Wolkjes aan de horizon; de curator en de cloud

Transcriptie

1 Wolkjes aan de horizon; de curator en de cloud MR. H.R. QUINT 1 1. Inleiding De snelle ontwikkelingen op het gebied van de ICT spelen ook curatoren parten. Ik stip enkele van die ontwikkelingen aan, die convergeren onder de noemer cloud. Zij hebben alle tot gevolg dat essentiële gegevens voor de afwikkeling van het faillissement, de administratie, zich buiten het bedrijf van de failliet bevinden en in geval van faillissement vaak niet of maar zeer beperkt toegankelijk zijn of worden. Hetgeen ik opmerk over administratie in de cloud geldt overigens voor alle vormen van ICT-dienstverlening, waarbij de voor de administratie essentiële gegevens extern, dus buiten het bedrijf van de failliet, zijn ondergebracht. Na het inventariseren van de consequenties van de cloud voor de curator bij de afwikkeling van aan hem/haar toevertrouwde boedels stel ik relevante, binnenkort te verwachten, wetgeving aan de orde. Ik beperk mij daarbij tot bedrijven. Van de Nederlandse particulieren blijkt weliswaar 36% de cloud te gebruiken, maar dan met name de gratis diensten en vooral voor de opslag van foto s. 2 Daarmee laat ik ook de gevolgen voor de behandeling van WSNP-zaken buiten de reikwijdte van deze bijdrage. De hieronder besproken problemen gelden voor wat betreft de stopzetting en voortzetting van de dienstverlening ook in surseance, maar dienen dan in overleg tussen de bewindvoerder en het bestuur te worden opgelost. Daarbij is in surseance uiteraard, anders dan in de meeste faillissementen, doordraaien van de onderneming uitgangspunt en dus voortzetting van de dienstverlening. De positie van de bewindvoerder en de sursiet ten opzichte van de ICT-dienstverlener verschilt daarbij niet zoveel van die van de curator en de failliet. 1. Reinier Quint is advocaat, werkzaam op de Zwolse vestiging van Nysingh Advocaten en Notarissen en raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof s-hertogenbosch

2 Mr. H.R. Quint 2. Wat is de cloud eigenlijk Steeds meer besteden bedrijven, instellingen en organisaties hun ICT uit. De aantrekkelijkheid daarvan is vergroot door de toegenomen snelheid en betrouwbaarheid van de communicatieverbindingen met vooral - het internet, gekoppeld aan dalende tarieven. Dat heeft geleid tot nieuwe soorten van ICTdienstverlening onder de verzamelnaam cloud. Een kort overzicht van de recente technische ontwikkelingen en het begrip cloud. De eerste stap naar de cloud was de ASP, de Application Service Provider, waarbij de software niet meer op de computer van de gebruiker draait, maar op een computer bij de ICT-dienstverlener, die ook zorgt voor de gegevensopslag. De gebruiker beschikt zelf alleen nog over een (simpele) computer, waarop alleen beperkte software hoeft te draaien, die de communicatie met het systeem van de ICT-dienstverlener tot stand brengt, de client-software. Indien die lokale client-software een internet-browser is en de communicatie tussen ICT-dienstverlener en gebruiker over internet loopt, spreekt men van SaaS, Software as a Service. Deze dienstverlening over internet is vervolgens uitgebreid met IaaS, Infrastructure as a Service. Dit betekent dat de ICT-dienstverlener het gebruik van servers, netwerken, opslagcapaciteit en andere infrastructuur aanbiedt. De gebruiker heeft, tenzij afgesproken, geen wetenschap over of invloed op de daadwerkelijke locatie en omvang van de systemen, hoe hun interactie is en zelfs niet of die hardware gedeeld wordt met anderen of dedicated is. Deze grootheden wisselen in de meeste gevallen ook frequent. Zo is bijvoorbeeld een server een softwarebegrip. Er kunnen verscheidene servers op één fysieke computer tegelijk draaien, ook voor verschillende gebruikers. De derde component van de cloud is PaaS, Platform as a Service. Het gaat hier om diensten, die als het ware tussen de infrastructuur en de applicatiesoftware in zitten. Denk aan toegangsbeheer, identiteitsbeheer, beveiliging, portaalfunctionaliteiten en integratiefaciliteiten. Het resultaat van een volledige cloud-oplossing is dat de gebruiker kan volstaan met het bedienen van een simpele computer, die, bedraad of draadloos, via het internet contact maakt met de ICT-dienstverlener. Die stelt alle software ter beschikking op door hem beheerde systemen en draagt zorg voor het volledige gegevensbeheer (opslag, back-up, toegangscontrole, beveiliging, licentiebeheer etc.). Daarbij is technisch niet meer relevant welke computers waar ook ter wereld zijn betrokken bij het uitvoeren van de programma s en het bewerken, 362

3 Wolkjes aan de horizon; de curator en de cloud opslaan en terughalen van de gegevens. Gebruik van de standaard internetprotocollen betekent ook dat met veel verschillende randapparatuur (PC s, smartphones, tablets) de gegevens kunnen worden benaderd en de programma s kunnen worden gebruikt. De voordelen van de cloud liggen voor de hand: efficiënte benutting van technische infrastructuur, schaalvoordelen, zeer flexibele capaciteit, overal en altijd toegang en de gebruiker is voor een groot deel ontlast van technische zorgen. Hij kan zich, naast zijn primaire werkzaamheden, in de meest vergaande vorm beperken tot het functioneel beheer van de applicaties. Clouddiensten blijken dan ook populair: medio 2014 maakte meer dan de helft van de bedrijven met meer dan 500 werkzame personen er gebruik van (van alle bedrijven 28%). 3 Belangrijke nadelen van de cloud zijn eveneens gemakkelijk te bedenken. Ik noem er vier. Als het gaat om applicaties, die cruciaal zijn voor de bedrijfsvoering, is die bedrijfsvoering geheel afhankelijk van de ICT-dienstverlener en de communicatie met het internet. Als de ICT-dienstverlener of diens toeleverancier (s) in problemen komen, is niet alleen de beschikbaarheid van de software, maar ook de toegang tot de gegevens onzeker. Computersystemen over de hele wereld maken deel uit van de cloud. Indien wettelijk beschermde (persoons)gegevens worden opgeslagen is niet zeker of aan de (wettelijke) verplichtingen kan worden voldaan, omdat niet duidelijk is door wie en waar de gegevens worden opgeslagen en beheerd. Door aanvullende afspraken is dit overigens wel voor de gebruiker te beheersen (de private cloud in plaats van de public cloud ). Inmiddels is wel duidelijk dat gegevensverkeer over internet niet veilig is en dat derden (hackers, overheden) met meer of minder moeite die communicatie kunnen onderscheppen. Voorts blijkt ook bij goed beveiligde bedrijven de internetconnectie toch regelmatig een ingang voor inbraak in hun systemen waardoor onbevoegde derden toegang krijgen tot vertrouwelijke gegevens met alle gevolgen van dien. Het betekent dat niet alleen de gebruiker, maar elke betrokken schakel in de cloud zijn beveiliging voor elkaar moet hebben. En dan nog zijn calamiteiten geenszins uitgesloten De beruchte inbraak bij Diginotar in 2011 is een bekend Nederlands voorbeeld, een recent internationaal voorbeeld is de inbraak in het weekend van 4 en 5 juli 2015 in de systemen van een Italiaans bedrijf, dat nota bene hack-software aan overheden levert. automatiseringgids.nl/nieuws/2015/28/overheidsleverancier-hacking-tools-zelf-gehackt. 363

4 Mr. H.R. Quint De ICT-dienstverlener kan met een paar simpele muisklikken de communicatie verbreken en daarmee het gebruik van alle diensten blokkeren met alle desastreuze gevolgen voor de bedrijfsvoering van de gebruiker van dien. Bijvoorbeeld als de gebruiker niet betaalt. En dan zijn we bij de failliet en diens curator. 3. De curator en de administratie Zowel de curator als de gefailleerde (waarmee ook het bestuur van een rechtspersoon wordt bedoeld) hebben verplichtingen ten aanzien van de administratie. Die regelgeving dateert van (ver) voor het verschijnsel cloud en worstelt dan ook met de specifieke problemen, die een administratie in de cloud met zich meebrengt. Art. 92 Fw geeft de curator opdracht om dadelijk na de aanvaarding van zijn betrekking (onder meer) de administratie van de failliet onder zich te nemen. Insolad Praktijkregel formuleert het minder strak, namelijk als een streven van de curator om de administratie veilig te stellen. In de toelichting wordt daarbij gerefereerd aan geautomatiseerde administraties en de complicatie dat die niet altijd toegankelijk zal zijn als het netwerk down is. De ratio van deze regeling is het voorkomen dat de failliet de administratie nog aanpast. 5 Ik geloof daar zelf niet zo in. Nu de failliet zijn faillissement van te voren ziet aankomen, hetzij doordat hij zelf de aangifte indient, hetzij doordat hij voor de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek wordt opgeroepen, is het onwaarschijnlijk dat de failliet te kwader trouw wacht met frauduleuze ingrepen in de administratie tot het faillissement is uitgesproken en de curator zijn komst heeft aangekondigd. Dat neemt niet weg dat het om veel redenen aan te bevelen is dat de curator zo snel als mogelijk een complete (back-up)kopie van de administratie per faillissementsdatum veiligstelt. Het is de vraag of die kopie gemakkelijk leesbaar en dus bruikbaar zal zijn, omdat daarvoor vaak de bijbehorende programmatuur met gebruikslicentie noodzakelijk is, maar als het er op aan komt geldt hier stellig beter mee dan om verlegen. Het verdient aanbeveling om ook het zgn. Audit-file op te vragen. Het Audit-file, een vondst van de fiscus, bevat een standaardgegevensset uit het financiële grootboek met een relatief simpele structuur, die met niet te ingewikkelde software benaderd kan worden. Het Audit-file is wel beperkt. Gegevens over bijvoorbeeld de projectadministratie en de loonadministratie staan er niet in. Het is dus geen vervanging voor een kopie van de volledige 5. Verstijlen, Tekst en Commentaar Insolventierecht, Kluwer: Deventer 2014, 9e druk, aant. 1 bij art. 92 Fw. 364

5 Wolkjes aan de horizon; de curator en de cloud administratie, maar een extra- of noodmaatregel. De fiscus stimuleert softwarebouwers om in hun administratieve pakketten een optie voor het genereren van een Audit-file in te bouwen, maar het is niet verplicht. 4. De failliet en de administratie Zowel voor de rechts- als de natuurlijke persoon die een bedrijf uitoefent, geldt de boekhoudplicht, zowel civiel (art. 2:10 respectievelijk 3:15i BW) als fiscaal (art. 52 lid 1 AWR). De wettelijke regeling is weinig concreet, behalve waar het de bewaartermijn betreft (7 jaren). Ik ga, als niet relevant voor deze bijdrage, hier verder niet in op de eisen waaraan de administratie moet voldoen en volsta met de constatering dat de rechtspraak zich lijkt te ontwikkelen van tamelijk summiere eisen tot een meer omvattend pakket. 6 Administratie voeren en bewaren mag ook elektronisch. De wet hanteert daartoe bewust het brede begrip gegevensdragers (bijvoorbeeld in art. 2:10 lid 4 BW en 92 Fw). Er wordt niet aan getwijfeld dat op de failliet de verplichting rust om de administratie aan de curator af te geven, hoewel zij (nog) niet expliciet in de wet is opgenomen. Verdedigd wordt dat deze plicht onder de meer algemene verplichting tot het verschaffen van inlichtingen van art. 105 en 106 Fw valt Invloed van de cloud Het gebruik maken van de cloud beïnvloedt de wederzijdse rechten en plichten van curator en failliet uiteraard niet, maar heeft wel gevolgen voor de uitvoering ervan. 5.1 Voortzetting De overeenkomsten met de ICT-dienstverlener zijn veelal (duur)overeenkomsten van opdracht en omvatten meestal ook gebruikslicenties voor de software. Drie situaties zijn denkbaar: 6. Op basis van het arrest van 11 juni 1993, NJ 1993/713, m.nt. J.M.M. Maeijer (Brens q.q./ Sarper) werd wel betoogd dat een simpele crediteuren-debiteurenadministratie met liquiditeiten overzicht voldoende is, maar in zijn arrest van 10 oktober 2014, NJ 2014/456 heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof gesanctioneerd dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan aan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. 7. Verstijlen, Tekst en Commentaar Insolventierecht, Kluwer: Deventer 2014, 9 e druk, aant. 1 bij art. 105 Fw, C.M. Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude, waar een wil is,.., Serie Onderneming en Recht deel 73, Kluwer: Deventer 2012, p

6 Mr. H.R. Quint 1. De dienstverlening is reeds voor het faillissement gestaakt (wegens wanbetaling), 2. De overeenkomsten bevatten een bepaling op grond waarvan zij bij faillissement eindigen (of door de ICT-dienstverlener beëindigd kunnen worden) en de ICT-dienstverlener maakt daarvan gebruik, 3. De dienstverlening is op het moment van het uitspreken van het faillissement intact. In de eerste twee gevallen kan curator noch failliet bij de administratie. Heraansluiting hangt af van de bereidheid van de ICT-dienstverlener, die voorwaarden kan stellen. Dat kan een kostbare zaak worden, want hij is dwangcrediteur en mag dus betaling van openstaande pre-faillissementsschulden als voorwaarde voor heraansluiting stellen. Art. 37b Fw, dat een doorleveringsplicht en een verbod op opeisen van pre-faillissementsschulden bevat, geldt slechts voor nutsbedrijven en is hier dus niet van toepassing. Een aan de failliet te verwijten schending van de inlichtingen- en afgifteplicht levert dit niet op. De failliet kan immers niet afgeven wat hij niet heeft of inlichtingen geven als hij zelf de bronnen niet kan raadplegen. De curator heeft geen grond de failliet te dwingen heraansluiting te bewerkstelligen. 8 In het derde geval kan de ICT-dienstverlener, nu sprake is van duurovereenkomsten die wederzijds nog nagekomen moeten worden, de curator op de voet van art. 37 Fw sommeren zich uit te laten over voortzetting. De curator zal dan zekerheid moeten stellen voor de tijdens faillissement te maken kosten als hij de overeenkomst gestand doet. Omdat gestanddoening de gehele overeenkomst betreft, kunnen die (boedel)kosten behoorlijk oplopen, bijvoorbeeld bij een lange looptijd. Daarbij komt dat de curator bij de aanvang van zijn werkzaamheden vaak nog niet kan overzien of hij (voldoende) boedelactief kan genereren, laat staan (financiële) zekerheid stellen. De voorzieningenrechter in Amsterdam is de curator een keer te hulp geschoten. Een ICT-dienstverlener, die betaling van de (forse) openstaande vorderingen als eis stelde voor doorlevering, werd in een geval als hiervoor onder 2 bedoeld verplicht om tijdens surseance voor een periode van tien dagen door te leveren tegen betaling van (slechts) de lopende kosten. 9 Bosvelt en Van Oijen 8. F.B. Bosvelt en A.R. van Oijen, Cloud computing: beter één administratie in de hand dan tien in de lucht, TvI 2013/39, onder 3.2 sub Rb Amsterdam (vzr) 9 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ5559; wel gepubliceerd is het vonnis in de hoofdzaak: Rb Rotterdam, 4 maart 2015, JOR 2015/

7 Wolkjes aan de horizon; de curator en de cloud maken melding van een tweede uitspraak, maar dat vonnis is niet gepubliceerd. 10 In voorkomende gevallen kan de curator dus een beroep op de rechter overwegen. Grond om hem te hulp te schieten is de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid, die het recht van de ICT-dienstverlener op onmiddellijke afsluiting of het opeisen van de volledige pre-faillissementsschuld onder omstandigheden kan beperken. Inmiddels heeft de rechtbank Rotterdam uitgemaakt dat een dergelijke, al of niet afgedwongen (tijdelijke) doorlevering niet kan worden beschouwd als een gestanddoening door curatoren als bedoeld in art. 37 Fw Opeisen gegevens na stopzetten dienstverlening Maar zelfs als de rechter bereid is de curator te hulp te schieten, lost dat het probleem maar tijdelijk op. Aan het eind van de periode van dienstverlening zal de ICT-dienstverlener zijn (betaalde) medewerking moeten geven om alle data in leesbare, althans hanteerbare vorm aan de curator ter beschikking te stellen. Als de overeenkomsten daartoe al bepalingen bevatten is het de vraag of de ICT-dienstverlener gedwongen kan worden (ook) die verplichtingen na te komen zonder dat hij gebruik maakt van zijn positie als dwangcrediteur. 12 En als de curator de overeenkomst niet gestand doet en de ICT-dienstverlener die niet ontbindt, is het zelfs de vraag of de eventuele exitbepalingen wel in werking treden, omdat de overeenkomst dan niet eindigt. Staat de curator dan met lege handen? Niet geheel. De vraag is of de dwingende aanwijzing die art. 92 Fw de curator geeft, hem ook rechten jegens anderen dan de failliet geeft, zoals de ICT-dienstverlener. Er is grond dat aan te nemen. Het artikel is versterkt met ingrijpende bevoegdheden. Krachtens art. 93a Fw kan de curator zich met machtiging van de rechter-commissaris en desnoods met behulp van de sterke arm, toegang verschaffen tot elke plaats, voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Nu is de cloud virtueel, dus daar de deur openbreken om computerschijven in bewaring te nemen is geen optie, maar de bepaling onderstreept het belang dat de wetgever aan dit aspect van de taak van de curator hecht. Vertaald naar een digitale omgeving, zoals de cloud, betekent dit dat de curator de ruwe data, die zich in de cloud bevinden, moet kunnen opeisen teneinde die conform zijn wettelijke opdracht 10. F.B. Bosvelt en A.R. van Oijen, Cloud computing: beter één administratie in de hand dan tien in de lucht, TvI 2013/39, onder 3.2 sub 4, inzake het faillissement van Free Record Shop. 11. Rb Rotterdam, 4 maart 2015, JOR 2015/218, m.nt. F.B. Bosvelt. 12. Dat de ICT-dienstverlener dwangcrediteur is en als gevolg daarvan in beginsel betaling van de pre-faillissementsschuld als voorwaarde voor doorleveren/heraansluiten kan stellen is beslist in Rb Rotterdam, 4 maart 2015, JOR 2015/218, m.nt. F.B. Bosvelt. 367

8 Mr. H.R. Quint veilig te stellen, ook al bevinden die data zich op gegevensdragers van anderen. In de jurisprudentie is een dergelijk recht wel aangenomen. Zo heeft de rechtbank Breda geoordeeld dat het strookt met de kennelijke bedoeling van de wetgever en past in het stelsel van de wet om de curator het recht toe te kennen om informatie, die tot de administratie behoort en die hij niet in de boedel aantreft, op te vorderen van derden die eigenaar zijn van de dragers van die informatie. 13 Het Gerechtshof s-hertogenbosch heeft beslist dat de curator recht heeft de zakelijke bestanden op de privé-notebook van een werknemer van het failliete bedrijf veilig te stellen, mits voldoende is gewaarborgd dat de privé-bestanden van deze werknemer daarvan geen deel uitmaken. 14 Maar die bevoegdheid gaat niet zo ver, dat de curator voortzetting van de dienstverlening (buiten de weg van art. 37 Fw om) kan eisen van de ICTdienstverlener, omdat de ruwe data voor hem niet bruikbaar zijn. De ICTdienstverlener mag voor zijn werkzaamheden in een dergelijk geval een commerciële vergoeding vragen. 15 In het verlengde hiervan ligt een uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant, die de ICT-dienstverlener verplichtte de digitale omgeving zodanig te herstellen dat curatoren alleen-lezen rechten zouden kunnen uitoefenen op de in de cloud opgeslagen concerndata, maar dan wel tegen betaling van een redelijke vergoeding. 16 De conclusie is dat de curator naar huidig recht weliswaar het recht heeft de ruwe data met betrekking tot de administratie van de failliet bij derden, zoals de ICT-dienstverlener op te vragen, maar daar meestal niet zo veel aan heeft. Die ruwe data zijn zelden zonder bijbehorende digitale omgeving praktisch bruikbaar. De mogelijkheden om de ICT-dienstverlener buiten de weg van 37 Fw om te dwingen tot het ter beschikking stellen van een dergelijke digitale omgeving zijn beperkt en daar tegenover zal in ieder geval een redelijke, naar commerciële normen berekende vergoeding moeten staan. 6. Komend recht Drie wetsontwerpen versterken de positie van de curator in de hier besproken situatie. Vooral ten opzichte van de failliet en zijn bestuur, maar ook ten opzichte van derden, onder wie de ICT-dienstverlener. 13. Rb Breda, 31 juli 2008, JOR 2008/ Gerechtshof s-hertogenbosch 2 november 2010, JOR 2012/ Gerechtshof s-hertogenbosch 26 maart 2013, JOR 2013/ Voorzieningenrechter Rb Oost-Brabant 13 februari 2015, ECLI:RBOBR:2015:

9 Wolkjes aan de horizon; de curator en de cloud 6.1 De Wet versterking Positie Curator 17 Voor de onderhavige problematiek zijn met name de voorgestelde, in de Faillissementswet op te nemen nieuwe artikelen 105a en 105b van belang: Artikel 105a 1. De gefailleerde verleent de curator alle medewerking aan het beheer en de vereffening van de boedel. 2. De gefailleerde draagt terstond de administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers volledig en ongeschonden aan de curator over. Zo nodig stelt de gefailleerde de curator alle middelen ter beschikking om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken. 3. Artikel 105b 1. Derden die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op welke wijze dan ook, de administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, stellen die administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers desgevraagd volledig en ongeschonden aan de curator ter beschikking, zo nodig met inbegrip van de middelen om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken. 2. In afwijking van artikel 60 kunnen derden geen beroep op een retentierecht doen ten aanzien van de administratie van de gefailleerde die zij in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op welke wijze dan ook, onder zich hebben als de curator die administratie op grond van het eerste lid heeft opgevraagd. Artikel 105a is de codificatie van de jurisprudentie, dat de failliet medewerking aan de curator moet verlenen. Lid twee specificeert die verplichting expliciet ten aanzien van het beschikbaar stellen aan de curator van de administratie, waarbij het laatste gedeelte van de volzin ziet op de extern opgeslagen administratie. De Memorie van Toelichting verwoordt het aldus: Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2, wetsvoorstel Wijziging van de Faillissementswet in verband met de versterking van de positie van de curator (Wet versterking positie curator), op 10 juli 2015 bij de Tweede Kamer ingediend. 18. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p

10 Mr. H.R. Quint Deze verplichting geldt ook voor de administratie die zich bevindt in een externe digitale omgeving. Met andere woorden: de failliet is in voorkomend geval gehouden om de curator onverwijld de hard- en software en eventuele wachtwoorden voor digitale accounts of encryptie-sleutels ter beschikking te stellen, opdat de curator in staat wordt gesteld om de administratie daadwerkelijk onder zich te nemen en er toegang toe te verkrijgen. De sanctie is niet alleen de mogelijkheid tot inbewaringstelling, maar de failliet loopt ook risico op strafrechtelijke vervolging krachtens de nieuwe artikelen 194, 344a en 344b Sr, alsmede op een bestuursverbod. Beide komen hierna, in 6.2 respectievelijk 6.3, aan bod. Ook het probleem dat een bestuurder of commissaris door tijdig ontslag te nemen probeert onder zijn verplichtingen uit te komen lost het wetsvoorstel op. Artikel 106 Fw, dat verplichtingen van de failliete rechtspersoon oplegt aan diens bestuurder(s) en commissarissen, wordt uitgebreid en gaat ook verwijzen naar de verplichtingen uit artikel 105a Fw. Voorts rusten die verplichtingen niet alleen op de personen, die bij het uitspreken van het faillissement bestuurder of commissaris zijn, maar ook op hen die in een periode van drie jaar daarvoor die hoedanigheid hebben gehad. Feitelijk beleidsbepalers worden met bestuurders gelijkgesteld en de regeling is ook van toepassing bij faillissement van een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap. Baanbrekender nog voor het onderhavige onderwerp is de regeling van art.105b nieuw Fw. Dit bepaalt expliciet dat het recht van de curator op afgifte van de administratie ook werkt jegens commercieel opererende derden, onder wiens beheer de administratie zich geheel of gedeeltelijk bevindt. De omschrijving van de betrokkenheid van die derden is ruim ( op welke wijze dan ook ), ook ICT-dienstverleners vallen daaronder. En de derde kan niet volstaan met het overhandigen van gegevensdragers met alleen de ruwe data, maar moet, aldus het slot van lid 1, zonodig ook middelen om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken verschaffen. Om discussie daarover te voorkomen bepaalt lid twee van het artikel dat de derde geen recht op retentierecht toekomt. De curator kan ingeval de derde afgifte weigert, in rechte afgifte op straffe van een dwangsom vorderen. Over het betalen van een enige vergoeding door de boedel aan de derde voor zijn werkzaamheden rept wetsontwerp noch toelichting. 370

11 Wolkjes aan de horizon; de curator en de cloud 6.2 De Wet Herziening Strafbaarstelling Faillissementsfraude 19 Voor het onderhavige onderwerp is de aanpassing van art. 194 Sr en de invoering van art. 344a Sr van belang: Onder vernummering van het derde tot vierde lid komen de eerste drie leden van artikel 194 Sr te luiden: 1. Hij die in staat van faillissement is verklaard en wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie, indien hij hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die in het faillissement van een ander wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen en hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft. 3. Met dezelfde straf wordt gestraft hij ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard en wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen, of die op grond van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen ten aanzien van een ander wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen, hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft. Artikel 344a Sr 1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: 1. indien hij desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt; 19. Door de Tweede Kamer aangenomen op 23 juni 2015, thans aanhangig bij de Eerste Kamer: Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude), Eerste Kamer, vergaderjaar ,

12 Mr. H.R. Quint 2. indien hij voor of tijdens het faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, indien:1. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;2. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien dit is gevolgd, opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt. 3. Hij ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien: 1. hij desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de bewindvoerder verstrekt; 2. hij voor of tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de schuldsanering wordt bemoeilijkt. Artikel 194 Sr nieuw voorziet in een sanctionering van de inlichtingenplichten, die op grond van de Faillissementswet bestaan. Die sanctionering treft niet slechts de failliet (lid 1), maar ook derden (lid 2), die weigeren een dergelijke verplichting tot het geven van inlichtingen na te komen. In de Memorie van Toelichting op het eerder behandelde art. 105b Fw is opgemerkt dat ook de plicht voor derden tot overdracht van de administratie aan de curator gesanctioneerd wordt door het nieuwe art. 194 Sr. 20 Daarvoor is dan 20. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p

13 Wolkjes aan de horizon; de curator en de cloud wel vereist dat deze afgifteplicht wordt gekwalificeerd als een verplichting tot het geven van inlichtingen, want daarop ziet art. 194 Sr. Dat is mijns inziens echter nog geen uitgemaakte zaak, omdat in de memorie van Toelichting op het onderhavige wetsvoorstel uitdrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen informatie- en afgifteplicht: 21 De inlichtingenplicht bekrachtigd in artikel 194 Sr kan in dit wetsvoorstel aldus worden onderscheiden van de andere administratieve verplichtingen, bestaande uit de verplichting om een zorgvuldige administratie te voeren, om deze administratie te bewaren en ten slotte om deze in geval van faillissement af te dragen aan de curator. Het wetsvoorstel strekt ertoe de afgifteplicht te herpositioneren en in het voorgestelde artikel 344a Sr vanwege de nauwe verwevenheid samen met de administratie- en bewaarplicht onderwerp te maken van een autonome strafbaarstelling. Ik concludeer dat het schenden van de afgifteplicht separaat gesanctioneerd is in artikel 344a Sr nieuw, maar dat artikel is beperkt tot de failliet (inclusief diens bestuurders en commissarissen) en ziet niet op derden. 6.3 De Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod 22 In het kader van deze bijdrage is vooral het nieuwe art. 106a Fw van belang. Krachtens dat artikel kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurders van verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, nv s, bv s en stichtingen, alsmede tegen bestuurders van in oorsprong Europeesrechtelijke rechtspersonen als die, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun informatie- of medewerkingsverplichtingen, bedoeld in deze wet, jegens de curator (art. 106a lid 1 sub c Fw nieuw). Art. 106d Fw nieuw breidt de werking van art. 106a Fw uit naar feitelijk beleidsbepalers. Dat niet te lichtvaardig tot een bestuursverbod mag worden besloten blijkt uit het gebruik van het woord kan dat de rechtbank een discretionaire bevoegdheid geeft en een eerdere toetsing, die bestaat uit de machtiging van de rechter- 21. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p. 8 respectievelijk Tweede Kamer, vergaderjaar , , Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een civielrechtelijk bestuursverbod (Wet civielrechtelijk bestuursverbod), op 23 juni 2015 door de Tweede Kamer aangenomen. 373

14 Mr. H.R. Quint commissaris, die de curator nodig heeft om een procedure als hier bedoeld te voeren. Voorts moet er sprake zijn van tekortschieten in ernstige mate. De Memorie van Toelichting stelt expliciet dat ook het niet-nakomen van afspraken om bepaalde gegevensdragers over te dragen behoort tot de verplichtingen waarvan schending de oplegging van een bestuursverbod kan rechtvaardigen, net als het weigeren om middelen voor toegang tot de administratieve bestanden te verstrekken (vgl. art. 105a Fw nieuw) Conclusie Als de failliet zijn administratie geheel of gedeeltelijk elektronisch buiten de deur heeft ondergebracht bij een of meer derden, oftewel gebruik maakt van cloud-diensten, is de medewerking van die derden noodzakelijk om de curator in het bezit te stellen van die administratie. De inspanningen van de failliet zijn dan niet voldoende om te bewerkstelligen dat de curator zijn wettelijke opdracht om de administratie zo snel mogelijk veilig te stellen kan uitvoeren en die administratie vervolgens bij de afwikkeling van het faillissement kan gebruiken. Ten aanzien van de positie van de bedoelde derden en de failliet ten opzichte van de curator moet onderscheid worden gemaakt naar de reden dat de curator de administratie niet ontvangt. Indien de administratie niet bestaat, niet volledig of niet juist is, schendt de failliet zijn boekhoudverplichting uit art. 2:10 en/of 3:15i BW en staat om die reden kennelijk onbehoorlijk bestuur vast (art. 2:138/248 BW). Weigert de failliet de curator informatie te verschaffen, waaronder het ter beschikking stellen van de middelen om de administratie te raadplegen, zoals toegangscodes en wachtwoorden, dan schendt hij zijn informatieplicht en stelt hij zich bloot aan bewaring. Derden staan hier buiten. Indien de failliet zijn afgifteplicht niet nakomt, gelden dezelfde sancties. De afgifteplicht wordt geacht onderdeel van de informatieplicht te zijn. Hier kan het echter zijn dat de failliet wel wil maar niet kan afgeven, omdat de ICT-dienstverlener zijn werkzaamheden heeft gestaakt en de toegang tot de systemen met de programmatuur en gegevens heeft afgesloten. De curator kan de failliet niet dwingen daartoe afspraken met de ICT-dienstverlener te maken. Nu de ICT-dienstverlener als dwangcrediteur moet worden beschouwd, heeft de curator naar huidig recht maar zeer beperkte mogelijkheden om hem als derde tot voortzetting of heraansluiting te dwingen. 23. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p

15 Wolkjes aan de horizon; de curator en de cloud De rechter lijkt bereid de curator tegemoet te komen als de ICT-dienstverlener onredelijke eisen verbindt aan zijn bereidheid tot voortzetting van de dienstverlening respectievelijk het verrichten van werkzaamheden om de curator de broodnodige toegang tot de administratie te verschaffen. Wel zal steeds een redelijke vergoeding uit de boedel moeten worden betaald. Onbetwist lijkt dat de curator recht heeft op afgifte van de ruwe data, maar het praktisch nut daarvan is, zonder bijbehorende programmatuur en systemen, zeer beperkt. Het komend recht versterkt de positie van de curator aanzienlijk. Ten opzichte van de failliet worden diens verplichtingen in de wet geëxpliciteerd en de sancties worden uitgebreid met zowel de dreiging van een bestuursverbod als strafrechtelijke vervolging. Ten opzichte van de bij de administratie betrokken derde, zoals een ICT-dienstverlener, krijgt de curator een afdwingbaar recht op afgifte van data, samen met middelen om daarvan kennis te nemen zonder dat daar betaling vanuit de boedel tegenover behoeft te bestaan. Ongeregeld blijft alleen de optie om de ICT-dienstverlener tot het voortzetten of hervatten van zijn dienstverlening te dwingen. Maar door aangekondigde wetgeving gloort ook daar licht aan de horizon voor de positie van de curator als de bestaande wettelijke verplichting tot doorlevering in faillissement voor nutsbedrijven uitgebreid wordt tot andere leveranciers/(dwang)crediteuren zoals de ICT-dienstverlener Dat zal onderdeel van de Wet Continuïteit Ondernemingen III worden. Blijkens de brief van de minister van V en J aan de Tweede Kamer van 7 juli 2015 is het wetsvoorstel echter nog in voorbereiding. 375

16