belastingplichtigen ziet.

9 Genoteerd 9 liquidatieverlies. 8 Ook voortzetting in een andere staat dan de staat van de geliquideerde dochtervennootschap is schadelijk. Het laten voortbestaan van andere activiteiten of het opstarten van nieuwe activiteiten in de staat van de geliquideerde dochtermaatschappij is echter onschadelijk. Bij een voortzetting kan een liquidatieverlies op een later moment in aanmerking worden genomen. Dit is op het moment van staking van de activiteiten door de belastingplichtige (indien deze de activiteiten voortzette) of, indien door een dochtervennootschap (verbonden lichaam) werd voortgezet, bij liquidatie van deze dochtervennootschap. De stakingsverliesregeling is in bepaalde opzichten minder stringent. Allereerst is alleen een voortzetting in de staat van de vaste inrichting een belemmering. Een voortzetting in een andere staat is anders dan bij de liquidatieverliesregeling onschadelijk. Verder wordt pas bij een voortzetting in belangrijke mate het in aanmerking nemen van een stakingsverlies geblokkeerd. Een voortzetting tot 30% staat dus aan het nemen van een stakingsverlies niet in de weg. Voorts is een voortzetting door de belastingplichtige onder de stakingsverlies ondenkbaar (hij moet immers sowieso ophouden winst te genieten uit die staat) en is de wettelijke regeling daarom beperkt tot voortzetting door met de belastingplichtige verbonden lichamen. Evenals bij de liquidatieverliesregeling is voorzien in een doorschuif van het niet aftrekbare verlies. Het verliessaldo schuift als het ware door naar het voortzettende lichaam en kan bij latere staking door het voortzettende lichaam alsnog worden benut (mits er dan nog sprake is van een verlies en mits het voortzettende lichaam in Nederland belastingplichtig is). Indien voorgezet wordt door een verbonden buitenlands lichaam waarin een deelneming wordt gehouden, kan dit buitenlandse lichaam in Nederland geen stakingsverlies in aftrek brengen. Dit lichaam is niet aan de Nederlandse heffing onderworpen. Wel voorziet de liquidatieverliesregeling in de mogelijkheid om het stakingsverlies bij latere liquidatie van het buitenlandse lichaam als liquidatieverlies in aanmerking worden genomen. Ten slotte wordt geen voortzetting aanwezig geacht indien het voortzettende verbonden lichaam de activiteiten binnen drie jaren alsnog staakt. Zonder deze uitzondering zou een aftrekbaar stakingsverlies eenvoudig binnen een groep verplaatst kunnen worden naar een lichaam dat het stakingsverlies beter kan benutten. Het verlies wordt in een dergelijk geval alsnog toegerekend aan de belastingplichtige die de activiteiten voorheen had en kan bij die belastingplichtige in aftrek worden gebracht. 4.3 Reeds benutte of nog te benutten verliezen De verliezen van de geliquideerde dochtervennootschap mogen na vereffening niet meer beschikbaar zijn voor verrekening bij de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam. Indien de onderneming van de geliquideerde dochtervennootschap door een derde wordt voortgezet, mag ook deze derde de verliezen niet meer kunnen benutten. Deze voorwaarde moet zijn vervuld ten tijde van de vereffening. Anders gaat het liquidatieverlies definitief verloren. Anders dan bij de niet-voortzettingseis wordt het liquidatieverlies niet alsnog in aanmerking genomen indien op een later moment aan de voorwaarden wordt voldaan. Ook de stakingsverliesregeling kent een voorwaarde ter zake van nog te benutten verliezen. Bij die voorwaarde vormt het geen belemmering dat de verliezen nog beschikbaar zijn bij de belastingplichtige zelf. Zelfs beschikbaarheid bij verbonden lichamen is geen belemmering. Wel schadelijk is beschikbaarheid van verliezen bij een ander dan de belastingplichtige of een verbonden lichaam. Deze omschrijving is bedoeld voor gevallen waarin verliezen van een vaste inrichting mee overgaan op een overnemer van de activiteiten. Dit zou dan bijvoorbeeld moeten gaan om verliezen die het object (de onderneming/de activiteiten) volgen en niet subjectgebonden zijn. De stakingsverliesregeling kent een additionele voorwaarde met betrekking tot verliezen. Deze ziet op verliesverrekening die in het verleden (dus vóór de staking) al heeft plaatsgevonden. Te denken valt aan de situatie dat verliezen van een vaste inrichting in de buitenlandse staat kunnen worden afgezet tegen winsten van dochtervennootschappen in diezelfde staat. Het Verenigd Koninkrijk kent een dergelijk systeem, genaamd group relief. Voor zover verliezen van de vaste inrichting op die 8 Met uitzondering van een minimale voortzetting van minder dan 5%, zie Besluit Staatssecretaris van Financiën van 20 januari 2017, nr. BLKB2016/803M, Stcrt. 2017, nr. 5003, onderdeel

10 10 wijze al benut zijn onder een buitenlands systeem, mag het stakingsverlies in Nederland niet afgetrokken worden Het opnieuw opstarten van activiteiten Onder de liquidatieverliesregeling geldt er geen beperking indien er in de staat van de geliquideerde dochtervennootschap binnen een bepaalde termijn na liquidatie nieuwe activiteiten worden opgestart. Dit is irrelevant, zolang het maar geen materiële voortzetting van de desbetreffende activiteiten betreft. In de stakingsverliesregeling bestaat wel een beperking. indien de belastingplichtige zelf binnen een termijn van drie jaren na het tijdstip waarop het stakingsverlies is afgetrokken wederom winst uit de betreffende staat gaat genieten, zullen fiscale verliezen in die staat vaak nog beschikbaar zijn en kunnen dan alsnog benut worden door verrekening met winsten uit de nieuwe activiteiten. Het eerder afgetrokken stakingsverlies moet dan in het jaar waarin de nieuwe activiteiten worden opgestart teruggenomen worden: een bedrag ter grootte van het stakingsverlies wordt tot de winst gerekend en belast. Tegelijkertijd wordt dit bedrag ook aangemerkt als verlies uit de nieuwe activiteit, waardoor het bij een toekomstige staking alsnog in aftrek kan worden gebracht (na saldering met de resultaten uit de nieuwe activiteit). 4.5 De omvang van het in aanmerking te nemen verlies Onder de liquidatieverliesregeling wordt het verlies bepaald door een vergelijking te maken tussen het opgeofferde bedrag voor de deelneming en de liquidatie-uitkering(en). Het verschil vormt het verlies dat in aftrek kan worden gebracht. Het opgeofferde bedrag bestaat in het algemeen uit de koopsom voor de aandelen, vermeerderd met stortingen en verminderd met terugbetalingen en uitkering(en) van meegekocht dividend. De liquidatieuitkering bestaat uit hetgeen de dochtervennootschap bij liquidatie uitkeert aan de aandeelhouder, vermeerderd met bepaalde dividenduitkeringen in de jaren voorafgaand aan de liquidatie. Hoe groot de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van de dochtervennootschap zelf is geweest in de jaren voorafgaand aan de liquidatie is irrelevant. Het in aanmerking te nemen liquidatieverlies kan door deze rekenregels afwijken van het verlies dat bij de dochtervennootschap is geleden. In de stakingsverliesregeling wordt aangesloten bij de naar Nederlandse maatstaven bepaalde resultaten van de vaste inrichting. Jaarlijks wordt het resultaat van de vaste inrichting (de vrijstellingswinst) naar Nederlandse maatstaven bepaald. De regels van goedkoopmansgebruik moeten worden toegepast bij die winstbepaling, maar ook totaalwinstbepalende regelingen (zoals renteaftrekbeperkingen, de deelnemingsvrijstelling etc). Indien het saldo van de zo bepaalde vrij te stellen winsten en verliezen van de vaste inrichting tot een negatief bedrag leidt, is het dit bedrag dat in aftrek kan worden gebracht. Indien de winstbepalingsregels in het buitenland gelijk zijn aan de Nederlandse, is onder deze techniek het verlies dat in aftrek gebracht wordt gelijk aan het aldaar geleden verlies. Deze basisregel wordt uiteraard door grondslagafwijkingen doorkruist. 5. EU aspecten 5.1 Inleiding De vraag kan gesteld worden in hoeverre de hiervoor gesignaleerde verschillen in de Nederlandse fiscale behandeling van deelnemingen en vaste inrichtingen geoorloofd zijn onder EU-recht. Hierbij is met name het recht van vestiging van belang. Uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt niet dat sprake is van een recht op rechtsvormneutraliteit, dus wanneer een dochtermaatschappij anders wordt behandeld dan een vaste inrichting dan is dit als zodanig geen belemmering van het recht van vestiging. Er is alleen sprake van en belemmering van het recht van vestiging wanneer de grensoverschrijdende situatie slechter wordt behandeld ten opzichte van een vergelijkbare binnenlandse situatie. Uit de gewezen jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat een vaste inrichting van een buitenlandse onderneming door de bronstaat niet anders mag worden behandeld dan een binnenlandse deelneming (zie bijvoorbeeld Saint Gobain). Door de woonstaat mag een buitenlandse vaste inrichting of een buitenlandse deelneming niet anders worden behandeld in vergelijking met een puur binnenlandse situatie. 9 Voor de liquidatieverliesregeling neemt het Ministerie overigens in het onlangs gepubliceerde besluit over de deelnemingsvrijstelling, Besluit van 20 januari 2017, nr. BLKB2016/803M, Stcrt. 2017, nr. 5003, het standpunt in dat eerder overgehevelde verliezen in de weg staan aan het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies.

11 Genoteerd Per element benadering: verschil tussen buitenlandse deelneming en buitenlandse vaste inrichting verder weggenomen In puur binnenlandse verhoudingen kan onder voorwaarden een moedermaatschappij een fiscale eenheid aangaan met haar dochtermaatschappij. Er wordt dan belasting geheven alsof er één belastingplichtige is. De binnenlandse dochter wordt dan behandeld alsof sprake is van een binnenlandse vaste inrichting. In het geval van een Nederlandse moedermaatschappij die aandelen heeft in een buitenlandse dochtermaatschappij kan, ook onder EU-recht, geen fiscale eenheid worden aangegaan. Een binnenlandse dochter kan dus wel als een binnenlandse vaste inrichting worden behandeld, maar een buitenlandse dochtermaatschappij kan niet als een buitenlandse vaste inrichting worden behandeld. In het arrest X Holding 10 heeft het Europese Hof dit in het algemeen als een gerechtvaardigde belemmering geaccepteerd. Uit het Franse Groupe Steria arrest 11 van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt echter dat specifieke elementen die onder een binnenlandse fiscale eenheid wel kunnen worden verkregen toch een belemmering van het vrije verkeer opleveren wanneer deze niet worden toegestaan in een grensoverschrijdende situatie. In deze zaak was binnenlands dividend binnen fiscale eenheid voor 100% vrijgesteld, terwijl buitenlands ontvangen dividend (zonder fiscale eenheid) slechts voor 95% was vrijgesteld. Het Europese Hof oordeelde dat de 100% vrijstelling die onder de Franse binnenlandse consolidatie kan worden verkregen ook moet worden toegestaan in een vergelijkbare buitenlandse situatie. De vraag is of deze zogenaamde per-element benadering ook onder het Nederlandse fiscale-eenheidsregime kan worden toegepast. De Hoge Raad heeft in twee zaken hierover prejudiciële vragen aan het Europese Hof gesteld. De eerste zaak betreft de casus waarbij een valutaverlies op een buitenlandse deelneming niet aftrekbaar is. In een binnenlandse situatie kan dit valutaverlies wel in aftrek worden gebracht door het aangaan van een fiscale eenheid. Belanghebbende had in deze zaak geen grensoverschrijdende fiscale eenheid aangevraagd (welke op grond van X Holding ook aan hem geweigerd zou worden), maar de vraag is of op grond van de per-element benadering dit valutaverlies wel in aftrek moet worden gelaten. De tweede zaak betreft de casus waarbij door het aangaan van een fiscale eenheid bepaalde renteaftrekbeperkingen buiten werking kunnen worden gesteld. Deze wetgeving verbiedt aftrek van rente wanneer bepaalde rechtshandelingen worden verricht (bijvoorbeeld in het geval van kapitaalstortingen of uitkeringen van dividend); binnen fiscale eenheid worden dergelijke handelingen niet gezien (omdat belasting wordt geheven alsof sprake is van één belastingplichtige waardoor de gehele aftrekbeperking niet van toepassing is). Omdat de fiscale eenheid beperkt is tot binnenlandse situaties kunnen als gevolg hiervan deze renteaftrekbeperkingen alleen worden voorkomen in puur binnenlandse situaties; de vraag is of dit een belemmering oplevert van het recht van vestiging, nu dit voordeel van de fiscale eenheid niet kan worden ingeroepen in buitenlandse situaties. Een situatie waarin de per-element benadering ook verdedigbaar is betreft de deelnemingsrenteaftrekbeperking. Ook deze aftrekbeperking kan binnen fiscale eenheid worden voorkomen. De vraag is of dit element van de fiscale eenheid ook in een grensoverschrijdende situatie (dus met een buitenlandse deelneming) kan worden ingeroepen. 5.3 Marks & Spencer-arrest: in aanmerking nemen van verliezen die onverrekenbaar zijn gebleven in buitenlandse dochterstaat of vaste inrichting staat Op grond van het Marks & Spencer arrest 12 is verdedigbaar dat verliezen die onverrekenbaar zijn gebleven en hierdoor niet meer gebruikt kunnen worden in de staat van de dochtermaatschappij in aanmerking moeten kunnen worden genomen op het niveau van de moedermaatschappij. Hoewel niet zeker is of het Marks & Spencer-arrest ook geldt onder de Nederlandse vennootschapsbelasting (Marks & Spencer is gewezen voor de Britse versie van de vennootschapsbelasting) geeft de liquidatieverliesregeling (zie hiervoor) de mogelijkheid om met een dergelijk verlies rekening te houden. Toch is niet zeker of deze liquidatieverliesregeling op alle punten voldoet aan de eisen van het Marks & Spencer-arrest. 10 HvJ 25 februari 2010, zaak C-337/08, X Holding. 11 HvJ 2 september 2015, C-9/14, Groupe Steria. 12 HvJ 13 december 2005, zaak C-446/03, Marks & Spencer.

12 12 Een liquidatieverlies kan namelijk pas in aanmerking worden genomen op het moment dat de betreffende vennootschap vereffend is. Aangezien het verlies al op een eerder moment definitief kan zijn geworden is deze regeling mogelijk in strijd met het Marks & Spencer-arrest. Dit doet zich bijvoorbeeld voor in situaties waarin een verlies niet meer kan worden verrekend bij de dochtermaatschappij omdat een verlies verdampt ; bijvoorbeeld omdat de termijn om verlies te verrekenen is verlopen of omdat verlies niet meer kan worden verrekend omdat aan anti-misbruikbepaling verrekening van verlies niet meer toestaat. Met andere woorden: ook wanneer geen sprake is van liquidatie van een dochtermaatschappij kan sprake zijn van verliezen die niet meer gebruikt kunnen worden door de dochter. De liquidatieverliesregeling geeft hier geen oplossing voor. Daarnaast is ook de vraag of de hoogte van het in aanmerking te nemen verlies onder de liquidatieverliesregeling in overeenstemming is met het Marks & Spencer arrest. Door de correctiebepalingen in de liquidatieverliesregeling kan het daadwerkelijke verlies hoger kan zijn dan het in aanmerking te nemen liquidatieverlies. Daarnaast mag het liquidatieverlies niet in aftrek komen als de onderneming van het te liquideren lichaam binnen concern wordt voortgezet (niet-voortzettingseis). Aangezien in een dergelijk geval het verlies wel definitief verloren kan gaan, lijkt ook deze regeling in strijd met het vrije verkeer. Met buitenlandse verliezen van een buitenlandse vaste inrichting die onbenut blijven, kan rekening worden gehouden op grond van de stakingsverliesregeling. Met deze regeling wordt door de Nederlandse wetgever inhoud gegeven aan het Marks & Spencer-arrest, maar ook bij deze regeling is het de vraag of deze wel geheel in lijn is met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De vraag is of de zwaardere bewijslast voor het stakingsverlies ( blijken in buitenlandse situaties; tegenover aannemelijk maken in binnenlandse situaties) in strijd is met EU-recht. Ook de niet-voorzettingseis (zie ook hiervoor bij de liquidatieverliesregeling) is wellicht niet in lijn met de Europese rechtspraak. 6. Conclusies De verschillen tussen ondernemen in de vorm van een vaste inrichting en een deelneming zijn weliswaar kleiner geworden, maar er zijn nog steeds relevante verschillen te onderkennen. De voorwaarden om voor een vrijstelling in aanmerking te komen lopen in de praktijk nauwelijks uiteen, behalve onder bepaalde oudere belastingverdragen op grond waarvan voor vaste inrichtingen met bepaalde passieve werkzaamheden wel een vrijstelling wordt verleend. Bij de bepaling van de omvang van de vrij te stellen voordelen zijn nog wel belangrijke verschillen te onderkennen, met name bij valutakoersresultaten, inflatoire resultaten en interne transacties. De voorwaarden voor verliesneming zijn vergelijkbaar, maar op essentiële onderdelen toch echt verschillend. Met name bij investeringen in een staat met een volatiele wisselkoers of inflatie en bij risicovolle investeringen waarbij potentiële verliesneming van belang is zullen de Nederlandse fiscale gevolgen van ondernemen in de vorm van een vaste inrichting of een deelneming derhalve uiteenlopen. Het is zeker in die gevallen van belang alle alternatieven al bij de vormgeving van de investering te overwegen. De Europeesrechtelijke houdbaarheid van de geconstateerde verschillen zal getoetst moeten worden in alle gevallen waarin een verschil in een grensoverschrijdende situatie nadelig uitwerkt. De rechtspraak is op dat vlak door de onduidelijkheid over de reikwijdte van de per-element benadering en het Marks & Spencer-arrest nog volop in beweging.

13 Genoteerd 13 Over Loyens & Loeff Genoteerd Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service kantoor van advocaten, belastingadviseurs en notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux en Zwitserland. De praktijk is vooral gericht op het (internationale) bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed, arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening. loyensloeff.com Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober Auteurs van deze bijdrage zijn Heiko Lohuis en Dennis Weber Redactie drs. P.G.M. Adriaansen prof. dr. R.P.C. Cornelisse mw. mr. E.H.J. Hendrix mw. mr. drs. A.N. Krol prof. mr. C.W.M. Lieverse mr. W.C.M. Martens prof. mr. W.J. Oostwouder prof. mr. D.F.M.M. Zaman Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V. Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

14 LOYENSLOEFF.COM Als toonaangevend kantoor is Loyens & Loeff de logische keuze als juridisch en fiscaal partner wanneer u in of via Nederland, België, Luxemburg of Zwitserland, onze thuismarkten, zaken doet. Met onze vestigingen in de Benelux, Zwitserland en kantoren in de belangrijke financiële centra kunt u wereldwijd rekenen op een persoonlijk advies van een van onze 900 adviseurs. Dankzij onze full-service praktijk, specifieke sector benadering en diepgaande kennis van de markt, begrijpen onze adviseurs precies waaraan u behoefte heeft. Amsterdam, Arnhem, Brussel, Hong Kong, Londen, Luxemburg, New York, Parijs, Rotterdam, Singapore, Tokio, Zürich