Verboden onderscheid naar leeftijd in de kantonrechtersformule?

Transcriptie

1 Verboden onderscheid naar leeftijd in de kantonrechtersformule? Doctoraalscriptie: E.J.M. van der Lans Scriptiebegeleider: E. Verhulp Datum: 10 juli 2006 Copyright: Emilie van der Lans, 2006 De auteur geeft toestemming deze scriptie en delen ervan te verveelvoudigen en openbaar te maken, onder de voorwaarde dat dit geschiedt louter door educatieve en non-profit instellingen en onder vermelding van de naam van de auteur en de herkomst van dit werk. 1

2 Inhoudsopgave I. Inleiding 2 II. De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs II.1 Maatschappelijke voorgeschiedenis 4 II.2 Juridische voorgeschiedenis 5 II.3 Korte bespreking van de WGBL 7 II.3.1 Doel 7 II.3.2 Materiële werkingssfeer 8 II.3.3 Normadressaten 8 II.3.4 Verbod van onderscheid 9 II.3.5 Uitzonderingen op het verbod van onderscheid 9 II Specifieke uitzonderingsgronden 9 II Algemene uitzonderingsgrond 10 III. De Kantonrechtersformule III.1 Voorgeschiedenis 12 III.2 Inhoud 13 III.3 Verboden onderscheid naar leeftijd? 13 III.4 Objectieve rechtvaardiging? 14 III.4.1 Het belonen van trouwe dienst 15 III.4.2 Afkopen van ontslagbescherming 17 III.4.3 Recht op niet terugverdiende investeringen 18 III.4.4 Inkomensbescherming 19 III Jurisprudentie van het Hof van Justitie 25 III a Rinner-Kühn 25 III b Mangold 26 III Discriminatie 27 III De discussie over de statutory redundancy payments 29 III Sociaal beleid in Nederland 31 III a Bevorderen van de arbeidsparticipatie van de oudere werknemer 31 III b Flexibilisering van de arbeidsmarkt 32 IV. Conclusie IV.1 Beantwoording van de onderzoeksvraag 35 IV.2 Hoe nu verder? 37 V. Literatuurlijst 40 2

3 I. Inleiding Een 85-jarige Amerikaanse werknemer heeft onlangs een schadevergoeding van 20 miljoen dollar gekregen omdat hij volgens de rechter het slachtoffer is geworden van leeftijdsdiscriminatie. In 2001 werd de gevangenisarts vanwege zijn hoge leeftijd tegen zijn wil ontslagen. Dokter Robert Johnson pikte dit niet en hij daagde zijn werkgever voor het gerecht. Johnson kreeg het torenhoge bedrag omdat de rechter bewezen achtte dat de arts tot zijn 96 e had kunnen doorwerken. Van de 20 miljoen dollar is slechts 1,6 miljoen een vergoeding voor gemiste inkomsten. De rest is een vergoeding voor de emotionele schade die Johnson volgens de rechter heeft geleden 1. Sinds 1 mei 2004 kent Nederland een Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (WGBL) 2. Deze wet is gebaseerd op een Europese richtlijn 3 en verbiedt ongerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd bij arbeid. Toch zal in Nederland niet snel een schadevergoeding worden toegekend aan slachtoffers van leeftijdsdiscriminatie. Enerzijds natuurlijk omdat de Nederlandse cultuur verschilt van de Amerikaanse claimcultuur, maar anderzijds lijkt leeftijd nog niet echt doorgedrongen in de Nederlandse arbeidsmaatschappij als non-discriminatiegrond. Algemene uitspraken als oudere werknemers zijn minder flexibel of jongere werknemers kunnen geen leiding geven hoort men vaak en het lijkt alsof weinig mensen zich storen aan dergelijke uitspraken. Dezelfde uitspraken over bijvoorbeeld een vrouwelijke werknemer zouden waarschijnlijk meer weerzin oproepen. Ruim twee jaar na de inwerkingtreding van de WGBL zijn de gevolgen van deze wet nog steeds niet duidelijk. Er bestaat nog altijd weinig jurisprudentie van de Nederlandse rechter en ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft zich pas een enkele keer uitgelaten over het verbod van leeftijdsdiscriminatie. Wel heeft de Commissie gelijke behandeling inmiddels 149 keer geoordeeld over leeftijdsdiscriminatie, maar wat de waarde van deze oordelen is blijft onduidelijk. Tijdens de parlementaire behandeling van de WGBL gaf de regering al aan dat vooral gezien de complexiteit van terreinen als arbeidsvoorwaarden en ontslag, de implicaties van het Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30 3 Richtlijn nr. 2000/78 EG van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep ( PbEG L 303) 3

4 verbod van onderscheid naar leeftijd op deze terreinen niet op voorhand volledig zijn te overzien. In deze scriptie wil ik meer duidelijkheid scheppen over de gevolgen van de WGBL op het terrein van ontslag. Op grond van artikel 16 onderdeel a van de Richtlijn, dienen de lidstaten er zorg voor te dragen dat alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft. Ter uitvoering van deze bepaling heeft de Nederlandse regering een inventarisatie gedaan naar de leeftijdsgrenzen in wet- en regelgeving die mogelijk in strijd zijn met het verbod op leeftijdsdiscriminatie. Er heeft echter geen inventarisatie plaats gevonden de van regelgeving die niet onder de kwalificatie van wettelijke en bestuursrechtlelijke bepalingen vallen, zoals de kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule luidt A x B x C, waarbij A staat voor het aantal gewogen dienstjaren, B voor het loon en de C voor de correctiefactor. De A-factor wordt bepaald aan de hand van de leeftijd en de anciënniteit van de werknemer. Sinds de inwerkingtreding van de WGBL moet elke leeftijdsgrens in het arbeidsrecht kritisch worden bekeken. De vraag die ik daarom wil beantwoorden is of de A-factor uit de kantonrechtersformule in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs? Tot slot iets over de gebruikte terminologie. In de WGBL wordt gesproken over een verbod van onderscheid naar leeftijd, terwijl de Kaderrichtlijn over een verbod op discriminatie spreekt. Discriminatie betekent letterlijk het maken van onderscheid en is dus een neutraal begrip. Het begrip heeft echter in de loop der jaren een andere betekenis gekregen in het maatschappelijk en juridisch taalgebruik en inmiddels wordt onder discriminatie verstaan: het onrechtmatig onderscheid maken tussen mensen of groepen. Het begrip is dus vergelijkbaar met het maken van verboden onderscheid zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Ik zal beide begrippen door elkaar gebruiken. 4

5 II. Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs II.1 Maatschappelijke voorgeschiedenis van de WGBL Op 1 mei 2004 is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs in werking getreden 4. Met de totstandkoming van de Wet gelijke behandeling leeftijd bij arbeid is bij wet vastgelegd dat leeftijd een discriminerend criterium kan zijn. Door het verbieden van ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd wordt de samenleving gedwongen kritisch te zijn ten aanzien van leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht. Leeftijd werd echter niet altijd gezien als een criterium dat tot discriminatie kon leiden. De zienswijze ten aanzien van het leeftijd als non-discriminatiegrond heeft zich in de loop der jaren langzaam gewijzigd. De eerste leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht hadden een duidelijk beschermend karakter. Het kinderwetje van Van Houten verbood in 1874 werken voor kinderen jonger dan 12 jaar en de Algemene Ouderdomswet beperkt sinds 1957 voor veel mensen de noodzaak om langer door te werken dan hun 65 ste jaar. Door de komst van verschillende maatregelen die de bescherming van vrouwen, kinderen en ouderen tot doel hadden, nam het aantal leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht in de daaropvolgende jaren enorm toe. Lange tijd maakte niemand zich druk om deze leeftijdsgrenzen, maar in de jaren tachtig van de vorige eeuw ontstond voor het eerst een discussie over het gebruik van deze leeftijdsgrenzen. Onder andere in de juridische literatuur 5 werd de vraag gesteld of de beoogde bescherming niet was omgeslagen in uitsluiting. Ook groeide langzaamaan het besef dat elke leeftijdsgrens een zekere willekeurigheid behelst en rechtvaardiging behoeft. Naast juristen gingen ook verschillende belangengroeperingen zich bezighouden met leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht. Zo heeft de Raad voor het Jeugdbeleid in twee adviezen aandacht gevraagd voor leeftijdsgrenzen en jongeren 6 en voorgesteld leeftijd als discriminatiegrond op te nemen in de toen in behandeling zijnde Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Van een breed maatschappelijk draagvlak voor het invoeren van leeftijd als discriminatiegrond was op dat moment echter nog geen sprake en de regering vond het dan ook niet nodig leeftijd op te nemen als non-discriminatiegrond in de AWGB. Ook de Ouderenbonden lieten in de tweede 4 Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30 5 Ars Aequi kwam in 1988 met een Special Ouderenrecht en het NJCM-bulletin maakte in 1991 een uitgave over Discirminatie en Leeftijd. 6 Rapport Wetten op leeftijd, hoe minder groen, hoe meer echt en het Advies Jeugd met recht 5

6 helft van de jaren tachtig van zich horen. Hun doel was de negatieve beeldvorming die bestond ten aanzien van ouderen te doorbreken. Mede door de toegenomen mondigheid van ouderen is er eind jaren tachtig inderdaad een verbetering te zien in de beeldvorming over ouderen 7. In de eerste helft van de jaren negentig komt de discussie over leeftijd als non-discriminatie grond nog sterker in beweging. Er verschenen onder andere twee dissertaties 8 over onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht waaruit bleek dat de omvang van het aantal leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht enorm is. Ook wordt in 1994 het Landelijk bureau leeftijdsdiscriminatie opgericht, inmiddels omgedoopt tot Landelijk expertisecentrum leeftijd en maatschappij. Naast het toenemende bewustzijn van de discriminatoire aard van leeftijdsgrenzen, hebben vooral demografische en maatschappelijke ontwikkelingen bijgedragen aan de totstandkoming van de WGBL. De ontgroening en vergrijzing hebben als gevolg dat het aantal werknemers dat de arbeidsmarkt verlaat groter is dan het aantal dat instroomt. Deze ontwikkeling vormt een bedreiging voor het economisch draagvlak van ons sociale stelsel. Begin jaren negentig verscheen het probleem van de vergrijzing ook op de politieke agenda en er werd gezocht naar een manier om het sociale stelsel betaalbaar te houden. Een oplossing werd gevonden in de maximale arbeidsparticipatie van alle leeftijdscategorieën. Vooral ouderen moesten meer en langer werken. Een verbod van onderscheid naar leeftijd was een van de maatregelen om dit te realiseren. II.2 Juridische voorgeschiedenis van de WGBL Vóór de totstandkoming van de WGBL bestond er al een mogelijkheid om in rechte op te treden tegen leeftijdsdiscriminatie. Artikel 1 van de Grondwet (GW) en artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (IVBPR) bevatten immers een algemeen discriminatieverbod. Zowel de GW als het IVBPR noemen een aantal specifieke discriminatiegronden zoals ras en geslacht en verbieden tevens discriminatie op welke grond dan ook. De Raad van Beroep te Roermond 9 heeft voor het eerst expliciet bepaald dat onder discriminatie op welke grond dan ook ook discriminatie op grond van leeftijd moet worden verstaan. Leeftijd is namelijk een persoonsgebonden eigenschap die niet berust op een vrije 7 Zie opinieonderzoek Sociaal Planbureau Huizer, 1991 en Gerritsen RvB Roermond, 4 oktober 1988, PS 1988, p

7 keuze van de betrokkene. Ook andere rechtscolleges zoals het Ambtenarengerecht te s- Gravenhage en de Centrale Raad van Beroep 10 hebben leeftijd expliciet erkend als discriminatiegrond in de zin van art. 1 GW en 26 IVBPR. Ter uitwerking van het discriminatieverbod uit artikel 1 van de Grondwet trad op 1 september 1994 de Algemene wet gelijke behandeling in werking. Leeftijd werd echter niet opgenomen in deze wet als discriminatiegrond. De regering was van mening dat leeftijd niet, zoals de overige non-discriminatiegronden uit de AWGB, aangemerkt kon worden als een bij voorbaat verdacht criterium voor onderscheid. Ingegeven door de demografische en maatschappelijke ontwikkelingen diende de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 14 oktober 1997 het eerste wetsvoorstel betreffende leeftijdsdiscriminatie 11 in bij de Tweede Kamer. Bij de parlementaire behandeling bleek dat er binnen de Tweede Kamer brede steun was voor een verbod van onderscheid op grond van leeftijd. De werkingssfeer van dit wetsvoorstel werd echter te beperkt gevonden omdat het alleen van toepassing was op werving en selectie en niet op promotie, arbeidsvoorwaarden en ontslag. Ook was er kritiek op de systematiek van de wet. Het wetsvoorstel kende een zogenaamd open systeem waarbij de uitzonderingen op het verbod van onderscheid niet nader gespecificeerd werden. De Tweede Kamer was bang dat dit tot grote rechtsonzekerheid zou leiden. Al deze kritiek was genoeg reden voor de minister om het wetsvoorstel op 7 april 1999 in te trekken. Op 9 november 1999 volgde een tweede wetsvoorstel 12. De werkingssfeer van dit wetsvoorstel was uitgebreid zodat ook scholing en promotie onder dit tweede wetsvoorstel vielen. Verder kende het wetsvoorstel een meer gesloten systematiek overeenkomstig de systematiek van de AWGB. Hoewel de uitzonderingsgronden expliciet werden beschreven in de wet, bestond er vanwege uitzonderingsgronden als zwaarwegend bedrijfsbelang nog steeds angst voor rechtsonzekerheid. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer werd tevens gewezen op de komst van de richtlijn van de Europese Commissie tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep 13 (Kaderrichtlijn). Verwacht werd dat deze richtlijn tot ingrijpende wijzigingen in het wetsvoorstel zou leiden. Daarom werd besloten de behandeling op te schorten totdat er meer duidelijkheid zou bestaan over de Kaderrichtlijn. 10 Ag. s-gravenhage 19 april 1989, NJB 1989, p en CRvB 12 december 1990, RSV 1991/ Kamerstukken II 1997/98, nrs Kamerstukken II 1999/ nrs Richtlijn nr. 2000/78 EG van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep ( PbEG L 303) 7

8 De Kaderrichtlijn trad op 2 december 2000 in werking. De richtlijn beperkt zich niet tot leeftijd, maar verbiedt ook alle discriminatie op grond van godsdienst, handicap en seksuele geaardheid. Een richtlijn die alle vormen van discriminatie op grond van ras of etnische afstamming verbiedt 14 bestond reeds. Inderdaad waren door de komst van deze Kaderrichtlijn ingrijpende wijzigingen nodig in het wetsvoorstel en de regering koos er dan ook voor een nieuw wetsvoorstel in te dienen. Dit derde wetsvoorstel 15 is ingediend op 18 december 2001 bij de Tweede Kamer en op 1 mei 2004 trad de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid in werking. II.3 Korte bespreking van de WGBL De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid heeft het karakter van een zelfstandige wet. De bepalingen van de Kaderrichtlijn die betrekking hebben op leeftijd zijn direct geïmplementeerd in de WGBL.Wat betreft de systematiek is uiteindelijk gekozen voor een half open systeem omdat dit meer overeenstemt met de systematiek van de Kaderrichtlijn. Dit half open systeem houdt in dat op het verbod van onderscheid naar leeftijd een aantal specifieke uitzonderingen zijn geformuleerd, waarbij de wet tevens uitzonderingen op het verbod toestaat die anderszins objectief gerechtvaardigd zijn. Hieronder wordt nader ingegaan op enkele belangrijke aspecten van de WGBL. II.3.1 Doel De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid geeft uitvoering aan de Richtlijn 2000/78 EG voor wat betreft leeftijd. Het doel van deze richtlijn is om met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling kan worden toegepast. In de preambule van de richtlijn wordt overwogen dat arbeid en beroep sleutelelementen zijn voor het waarborgen van gelijke kansen voor eenieder en dat arbeid en beroep een belangrijke bijdrage leveren aan het economische, sociale en culturele leven van burgers. Ook wordt overwogen dat discriminatie de verwezenlijking van de doelstellingen met betrekking tot werkgelegenheid uit het Verdrag van de Europese Unie kan ondermijnen. Daarom moet binnen de Europese Unie elke directe 14 Richtlijn nr. 2000/43 van de Raad van de Europese Unie 2000/43 EG van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras en etnische afstamming (PbEG L 180/22) 15 Kamerstukken II, 2001/ nrs

9 en indirecte discriminatie op de grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid worden uitgebannen. II.3.2 Materiële werkingssfeer De artikelen 3 tot en met 6 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid beschrijven de materiële werkingssfeer. De wet bestrijkt vier terreinen, te weten arbeid, het vrije beroep, het beroepsonderwijs en het lidmaatschap van werkgevers- of werknemersorganisatie of een vereniging van beroepsgenoten. Het begrip arbeid uit artikel 3 WGBL moet ruim uitgelegd worden. Beperkten eerdere wetsvoorstellen zich slechts tot werving en selectie, de WGBL bestrijkt het hele spectrum van het arbeidsproces. Van het aanbieden van een betrekking tot het beëindigen van een arbeidsverhouding. Artikel 4 ziet op de toegang tot het vrije beroep. Het betreft hier dus situaties waarbij de traditionele werkgever-werknemerverhouding ontbreekt. Men kan bijvoorbeeld denken aan een samenwerking in maatschapverband. Artikel 3 en 4 samen omvatten het hele terrein van de arbeid. Artikel 3 ziet op arbeidsrelaties waarbij sprake is van een gezagsverhouding en artikel 4 heeft betrekking op de arbeidsrelaties waar zo n gezagsverhouding ontbreekt. Het vijfde artikel van de WGBL bevat een verbod op het maken van onderscheid bij het beroepsonderwijs. Onder beroepsonderwijs moet elke onderwijsvorm worden verstaan die opleidt tot een specifiek beroep. De WGBL heeft betrekking op het hele onderwijstraject, zowel op de toegang tot het beroepsonderwijs als op de afsluiting daarvan en de toelating tot tentamens. Tot slot ziet artikel 6 op het lidmaatschap van een werkgevers-, werknemers-, of beroepsorganisatie. Er mag geen verboden onderscheid worden gemaakt ten aanzien van het lidmaatschap. II.3.3 Normadressaten De WGBL is van toepassing op alle personen in zowel de overheidssector als de particuliere sector. Het verbod van onderscheid op grond van leeftijd richt zich niet tot een met naam genoemde normadressaat. De wet hanteert een open formulering die zich richt tot eenieder die zich begeeft binnen de werkingssfeer van de wet. Dit kan zijn een werkgever of werknemer maar bijvoorbeeld ook CAO-partijen, arbeidsbemiddelingsbureaus, het CWI of pensioenverzekeraars. De open formulering gaat echter niet zo ver dat ook een collegawerknemer kan worden aangesproken op naleving van de WGBL MvT, 2001/02, nr. 3 p. 19 9

10 II.3.4 Verbod van onderscheid Artikel 1 bevat een definitie van onderscheid en de artikelen 3 tot en met 6 werken het verbod van onderscheid verder uit. De opgenomen definitie omvat zowel direct als indirect onderscheid naar leeftijd. De wetgever vond het niet nodig om twee aparte definities op te nemen, aangezien voor beide vormen van onderscheid de mogelijkheid van objectieve rechtvaardiging bestaat. Direct onderscheid naar leeftijd ontstaat wanneer leeftijd rechtstreeks als onderscheidend criterium wordt gehanteerd. Hiervan is sprake indien onderscheid wordt gemaakt op grond van een bepaalde leeftijd, bijvoorbeeld in een personeelsadvertentie, maar ook indien bepaalde leeftijdscategorieën worden gehanteerd zoals bijvoorbeeld in het Ontslagbesluit 17. Indirect onderscheid naar leeftijd ontstaat wanneer door verwijzing naar een andere hoedanigheid dan leeftijd, in het bijzonder personen van een bepaalde leeftijd worden getroffen. In personeelsadvertenties wordt indirect onderscheid gemaakt indien criteria als pas-afgestudeerd of juist ervaren worden gebruikt. Ook het toekennen van gratificaties op grond van anciënniteit kan indirect onderscheid op grond van leeftijd opleveren. II.3.5 uitzonderingen op het verbod van onderscheid Onderscheid naar leeftijd is verboden tenzij er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. In artikel 7 eerste lid, onderdelen a en b van de WGBL wordt een niet-limitatieve opsomming gegeven van leeftijdsgrenzen die objectief gerechtvaardigd zijn, deze worden de specifieke uitzonderingsgronden genoemd. Door de brede werkingssfeer van de Kaderrichtlijn en de WGBL heeft het verbod van onderscheid ook betrekking op arbeidsvoorwaarden en ontslag. De effecten van het verbod van onderscheid op deze terreinen waren op voorhand niet goed te overzien. Er werd dan ook besloten om naast deze specifieke uitzonderingsgronden ook een algemene uitzonderingsgrond op te nemen zodat in concrete situaties kan worden beoordeeld of onderscheid naar leeftijd is toegestaan. II Specifieke uitzonderingsgronden Artikel 7 eerste lid onderdeel a bevat de eerste uitzonderingsbepaling op het verbod van onderscheid naar leeftijd. Het verbod geldt niet voor regelingen die bij of krachtens de wet zijn vastgesteld en die beogen deelname aan het arbeidsproces van bepaalde leeftijdscategorieën te bevorderen. Alle huidige en toekomstige regelingen op dit gebied 17 Zie artikel 4:2 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 7 december 1998, Stcrt. 1998,

11 vallen onder deze uitzondering. Enkele voorbeelden zijn de maatregelen ter bestrijding van jeugdwerkloosheid zoals thans opgenomen in de Wet Werk en Bijstand en de Wet op het Minimumloon. De tweede uitzondering in artikel 7 lid 1 onderdeel b betreft het beëindigen van het dienstverband wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De Kaderrichtlijn laat de nationale bepalingen over het recht op AOW onverlet. De regering overweegt in de Memorie van Toelichting dat ontslag wegens het bereiken van de pensioenleeftijd gerechtvaardigd is. Zij overweegt dat een stelsel waarbij een objectief criterium gehanteerd wordt is te verkiezen boven een systeem waarbij van geval tot geval moet worden beoordeeld of de werknemer nog in staat is zijn werkzaamheden te verrichten. De wet noemt bewust geen specifieke leeftijd waarop het recht op AOW ontstaat, zodat bij een eventuele verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd geen wetswijziging is vereist. II Algemene uitzonderingsgrond Naast de hierboven genoemde specifieke uitzonderingsgronden bevat artikel 7, eerste lid, onderdeel c de algemene uitzonderingsgrond. Wetgeving die niet wordt genoemd in de onderdelen a en b maar ook contractuele afspraken op individueel of CAO-niveau kunnen met behulp van de algemene uitzonderingsgrond objectief worden gerechtvaardigd. Het verbod van onderscheid naar leeftijd geldt niet indien het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is. De criteria voor deze objectieve rechtvaardiging zijn ontleend aan de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake de objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht 18. Ook de Commissie gelijke behandeling (CGB) maakt al enige tijd gebruik van deze criteria om te beoordelen of een bepaald onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Een verboden onderscheid is objectief gerechtvaardigd wanneer er sprake is van een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Als eerste voorwaarde geldt dat er sprake moet zijn van een legitiem doel. Voor de beantwoording van deze vraag is het onder andere van belang of met het doel wordt voldaan aan een werkelijke behoefte binnen een organisatie of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid. Verder mag het doel niet in strijd zijn met andere wetgeving of 18 HvJ EG 13 juli 1989, zaak 170/84, Jur. 1986, p

12 algemene rechtsnormen en moet aan het nagestreefde doel ieder oogmerk van verboden onderscheid ontbreken. Als tweede voorwaarde geldt dat er sprake moet zijn van een passend middel of passende middelen. Een middel is passend wanneer het geschikt is om het beoogde doel te realiseren. Is dit niet op voorhand duidelijk dan kan gekeken worden of er een gerechtvaardigde verwachting bestaat dat met dit middel het beoogde doel gerealiseerd wordt. Tot slot geldt dat het gebruik van het specifieke middel of de specifieke middelen noodzakelijk moeten zijn om het doel te bereiken. Dit zal niet het geval zijn wanneer het doel ook bereikt kan worden met een middel dat minder onderscheid maakt of met een middel dat de nadelen beter compenseert. Ook moet er gekeken worden of het middel wel in redelijke verhouding staat tot het beoogde doel Zie NV, Kamerstukken II, nr. 5, p

13 III. De kantonrechtersformule III.1 Voorgeschiedenis 20 In 1953 werd bij de herziening van het ontslagrecht aan de rechter de mogelijkheid geboden bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen een vergoeding toe te kennen. Tot de jaren zeventig deed men weinig ontbindingsverzoeken en er werden dan ook nauwelijks vergoedingen toegekend. In het ontslagrecht speelde het ontslag op staande voet een relatief grote rol, terwijl voor de gewone ontslagen de route van de ontslagvergunning ex artikel 6 van het BBA gebruikelijk was. Toen het in de jaren zeventig economisch slechter ging met Nederland, nam het aantal procedures op grond van artikel 6 BBA enorm toe. Ook de wachttijd voor een ontslagvergunning nam daardoor toe. De werkgevers zochten een uitweg en vonden deze bij de kantonrechter. Zowel voor pro forma gevallen als inhoudelijke gevallen verzochten ze nu ontbinding bij de kantonrechter. Bij de pro forma ontbindingen was het gebruikelijk dat partijen de vergoeding reeds zelf hadden uitonderhandeld, terwijl in de inhoudelijke ontbindingszaken het de kantonrechter was die de hoogte van de vergoeding bepaalde. In de praktijk baseerde de kantonrechter de hoogte van de vergoeding in inhoudelijke zaken veelal op de vergoedingen die hij voorbij had zien komen in de pro forma ontbindingen. De kantonrechter had zo een uitgangspunt bij de vaststelling van de hoogte van de vergoedingen. Ondanks de aansluiting bij deze marktprijs waren er grote verschillen tussen de uitspraken van de verschillende kantonrechters in Nederland. Eind jaren tachtig deed onder andere Loonstra 21 onderzoek naar de verschillende ontbindingsbeschikkingen en de bijbehorende vergoedingen. Loonstra constateerde dat de kantonrechters bij het toekennen van een vergoeding verschillende verdeelsleutels hanteerden en dat daardoor regelmatig grote en niet te rechtvaardigen verschillen optraden. In de daaropvolgende jaren nam niet alleen het aantal ontbindingsprocedures, maar ook de kritiek op de verschillen in de hoogte van de vergoedingen verder toe. Dit heeft uiteindelijk de Kring van Kantonrechters in 1996 ertoe gebracht een aanbeveling te publiceren. Deze Aanbeveling voor een landelijke kantonrechtersformule werd op 8 november 1996 door de Kring van Kantonrechters vastgesteld en werd van kracht op 1 januari Hoewel het slechts een aanbeveling betreft heeft deze een grote uniformerende werking gehad op de ontbindingsvergoeding. 20 Scholtens, Loonstra,

14 III.2 Inhoud De Aanbeveling bepaalt dat indien een kantonrechter wenst over te gaan tot toekenning van een vergoeding naar billijkheid, hij deze vergoeding zal vaststellen volgens de formule A x B x C. De A uit deze formule staat voor het aantal gewogen dienstjaren. De dienstjaren worden zo gewogen dat de dienstjaren voor het 40 ste jaar van een werknemer voor 1 tellen, dienstjaren tussen de 40 en 50 voor 1,5 en dienstjaren gemaakt na de 50 ste verjaardag van de werknemer voor 2 tellen. Voor de bepaling van deze dienstjaren wordt gebruik gemaakt van de staffelmethode die ertoe leidt dat bij een werknemer van 54 jaar met 17 dienstjaren geldt dat: A = (3x1) + ( 10xl,5) + (4x2) = 26. Bij de berekening van B (beloning) zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. De C uit de kantonrechtersformule betreft een correctiefactor. De correctiefactor is bij een 'neutrale' of 'kleurloze' ontbinding gelijk aan 1. De C is 0 indien de kantonrechter van oordeel is dat op basis van de bijzondere omstandigheden van het geval de toekenning van een vergoeding niet gerechtvaardigd is. In de overige gevallen zal de kantonrechter een correctiefactor hanteren op basis van zijn beoordeling van de bijzondere omstandigheden van het geval. III.3 Verboden onderscheid naar leeftijd? De A-factor uit de kantonrechtersformule wordt dus bepaald aan de hand van de leeftijd van de werknemer en de lengte van zijn dienstverband. Wat de exacte reden is voor het meewegen van juist deze factoren is niet direct duidelijk. In de toelichting op de Aanbeveling voor een landelijke kantonrechtersformule valt slechts te lezen dat vrijwel alle kantonrechters de hoogte van de vergoeding relateerden aan onder andere de factoren leeftijd en lengte van het dienstverband. Ook uit het onderzoek van Loonstra uit 1991 naar de argumenten van kantonrechters voor het wel of niet toekennen van een vergoeding komen lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer naar voren als relevante factoren. Sinds de 14

15 inwerkingtreding van de WGBL leveren factoren als leeftijd en anciënniteit mogelijk verboden onderscheid naar leeftijd op. We hebben gezien dat de WGBL een open formulering kent die zich richt tot eenieder die zich begeeft binnen het arbeidsproces. De WGBL lijkt dus ook te gelden voor de kantonrechter. De A-factor bevat direct onderscheid naar leeftijd doordat de weging van de dienstjaren afhankelijk is gesteld van leeftijd. Er wordt ook indirect onderscheid naar leeftijd gemaakt doordat de hoogte van de vergoeding is gekoppeld aan de lengte van het dienstverband van de werknemer. De oudere werknemers zullen immers in het bijzonder profiteren van deze koppeling, zij hebben langer de mogelijkheid gehad om dienstjaren op te bouwen. We moeten dus concluderen dat de kantonrechter bij het hanteren van de leeftijdsgerelateerde kantonrechtersformule onderscheid naar leeftijd maakt. Er is sprake van zowel direct als indirect onderscheid. Of dit onderscheid in strijd is met de WGBL hangt af van de eventuele rechtvaardiging van dit onderscheid. III.4 Objectieve rechtvaardiging? Een onderscheid op grond van leeftijd is objectief gerechtvaardigd wanneer het doel van de regeling waarin onderscheid wordt gemaakt legitiem is en het gebruikte middel passend en noodzakelijk is. Om te bepalen of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging dienen we dus eerst het mogelijke doel of de mogelijke doelen van de kantonrechtersformule te achterhalen om vervolgens te bekijken of dit doel legitiem is en beantwoordt aan een werkelijke behoefte binnen een organisatie of aan een noodzakelijke doelstelling van de overheid. Vervolgens moet worden bekeken of het middel passend en noodzakelijk is. De kantonrechters in Nederland hadden duidelijk behoefte aan richtlijnen met betrekking tot de hoogte van de ontslagvergoedingen. Over de grondslag van een dergelijke vergoeding is tijdens de totstandkoming van de Aanbeveling van de Kring der Kantonrechters nooit gesproken. De wettelijke bevoegdheid voor het toekennen van een ontslagvergoeding vloeit voort uit het artikel 7:685 BW, welk artikel het mogelijk maakt een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. In de parlementaire geschiedenis van dit artikel wordt evenmin aandacht besteed aan de grondslag van deze vergoeding. In de afgelopen jaren is er in de juridische literatuur een discussie ontstaan over de mogelijke grondslagen van een ontslagvergoeding. Hieronder worden deze verschillende grondslagen 15

16 besproken waarbij wordt gekeken of een van deze grondslagen wellicht een legitiem doel oplevert voor de kantonrechtersformule. III.4.1 Het belonen van trouwe dienst Een van mogelijke grondslagen voor een ontslagvergoeding die door Loonstra 22 wordt beschreven is het belonen van trouwe dienst. Op verschillende plaatsten in het arbeidsrecht zien we dat een werknemer wordt beloond naarmate hij langer in dienst is bij dezelfde werkgever. Zo stijgt het loon van een werknemer naarmate hij langer in dienst is en ook de lengte van de opzegtermijn groeit met de jaren. Verder is het een algemeen menselijk gegeven dat naarmate een relatie langer duurt, ook de wederzijdse afhankelijkheid groeit. Dit geldt zeker voor arbeidsrelaties. De vraag is dan ook of het belonen van trouwe dienst een legitiem doel oplevert voor de kantonrechtersformule. Allereerst opgemerkt dat een aantal kantonrechters het belonen van bedrijfstrouw inderdaad als de grondslag van de kantonrechtersformule lijkt te zien. Dit zijn de aanhangers van de zogenaamde Groen-variant, genoemd naar de kantonrechter die als eerste de kantonrechtersformule op deze manier toepaste 23. De Groen-variant houdt in dat voor een werknemer die pas na zijn 40 ste in dienst is getreden de wegingsfactor op 1 wordt gesteld voor de dienstjaren tussen de 40 en de 50 en vanaf zijn 50 ste op 1,5. Treedt de werknemer pas na zijn 50 ste in dienst dan wordt de wegingsfactor altijd op 1 gesteld. Groen overweegt in zijn vonnis dat aan de besluitvorming voorafgaande aan de kantonrechtersformule mede ten grondslag heeft gelegen de gedachte aan het langdurige dienstverband bij een en dezelfde werkgever en de daarmee samenhangende afnemende herplaatsbaarheid elders. Het is dan ook onnodig, aldus Groen, dat de werkgever naast de doorgaans hogere loonkosten dubbel gestraft wordt doordat hij ook bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een hogere vergoeding verschuldigd is. Ook de Kantonrechter Zaandam, de Kantonrechter Almelo en de Kantonrechter Zwolle 24 maken gebruik van de Groen-variant. De Kantonrechter Deventer 22 Loonstra, Ktr. Hilversum, 22 oktober 1999, JAR 1999/ Ktr. Zaandam, 22 juli 2002, JAR 2002/236, Ktr. Almelo, 24 maart 2003, JAR 2004/172, Ktr. Zwolle, 14 maart 2005, JAR 2005/94 anders Ktr. Utrecht, 21 januari 2003, JAR 2003/51, Ktr. Almelo, 28 februari 2003, JAR 2003/110, Ktr. Alphen a/d/ Rijn, 1 juli 2003, JAR 2003/183, 16

17 overweegt zelfs dat een zuiver rekenkundige toepassing van de correctiefactor op gespannen voet staat met het wettelijke verbod van onderscheid naar leeftijd 25. In de parlementaire geschiedenis bij de WGBL heeft ook de regering zich uitgelaten over het belonen van trouwe dienst als mogelijke objectieve rechtvaardiging voor onderscheid naar leeftijd 26. De regering geeft aan dat voor de op ervaringsjaren gebaseerde periodieke loonsverhogingen het belonen van trouwe dienst kan voorzien in een werkelijke behoefte van een organisatie en derhalve een legitiem doel kan zijn. Hierbij overweegt de regering wel dat de loonsverhoging niet disproportioneel hoog mag zijn. Is dit het geval dan staat de periodieke loonsverhoging niet langer in verhouding tot het beoogde doel. Met andere woorden, de regering acht het middel dan niet langer noodzakelijk om het doel te bereiken. Ook de Commissie gelijke behandeling heeft zich in een aantal van haar oordelen uitgelaten over de vraag of het belonen van bedrijfstrouw mogelijk een objectieve rechtvaardiging kan opleveren voor onderscheid naar leeftijd. Twee van deze oordelen 27 betroffen de vraag of het toekennen van extra verlofdagen op basis van anciënniteit in overeenstemming is met de WGBL. De Commissie overweegt dat voor een werkgever het belonen van bedrijfstrouw een legitiem doel kan zijn aangezien het beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de werkgever. Als onderliggende redenen erkent de Commissie het langer in dienst houden van werknemers en het waarderen van kennis en ervaring. In het eerste oordeel overweegt de CGB vervolgens dat het maken van onderscheid niet noodzakelijk is om het gestelde doel, het belonen van bedrijfstrouw te bereiken. Zij ziet alternatieven in personeelsuitjes, bonusregelingen en verhoging van salaris. In het tweede oordeel acht de CGB het verboden onderscheid wel objectief gerechtvaardigd ten aanzien van de productiemedewerkers. Van hen is vast komen te staan dat het 6 tot 7 jaar duurt voordat zij hun functie volledig beheersen. Ten aanzien van de overige medewerkers oordeelt de CGB dat het belonen van bedrijfstrouw niet tot objectieve rechtvaardiging kan leiden. Wat betekent dit voor de A-factor uit de kantonrechtersformule? Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat bedrijfstrouw een legitiem doel kan opleveren. Het meewegen van anciënniteit kan ook worden gezien als een passend middel om bedrijfstrouw te belonen. Trouw aan het bedrijf en de lengte van het dienstverband van een werknemer staan direct met 25 Ktr. Deventer, 21 maart 2006, JAR 2006/89 26 MvT, Kamerstukken II, 2001/02, nr 3, pg CGB 2004/118 en CGB 2005/110 17

18 elkaar in verband. Naarmate het dienstverband toeneemt, neemt ook de vergoeding toe en de werknemer ziet zo zijn trouw aan het bedrijf rechtstreeks terug in de vergoeding die hij ontvangt. Dan de vraag of het middel noodzakelijk is. Hierover kan worden gediscussieerd, en men kan zich hierbij afvragen of een ontslagvergoeding überhaupt wel noodzakelijk is. Het zal echter altijd lastig blijven trouwe dienst te belonen zonder aan te haken bij anciënniteit. Het belonen van bedrijfstrouw leidt dus tot een objectieve rechtvaardiging van het indirecte onderscheid naar leeftijd. Het directe onderscheid naar leeftijd biedt geen passend middel om bedrijfstrouw te belonen. Bedrijfstrouw en leeftijd houden slechts zeer indirect verband, en dit verband komt al tot uiting in de meeweging van anciënniteit. Daarbij blijkt dat de onverkorte toepassing van de kantonrechtersformule soms te leidt tot situaties waarin de bedrijfstrouw niet optimaal wordt beloond. Een werknemer van 36 jaar oud met een dienstverband van 15 jaar krijgt op grond van de kantonrechtersformule een lagere vergoeding dan een werknemer van 59 jaar oud met een dienstverband van 10 jaar. III.4.2 Afkopen van ontslagbescherming Een andere grondslag voor de ontbindingvergoeding die wordt beschreven door Baris 28 is het afkopen van ontslagbescherming. De werkgever betaalt een vergoeding omdat hij door het doen van een ontbindingsverzoek de ontslagbescherming van de werknemer omzeilt. De werkgever koopt als het ware de bescherming af door een ontslagvergoeding te betalen. Het is niet gebruikelijk dat een kantonrechter een verzoek tot ontbinding afwijst, terwijl bij het CWI nog altijd een inhoudelijke toets plaats vindt. Het afkopen van ontslagbescherming voorziet in een werkelijke behoefte van een organisatie. Ondanks dat er voor de werkgever de goedkopere weg van het CWI bestaat kiest hij vaak voor de snelheid en zekerheid van de ontbindingsprocedure. Ook verzacht een ontbindingsvergoeding doorgaans het ontslagleed van de werknemer. De werknemer zal zich minder snel verzetten tegen aankomend ontslag wanneer hij weet dat hem een (flinke) vergoeding te wachten staat. Dit alles draagt bij aan een flexibele arbeidsmarkt en het afkopen van ontslagbescherming kan derhalve worden gezien als een legitiem doel. Dan de vraag of het gemaakte onderscheid in de A-factor een passend en noodzakelijk middel vormt om dit doel te bereiken. Naarmate de lengte van het dienstverband toeneemt, neemt doorgaans ook de ontslagbescherming toe. De wettelijke opzegtermijn die een werkgever in 18

19 acht moet nemen groeit met de lengte van het dienstverband en ook in het Ontslagbesluit zien we dat een werknemer die langer in dienst is beter wordt beschermd. Een ontslag na een langdurig dienstverband komt vaak harder aan en dit kan een reden zijn voor een werknemer om zich tegen ontslag te verzetten. Het indirecte onderscheid kan dan ook worden gezien als een passend middel bij de afkoping van ontslagbescherming. Het middel lijkt ook noodzakelijk. Een minder vergaand middel is lastig te verzinnen. Het directe onderscheid naar leeftijd kan niet worden gerechtvaardigd. Ontslagbescherming en leeftijd hebben geen verband en nergens in wet-of regelgeving zijn deze van elkaar afhankelijk gesteld. III.4.3 Recht op niet terugverdiende investeringen Een andere grondslag voor de kantonrechtersformule zou kunnen zijn dat de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst recht heeft op zijn niet terugverdiende investeringen. Deze grondslag vinden we terug bij Loonstra 29 en Grapperhaus 30. Gedurende de jaren dat een werknemer voor een werkgever arbeid heeft verricht kan het zijn dat de door de werknemer verschafte meerwaarde aan het product van de werkgever groter was dan het loon dat hij heeft ontvangen. Een recht op niet terugverdiende investeringen wordt niet door iedereen erkend. Baris betoogt 31 dat dit recht geen goede grondslag vormt voor de ontslagvergoeding. Een werknemer zal doorgaans niets geïnvesteerd hebben in het bedrijf van de werkgever anders dan zijn arbeid. Voor deze arbeid heeft hij al loon ontvangen. Ook het verlies aan reputatie, anciënniteit en promotiekansen geven de werknemer geen recht op een leeftijdsafhankelijke vergoeding volgens Baris. Een recht op niet terugverdiende investeringen bestaat juist niet voor een oudere werknemer wanneer wij het economische loonmodel van Edward Lazear 32 bekijken. Dit model is oorspronkelijk bedacht om werknemers langer in dienst te houden bij dezelfde werkgever en om werknemers een reden te geven hun productie te blijven vergroten. Volgens dit model betalen werkgevers werknemers minder dan hun marginale product wanneer ze jong zijn, en meer dan hun marginale product wanneer ze oud zijn. Ergens halverwege zijn het loon en de waarde van de werknemer precies gelijk. Het onderbetalen in de jongere jaren 28 Baris, Loonstra, Grapperhaus, Baris,

20 en het gegeven dat het loon van de werknemer zal blijven groeien tot aan de pensionering, bieden de werknemer een drijfveer om hard te werken en baanverlies te vermijden. Gaan we uit van dit model dan biedt het recht op niet terugverdiende investeringen slechts een grondslag voor een ontslagvergoeding aan de jongere werknemers die een aantal jaren bij dezelfde werkgever heeft gewerkt. Hij heeft immers meer geïnvesteerd dan dat hij heeft ontvangen in de vorm van loon. De ontslagvergoeding zou dan moeten bestaan uit het verschil van het te weinig en het teveel betaalde loon. Wanneer een werknemer dichter bij de pensioendatum wordt ontslagen, zal de vergoeding dus terug moeten lopen. Het economische model van Lazear bevat geen rechtvaardiging voor het betalen van een hoge(re) ontslagvergoeding aan een oudere werknemer of een werknemer met een grote anciënniteit. De werkgever betaalt deze werknemers immers al meer dan ze eigenlijk waard zijn. We moeten dus concluderen dat een recht op niet terugverdiende investeringen niet voorziet in een werkelijke behoefte van een organisatie en dus geen legitiem doel vormt. Het recht op niet terugverdiende investeringen kan niet leiden tot objectieve rechtvaardiging van de kantonrechtersformule. III.4.4 Inkomensbescherming Deze grondslag berust op de gedachte dat een werknemer economisch afhankelijk is van zijn werkgever. Mocht deze werkgever besluiten een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst dan is het niet de bedoeling dat de werkgever de werknemer zonder slag of stoot financieel de vernieling in helpt 33. De werknemer dient beschermd te worden tegen dit verlies van inkomen. Kan deze rechtsgrond de kantonrechtersformule legitimeren en eventueel een objectieve rechtvaardiging vormen voor het verboden leeftijdsonderscheid? De bescherming als arbeidsrechtelijke waarde is uitgewerkt in het leerstuk van de ongelijkheidscompensatie. Dit leerstuk gaat ervan uit dat het arbeidsrecht de economische ongelijkheid dient te compenseren. Een van de manieren waarop dit gebeurt, is door te garanderen dat een werknemer inkomen blijft ontvangen wanneer zijn loon wegvalt door bijvoorbeeld ontslag. Deze garantie kan gelegen zijn in sociale zekerheid, maar natuurlijk ook in een ontslagvergoeding. Het idee van ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht is eind negentiende eeuw ontstaan en was vooral gericht op de bescherming van de traditionele fabrieksarbeider. Sinds de negentiende eeuw zijn werknemers echter een stuk mondiger 32 Lazear, Loonstra,