DE VERWEESDE WERKEN IN HET AUTEURSRECHT

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar DE VERWEESDE WERKEN IN HET AUTEURSRECHT Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Vanhulle Steffi (studentennr ) Promotor: Prof.&Dr.&Hendrik&Vanhees Commissaris:&Simon&Landuyt.&

2 ! 2!

3 Voorwoord.!! Na 5 jaar van bloed, zweet en tranen is het moment eindelijk aangebroken tot het indienen van mijn masterproef. Dit zou zijn niet zijn bereikt door een aantal mensen die ik dankbaar ben uit de grond van mijn hart omdat ik hier nu niet zou staan zonder hen. Dit had ik niet kunnen bereiken zonder mensen mijn dankbaarheid te kunnen betuigen en dit uit de grond van mijn hart. Als eerste oprechte dank aan mijn promotor, Hendrik Vanhees. Die mij dit boeiend onderwerp heeft aangeboden en die er was indien ik vragen had. Door dit onderwerp is mijn interesse in het Intellectuele eigendomsrecht zodanig gegroeid dat ik dit zelfs volgend jaar als master na master zal volgen. Daarna een grote dank aan mijn ouders voor hun steun en toeverlaat. Om er te zijn als ik hulp nodig had, om te herlezen, om gewoon te horen naar de problemen die ik heb ondervonden gedurende deze 5 jaar en zeker de laatste maanden. Mijn mama om mij rust te brengen en moed. Mijn vader om kritisch te kunnen reflecteren over bepaalde onderwerpen. En ook om mij toe te laten om deze richting te volgen. Maar ik ben niet alleen mijn ouders dankbaar maar ook mijn familie die er altijd voor mij klaar staat met hulp. Dan kan ik ook mijn lieve vriend niet vergeten. Hij heeft de volledige 5 jaar rechten meegemaakt en samen met mij doorstaan. Hij was er altijd voor mij met raad maar hij is ook degene die mij rust bracht gedurende de moeilijke tijden. Hij stond altijd klaar om mij moed in te praten en mij motivatie te geven. Heel veel dank aan hem hiervoor. Tot slot wil ik mijn vrienden bedanken omdat ze echt vrienden zijn. In het bijzonder een dank aan de vrienden die samen met mij zijn opgeleid in de rechten. Ze er altijd voor mij waren met raad en daad. Het was een werk van vallen en opstaan, een werk dat me constant bezighield, maar nooit tegenstak. Het onderwerp heeft me steeds uitermate geboeid en ik hoop met mijn werk ook anderen te kunnen boeien. Nu kan ik er niets meer er aan toevoegen dan veel leesplezier.! 3!

4 ! 4!

5 Inhoudsopgave Voorwoord...1 Inhoudsopgave...5 I. Inleiding...9 II. Wat zijn verweesde werken Definitie Voorwaarden om van een verweesd werk te kunnen spreken a. Een auteursrechtelijk beschermd werk...13 b. De onvindbaarheid van de rechthebbende Het gebruik van verweesde werken III. Het probleem van verweesde werken Het Juridisch probleem De onderliggende problemen bij het ontstaan en in stand houden van een verweesd werk...19 a. Geen eenvormige definitie...19 b. Geen registratieverplichting voor de auteur/rechthebbenden...20 c. Rechtsonzekerheid voor de potentiële gebruiker d. Zoektocht naar de auteur/rechthebbenden e. Subjectiviteit van de potentiële gebruiker Omvang van het probleem Uiteenzetting van het probleem inzake verweesde werken...28 IV. De voorgeschiedenis van de richtlijn: De Europese Initiatieven Het Digital libraries Initiatief Het Rapport van het Instituut voor informatierecht te Amsterdam Aanbeveling 2006/585/EG betreffende de digitalisering en online toegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring High level expert groep en de copyright subgroep Het ARROW project Groenboek 2008 Auteursrecht in de kenniseconomie Impact assessment over de grensoverschrijdend online toegang tot verweesde werken...42 V. De situatie in België voor de richtlijn verweesde werken De uitzonderingen vervat in het Auteursrecht De situatie na de aanbeveling 2006/585/EG in België...51 VI. De situatie in andere Europese landen voor de richtlijn verweesde werken Wettelijke exceptie verweesde werken Het Verplicht collectief beheer exclusieve rechten of de uitgebreide collectieve licenties...54 a. Uitgebreide collectieve licentie b. Verplicht collectief beheer Licentie door de rechtsmacht of een andere publieke instantie Zelfregulering....58! 5!

6 VII. Het richtlijnvoorstel inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken VIII. De richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken De doelstelling van de richtlijn Het toepassingsgebied...70 a. De definitie...70 b. De werken waarop de richtlijn van toepassing is...70 c. De begunstigde instellingen onder de richtlijn d. De voorwaarden voor een verweesd werk Het toegestane gebruik van verweesde werken a. De wederzijdse erkenning van de status van een verweesd werk b. Het toegestane gebruik van verweesde werken...85 c. Het einde van de status van een verweesd werk d. Werken die niet meer in de handel verkrijgbaar zijn Ten onrechte gebruik van een verweesd werk De nationale organisatie van het beheer van de rechten...89 a. Het exceptiemodel...90 b. Het licentiemodel De algemene indruk van de richtlijn verweesde werken...92 IX. De omzetting van de richtlijn in de Europese lidstaten De beleidsruimte voor de lidstaten bij de omzetting van de richtlijn verweesde werken De omzetting in België De omzetting in Nederland De omzetting in andere landen X. Preventieve maatregelen? Creative commons like Vrijwillige registratie van de rechthebbende Specifieke database voor verweesde werken Raad voor intellectuele eigendom Samenwerkingsverband Auteursrecht en samenleving en de Gebruikersgroep cultureel erfgoed en auteursrecht Conclusie XI. Besluit XII. Bibliografie Wetgeving a. Internationale wetgeving b. Europese wetgeving c. Belgische d. Nederlandse Rechtsleer Europese documenten...110! 6!

7 ! 7!

8 ! 8!

9 I. Inleiding. 1. Het probleem van verweesde werken is al zo oud als het bestaan van het auteursrecht maar is maar de laatste jaren prangender geworden in het kader van de massadigitalisering. Het zijn vooral de archieven, musea en bibliotheken die kampen met het probleem. De problematiek van de verweesde werken heeft een grote actualiteitswaarde aangezien ze geen randfenomeen meer zijn. In deze postmoderne, technologisch gedreven en geglobaliseerde samenleving van vandaag zijn er meer verweesde werken dan ooit. De groei van moderne technologie maakt het mogelijk om oudere werken te hergebruiken in nieuwe exploitatievormen zoals klassieke films die opnieuw uitkomen op dvd. Deze werken zijn een belangrijk deel van ons cultureel erfgoed waar dan ook iedereen toegang tot zou moeten hebben. 2. Na 5 jaar van verkenning, onderzoek en discussie is de Europese Commissie eindelijk met een oplossing gekomen voor het probleem van verweesde werk. Op 25 oktober 2012 werd de Europese richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken aangenomen (hierna: richtlijn verweesde werken). Het doel van de richtlijn is om rechtszekerheid te bieden aan bepaalde culturele organisaties die de verweesde werken die in hun collectie te vinden te zijn, digitaliseren en online beschikbaar te stellen. Met deze regulering wil de Europese wetgever een helder, afgebakend en grensoverschrijdend kader bieden voor deze bijzondere categorie van werken De richtlijn is belangrijk voor de instellingen uit culturele sectoren die de poorten zo zien opengaan voor de digitalisatie en de digitale ontsluiting van de werken die zich in hun collecties bevinden en anderzijds voor de rechthebbenden die worden beschermd door de mechanismen van een zorgvuldig zoektocht en de voorrang van het auteursrecht en de naburige rechten wanneer ze zich kenbaar maken en verzetten tegen het gebruik van hun werk. 4. In deze masterproef ga ik eerst bespreken wat nu juist moet worden verstaan onder een verweesd werk. Verder ga ik dieper in over het waarom en hoe deze werken nu juist een probleem vormen in het auteursrecht. Daarna ga ik de verschillende Europese initiatieven bespreken die de Europese Commissie heeft ondernomen om de omvang van het probleem te onderzoeken en het probleem aan te pakken. Hierna is het de beurt om te kijken naar wat België heeft gedaan aan het probleem met daarna hoe andere Europese landen het probleem hebben proberen oplossen. Nadien bespreek ik kort het richtlijnvoorstel verweesde werken waar ik de verschillen zal blootleggen met de definitieve richtlijn. Daarna zal ik de richtlijn verweesde werken volledig bespreken. Als voorlaatste bekijk ik hoe de richtlijn zal worden omgezet of omgezet is in de verschillende lidstaten van de Europese Unie en als laatste ga ik eventjes in op de enkele preventieve maatregelen. 1 E. WERKERS, Verweesde werken, klaar voor adoptie De Europese richtlijn verweesde werken geanalyseerd, AM 2013, afl. 5, 320 (hierna: E. WERKERS, Verweesde werken).! 9!

10 ! 10!

11 II. Wat zijn verweesde werken. 1. Definitie 5. In de rechtsleer zijn er verschillende definities terug te vinden maar uiteindelijk komen ze allemaal op hetzelfde neer. Een verweesd werk kan worden gedefinieerd als volgt: Verweesde werken zijn werken die nog bescherming genieten van het auteursrecht, maar waarvan de rechthebbende ondanks redelijke inspanningen niet kan worden geïdentificeerd of gelokaliseerd door de persoon die van dit werk gebruik wil maken 2. Een verweesd werk kan daarom niet rechtmatig worden gebruikt aangezien de potentiële gebruikers immers de toestemming nodig heeft van de betrokken rechthebbende. Doordat dit niet mogelijk is ligt het werk als het ware opgesloten in het auteursrecht tot de auteursrechtelijke beschermingstermijn is verstreken. Ook is er hierdoor sprake van een marktfalen aangezien de potentiële gebruiker en de rechthebbende elkaar niet kunnen treffen omdat deze laatste onbekend is of niet te traceren is 3. Er is immers zowel sprake van vraag als aanbod maar deze kunnen elkaar niet treffen door praktische problemen van onvindbaarheid. Degene met wie onderhandelt moet worden om een potentiële licentie te verkrijgen is niet in beeld en daarom is het praktisch onmogelijk om de toestemming te bemachtigen waardoor het werk niet kan worden gebruikt. 6. Als een potentiële gebruiker geen toestemming kan bemachtigen voor het gebruik van een verweesd werk kan hij voor twee opties kiezen. Als eerste kan hij ervoor kiezen om het werk te gebruiken met het risico van het plegen van een auteursrechtinbreuk. En als tweede om het werk niet te gebruiken 4. Verweesde werken kunnen dus doorgaans niet op een rechtmatige wijze worden gebruikt. De onvindbaarheid van rechthebbenden staat een productief en verdienstelijk gebruik van het werk in de weg. Dit druist in tegen het algemeen belang, vooral wanneer een rechthebbende, indien hij wel gevonden zou zijn, zijn toestemming zou geven voor het voorgenomen gebruik 5. Deze werken kunnen een grote culturele waarde hebben 2 J. DEENE, Verweesde werken: naar een Europese Oplossing?, Faro 2011, afl. 2, 22 (hierna: J. DEENE, Europese oplossing?); A. RINGNALDA, De voorgestelde richtlijn verweesde werken: op naar een Europese Internetbibliotheek?, IER 2011, afl. 6, 387 (hierna: A. RINGNALDA, Voorgestelde richtlijn verweesde werken). 3 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential of pre existing content: how to addres the issue of orphan works in Europe?, ICC 2007, afl. 6, 671 (hierna: S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential); S. VAN GOMPEL, Het richtlijnvoorstel verweesde werken. Een kritische beschouwing, AMI 2011, afl. 6, 205 (hierna S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken). 4 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, 671; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, B. HUGHENHOLTZ, M. VAN EECHOUD, S. VAN GOMPEL, L. GUIBAULT, N. HELBERGER, M. ROSSINI, L. STEIJGER, N. DUFFT en P. BOHN, The recasting of copyright & related rights for the knowledge economy: final report, Amsterdam, Univeristy of Amsterdam, november 2006,162 (hierna: IVIR studie 2006); S. VAN GOMPEL en P. HUGENHOLTZ, The orphan works problem: the copyright conundrum of digitizing large schale audiovisual archives, and how to solve it, The international journal of media and culture 2010, 63 (hierna: S. VAN GOMPEL en P. HUGENHOLTZ, The orphan work problem); S. VAN GOMPEL, The orphan works chimera and how to defeat it: a view from across the atlantic, Berkeley Technology Law Journal, 2013, afl. 3, 1348 (hierna: S. VAN GOMPEL, The orphan work chimera).! 11!

12 en kunnen daarom van belang zijn voor verder onderzoek en onderwijs. Als deze niet kunnen worden gebruikt betekent dit een groot verlies voor de maatschappij. 7. Het maakt hierbij ook niet uit over welk type van auteursrechtelijk beschermd werk het gaat. Elk type van auteursrechtelijk beschermd werk kan een verweesd werk worden. Dit kan gaan van boeken, foto s, afbeeldingen, liedjes en dergelijke 6, maar er kan ook gedacht worden aan beeldhouwwerken, manuscripten, films en schilderijen. Het probleem doet zich het meest voor bij werken waar er geen vermelding van de rechthebbende terug te vinden is, oudere werken of werken die niet meer uitgegeven worden De Berner conventie verbiedt dat auteursrecht wordt gelinkt aan registratieformaliteiten en om die reden bestaan er geen databanken met de gegevens van de auteursrechthebbenden. Dit is een groot verschil met andere intellectuele eigendomsrechten zoals merkenrecht en octrooienrecht welke allemaal dienen te worden geregistreerd alvorens de auteur er rechten kan op verkrijgen 8. Deze registratie maakt het gemakkelijker om de rechthebbende te identificeren en te lokaliseren 9 waardoor hier het probleem van verweesde werken praktisch onbestaand is. 9. Het belang om een oplossing te vinden voor het probleem van de verweesde werken is toegenomen door de nieuwe technologie op gebied van media en digitalisatie. Hierdoor is er momenteel een grote markt voor secundair gebruik van reeds bestaande werken. De digitale technologie die nu voorhanden is maakt het mogelijk om oudere werken opnieuw te gebruiken. Zo kunnen werken die vergeten waren opnieuw uitgebracht worden of gebruikt door digitale distributie kanalen Ook moet er op worden gewezen dat een verweesd werk niet te vergelijken is met een anoniem of een pseudoniem werk. De maker van een werk kan altijd beslissen om zijn werk anoniem of onder een pseudoniem beschikbaar te stellen. In deze gevallen is het aan de uitgever om de maker te representeren. Een anoniem of een pseudoniem werk is enkel in die gevallen verweesd als men de rechthebbende niet zou kunnen identificeren of als men de uitgever niet zou kunnen traceren IVIR Studie 2006, S. VAN GOMPEL, Audiovisual archives and the inability to clear rights in orphan works, IRIS plus Legal observations of the european audiovisual observation 2007, alf. 4, 3 (hierna S. VAN GOMPEL, Audiovisual archives). 8 Art. 5 lid 2 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 1971 (hierna: Berner conventie). 9 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, S. VAN GOMPEL, The orphan work problem, supra noot 5, 61; S. VAN GOMPEL, Audiovisuel archives, Commission staf working paper, Impact assessment on the cross border online acces tot oprhan works, 24 mei 2001 Accompanying the document proposal for a directive of the european parliament and of the council on certain permitted uses of orphan works. COM(2011)289 final, 9 (Hierna Impact assessment verweesde werken).! 12!

13 2. Voorwaarden om van een verweesd werk te kunnen spreken. a. Een auteursrechtelijk beschermd werk. 11. Wat zijn nu de voorwaarden om van een verweesd werk te kunnen praten. Ten eerste kunnen we erop duiden dat het werk nog steeds bescherming moet genieten onder het auteursrecht. Er moet op het werk nog steeds auteursrechten of naburige rechten rusten 12. In Europa is de duur van het beschermingsrecht geharmoniseerd en geplaatst op 70 jaar na overlijden voor de gehele Europese Unie 13. Dit betekent dat de auteursrechtelijke bescherming wel ongeveer 120 jaar kan duren in het geval dat de auteur 25 jaar is en sterft op 75 jarige leeftijd. 14 Voor de naburige rechten van uitvoerende artiesten is de duurtijd 50 jaar na de geleverde prestaties of publicatie ervan. Voor de naburige rechten van de producenten is het 50 jaar na de eerste vastlegging of publicatie ervan. 12. De auteur heeft normaal gezien een monopolie op het gebruik van het werk dat hij gecreëerd heeft. Deze monopolie is echter niet absoluut 15. Als het werk het voorwerp uitmaakt van een exceptie of vermindering zoals deze opgesomd in artikel 5, 2 van de richtlijn 2001/29 16, zal degene die het werk wil gebruiken worden vrijgesteld van het vragen van een toestemming aan de rechthebbende. De gebruiker kan dit enkel doen als hij voldoet aan de voorwaarden van de desbetreffende uitzondering. Ook zal de gebruiker geen toestemming moeten vragen aan de rechthebbende wanneer de duurtijd van de auteursrechtelijke bescherming is verstreken en het werk dan tot het publiek domein behoort De duurtijd van het auteursrecht stopt 70 of 50 jaar na het overlijden, afhangend onder welke categorie van rechten het komt te vallen. Om de precieze datum te kunnen weten voor het eindigen van het auteursrecht moet je dus weten wanneer de auteur is overleden en hem identificeren. Wanneer dit onbekend is maakt het de zoektocht nog moeilijker voor degene die het werk zou willen gebruiken 18. Daarom dat er veel organisaties werken met een cut - off datum. Al de werken voor deze cut off datum worden beschouwd als werken die niet meer beschermd zijn door het auteursrecht of de naburige rechten 19. Zo hanteert de universiteitsbibliotheek van 12 R. KERREMANS en E. WERKERS, Verweesde werken, wie bevrijdt hen uit het auteursrecht?, AMI 2009, afl. 1-2, 40 (hierna: R. KERREMANS en WERKERS, Verweesde werken). 13 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij ( hierna: Richtlijn informatiemaatschappij); Artikel 2 Auteurswet (hierna: AW). 14 T. LUEDER, The oprhan work challenge, 18 de jaarlijkse intellectuele eigendomsrechten en policy conferentie 2010, Fordham intellectual property law institute, 4 (hierna: T. LUEDER, the orphan work challenge). 15 A.RINGNALDA, National and international dimensions of copyright law in the internet age. Harmonizing exemptions: the case of orphan works, ERPL 2009, afl. 5, 897 (hierna: A. RINGNALDA, The case of orphan works). 16 Artikel 6, 2 Richtlijn informatiemaatschappij, supra noot S. HALLEMANS, Analyse de la propositon de directive sur certaines utilisations des oeuvres orphelines- Des oeuvres plus si orphelines?, RDTI 2011, afl. 45, 98 (Hierna S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines). 18 S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, 98.! 13!

14 Gent, Boekentoren, het jaar van 1868 als cut off datum. Deze datum is gebaseerd op de hypothese dat een auteur een werk heeft gecreëerd op 20- jarige leeftijd en 90 jaar oud is geworden 20. b. De onvindbaarheid van de rechthebbende. 14. De andere voorwaarde waar moet worden aan voldaan is dat het moet gaan om een werk waarvan de rechthebbende niet kan worden geïdentificeerd of kan worden opgespoord. Er kan hier een onderscheid worden gemaakt in abstracto tussen situaties waarin de rechthebbende bekend is, maar niet gevonden kan worden, of de situatie waarin de rechthebbende totaal onbekend is. In beide gevallen zijn het verweesde werken aangezien men de rechthebbende niet kan vinden om de vereiste toestemming te verkrijgen Als er meerdere rechthebbende zijn en men maar enkele hiervan niet kan identificeren of opsporen, is er geen sprake meer van een verweesd werk. Er is sprake van een verweesd werk als alle personen die rechten bezitten op het werk niet geïdentificeerd of gelokaliseerd kunnen worden 22. Ook is er geen sprake van een verweesd werk als men de rechthebbende wel heeft kunnen identificeren of opsporen maar van deze de vereiste toestemming niet heeft kunnen verkrijgen. De richtlijn verweesde werken heeft wel enkele aanpassingen gemaakt omtrent de situatie als er meerdere rechthebbenden zijn. Dit zal hieronder verder worden besproken 3. Het gebruik van verweesde werken.! 16. Vooraleer een werk kan worden gebruikt moet er de toestemming worden bekomen van de rechthebbende. Als deze toestemming niet kan worden verkregen dan kan de gebruiker het werk niet legaal exploiteren en loopt hij het risico indien hij het werk toch gebruikt om blootgesteld te worden aan burgerrechtelijke of strafrechtelijke inbreukprocedures. Maar het is niet omdat een werk verweesd is, dat het niet gebruikt zou kunnen worden. 17. In twee gevallen kan een gebruiker toch het werk exploiteren. Een potentiële gebruiker kan het werk toch gebruiken als het gebruik dat hij voor ogen heeft niet conflicteert met acties die vallen onder het auteursrecht. 18. Verder kan een verweesd werk ook worden gebruikt als het gebruik onder een van de uitzonderingen valt die beschrevenen zijn in de richtlijn 2001/29 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: richtlijn informatiemaatschappij). Deze richtlijn 20 R. KERREMANS en WERKERS, Verweesde werken, supra noot 12, M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting van historische archieven en verweesde werken: een interventarisatie, Utrecht, Ministerie van Justitie/WODC, 2008, 22 (hierna: M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting). 22 M. JANSSENS, Op zoek naar een adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, IRDI 2009, 11 (hierna: M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht); R. KERREMANS en WERKERS, Verweesde werken, 42.! 14!

15 heeft enkele uitzonderingen in het leven geroepen die de lidstaten kunnen omzetten in hun nationaal recht. Als een gebruiker zich op een van deze excepties kan beroepen dan kan hij het werk ook gebruiken zonder de voorafgaande toestemming te bekomen van de rechthebbende. Een van de uitzonderingen die gebruikt kan worden ligt vervat in artikel 5, lid 2, c van de richtlijn 2001/29. Deze uitzondering voorziet in een uitzondering ten voordele van archieven, publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea om reproducties te maken voor niet commerciële doeleinden. Nationale culturele instellingen kunnen zich enkel beroepen op deze regel als hun lidstaat dit in de eigen nationale wetgeving heeft omgezet. Ook kan de uitzondering enkel worden ingeroepen om reproducties te maken als het nodig is voor het behoud of de restauratie van het werk, dat in hun collecties vervat ligt. De instellingen moeten hiervoor dan niet de toestemming krijgen van de rechthebbende S. VAN GOMPEL, Audiovisual archives, supra noot 7, 2.! 15!

16 ! 16!

17 III. Het probleem van verweesde werken. 1. Het Juridisch probleem. 19. Elke intellectuele creatie die wordt gegoten in een vorm die gekenmerkt wordt door een eigen, oorspronkelijk karakter en met een persoonlijke stempel van de maker, geniet bescherming onder het auteursrecht 24. Dit heeft tot gevolg dat het exclusieve gebruiksrecht over het werk alleen toebehoort aan de rechthebbende. Wil iemand anders gebruik maken van zijn werk zal de rechthebbende zijn toestemming moeten verlenen, al dan niet tegen betaling. Auteursrechtelijke bescherming ontstaat automatisch met de schepping van het werk zonder dat er een registratie of andere formaliteiten moeten worden verricht. Het exclusieve recht van de auteur omvat het reproductierecht 25 en het openbaar maken 26. De auteur heeft hier een monopolierecht op 27. Wanneer iemand het werk wil gebruiken om dit online ter beschikking te stellen, wat het geval is bij digitalisering van een werk, moeten de gebruiker beide handelingen verrichten. In eerste plaats moet het werk worden gedigitaliseerd, welke wordt aanzien als een reproductie van het werk. Daarna zal de reproductie online geplaatst worden zodat het beschikbaar is voor andere personen. Het werk wordt als het ware aan het publiek ter beschikking gesteld 28. Voor beide handelingen die de gebruiker moet stellen, moet hij de toestemming verkrijgen. Hij moet zowel toestemming krijgen om het werk te reproduceren als het werk online beschikbaar te stellen Het verschil bij het online ter beschikbaar stellen en het fysiek ter beschikbaar stellen ligt in het feit dat een fysiek exemplaar van een werk door de rechthebbende zelf in het verkeer is gebracht. Daardoor is voor de rechthebbende zijn recht uitgeput aangezien hij geen verdere controle meer heeft over het fysieke exemplaar. Dit mag zonder verdere toestemming verhandeld worden of gebruikt zolang er geen nieuwe auteursrechtelijke handelingen verricht worden. Vanwege die uitputting mag de bibliotheek het werk zonder toestemming aan het publiek ter beschikking stellen door het in een open instelling te plaatsen. Maar deze uitputting geldt niet voor het digitale gebruik van een werk. Een bibliotheek mag werken niet in digitale vorm uitlenen, men heeft hiervoor nog altijd de toestemming nodig van de rechthebbende vooraleer de bibliotheek die handeling mag verrichten Naast deze vermogensrechten die gerespecteerd moeten worden, heeft de auteur ook morele rechten. Het zijn rechten die de auteur krijgt omdat een intellectuele creatie persoonlijk is en niet alleen door louter economische rechten kan beschermd worden. Bij morele rechten gaat het over het recht om te beslissen of een 24 Artikel 1 1 AW. 25 Artikel 1 1, lid 1 AW. 26 Artikel 1 lid 4 AW. 27 A. RINGNALDA, The case of orphan works, supra noot 15, A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken: een overzicht van de problematiek en mogelijke oplossingen, Documentatie van cultureel erfgoed in Juridisch perspectief 2010, 48 (hierna: A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken). 29 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, ! 17!

18 werk al dan niet openbaar gemaakt mag worden, namelijk het divulgatierecht, het recht op een naamsvermelding en het recht op integriteit Maar de bescherming die de rechthebbende geniet onder het auteursrecht is niet absoluut. Er zijn in de wet een aantal uitzonderingen ingevoerd opdat er geen al te grote belemmering zou ontstaan voor de informatievrijheid. De Europese richtlijn informatiemaatschappij 32 heeft een lijst van 20 mogelijke uitzonderingen opgesomd. De lidstaten moeten slechts 1 uitzondering verplicht omzetten, de overige uitzonderingen zijn facultatief en kunnen al dan niet door de lidstaten worden omgezet. De lidstaten mogen echter geen andere uitzonderingen in hun eigen recht invoegen, dan deze beschreven in deze Europese richtlijn Enkel de uitzonderingen die uitdrukkelijk vermeld zijn in de Belgische Auteurswet kunnen ingeroepen worden door de gebruikers zonder dat men eerst voorafgaandelijk een toestemming moet bekomen van de rechthebbenden. Het gaat hier dan om één van de uitzonderingen die uit de lijst van de Europese richtlijn komen. Als je een bepaalde handeling niet kan terug vinden in de lijst van uitzonderingen dan betekent dit dat het exclusieve recht van de rechthebbende van toepassing is en men de uitdrukkelijke toestemming nodig heeft vooraleer het werk kan worden gebruikt. 24. Een andere beperking aan het auteursrecht is zoals ik hierboven reeds heb vermeld, dat de duurtijd beperkt is tot 70 jaar na de dood van de auteur. Na het verlopen van de auteursrechtelijke bescherming mag het werk vrij worden gebruikt en behoort het tot het publiek domein. Voor deze werken moet er dan geen toestemming meer worden bekomen. 25. Het probleem inzake verweesde werken bij de wens om aan massadigitalisering te doen, is hier dus duidelijk. Voor digitalisering en opname in een online collectie is de toestemming van de rechthebbende vereist, en als deze onvindbaar is, moeten digitalisering en openbaarmaking achterwege blijven. Er is geen wettelijke uitzondering die toelaat om bibliotheken, musea en archieven zonder toestemming van de rechthebbende, hun collectie digitaal aan te bieden. Verder is het grote probleem ook bij de massadigitalisering dat wanneer een instelling of gebruiker een werk online plaatst het eigenlijk elk auteursrecht van elk land waar het werk beschikbaar is moet gehoorzamen Artikel 1 2 AW. 32 Richtlijn informatiemaatschappij, supra noot D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE,, Handboek auteursrecht, Gent, Academia press, 2011, (hierna: D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek auteursrecht). 34 A. RINGNALDA, The case of orphan works, supra noot 15, 897.! 18!

19 2. De onderliggende problemen bij het ontstaan en in stand houden van een verweesd werk. 26. Het verschijnsel inzake de verweesde werken is zeker geen nieuw probleem maar komt nu meer op de voorgrond te staan door de wens van de Europese Commissie om alle werken met een culturele waarde te digitaliseren en online beschikbaar te stellen voor het grote publiek. De oorzaken die aan de basis liggen van het probleem zijn van alle aar. 27. Zo bestaat er geen registratiesysteem waar de rechthebbende hun gegevens moeten ingeven waar de informatie van de auteur of eigenaar van een werk te vinden is 35. Doordat dit niet bestaat is het dus moeilijker om een rechthebbende op te sporen. Dit wordt dan ook nog is verder bemoeilijkt zoals doordat er meerdere rechthebbende zijn die aanspraken kunnen hebben op een werk. Verder is er ook nog de onzekerheid omtrent wanneer de beschermingsduur van het auteursrecht stopt Het probleem kan worden herleid tot vijf verschillende oorzaken van het problemen die een potentiële gebruiker kan tegenkomen in zijn zoektocht naar de rechthebbende en zijn zoektocht verder kunnen hinderen. Het gaat erover dat er geen eenvormige definitie te vinden is, er is geen registratieverplichting voor de rechthebbenden, er heerst grote rechtsonzekerheid, de lange en dure zoektocht naar de rechthebbende en als laatste de subjectiviteit van de gebruiker. a. Geen eenvormige definitie. 29. Een probleem dat zich voordoet bij het maken van uitspraken over het aantal verweesde werken is dat er geen objectieve en uniforme definitie van een verweesd werk is terug te vinden. Want van wanneer kan een werk de status verwerven van een verweesd werk? De wet heeft lang geen aanknopingspunten geboden tot aan de richtlijn verweesde werken. Het probleem deed zich vooral voor in de praktijk waar het in de eerste plaats de gebruikers zelf zijn die invulling geven aan het begrip Er zijn verschillende definities terug te vinden in de literatuur en in de rechtstelsels. Maar deze definities zijn niet altijd eenduidig. Zo is er veel onduidelijkheid over wat een verweesd werk kan zijn, moet het gaan over een gepubliceerd of een niet gepubliceerd werk. In India bijvoorbeeld is er een regeling voor verweesde werken van kracht die zich enkel richt tot ongepubliceerd materiaal. In de VS gaat het zowel over gepubliceerd als niet gepubliceerd materiaal. In Engeland was er ook een wetsvoorstel dat zich richt op beide werken. In canada echter gaat het enkel over de werken die gepubliceerd zijn. Zo zie je dat er geen eenvormigheid bestaat tussen de verschillende rechtstelsels T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting, supra noot 30, A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, M. ELFERINK, Digitale ontsluiting van cultureel erfgoed en de problematiek van verweesde werken, BIE 2008 (hierna: M. ELFERINK, Digitale ontsluiting).! 19!

20 31. Maar niet alleen over het begrip verweesde werken is er geen eenvormige definitie, ook is er geen definitie over wat nu een zorgvuldig onderzoek moet inhouden. In verschillende lidstaten wordt het gebruik van een verweesd werk gekoppeld aan een voorafgaand zorgvuldig onderzoek. De draagwijdte echter van wat dit onderzoek moet inhouden verschilt in de verschillende rechtenstelsels 39. Wanneer heeft een gebruiker genoeg inspanningen geleverd om een rechthebbende te vinden om te spreken van een verweesd werk Om het probleem te kunnen verhelpen moet er eerst zowel een eenvormige en objectieve definitie hebben over het begrip verweesd werk als wat er moet worden verstaan onder een zorgvuldig onderzoek. Er zal eerst duidelijkheid moeten komen over de inhoud van een verweesd werk. Verder moet men dan ook de zoekstappen oplijsten welke een gebruiker moet ondernemen voor men over een verweesd werk kan spreken en men het werk eventueel zou kunnen gebruiken 41. Een definitie zal rekening moeten houden met de spanning tussen de belangen van toegang tot informatie en het belang van bescherming van het auteursrecht op verweesde werken, een hoge drempel betekent hogere kosten van een zoektocht. Een lage drempel zal ertoe leiden dat een werk vlug de status van verweesd zal krijgen 42. b. Geen registratieverplichting voor de auteur/rechthebbenden. 35. Een werk word verweesd als de rechthebbende niet kan worden geïdentificeerd of gelokaliseerd. De reden hiervoor is dat de informatie over de identiteit van de rechthebbende niet voorhanden is voor degene die het werk wilt gebruiken of de informatie niet up to date is. Er bestaat momenteel geen registratieverplichting voor de maker van een werk of degene die er auteursrechtelijke bescherming op krijgt. Er moet in het auteursrecht geen formaliteiten worden verricht voor men bescherming kan genieten, een rechthebbende krijgt bescherming vanaf de creatie van het werk. 36. Zoals ik hierboven al gezegd hebt, staat er in de Berner conventie dat je het genot en de uitoefening van de auteursrechtelijke rechten niet mag verbinden aan enige formaliteiten. Dus een lidstaat van deze conventie kan een maker van een werk niet verplichten om zich eerst te laten registeren voor men kan genieten van zijn rechten 43. Voor andere intellectuele rechten is dit echter wel verplicht, we denken hierbij aan het octrooirecht, merkenrecht en tekeningen en modellenrecht. De Berner conventie was een initiatief door een groep van artiesten en schrijvers die een internationale auteursrechten bescherming beoogde Zolang de auteur van een werk zich nergens moet registreren of al zijn gegevens bekend moet maken zal het probleem van de verweesde werken blijven bestaan. 39 A. RINGNALDA, Voorgestelde richtlijn verweesde werken, supra noot 2, A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, A.RINGNALDA, Voorgestelde richtlijn verweesde werken, supra noot A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, Artikel 5. Berner conventie; E. ROSATI, The orphan works directive, or throwing a stone and hiding the hand, JIPLP 2013, afl. 4, 303 (hierna: E. ROSATI, the orphan works directive). 44 A. RINGNALDA, The case of orphan works, supra noot 15, ! 20!

21 Zonder de juiste gegevens kan je moeilijk de rechthebbende van een werk identificeren of lokaliseren Echter in Europa kunnen we erop wijzen dat er gewerkt wordt aan de ARROW Databank, waarvan het doel is dat de gegevens over de rechthebbenden en over de verweesde werken wordt opgeslagen. ARROW is een consortium van Europese nationale bibliotheken, uitgevers en collectieve management organisaties en schrijvers welke is opgestart in november 2008 voor een periode van 30 maanden. Het is een identificatiesysteem voor de rechthebbende van een werk om zo de status van een werk te kunnen weten 46. Straks vertel ik hier meer over. c. Rechtsonzekerheid voor de potentiële gebruiker. 39. Het probleem van verweesde werken laat zich omschrijven als een praktisch probleem van onvindbaarheid van rechthebbenden. Dit brengt een situatie van rechtsonzekerheid teweeg voor de culturele instellingen of de personen die het werk willen gebruiken. Om een werk te kunnen gebruiken heeft men immers de toestemming nodig van alle rechtshebbende om er zeker van zijn dat zij later niet burgerrechtelijk of strafrechtelijk aansprakelijk zouden worden gesteld voor het gebruik van het werk. Zonder de toestemming zou men in principe het werk niet mogen gebruiken en indien men dit toch doet, is er altijd de kans dat men aansprakelijk zou worden gesteld eens de rechthebbende opduikt. 40. Ook heerst er een onzekerheid over de juiste duurtijd van de bescherming van het auteursrecht en wanneer deze nu juist stopt met te bestaan. Er is onzekerheid of het werk nog onder het auteursrecht valt of niet. Als de rechthebbende onvindbaar is heb je weinig zekerheid over wanneer deze nu juist overleden is. Zonder dat je de datum van overlijden hebt, kan je niet uitrekenen hoelang het werk nog bescherming geniet onder het auteursrecht. Dit is één van de reden waarom veel erfgoedinstellingen veiligheidsmarges inbouwen alvorens ervan uit te gaan of werken rechtenvrij zouden kunnen zijn Het probleem van de verweesde werken brengt dus vooral rechtsonzekerheid mee voor degene die het werk zou willen gebruiken. Er heerst rechtsonzekerheid over de duurtijd en rechtsonzekerheid of men het werk kan gebruiken. d. Zoektocht naar de auteur/rechthebbenden. 42. De zoektocht naar de rechthebbenden kan een werk van lange adem zijn en een dure aangelegenheid. Op een werk kan er informatie beschikbaar zijn over de originele rechthebbende, maar deze kan nog altijd niet up-to-date zijn doordat de rechthebbende zijn rechten heeft overgedragen of is gestorven 48. Er zijn momenteel ook geen registers waarin de rechthebbende zich verplicht moeten registreren, 45 T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, R. KERREMANS en E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 12, T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 5.! 21!

22 doordat er een verbod op ligt 49. Bij een zoektocht zal er dus moeten worden gekeken naar de vele verschillende informatiebronnen die voorhanden zijn. Echter in vele gevallen is het vrijwel onmogelijk om aan te tonen wie de rechthebbende is. Er kunnen complicaties optreden en zo kan de zoektocht een kostbare en ingewikkelde kwestie worden voor de potentiële gebruiker. 43. Er zijn vele redenen waarom de rechthebbende van een verweesd werk niet kan worden geïdentificeerd of gelokaliseerd. Het eerste probleem waarmee een gebruiker kan worden geconfronteerd is dat er geen of te weinig informatie voorhanden. We kunnen hierbij denken dat het werk zelf onvoldoende informatie bevat over de identiteit van zijn maker of de rechthebbende niet langer kan worden teruggevonden op het adres die vermeldt staat en er ook geen nieuw adres terug te vinden is. 44. Een andere reden die het vinden van de rechthebbende verder kan hinderen is dat de rechthebbende en de auteur niet altijd dezelfde persoon is. Soms bepaalt de wet automatisch dat een andere persoon rechthebbende is zoals de opdrachtgever of de werknemer 50. Een auteur kan zijn rechten ook overdragen door middel van een contract We kunnen ook denken aan de situaties waar er verschillende personen rechten hebben op eenzelfde werk. Deze situatie komt voor wanneer er een veelvoud aan auteurs zijn en waar het auteursrecht zegt dat elk van deze auteurs rechten hebben op het werk. Dit kan ook het resultaat zijn van nieuwe lagen van bescherming die bovenop de bestaande rechten bijkomen 52. Als voorbeeld kunnen we het maken van een film nemen. Deze bestaat uit een veelvoud van werken met elk hun eigen auteursrechtelijke bescherming. Zo is er een scenario, beeldmateriaal, de muziek en zo verder. De rechten die op deze delen berusten kunnen liggen bij verschillende personen. Ook de inbreng van de uitvoerende artiesten zijn beschermd, niet door het auteursrecht maar wel door de naburige rechten. Ook van de houders van naburige rechten moet er toestemming worden gevraagd voor het gebruik. In praktijk echter worden bij commerciële producties de rechten overigens vaak overgedragen aan de productiemaatschappij die dan als aanspreekpunt geldt voor het verkrijgen van de toestemming 53. Het feit van veelvuldige rechthebbende kan ook het resultaat zijn van nieuwe lagen van bescherming die bovenop de bestaande rechten komen zoals bij vertalingen, adaptaties en dergelijke. Met elke creatie van een nieuw werk welke is gebaseerd op een reeds bestaand, ontstaan er nieuwe auteursrechten op het werk 54. Als er sprake is van meerdere rechthebbende op hetzelfde werk vereist de nationale wetgeving meestal dat van elk van deze rechthebbende de toestemming moet worden bekomen om het werk rechtsgeldig te kunnen gebruiken. Elk van deze 49 Art. 5, lid 2 van de Berner Conventie verbiedt zulke registratie. Deze conventie is geïncorporeerd bij het TRIPS verdrag in artikel 9. Dus alle WTO lidstaten zijn ook gebonden door dit verbod. 51 Artikel 3 1 AW; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 673; A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, M. VAN EECHOUD, P. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT, S. VAN GOMPEL en N. HELBERGER, Harmonizing European copyright law: the challenges of better law making, Alphen aan den Rijn, Kluwer law International, 2009, 269 (hierna: M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law). 53 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 674.! 22!

23 rechthebbenden kan er echter voor kiezen om zijn toestemming toch niet te verlenen om zo het gebruik van het werk tegen te houden Het probleem wordt nog ingewikkelder in gevallen waarin de auteurs of de oorspronkelijke rechthebbenden overleden zijn. De auteursrechtelijk bescherming stopt niet bij het overlijden maar loopt nog 70 jaar verder voor het auteursrecht en voor de naburige rechten 50 jaar. De rechten worden dan aan de erfgenamen doorgegeven. Als hierover in het testament niets wordt bepaald dan wordt het auteursrecht in gedeelde eigendom gegeven aan alle erfgenamen. Deze beschikken dan gezamenlijk over de rechten maar dit betekent wel dat er toestemming moet worden bekomen van alle erfgenamen. De erfgenamen moeten elk apart hun toestemming verlenen voor het gebruik van het werk 56. Het opsporen van de erfgenamen is nog problematischer dan het vinden van de oorspronkelijke rechthebbenden. 47. Zoals ik hierboven reeds heb gezegd kan de rechthebbende ook afspraken maken en contracten sluiten omtrent zijn rechten. Bij werken die commercieel geëxploiteerd worden maakt de uitgever vaak afspraken met de auteur omtrent zijn rechten. Soms houden die afspraken in dat de rechthebbende de rechten zelf zal behouden maar een licentie zal worden verleent aan de uitgever om het werk commercieel te kunnen exploiteren. Echter kan de auteur zijn rechten ook volledig overdragen aan de uitgever. Als hij dit doet dan wordt de uitgever de rechthebbende en verliest de auteur zijn rechten. Het kan hier gaan over een algemene overdracht van zijn rechten maar de rechthebbende kan er ook voor kiezen om maar een deel over te dragen. De auteursvermelding bij een werk kan dus niet altijd de doorslag geven om de rechthebbende te zoeken. Als je op zoek bent naar de rechthebbende kan dit dus ook vereisen dat je dergelijke overdrachten moet nagaan en onderzoeken om de uiteindelijke rechthebbende te kunnen identificeren of lokaliseren Een ander probleem die kan optreden is natuurlijk het feit dat niet elk werk een aanwijzing bevat over de maker. Dit is vaak het probleem bij anonieme werken omdat hier de auteur het werk openbaar maakt zonder zijn naam te vermelden. Maar ook bij foto s is dit een groot probleem omdat deze vaak geen enkele identificatie van de maker voorzien. Dit wordt verder bemoeilijkt door het verbod op registratieformaliteiten van de Berner conventie. Buiten voor de nationale situaties, is het verboden om verplichte registratiesystemen op te zetten of te verwachten dat er een copyright notice wordt aangebracht welke de informatie bevat van de identiteit van de rechthebbende, de duurtijd van het auteursrecht en waar hij te vinden is S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 674; S. VAN GOMPEL, Audiovisual archives, supra noot 7, A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 54-55; 56 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 674; M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting, supra noot 20, A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law, supra noot 52, 274; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 672; S. VAN GOMPEL en P. HUGENHOLTZ, The oprhan work problem, supra noot 5, 64.! 23!

24 49. Er zijn dus vele oorzaken waardoor men de rechthebbende niet kan vinden. Het zoeken ernaar omvat dus eigenlijk twee stappen. Eerst moet je de rechthebbenden kunnen identificeren en daarna moet je deze kunnen lokaliseren 59. Bij beide stappen kunnen er dus zaken misgaan en daarom is het vaststellen van een rechthebbende soms een zeer complexe aangelegenheid. Wat hierboven beschreven is, geldt voor het zoeken van één werk. Dit betekent dat in de massadigitalisering projecten er voor al de werken een onderzoek naar de rechthebbende moet worden ingesteld om de vereiste toestemming te verkrijgen. De kosten voor zo n project zijn niet te omzien. Daarom vragen veel instellingen dat er een algemene oplossing zou komen voor de werken uit hun collecte te kunnen digitaliseren. 50. Het JISC heeft in zijn in from the cold studie gezegd dat het gemiddeld een halve dag kost voor een instelling om de rechthebbende van een enkel werk op te speuren. Als dit zou moeten gebeuren voor al de verweesde werken in een collectie van een instelling, is dit zowel op vlak van tijd als van geld een dure aangelegenheid 60. In de verschillende gevallen die hierboven zijn beschreven kan het zoeken naar de rechthebbende nog langer duren, zeker als hij niet gevonden kan worden. e. Subjectiviteit van de potentiële gebruiker. 51. Het verweesd zijn van een werk is geen statistisch gegeven. De onvindbaarheid van de rechthebbende is geen objectief gegeven, maar verschilt gebruiker tot gebruiker. Zo kan het dus zijn dat de potentiële gebruiker over informatie beschikt over de rechthebbende die voor anderen niet toegankelijk zijn. Bovendien verandert de kwalificatie van een werk als verweesd ook met de tijd aangezien auteursrechten kunnen worden overgedragen en informatie daaromtrent zoek raakt Het zal dus afhankelijk zijn van gebruiker tot gebruiker of er kan worden gesproken over een verweesd werk. Alles hangt af over hoe de gebruiker de onvindbaarheid en de slaagkans inschat. Als de transactiekosten te hoog zijn bestaat het risico dat een gebruiker een werk in de praktijk als verweesd zal aanschouwen 62. Deze afweging zal verschillen van de persoon die het werk wil gebruiken. De ene potentiële gebruiker zal meer werk willen verrichten om de rechthebbende op te sporen dan een andere potentiële gebruiker. 53. Een aantal landen hebben al wetgeving uitgewerkt om het probleem van subjectiviteit aan te pakken doormiddel van een zorgvuldig onderzoek in te voeren. Deze wetgeving dateert van voor de richtlijn verweesde werken. In deze wetgeving volstaat het niet zomaar om een werk als verweesd aan te duiden. De wetgeving introduceert nu een soort van objectivering door op te leggen wat de gebruiker moet hebben onderzocht voor men kan spreken van een verweesd werk. Hoewel de formulering in deze verschillende landen anders zijn, verwachten ze overal dat de gebruiker eerst een grondige zoektocht heeft verricht voor hij gebruik maakt van het 59 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 3; JISC, In from the cold: an assessment of the scope of orphan works and its impact on the delivery of services to the public, Cambridge, Collections trust april 2009, 21(hierna: JISC, In from the cold). 61 M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting, supra noot 20, A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 52.! 24!

25 werk 63. Er wordt hier gesproken over een grondige zoektocht maar dit is echter nog altijd een open norm in de meeste lidstaten. In de meeste lidstaten zegt de gemaakte wetgeving niet wat er moet worden verstaan onder een grondige zoektocht en welke stappen er moeten worden ondernomen door de gebruiker vooraleer deze kan spreken over een verweesd werk. 54. Om het probleem van subjectiviteit aan te pakken is er dus duidelijke wetgeving nodig die de gebruikers verplicht om bepaalde zoekstappen te ondernemen en die zegt welke bronnen men moet hebben geraadpleegd alvorens de gebruiker er van kan uitgaan dat het werk verweesd is.! 3. Omvang van het probleem. 55. In het kader van het digitaliseren kampen vooral musea, archieven en (erfgoed)bibliotheken met de problematiek rond de verweesde werken. Voor grootschalige digitaliseringprojecten is het klaren van de auteursrechten essentieel om niet aansprakelijk te kunnen worden gesteld door de rechthebbende. De bibliotheken en archieven in Europa bevatten miljoenen boeken, documenten, manuscripten en ander materiaal. Een toenemend aantal studies wijzen uit dat de hoeveelheid verweesde werken in Europa niet gering zijn. De Europese bibliotheken schatten dat een substantieel aantal van hun archieven verweesd zou zijn, namelijk ongeveer drie miljoen boeken en tussen de en cinematografische werken zou verweesd zijn Het is moeilijk om een exact nummer te kleven op de omvang van het probleem. Een van de problemen die er komen bij kijken tijdens het uitspreken over de omvang van het probleem, is dat er geen objectieve en uniforme definitie bestaat over wat kan worden beschouwd als een verweesd werk. Er bestaat geen gestandaardiseerde methode dat de bibliotheken, archieven en musea kunnen gebruiken om vast te stellen wanneer men kan spreken van een verweesd werk 65. Ook varieert de omvang van het probleem naargelang de soort van werken wat de schattingen over het aantal verweesde werken nog verder bemoeilijkt In 2010 werd een er een studie bevolen door de Europese commissie over het probleem van verweesde werken 67. In dit onderzoek heeft de onderzoeker de resultaten samengevat over een onderzoek dat er al in 2009 gepleegd was naar het probleem van de verweesde werken in de verschillende sectoren van het auteursrecht. Men heeft hiervoor gekeken naar de digitalisatieprojecten welke aan de gang waren in de verschillende lidstaten. De bevindingen zijn gecategoriseerd op basis van de sector. Hier wordt er ook duidelijk gezegd dat het een groot probleem is dat er geen eenduidige Europese definitie bestaat van wat moet worden verstaan onder een verweesd werk. Dit is een grote hinderpaal voor de onderzoeker omdat 63 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, S. VAN GOMPEL, The orphan works chimera, supra noot 5, Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 11; T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, T. LUEDER., The orphan work challenge, supra noot 14, A. VUOPALA, Assessment of the orphan works issue and cost for rights clearance, Mei 2010, report prepared for the European commission,dg information society and media unit E4 acces to information, 4 (hierna: A. VUOPALA, Assessment of the orphan works issue).! 25!