JOR20 14/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jegens schuldeisers Page 1 of 11

Transcriptie

1 JOR20 14/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jegens schuldeisers Page 1 of 11 J0R Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers Wetsbepaling(en): Burcierlilk Wetboek Boek 6 BW BOEK 6 Artikel 162 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:2014:1204, RvdW2Ol4/750, NJ 2014/325, JIN 2014/129, Ondernemingsrecht 2014/141, RO 2014/65, RN 2014/72, NJB 2014/1098, JONDR 2014/771 Aflevering 2014 afl. 9 Rubriek LCollege Ondernemingsrecht Hoge Raad Datum jr23 mel 2014 Rolnummer 1H Rechter(s) Partijen Noot mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Heisterkamp mr. Snijders mr. De Groat P. Kok te Oudenbosch, eiser tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, tegen mr. J.R. Maas q.q. te Rotterdam, verweerder in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering. mr. J. van Bekkum Conclusie (co A-G Timmerman) Trefwoorden Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers van de vennootschap, Toepassing norm Ontvanger/Roelofsen voor indirect bestuurder, Vennootschap heeft kort voor faillissement substantiele betalingen verricht aan moedervennootschap, Benadeling van avenge schuldeisers door onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vorderingen, Enig indirect bestuurder/beleidsbepaler tevens enig bestuurder van moedervennootschap heeft bewerkstelligd dat vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, Tweede categorie Ontvanger/Roelofsen, Persoonlijk ernstig verwijt [Re gelgeving[bwboek6 162 j JOR 2014/229 Hoge Raad, ,13/02497, ECLI:NL:HR:2014:1204, ECLI:NL:PHR:2014:332 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers van de vennootschap, Toepassing norm Ontvanger/Roelofsen voor indirect bestuurder, Vennootschap heeft kort voor faillissement substantiële betalingen verricht aan moedervennootschap, Benadeling van overige schuldeisers door onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vorderingen, Enig indirect bestuurder/beleidsbepaler tevens enig bestuurder van moedervennootschap heeft bewerkstelligd dat vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, Tweede categorie Ontvanger/Roelofsen, Persoonlijk ernstig verwijt ))Samenvatting In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad op de grand dat Kok heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap Kok Bouwbedrijf BV ("Bouwbedrijf'), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, terwijl Kok ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Kok Beheer Ridderkerk BV (Beheer"), de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. Kok bepaalde het beleid van Bouwbedrijf

2 J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers Page 2 of 11 Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met bet geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, <<JOR>> 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen). Uit dat arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en 00k geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter 00k andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig ernstig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt oak voor een enig indirect bestuurder zoals Kok. In het bestreden oordeel van het hof Iigt besloten dat Kok wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door Bouwbedrijf tot gevolg zouden hebben dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat hem van bet bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Derhalve geeft bet door de klacht bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. beslissinci/besluit )>Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal r. Timmerman) n deze zaak gaat het am de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad jegens de jezamenlijke schuldeisers van een gefailleerde vennootschap. Het hof heeft geoordeeld dat Kok betaling en verhaal heeft lefrustreerd door te bevorderen dat een door hem indirect bestuurde dochtervennootschap vlak vôôr haar faillissement substantiele betalingen verrichtte aan de door Kok direct bestuurde moedervennootschap. In cassatie wordt geklaagd over de door het hof gehanteerde maatstaf en de deugdelijkheid van de gegeven motivering. 1. Feiten en procesverloop 1.1. Het gerechtshof te Den Haag heeft de relevante feiten vastgesteld in roy. 2.1 en 2.2 van het bestreden arrest van 22 januari Zij komen op het volgende neer. Kok is enig bestuurder geweest van Kok Beheer Ridderkerk BV (hierna: Beheer) en via deze vennootschap indirect bestuurder van Kok Bouwbedrijf BV (hierna: Bouwbedrijf). Gedurende de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 heeft Kok bewerkstelligd (bet hof spreekt over "bevorderd") dat door Bouwbedrijf betalingen zijn verricht aan Beheer van in totaal ,00. Bouwbedrijf is op 16 maart 2004 in staat van faillissement verklaard. Het hof verwijst voor de feiten 00k naar het vonnis van de rechtbank van 30 januari Daarin is nog te lezen dat Kok 100% aandeelhouder is van Beheer. Beheer is op 13 december 2005 in staat van faillissement verklaard De curator heeft bij exploot van 23 oktober 2006 Kok gedagvaard en gevorderd (i) voor recht te verkiaren dat de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer paulianeus zijn, (ii) voor recht te verkiaren dat Kok onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf heeft gehandeld, en (iii) Kok te veroordelen tot betaling van ,00. De curator stelde zich op het standpunt dat Kok facturen van leveranciers en/of onderaannemers onbetaald heeft gelaten in dezelfde periode waarin Bouwbedrijf betalingen aan Beheer heeft verricht waarmee Kok het belang van Beheer heeft laten prevaleren boven het belang van Bouwbeheer. Kok heeft verweer gevoerd en gesteld dat bet bier ging om de betaling van reguliere managementfee's en huur aan Beheer In zijn tussenvonnis van 30 januari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC61 15) heeft de rechtbank te Rotterdam zich vooral gericht op vordering (i). De rechtbank droeg de curator bet bewijs op van feiten en omstandigheden waaruit kan warden afgeleid dat de verrichte betalingen paulianeus waren. Over de vordering (ii) bepaalde de rechtbank dat de curator in de conclusie na enquote kon uiteenzetten op welke wijze vorderingen (i) en (ii) zich tot elkaar verhielden (roy. 4.10). Voorts werd geoordeeld dat http ://rechtsorde/pages/export.ashx?requestid'=af6e73 3 d8d bc4bbad4dfa

3 J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers... Page 3 of 11 indien de curator bewijs door middel van getuigen wilde leveren daarvan opgave moest worden gedaan binnen twee weken na vonnisdatum en er werd verlof tot tussentijds appel verleend Kok heeft die mogelijkheid van tussentijds appel benut en op 14 maart 2008 tegen het tussenvonnis van 30 januari 2008 hoger beroep ingesteld. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 9 maart 2010 heeft het gerechtshof te Den Haag de bewijsopdracht aangepast en het bestreden tussenvonnis voor het overige bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof in roy het volgende. We!iswaar moet Kok als (in)direct bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer hebben geweten of en in hoeverre de verrichte betalingen de rechten en belangen van schuldeisers van Bouwbedrijf zouden treffen, maar benadeling is pas aan de orde wanneer de financiële positie van Bouwbedrijf zodanig slecht was dat Kok en daarmee Bouwbedrijf en Beheer in redelijkheid moeten hebben begrepen dat de verrichte betalingen ten koste gingen van de aanspraken van de crediteuren van Bouwbedrijf. De betalingen zijn ongeoorloofd wanneer zij onverplicht zijn gedaan, en anders (dus wanneer zij verplicht zijn gedaan) indien Beheer ten opzichte van andere schuldeisers een gunstiger behandeling heeft gekregen dan andere schuldeisers zonder goede - en voor Kok, Bouwbedrijf en Beheer kenbare - grond, gegeven de financieel slechte positie van Bouwbedrijf. Het hof heeft de bewijsopdracht zo aangepast dat de curator het bewijs werd opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de financiële situatie van Bouwbedrijf ten tijde van de gewraakte betalingen, naar Kok bekend was, zeer slecht was, de gewraakte betalingen onverplicht zijn gedaan, en - voor het geval dat dat bewijs niet wordt geleverd - dat Beheer met de gewraakte betalingen zonder deugdelijke grond een gunstiger behandeling heeft gekregen dan de andere schuldeisers van Bouwbedrijf. Voor het overige werd het tussenvonnis bekrachtigd, met then verstande dat de door de rechtbank bedoelde opgave van getuigen binnen drie weken na het arrest van het gerechtshof moest geschieden. De zaak werd terugverwezen voor verdere afdoening De procedure na terugverwijzing ging als een nachtkaars uit. Vordering (i) werd door de curator ingetrokken (dat is mi. begrijpelijk, omdat ook Beheer failliet was, die vennootschap kon niets meer tegenbetalen) en de overige vorderingen (ii) en (iii) werden door de rechtbank Rotterdam in zijn eindvonnis van 23 maart 2011 afgewezen omdat de curator geen getuigen had voorgebracht noch anderszins gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het hem opgedragen bewijs te leveren In het hiertegen door de curator ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 22 januari 2013 voor recht verklaard dat Kok als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf en aansprakelijk is voor de schade die de gezamenlijke crediteuren daardoor hebben geleden. Kok is veroordeeld tot betaling van ,00, vermeerderd met rente..7. Het onderhavige cassatieberoep is bij exploot van 22 april 2013 ingesteld. De curator heeft tot verwerping geconcludeerd en eeft dat standpunt toegelicht. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het middel omvat twee onderdelen. Zij hebben betrekking op de aansprakelijkheid van Kok op grond van onrechtmatige daad (onderdeel 1) en de vraag of de curator een deal van het gevorderde bedrag reeds door verrekening heeft ontvangen (onderdeel 2). Voordat ik deze middelen behandel, maak ik een enkele opmerking vooraf De curator heeft in dit geval een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering ingesteld. Hij wil de verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf die zijns inziens door toedoen van de indirecte bestuurder van Bouwbedrijf is ontstaan via een onrechtmatige daadsactie tegen die indirecte bestuurder ongedaan maken. In roy. 10 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de curator bevoegd is om in het onderhavige geval een Peeters-Gatzen-vordering in te stellen. 1k citeer voor alle duidelijkheid deze roy. "10. Bij de beoordeling van de vordering op de grondsiag van art. 6:162 BW gaat het hof ervan uit dat de curator bij het opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf bevoegd is om (mede) een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad geldend te maken tegen een derde (zoals Kok), indien de gedragingen van die derde op onrechtmatige wijze hebben geleid tot benadeling van de gezamenlijke crediteuren in hun mogelijkheden tot het krijgen van voldoening uit het boedelactief. Het boven (in r.o. 4) reeds genoemde 'centraai staande verwijt' van de curator aan Kok 'dat Kok als bestuurder in onrechtmatige zin heeft bevorderd dat door middel van de gewraakte betalingen aan Beheer, de schuldeisers van Bouwbedrijf (waaronder niet te verstaan de mogeiijke schuideiser Beheer) (... ) zijn benadeeld', sluit inhoudelijk daarop aan" Het hof stelt vervolgens in roy. 11 vast dat de schuldeisers van Bouwbedrijf door de verrichte betalingen zijn benadeeld. Ook deze overweging citeer ik voor de duidelijkheid: "11. In haar tussenvonnis d.d. 30 januari 2008 heeft de rechtbank overwogen (r.o. 4.9) - kortweg - dat de curator (bedoeld zal zijn Kok, a-g) zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer die beide behoorden tot hetzelfde concern en waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag. Tevens heeft de rechtbank (in r.o. 4.4, in het tussentijds appal vergeefs bestreden met grief IV) overwogen dat de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld. Het hof heeft dienaangaande in zijn (tussen) arrest van 9 maart 2010 (r.o. 2.9) tot uitgangspunt genomen dat de curator daarmee voldoende heeft gesteld om daarop de http ://rechtsorde/pages!export. ashx?requestid=af6e73 3 d8d bc4bbad4dfa

4 J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers... Page 4 of 11 persoonlijke aansprakelijkheid van Kok te kunnen baseren onder toevoeging dat zulks geldt in combinatie met de stellingen die de curator ingevolge het vonnis dient te bewijzen (te weten de onverplichtheid van de betalingen alsmede de bekendheid van Kok met de slechte financiele situatie van Bouwbedrijf en de bedoeling van bevoordeling van Beheer' Het hof duidt daarna in de roy. 12 en 13 aan op welke wijze het gaat beoordelen of Kok de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf op onrechtmatige wijze heeft bevorderd. "12. Aangezien, zoals boven reeds overwogen, de laatstbedoelde bewijsopdrachten onmiskenbaar betrekking hadden op de vorderingen die waren gebaseerd op de faillissementspauliana, welke grondslag inmiddels niet meer aan de orde is, dient het hof thans aan de hand van de gedingstukken te onderzoeken of het in de vorige rechtsoverweging weergegeven uitgangspunt ook opgeld doet waar het gaat om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering. 13. Tussen het leerstuk van de faiuissementspauliana (de artikelen 42 e.v. en 47 Fw) en het leerstuk van de onrechtmatige daad bestaat onder meer in zoverre samenloop dat de curator, gesteld dat de gewraakte handelingen niet vernietigbaar zouden zijn op grond van de Pauliana, niettemin jegens een derde aanspraak kan maken op schadevergoeding wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die grond bieden aan het kwalificeren van de gedragingen van deze derde als een onrechtmatige daad (zie o.m. HR , NJ 2000, 578)" Onderdeel 1, dat uit een inleiding en twee subonderdelen bestaat, betoogt dat het hof in roy. 14 en 15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder als Kok en zijn oordeel bovendien ontoereikend heeft gemotiveerd. 1k haal de desbetreffende overwegingen van het hof aan. "14. In het onderhavige geval is sprake van substantiele betalingen door een dochtervennootschap (Bouwbedrijf) aan de moedervennootschap (Beheer) vlak voor het faillissement van de dochter, welke betalingen werden bevorderd door de enig (rechtstreeks respectievelijk indirect) bestuurder van beide rechtspersonen. In deze feiten ligt reeds besloten, en overigens is niet gemotiveerd bestreden, dat Beheer dientengevolge een gunstiger behandeling heeft verkregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf. Nu als boven overwogen vaststaat dat benadeling van de overige schuldeisers hiervan het gevolg is, is met het voorgaande sprake van eerder bedoelde bijzondere omstandigheden die de gedragingen van Kok in beginsel kwalificeren als onrechtmatig. Beoordeeld zal thans worden of 00k aan de overige aan een vordering op grond van onrechtmatige daad te stellen vereisten is voldaan, dan we[ of uit de gedingstukken blijkt van bijzondere - door Kok te stellen - bijzondere gronden van voorrang die de voorkeursbehandeling van Beheer rechtvaardigen, als gevolg waarvan Kok niet verweten zou kunnen worden te hebben gehandeld in strijd met hetgeen hem naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie o.m. HR , NJ 1998, 727). 15. De curator heeft in de memorie van grieven (punt 60 e.v.) gemotiveerd en onder verwijzing naar producties uiteengezet dat voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen door Bouwbedrijf aan Beheer, sprake was - zakelijk weergegeven - van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, dat crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven en dat inmiddels verschillende meldingen aan de fiscus ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting waren gedaan, aismede dat door de fiscus beslagleggend is opgetreden. Bij brief van 22 maart 2005 (productie 32 bij de inleidende dagvaarding, blz. 4 if.) heeft de raadsman van Kok aan de curator bericht dat het bedrijf (Bouwbedrijf), naar het hot begrijpt ten tijde van de gewraakte betalingen, al meer dan een halfjaar' slecht ging. Een en ander is door Kok niet genoegzaam gemotiveerd bestreden; ontoereikend is in dit verband dat naar stelling van Kok de aansiagen vennootschapsbelasting naderhand zijn vernietigd (zie punt 10 van de memorie van antwoord, nog daargelaten de vraag of het hierbij ging om aan Bouwbedrijf of aan Beheer opgelegde aanslagen; zie voor dit laatste punt 30 van de conclusie van antwoord in prima). Al metal bestaat gevoeglijk grond om te komen tot het oordeel dat Kok als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond, en in zoverre kan Kok toegerekend worden dat hij de onderwerpelijke betalingen aan Beheer heeft bevorderd." 2.6. Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof ten onrechte niet eerst onderzocht of Kok persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de onrechtmatige selectieve betaling door Bouwbedrijf. Zou het hof bedoeld hebben te oordelen dat Bouwbedrijf onrechtmatig heeft gehandeld, dan is volgens het subonderdeel (1) daarmee nog niet gezegd dat sprake is van een ernstig verwijt, (ii) een verkeerde maatstafgehanteerd, nu het arrest Coral/Stalt (HR 12juni 1998, NJ 1998/727) alleen van toepassing is indien de betrokken vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beeindigen en zulks ten aanzien van Bouwbedrijf niet het geval was en (iii) is met de vaststelling dat de resterende schuldeisers van Bouwbedrijf zijn benadeeld nog niet uitgemaakt dat Kok ook wetenschap had van benadeling van die resterende schuldeisers In het dictum van het bestreden arrest is voor recht verklaard dat Kok onrechtmatig heeft gehandeld en is Kok veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De overwegingen van het hof hebben betrekking op (gedragingen van) Kok. Het hof spreekt m.i. ook terecht van het bevorderen door Kok van betalingen door Bouwbedrijf aan Beheer (zie de eerste zinsnede van roy. 14). Het is dit bevorderen door Kok dat het hot in zijn bestreden arrest beoordeelt. Het arrest biedt dan ook geen grond voor de veronderstelling dat het hot bedoeld heeft te overwegen of te oordelen dat alleen Bouwbedrijf onrechtmatig heeft gehandeld. In zoverre faalt het subonderdeel. 3 d8d bc4bbad4dfa

5 J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers Page 5 of Het hof heeft in roy. 14 van zijn bestreden arrest vastgesteld dat Kok in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld omdat de door hem bewerkstelligde betalingen tot gevolg hebben gohad dat Beheer is bevoordeeld en daardoor de overige schuldeisers van Bouwbedrijf zijn benadeeld. Het hof gaat vervolgens in op de overige vereisten voor onrechtmatig handelen door Kok In roy. 15 heeft hot hof geoordeeld dat Kok als (indirect) bestuurdor wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond en het Kok daarom kan worden toegerekend dat hij de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer heeft bevorderd. Het hot kwam tot dit oordeel op grond van de volgende, door de curator gestelde en volgens het hof door Kok niet genoegzaam gemotiveerd bestreden omstandigheden: (a) voorafgaand aan en ten tijde van do gewraakte betalingen was er sprake van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf; (b) crediteuren bleven (goeddeels) onbotaald; (C) aan de fiscus waren verschillondo meldingen gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting; (d) door de fiscus is beslagleggend opgetreden; en (e) do raadsman van Kok heeft gesteld dat het tilde van de gewraakte betalingen het al moor dan een half jaar slechtging met Bouwbedrijf. Uit dit gehoel van omstandigheden blijkt m.i. dat Kok redelijkerwijs moet hebben geweten dat or op hot moment van do betalingen ernstig risico van insolventie was Hot hot heeft deze vaststolling gomaakt in vorband met zijn tussenarrest van 9 januari 2010 (zie do bewijsopdracht onder a). Aan de daar gegeven bewijsopdracht heeft de curator dus voldaan. 1k vind dat - uitgaande van do door hot hot opgosomdo omstandigheden - begrijpelijk. In dat tussonarrost kroog do curator nog een tweede bewijsopdracht. Hij dionde to bewijzen dat Beheer met do - wat hot hot noemt - gewraakte betalingen eon gunstigor bohandoling heeft gekregen clan de andero schuldeisers van Bouwbedrijf. In hot oindarrost stolt hot hot in roy. 14 vast: "In doze foiten ligt reeds besloten, en ovorigens is niet gomotivoord bestreden, dat Beheer diontongovolgo eon gunstigor behandeling heeft gokrogon clan do overige schuldeisers van Bouwbedrijf'. Hiermoo is hot hot kennelijk van oordeel dat aan de tweede bewijsopdracht is voldaan. 00k dit vind ik begrijpelijk. Is hot voldoon aan deze beide bowijsopdrachton voldoondo om hot handelen van Kok jegens do gezamonlijko crediteuren onrechtmatig te achten? Hiorvoor moot Kok m.i. ook wetenschap van daadworkolijko bonadeling van die crediteuren van Bouwbedrijf hebben gohad. Hot probleem van het bestreden arrest van hot hot is m.i. dat daarin niets te vindon is over die wetenschap van Kok. Daarover had hot hot m.i. we[ moeton oordelen, wil hot handelen van Kok als onrechtmatig kunnen worden gekwalificeerd. [noot:11 1k heb nog onderzocht of eon dorgolijk oordeel ook niet impliciet uit het bestreden arrest van hot hof kan worden afgoleid. 1k kan hot or ook niet impliciot in lozon. Maar ik goof we[ toe dat hot vorschil tusson wetenschap bij Kok van een ernstig risico van insolventie en wetenschap van bonadoling van do gozamonlijko crediteuren van Bouwbedrijf klein is. Niottomin client subondordeol 1.1 m.i. to slagen Over do klacht dat hot hof ton onrochto niet oerst heeft onderzocht of Kok porsoonlijk eon ernstig verwijt kan worden gemaakt, maak ik nog een opmerking. Als hot hot vastgesteld zou hebben dat Kok in de omstandighodon van hot geval redolijkorwijs wetenschap van benadeling van de resterende crediteuren van Bouwbedrijf en bevoordeling van Beheer moot hebben gohad, zou dat eon ernstig vorwijt oplovoron. [noot:21 Daarnaast gaat het beroep op hot arrest Coral/Stalt niet op, omdat, als hot hot zou hebben vastgesteld dat Kok wetenschap van bonadoling van do gezamenlijke schuldeisers moot hebben gohad, hij onrechtmatig zou hebben gohandold ongeacht hotgoon in het arrest Coral/Stalt is boslist In roy. 15 (slot) en 16 heeft hot hot aan do hand van do door Kok aangevoerdo stellingen onderzocht of sprako is van rochtvaardigendo of vorontschuldigende omstandighoden. Subondordeel 1.2 kwaliticoort do ovorwoging van het hot dat Kok de hiervoor onder 2.9 genoemde omstandigheden niet genoogzaam heeft bestreden als onjuist of onbegrijpelijk, omdat (i) dit haaks zou staan op s hots oigon vaststolling in roy sub a van zijn tussonarrest van 9 maart 2010, waarin Kok gesteld heeft dater kansen waron voor Bouwbedrijf om er weer bovenop te komon, en (ii) het hot daarmee ten onrechte (on met miskonning van do dovolutieve working van hot appel) ongemotiveerd voorbij is gegaan aan diverse stellingen die Kok in feitelijke instantios naar voren heeft gebracht Klacht (i) stuit atop eon gobrok aan foitolijko grondslag aangezien het hot in roy van hot tussonarrost van 9 maart 2010 louter heeft gerefereerd aan hetgeen Kok kennelijk heeft botoogd, zulks in vorband met de aan do curator to govon bewijsopdracht. Hot botroft hior goon toitolijko vaststolling Voor de door klacht (ii) bedoelde stellingen verwijst do cassatiodagvaarding op p. 4 en 5 naar eon aantal vindplaatson in do gedingstukkon. 1k vat do daarin gonomon standpunton samen. http ://rechtsorde/pages/export. ashx?requestid=af6e73 3 d8d bc4bbad4dfa

6 J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers... Page 6 of Kok heeft aangevoerd dat hij in de loop van 2003 niet bozorgd was over een "enorme extra financiële strop (CvA, randnummer 29), niet wist dater een zodanig groot verlies werd geleden ten tijde van de betalingen (MvA inc., randnr. 19) en vertrouwen had in herstel omdat hij eerder een financieel moeilijke situatie had meegemaakt (CvA, randnr 32). Het gaat hier om de vraag of Kok als indirect bestuurder had behoren to begrijpen dat er een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf was. Mi. heeft het hof deze vraag in roy. 15 voldoende begrijpelijk beantwoord Over de problemen met do belastingdienst heeft Kok gesteld dat zij (mede) te wijten zijn aan do boekhouder (CvA, randnr 31), de reeds opgelegde aanslagen alleen betrekking hadden op vonnootschapsbelasting (CvA, randnr. 30) en de opgelegde belastingaanslagen zijn vernietigd (MvA inc., randnrs 20-21). Ten aanzien van doze stellingen is hot hof kennelijk - en niet onbegrijpelijk - van oordeel geweest dat do problomen van Bouwbedrijf met do Belastingdienst veel breder waren dan alleen kwesties met het betalen van vennootschapsbelasting (zie roy. 15) Ten slotte heeft Kok betoogd dat hij niet onrechtmatig of onzorgvuldig heeft gohandeld en daartoe onder moor hot volgende gesteld. Volgens Kok hadden do betalingen betrekking op loon-, huur- en loasoverplichtingon die rechtstrooks van belang waren voor do continuitoit van Bouwbedrijf. Het niet betalen van Beheer zou direct tot het faillissement van Bouwbedrijf hebben geloid omdat hot management daardoor zou zijn weggevallen (CvA, randnr. 51). Kok had goon keus omdat do salarissen voor die werknemers botaald moesten wordon; Beheer had goon liquido middolen (CvA, randnr ). Hij heeft orvoor gozorgd dat mensen die voor Bouwbedrijf werkten, ook daarvoor betaald kregen (CvA, randnr ). Onjuist is dat do betaling alleen of grotendeels betrekking had op Kok en zijn zonon: op do payroll van Beheer stonden ook andere werknemers. Van zelfverrijking i goon sprake: de betalingen zijn aangewend om salarissen te betalen, do hoogte daarvan was niet eons kostendekkend en Kok heeft als gevolg van do faillissementon zolfs aanzienlijko vorderingen op Bouwbedrijf mooteri afbooken en anderen verliezon mooten incasseren. Dat de management-fee bovenmatig of onredelijk zouden zijn, is niet bewezen (MvA inc, randnr. 7-12). Er is dan ook goon sprake van eon ornstig verwijt, aldus Kok (CvA, randnr ). Anders dan klacht (ii) voronderstelt is hot hof wol dogelijk op doze stellingen ingegaan. In roy. 16 heeft het hof doze stellingen in essentie weergegeven en in roy. 17 zijn zij beoordeeld. Dat allos is op eon begrijpelijke wijzo geschied. Hiormee faalt subonderdeel Onderdeel 2 richt eon klacht tegon roy. 23 waarin hot standpunt van Kok wordt verworpon dat do curator zijn vordering tot ,82 reeds heeft ontvangen door middel van verrekening nu do curator eon boedolvordering van Beheer heeft verrokond met hetgeen Beheer na vernietiging op grond van (faillissements)pauliana aan Bouwbedrijf verschuldigd is. Hot hof motiveert dit oordeel in roy. 23 als volgt: "23. Hot standpunt van Kok verdient goon bijval. Hot gaat blijkens hot faillissementsverslag thans om een verrekening binnen do rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Beheer, welke laatste rechtspersoon bovendien goon partij is in do onderhavige procedure. Mitsdien is binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Kok reeds hiorom goon sprake van hot als govolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop." Volgens onderdeel 2 getuigt dit oordeel van eon onjuiste rochtsopvatting on/of is hot oordeel onbogrijpolijk gomotiveord, omdat do vordering van do curator jegens Beheer en de vordering van de curator jegens Kok betrekking hebben op vergoeding van dezelfde schade en do schadevergoodingsvordering door do verrekening reeds godeeltelijk teniot is gegaan Ik vind hot oordeel van hot hof op dit punt niet begrijpelijk. Als do curator eon boedelvordering via verrekening voldaan heeft gekregen, kan hij geen schadevergooding van Kok vanwege het niet voldaan zijn van do desbetreffende vordering. Onderdeel 2 slaagt. 3. ConclusIe Do conclusie strekt tot vornietiging. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middol 3.1. In cassatie kan van hot volgende worden uitgegaan. http ://rechtsorde/pages/export.ashx?requestidaf6e73 3 d8d bc4bbad4dfa

7 J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers Page 7 of 11 (i) Kok heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van Kok Beheer Ridderkerk BV (hierna: Beheer), welke vennootschap enig bestuurder was van Kok Bouwbedrijf BV (hierna: Bouwbedrijf), in de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 bevorderd dat door Bouwbedrijf betalingen zijn gedaan aan Beheer tot een bedrag van in totaal (ii) Bouwbedrijf is op 16 maart 2004 in staat van faillissement verklaard, en Beheer op 13 december De curator is geen curator in het faillissement van Beheer In dit geding vordert de curator, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat Kok onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenhijke crediteuren van Bouwbedrijf, en betaling van ,00 door Kok aan de boedel. De curator Iegt aan de vorderingen ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (i) weergegeven handelwijze van Kok onrechtmatig is jegens de schuldeisers van Bouwbedrijf en hem tot voldoening van schadevergoeding tot het gevorderde bedrag verplicht De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat Kok als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenhijke crediteuren van Bouwbedrijf door hen te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden op de boedel, en Kok veroordeeld tot betaling aan de curator van ,00. Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen. Als uitgangspunt geldt dat de curator heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van Kok, waarbij in aanmerking is genomen dat Kok zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer, die behoorden tot hetzelfde concern en waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, dat de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld, en dat de curator heeft gesteld dat de betalingen onverplicht waren verricht en Kok bekend was met de slechte financiele situatie van Bouwbedrijf en met de bedoeling van bevoordeling van Beheer (roy. 11). Het hof client te onderzoeken of dit uitgangspunt ook opgeld doet waar het gaat om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering (roy. 12). De curator kan jegens een derde aanspraak maken op schadevergoeding wanneer in geval van bijzondere omstandigheden de gedragingen van deze derde als een onrechtmatige daad zijn aan te merken (roy. 13). In het onderhavige geval is sprake van substantiële betalingen door de dochtervennootschap Bouwbedrijf aan de moedervennootschap Beheer vlak voor het faillissement van de dochter, welke betalingen werden bevorderd door de enige (rechtstreekse respectievelijk indirecte) bestuurder van beide rechtspersonen. Beheer heeft als gevolg daarvan een gunstiger behandeling verkregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf. Nu vaststaat dat benadeling van de avenge schuldeisers hiervan het gevolg is, is sprake van bijzondere omstandigheden en zijn de gedragingen van Kok in beginsel onrechtmatig. (roy. 14) De curator heeft uiteengezet dat voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven, meldingen aan de fiscus zijn gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting en door de fiscus beslagleggend is opgetreden. De raadsman van Kok heeft bij brief van 22 maart 2005 aan de curator bericht dat het bedrijf (Bouwbedrijf), naar het hof begrijpt ten tijde van de gewraakte betalingen, 'al meer dan een half jaar" slecht ging. Kok heeft een en ander niet genoegzaam gemotiveerd bestreden. Al met al bestaat gevoeglijk grond om te oordelen dat Kok als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond, en in zoverre kan Kok toegerekend worden dat hij de onderwerpelijke betalingen aan Beheer heeft bevorderd. (roy. 15) Kok heeft aangevoerd dat de betrokken betalingen niet mogen worden beschouwd als een "standaard"-voldoening van een schuld aan een handelscrediteur of een "betaling aan een groepsmaatschappij binnen een concern", dat de betalingen betrekking hadden op managementfees voor personeel (onder wie Kok zelf en zijn zonen) dat om fiscale redenen was aangesteld bij Beheer, en deels op huur en leasetermijnen van auto's ten behoeve van Beheer, en dat Beheer niet meer was dan een "fiscale huls" waarbinnen op een "iets voordeliger wijze uit het oogpunt van sociale premies" de administratieve en managementafdeling van Bouwbedrijf waren ondergebracht(rov. 16). Het hof volgt Kok hierin niet. Gelet op de vennootschapsstructuurwaarbinnen Kok optrad als enig bestuurder van Beheer, die enig bestuurder was van Bouwbedrijf, kan niet worden aanvaard dat sprake is van een zodanige verwevenheid van Beheer en Bouwbedrijf dat de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer in de vooravond van het faillissement van Bouwbedrijf ten opzichte van de crediteuren van Bouwbedrijf niet als paulianeus of onrechtmatig zouden kunnen worden aangemerkt. Een door Kok bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Bouwbedrijf en Beheer kan niet leiden tot verkorting van rechten van crediteuren van Bouwbedrijf. (roy. 17) Op grand van het voorgaande is Kok aansprakelijk uit onrechtmatige daad (roy. 18). Het verweer van Kok (memorie van grieven in het tussentijdse appel onder 14-15) dat de vordering van de curator tot een bedrag van ,82 niet toewijsbaar is aangezien de curator dit bedrag al door middel van verrekening heeft ontvangen, wordt verworpen. Het gaat blijkens het faillissementsverslag am een verrekening binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Beheer, welke laatste rechtspersoon bovendien geen partij is in de onderhavige procedure. Mitsdien is binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Kok reeds hierom geen sprake van het als gevolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop. (roy ) http ://rechtsorde/pageslexport. ashx?requestid=af6e73 3 d8d bc4bbad4dfa

8 J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers Page 8 of Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof in de roy. 14 en 15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder zoals Kok, en zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd Nu in het bestreden arrest niet is vastgesteld of op Beheer als bestuurder van Bouwbedrijf aansprakelijkheid rust, blijft in cassatie buiten beschouwing of Kok als bestuurder van Beheer uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk is In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 B op de grond dat Kok heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1 983:AG4521, NJ 1983/597), terwijl Kok ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Beheer, de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. Kok bepaalde het beleid van Bouwbedrijf. Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaa!baar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen) Het bestreden oordeel heeft in de kern betrekking op de in het arrest van 8 december 2006 in roy. 3.5 onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grand bestaat voor aansprakelijkheid van de - in dit geval: enig indirect - bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt Uit het arrest van 8 december 2006 volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. an een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of delijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot evolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan ptredende schade. Er kunnen zich echter oak andere omstandigheden voordoen op grand waarvan een zodanig verwijt kan orden aangenomen. (Zie voor een en ander het arrest van 8 december 2006, roy. 3.5) Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, oak voor een enig indirect bestuurder zoals Kok In het hiervoor in weergegeven oordeel dat Kok aansprakelijk is uit onrechtmatige daad (roy. 18) heeft het hof de in )V. 14 en 15 vermelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onder meer inhoudende dat (i) Kok heeft bevorderd at door Bouwbedrijf vlak voor haar faillissement substantiële betalingen zijn gedaan aan Beheer, (ii) voorafgaand aan en ten ide van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, (iii) crediteuren oeddeels) onbetaald bleven, (iv) meldingen aan de fiscus waren gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot mzet- en loonbelasting, en (v) door de fiscus beslagleggend was opgetreden. Daarnaast heeft het hof in zijn oordeel betrokken at (vi) Kok de zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer en (vii) de bedrijfsvoering van Bouwbedrijf en Beheer in anden van Kok was (roy. 12), alsmede dat (viii) onder al deze omstandigheden de door Kok bewerkstelligde (interne) taak- en 'erkverdeling tussen Beheer en Bouwbedrijf niet afdoet aan de onrechtmatigheid van zijn handelwijze (roy. 17). Idus ligt in het bestreden oordeel besloten dat Kok wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door Bouwbedrijf tot evolg zouden hebben dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet zou nakomen en oak geen verhaal zou bieden voor de als evolg daarvan optredende schade, zodat hem van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te aken. Derhalve geeft het door de klacht bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is oak niet nbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering De avenge klachten van het onderdeel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen adere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de?chtsontwikkeling Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping van het beroep op verrekening (roy ). Het riderdeel betoogt dat de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding door Kok vordert, tot een bedrag van ,82 or middel van verrekening is vergoed door (de curator in het faillissement van) Beheer, en dat Kok zich volgens art. 6:7 lid 2 W in dit geding op die verrekening kan beroepen Volgens art. 6:7 lid 2 BW bevrijdt nakoming door een der schuldenaren oak zijn medeschuldenaren tegenover de en geldt hetzelfde onder meer wanneer de schuld wordt gedelgd door verrekening. Kok heeft in het onderhavige verband bij memorie van grieven in het tussentijdse hager beroep aangevoerd (onder 14): http ://rechtsorde/pages/export. ashx?requestid=af6e73 3 d8d bc4bbad4dfa

9 J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers... Page 9 of 11 "Daartegenover heeft de curator in zijn faillissementsverslag van 1 maart 2007 (... ) gemeld dat de curator van P. Kok Beheer Ridderkerk B.V. aanspraken heeft gemaakt op betaling van een boedelvordering ad ,82. De curator deelt mede die boedelvordering niet te hebben voldaan omdat hij meent die te kunnen verrekonen met de in deze procedure gestelde schade" De curator heeft bij memorie van antwoord tevens houdende incidentoel appel, in het tussentijdse hoger beroep onder meer aangevoerd (onder 22) dat de vordering van ,00 reeds op 24 december 2004 ter verificatie was ingediend in het faillissement van Beheer, en gewezen op zijn brief van 13 april 2006 aan de curator van Beheer, die onder meer inhoudt: Verrekening Indien de huurvordering zou bestaan, zou de vordering nog niet tot een betaling van Kok Bouwbedrijf aan Kok Beheer leiden. Kok Bouwbedrijf heeft in de maanden januari en februari 2004 per bank betalingen verricht aan Kok Beheer ten belope van ,- Deze betalingen zijn paulianeus verricht en door mij reeds op 24 december 2004 vernietigd. Hieruit vloeit voort dat Kok Bouwbedrijf een vordering heeft tot teruggave van een bedrag van op Kok Beheer ex artikel 51 lid 1 Fw jo. artikel 6:204 6W. Deze vordering vloeit voort uit de wet. Het bedrag ad ,- is door Kok Beheer echter nog niet aan de boodel voldaan. Indien de vordering van Kok Beheer op Kok Bouwbedrijf uit hoofde van huur derhalve een reële vordering zou blijken te zijn, brengt het bepaalde in artikel 53 Fw met zich mee dat verrekening plaats kan vinden en komt de vordering van Kok Beheer op Kok Bouwbedrijf niet voor uitbetaling in aanmerking." Het hof heeft niet vastgesteld of Beheer jegens de curator een boedelvordering had tot een bedrag van ,82, on, zo ja, of die boedelvordering is voldaan door middel van verrekening met een vordering van de curator op Beheer tot vergoeding van dezelfde schade als de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding vordert van Kok. Bij de beoordeling van de klachten moet daarom veronderstellenderwijs van dejuistheid van een en anderworden uitgegaan Tegen deze achtergrond is het bestreden oordoel onjuist voor zover het ervan uitgaat dat voor een geslaagd beroep op art. 6:7 lid 2 BW is vereist dat Beheer partij is in dit geding, omdat art. 6:7 lid 2 BW een zodanige eis niet stelt. Bovendien is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet blijkt dat het hof de juistheid heeft onderzocht van de hiervoor in bedoelde feiten, en die feiten een beroep op art. 6:7 lid 2 6W kunnen dragen. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen. De overige klachten behoeven geen behandeling. 4. Beslissing Do Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 januari 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en boslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, (... ; red.). >>Annotatie 1. Als een faillissement nadert, verschiet de bestuurstaak van kleur. Niet [anger mag de bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak zonder meer richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:239 lid 5 BW). Hoe dichter eon faillissement nadort, hoe meer do bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak moot richten naar do bolangen van do schuldeisers van de vennootschap (zie ook Raaijmakors & Pitlo, Het Nederlands burgorlijk recht', Deel 2, Ondernemingsrecht, 2006, p ). Do bostuurstaak krijgt dan trokkon van do opdracht van do curator. Hot nadorondo faillissement werpt zijn schaduw vooruit. Dit is redelijk. Als er niet meer voldoende middelen zijn om alle schuldeisers to voldoen, hebben do aandeelhoudors niet langor eon daadworkelijk oconomisch belang bij do vennootschap. Hot zijn dan met name do schuldeisers die belang hebben bij do wijze waarop do vennootschap wordt bestuurd. In doze situatie kan de bestuurder onder moor onrochtmatig handelen jogons do gezamonlijko schuldeisers door één of moor schuldeisers to bevoordelen ten koste van do rest. Dit arrest van do Hoge Raad gaat met name over do vraag onder wolko omstandighodon zulko bovoordoling, doorgaans soloctieve betaling gonoomd, eon onrochtmatige daad oplovort van do bestuurder. Daar gaat mijn foot op in (andore intoressanto punten uit hot arrest werden besprokon door Van Schilfgaarde (NJ 2014/325)). 2. Do casus komt or kort gezogd op neer dat eon dochtorvennootschap vlak voor haar faillissement substantiele betalingen verrichtte aan haar moedorvennootschap. Do overigo schuldeisers van do dochter loden hiordoor schade. Do moeder was tevens enig bestuurder van do dochtor. Do hoer Kok was enig aandoelhouder en enig bestuurder van do moeder. Do ontvangen http ://rechtsorde/pages/export.ashx?requestidaf6e73 3 d8d bc4bbad4dfa

10 J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers Page 10 of 11 bedragen werden door de moeder onder meer aangewend voor de betaling van managementfees aan de heer Kok en zijn zonen De heer Kok werd aangesproken door de curator van de dochter op grond van onrechtmatige daad. 3. Voor de beantwoording van de vraag of de heer Kok onrechtmatig had gehandeld, Iegde het hot de maatstaf aan dat als de (indirecte) bestuurder van een dochtervennootschap viak voor faillissement bevordert dat substantiële betalingen worden verricht aan de moedervennootschap, zodat de moedervennootschap een gunstiger behandeling krijgt dan de overige schuldeisers, en de overige schuldeisers hierdoor worden benadeeld, de bestuurder in beginsel, behoudens rechtvaardigingsgronden, onrechtmatig handelt jegens de overige schuldeisers (r.o. 14). Deze maatstaf kent een lacune. Hij vereist niet dat de feitenrechter expliciet toetst of de bestuurder, op het moment dat hij de betalingen bevorderde, wist of behoorde te weten dat de vennootschap zich viak voor faillissement beyond. Daardoor ontstaat het risico dat de feitenrechter het handelen van de bestuurder beoordeelt met de wijsheid achteraf dat de vennootschap failliet ging, terwijl dat op het moment van de gewraakte betalingen niet bij de bestuurder bekend was of behoorde te zijn, bijvoorbeeld omdat lopende reddingspogingen nog kans van slagen hadden (zie bijvoorbeeld par. 2.8 van de Conclusie van A-G Timmerman bij Hoge Raad 22 januari 2010 (RvdW 2010/189); zie 00k Hots- Hertogenbosch 19januari 2010(<dOR>> 2010/113), Hof's-Gravenhage 16 september 2008 (<<JOR>> 2009/5) en Hof 's- Hertogenbosch 22 april 2008 (<dor)> 2008/258)). 4. De Hoge Raad verbetert het hot. Hij neemt zijn standaardarrest Ontvanger/Roelofsen van 8 december 2006 (<JOR> 2007/38) tot uitgangspunt (r.o ). In dat arrest gat de Hoge Raad de maatstaven voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die een schuldeiser van de vennootschap lijdt als gevolg van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Die aansprakelijkheid kan onder meer bestaan wanneer de bestuurder heeft bewerkstelligd dat de vennootschap de vordering niet nakwam en daarvoor geen verhaal bood (zie de tweede categorie in r.o. 3.5 van het arrest Ontvanger/Roelofsen). Begrijpelijkerwijs oordeelt de Hoge Raad - vrij vertaald - dat selectieve betaling kan worden gezien als een vorm van dergelijk "bewerkstelligen" (r.o tim 3.3.5). 5. Dit is het opstapje voor de Hoge Raad om duidelijk te maken dat aan de door het hot aangelegde maatstaf dient te worden toegevoegd dat - kort gezegd - de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de selectieve betaling tot gevolg zou hebben dat de overige schuldeisers (meer) schade zouden lijden (r.o en 3.3.6). Lees: dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap onvoldoende middelen had om al haar schuldeisers te betalen en, bij gebreke van een kansrijke reddingspoging, zou failleren, zodat hij tevens wist of behoorde te weten dat door de selectieve betaling minder middelen zouden overblijven voor de andere schuldeisers. Het gaat er in essentie om of moest worden voorzien door de heer Kok dat de overige schuldeisers schade zouden lijden als gevolg van de selectieve betalingen (zie 00k par van de Conclusie van A-G Timmerman bij het Ontvanger/Roelofsen arrest (<<JaR>> 2007/38) en Assink, Compendium Ondernemingsrechf, 2013, p. 1117). 6. A-G Timmerman concludeerde tot vernietiging van het arrest van het hof op de grond dat volgens hem in het arrest van het hof niets te vinden was over de vraag of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan (par. 2.10). De A-G achtte voor deze wetenschap onvoldoende de vaststelling van het hof dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat er op het moment van de betalingen een ernstig faillissementsrisico bestond (zie in gelijke zin Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 2013, p. 1117). Dit standpunt van Timmerman is begrijpelijk. Deze wetenschap impliceert immers niet dat eventuele lopende reddingspogingen geen kans van slagen hadden en het faillissement ook niet anderszins kon worden afgewerid. Toch is de A-G in dit geval wel erg streng in de leer, wat hij zelt 00k erkent (par slot). 7. De Hoge Raad leest de vaststelling dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan, wél terug in het arrest. Daartoe wijst hij op door het hot vastgestelde feiten waaruit blijkt dat het financieel heel erg slecht ging met de vennootschap (r.o ). 1k voeg daaraan toe dat uit de arresten van het hot en de Hoge Raad bovendien niet blijkt dat de bestuurder het standpunt had ingenomen dat hij op het moment van de betalingen goede gronden had om te menen dat het faillissement van de vennootschap nog kon worden voorkomen. 8. De Hoge Raad wijst voorts op het door het hof vastgestelde teit dat de (indirecte) bestuurder van de dochtervennootschap tevens bestuurder en enig aandeelhouder van de moedervennootschap was (r.o ). Er was met andere woorden niet slechts sprake van selectieve betaling, maar bovendien van (indirecte) bevoordeling van de bestuurder zelt als aandeelhouder (en crediteur) van de moedervennootschap. Hoewel de Hoge Raad dit niet als zodanig overweegt, vormt 00k dit mijns inziens een aanwijzing dat de vereiste wetenschap bestond. De zelfverrijking op het moment dat het slecht ging met de vennootschap lijkt er immers op te duiden dat de bestuurder zijn eigen schade als gevolg van het naderende faillissement zag aankomen, probeerde te verminderen en dus wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan. Zie in vergelijkbare zin Assink, die betoogt dat de toets of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan minder streng kan worden toegepast in gevallen van zelfverrijking (Compendium Ondernemingsrecht, 2013, p ). 9. Ook versterkt de zelfverrijking mijns iriziens de onrechtmatigheid. De bestuurder liet zich immers bij de gewraakte betalingen kennelijk leiden door een persoonlijk belang dat tegenstrijdig was met het belang van de overige schuldeisers, terwijl de bestuurder zich aan de vooravond van het faillissement bij de vervulling van zijn taak nu juist met name moest richten naar de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (zie onder 1 hiervoor). Aldus kan worden betoogd dat de bestuurder in strijd http ://rechtsorde/pages/export.ashx?requestidaf6e73 3 d8d bc4bbad4dfa

11 J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers... Page 11 of 11 handelde met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat hij dus onrechtmatig handelde (art. 6:162 lid 2 BW). 10. Vermeldenswaardig is nog dat de Hoge Raad expliciet overweegt dat art. 2:11 BW in deze zaak niet van toepassing is (r.o ). Dit artikel bepaalt dat als een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon en in die hoedanigheid aansprakelijk is, die aansprakelijkheid hoofdelijk rust op de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder. Door het hof was niet vastgesteld dat de moedervennootschap in haar hoedanigheid van bestuurder van de dochter aansprakelijk was. De curator had de vaststelling van die aansprakelijkheid niet gevorderd, waarschijnlijk omdat ook de moeder enige tijd na de dochter failliet ging. Aan de toepassing van art. 2:11 BW kwam men dus niet toe. Dit is jammer voor de rechtspraktijk. Aldus biedt de casus aan de Hoge Raad geen gelegenheid om de vraag te beantwoorden of art. 2:11 BW onverkort kan worden toegepast als de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder geen grondslag vindt in Boek 2 BW, maar in art. 6:162 BW. Zie over dit onderwerp recent de noot van Van der Kraan bij Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013 (<JIN> 2014/8). 11. De Hoge Raad beantwoordt wel de vraag of voor de aansprakelijkheid van de heer Kok relevantie toekwam aan het feit dat hij niet direct maar indirect bestuurder was van de dochter. De Hoge Raad maakt weinig woorden vuil aan zijn oordeel dat dit niet zo is. Hij stelt eenvoudigweg dat de in nrs. 4 en 5 hiervoor besproken maatstaf uit het Ontvanger/Roelofsen arrest 00k van toepassing is op een indirect bestuurder (r.o laatste zin). De route via art. 2:11 BW naar de indirecte bestuurder is dus atternatief, niet noodzakelijk. Er was naar mijn opvatting geen ander oordeel mogelijk (zie 00k Van Bekkum, TV! 2013/17, p. 97). De normen uit Ontvanger/Roelofsen zien niet specifiek op de directe statutaire bestuurspositie. Het arrest brengt in meer algemene zin tot uitdrukking dat degene die weet of behoort te weten dat schade zal worden aangericht en vanuit zijn positie redelijkerwijs bij machte is am die schade te voorkomen, daartoe gehouden kan zijn. Het is geen toeval dat gelijke normen als de normen uit het Ontvanger/Roelofsen arrest spelen in het kader van persoonlijke aansprakelijkheid van functionarissen die geen statutair bestuurder zijn (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 3juli 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8923)) en in het kader van aansprakelijkheid van aandeethouders (goede voorbeelden zijn Hoge Raad 11 september 2009 (NJ 2009/565), Hoge Raad 21 december 2001 (NJ 2005/96), Hoge Raad 28 april 2000 (NJ 2000/411), Hoge Raad 12 juni 1998 (NJ 1998/727) en Hoge Raad 8 november 1991 (NJ 1992/174)). Oak vanuit andere posities bij de rechtspersoon dan de directe statutaire bestuurspositie kan onder omstandigheden worden gevergd dat kennis en invloed worden aangewend ter voorkoming van schade. 12. Ten slotte merk ik op dat de bestuurder bij aansprakelijkheid wegens selectieve betaling oak moet overwegen am verweer te voeren tegen de stelling van de eiser dat de schade gelijk is aan de omvang van de selectieve betaling. Het lijkt erop dat dit in deze zaak niet is gebeurd, terwijl daar mogelijk wel aanleiding voor was. Als schade kan slechts worden aangemerkt het verschil tussen de situatie die zich heeft voorgedaan en de hypothetische situatie die zich (vermoedelijk) zou hebben voorgedaan als de selectieve betalingen niet zouden zijn verricht (Hoge Raad 26 maart 2010 (ECLI:NL:HR:201 0:BL0539)). Als de selectieve betalingen niet zouden hebben plaatsgevonden zou weliswaar het boedelactief hager zijn geweest, maar tegelijkertijd zouden de vorderingen die werden voldaan met de selectieve betaling als schuld van de failliet zijn blijven bestaan. Het bedrag van de selectieve betaling zou in de hypothetische situatie dus niet eon op eon ten goede zijn gekomen aan de overige schuldeisers. De begunstigde van de selectieve betaling zou daarvan na indiening van zijn vorderingen (mogelijk) oak zijn deel hebben gekregen. 1k meen dat dat deel van de schade moet worden afgetrokken. mr. J. van Bekkum, advocaat bij Lemstra Van der Korst in Amsterdam Voetnoten Iii Zie in een meer algemene zin over het vereiste wetenschap van benadeling bij bestuurdersaansprakelijkheid: Assink/Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Dee[ 1, p tj Zie voor die systematiek de wijze waarop de Hoge Raad met de Beklamel-bestuurdersaansprakelijkheid omgaat in HR 8 december 2006, NJ 2006, 659. hap ://rechtsorde/pageslexport.ashx?requestithraf6e73 3 d8d bc4bbad4dfa

12 NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Page 1 of NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Instantie: Hoge Raad Datum: 14januari 1983 Magistraten: Drion, Snijders, Royer, Van Den Blink, Zaaknr: Verburgh Conclusie: A-G Biegman-Hartogh UN: AG4521 Noot: B. Wachter Roepnaam: Peeters/Gatzen Brondocumenten: ECLI:NL:HR: 1 983:AG4521, Uitspraak, Hoge Raad, ; ECLI:NL:PHR:1 983:AG4521, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), Wetingang: Fw art. 53; Fw art. 68; BW art. 1377; BW art B rondocu ment: HR, , nr Essentie Faillissement. Vordering tot schadevergoeding ex art BW ingesteld door curator tegen een derde die heeft meegewerkt aan benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde. Samenvatting I Onder omstandigheden kan erplaats zijn voor het instellen van zo'n vordering door de curator, ook al kwam een derge/ijke vordering niet aan de gefailleerde zeif toe. (Fw art. 68; BW art. 1401). 2 Nu de derde niet kan worden aangemerkt a/s schuldenares van de gefailleerde, is niet voldaan aan de door art. 53 Fw voor compensatie geste/de voorwaarden. (Fw art. 53). Noot BW: o. a. over de positie van de curator a/s vertegenwoordiger van de gefailleerde en/of van diens schuldeisers, en over samenloop van de art (Pauliana) en 1401 (onrechtmatige daad) BW Partij(en) Mr. Christianus Martinus Joseph Peeters, te Oosterhout, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Johannes Eduard Cornelis van Rooy, wonende te Dongen (NB.), eiser tot cassatie adv. Mr. P.A. Wackie Eijsten, tegen Maria Catharina Martha Gatzen, zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen het Koninkrijk, te Baarle-Hertog (Belgie), verweerster in cassatie, niet verschenen. TIT IM" " I Het geding in feitelijke instanties: De Curator heeft bij exploot van 5 okt Gatzen gedagvaard voor de Rb. Breda en gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl. svc/documentstreaml$value/?authorization='twill-rc4-to

13 NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Page 2 of 9 I voor recht zal worden verklaard dat Gatzen jegens de gezamenhijke crediteuren van J.E.C. van Rooy een onrechtmatige daad heeft gepieegd; 2 Gatzen zal worden veroordeeld om aan de Curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van f benevens de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 nov tot aan de dag der voidoening; 3 van waarde zal worden verklaard het te dezen betekende conservatoir beslag op het daarin vermelde onroerend goed, met veroordeling van Gatzen in de kosten van het geding, die van voormeld besiag daaronder begrepen. Gatzen heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en harerzijds in reconventie verklaring voor recht gevorderd (samengevat weergegeven): I dat zij een vordering op Van Rooy heeft voor een bedrag van f ,95, en 2 dat die vordering vatbaar is voor compensatie met een mogeiijk in conventie aan do Curator toe te wijzen bedrag. Bij vonnis van 13 jan heeft de Rb. in conventie de Curator tot bewijsiovoring toegolaten en in reconventie de onder 1. gevorderde verkiaring voor recht gegeven en de onder 2. gevorderde verkiaring voor recht afgewezen. Voor wat deze afwijzing betreft, heeft Gatzen tegen het vonnis van de Rb. hoger beroep ingesteld bij het Hot 's- Hertogenbosch, dat bij arrest van 3 nov dat vonnis heeft vernietigd, voor zover aan hoger beroep onderworpen, en aisnog heeft verklaard voor recht dat voornoemde vordering van Gatzen vatbaar is voor compensatie met eon mogelijk in conventie aan de Curator toe to wijzen bedrag. Hot arrest van hot Hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het god ing in cassatie: Tegen hot arrest van hot Hof heeft do Curator beroep in cassatie ingosteid. Do cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen do niet-verschenen Gatzen is verstek verleend. De zaak is voor do Curator beploit door zijn advocaat. Do concl. van do A-G Biogman-Hartogh strekt tot vernietiging van hot bestreden arrest en tot verwijzing van do zaak naar eon ander Hof ter verdere bohandeling en afdoening. 3 B000rdeling van hot middel: 3.1 in hot goding in reconventie is aan do orde do vraag of Gatzen haar vordering ten belope van f ,95 op haar gefailleerde echtgenoot Van Rooy in compensatie kan brengen met do door do Curator in hot failiissement van Van Rooy in conventie tegen Gatzen ingosteide vordering ten beiope van f Naar Rb. en Hof hebben aangenomon, berust doze iaatste vordering op do stelling van do Curator, dat Gatzen jegens do gezamenlijke schuldeisers van Van Rooy eon onrechtmatige daad heeft gepleegd door ten nadele van die schuldeisers moe to werken aan eon voor do failiietverklaring tot stand gebrachto transactie, daarin bestaande dat Van Rooy eon hem toebehorend onroerend good (do echtelijke woning) voor eon to lage prijs heeft verkocht en geleverd aan Seco-Vastgoed Maatschappij By, die dat goed vorvolgens heeft doorverkocht en geleverd aan Gatzen. 3.3 Do HR begrijpt do gedachtengang van het Hof aldus dat do Curator aileen eon vordering tegen Gatzen tor zake van do boweerdelijk door haar voor do faiiliotverklaring jegens do schuldeisers van Van Rooy geploogde onrechtmatige daad zou kunnen geldend maken, ais dit eon op hot moment van do faiilietverklaring tot hot vermogen van Van Rooy behorende vordering was en dus eon vordering van Van Rooy op Gatzen. in dat goval, aid us hot Hof, zou or goon bezwaar tegen compensatie met do vordering van Gatzen op Van Rooij bestaan. Tegen doze godachtengang, die aan do boslissing van hot Hof ten grondsiag Iigt, voort onderdeel a terecht aan, dat eon faiiiissementscurator ook bevoegd is voor do beiangen van schuldeisers op to komen bij benadeiing van schuldeisers door do gefailleerde en dat in zo eon gevai onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor hot goldond maken door de curator van een vordering tot schadovergoeding uit hoofde van art BW tegen eon derde die bij do benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam eon dergelijke https ://velvet.kluwer.nl!rsi-vl. svcldocumentstreaml$value/?authorization='twill-rc4-to

14 NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Page 3 of 9 vordering uiteraard niet aan de gefailteerde zeif toe. Of en in hoever de betreffende gedraging van Gatzen onrechtmatig was jegens de schuldeisers van Van Rooy voor wier betangen de Curator opkomt, is een vraag die thans nog niet aan de orde is. 34 Voor het overige behoeft het middel geen behandeling. De HR kan ten principale rechtdoen. Voor wat de in conventie door de Curator tegen Gatzen ingestelde vordering betreft, kan deze taatste - gezien het hiervoor onder 3.2 overwogene - niet worden aangemerkt als schuldenares van de gefailleerde, zodat in dit opzicht niet is votdaan aan de door art. 53 Fw voor compensatie gestelde voorwaarden en de Rb. bij haar in hoger beroep vernietigde vonnis derhalve terecht heeft afgewezen het in reconventie door Gatzen gevorderde declaratoir. In zoverre moet dat vonnis dus aisnog worden bekrachtigd. De behandeting van het - niet aan hoger beroep onderworpen - geding in conventie dient te worden voortgezet door de Rb. 4 Beslissing: De HR: vernietigt het arrest van het Hof van 3 nov. 1981; bekrachtigt het vonnis van de Rb. van 13 jan. 1981, voor zover aan hoger beroep onderworpen; veroordeelt Gatzen in de kosten van het geding in hoger beroep en in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot: in hoger beroep op f 1175, waarvan te betaten: 1. aan de Griffier van het Hof 's-hertogenbosch wegens in debet gestelde griffierechten f 75, 2 aan de procureur Mr. F.J.C.M. de Kok te 's Hertogenbosch f 1100 voor salaris; in cassatie op f 2379,65, waarvan te betaten: I aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's Gravenhage wegens dagvaardingskosten f 57,90, 2 aan de Griffier van de HR wegens in debet gestelde griffierechten f 150, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-gravenhage wegens afroepgelden ter rolle f 21,75, 4 aan de adv. Mr. P.A. Wackie Eijsten te 's Gravenhage f 2150 waarvan voor salaris en f 150 aan verschotten. In bovenstaande zaak heeft de Rb. o.m. overwogen (Red.): De curator heeft aangevoerd dat eiseres deze vordering niet mag compenseren met de mogelijk toe te wijzen vordering in conventie, omdat deze Iaatste een vordering is van de gezamenlijke schuldeisers en niet van de failliet. De Rb. oordeelt dit juist. Voor het faillissement van haar echtgenoot bezat deze geen aanspraken op eiseres tot vergoeding van schade, door hem geleden tengevolge van onrechtmatig handelen als in conventie besproken. De door de transactie bereikte resuttaten waren juist door haar echtgenoot bedoeld en tussen eiseres en haar man bestond in dit opzicht geen enkel spanningsveld. Gelijk uit het in conventie overwogene reeds blijkt aanvaardt de Rb. de mogelijkheid dat de crediteuren, jegens wie er wet sprake was van onrechtmatig handelen in genoemde transacties, hun aanspraken niet individueel maar gezamentijk en door de curator in het faillissement vervolgen. Deze uitbreiding van hun mogelijkheden van gerechtetijke actie, ingegeven door het praktische belang ervan en de inpasbaarheid ervan in de faillissementssituatie, brengt echter geenszins als gevolg mede dat deze vordering van de crediteuren dan vervolgens moet worden beschouwd als een vordering van de failliet op eiseres. Zij blijft uitsluitend een vordering van de crediteuren en op deze grond kan geen compensatie hiervan worden ingeroepen met vorderingen op de failliet die vallen binnen de omschrijving van art. 53 Fw. Eiseres dient haar vordering, omtrent het bestaan waarvan verkiaring voor recht kan worden afgegeven, als concurrent in te dienen in het faillissement en op de voet daarvan zal normale afwikkeling volgen. De r.o. van het Hof luiden (Red.): 1 0., dat de Rb. in het bestreden vonnis heeft overwogen, dat zij aanvaardt de mogelijkheid dat de crediteuren, jegens wie er sprake was van onrechtmatig handelen in de ten processe bedoelde transactie, waarbij ten nadele van de crediteuren een aan de failliet toebehorend onroerend goed tegen te lage prijs werd vervreemd, hun aanspraken niet individueel maar gezamenlijk en door de curator in het faillissement vervolgen. https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1 svc/documentstreami$va1ue/?authorization='twi11-rc4-to

15 NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Page 4 of , dat de wettelijke taak van de curator is het beheer en de vereffening van de door het faillissementsbeslag getroffen vermogensbestanddelen van de failliet, daaronder begrepen die vermogensbestanddelen die ingevolge een door de curator gedaan beroep op de art. 42 e.v. Fw in de boedel terug keren; 3 0., dat echter tot die wettelijke taak niet behoort het instellen van vorderingen van crediteuren van de failliet op derden; 4 0., dat, voorzover de Rb. het oog zou hebben gehad op een (stilzwijgende) opdracht van crediteuren aan de curator om buiten zijn wettelijke taak een vordering als bedoeld voor en namens die crediteuren in te stellen, een dergelijke vordering reeds daarom niet zou kunnen slagen, dat daartoe tenminste nodig zou zijn, dat de dagvaarding zou inhouden de namen van de crediteuren, die aldus door de curator zouden zijn vertegenwoordigd en de vermelding van een dienovereenkomstige procesmachtiging; 5 0., dat derhalve slechts relevant kan zijn de vraag, of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak als bovenomschreven, -dus als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavige geval een vordering, van de failliet - een vordering aan (op? Red.) Gatzen zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan welke vraag door art. 53 Fw bevestigend wordt beantwoord; 6 0., dat de grieven van Gatzen derhalve gegrond zijn en het vonnis in reconventie, voorzover in beroep bestreden, niet in stand kan blijven, terwiji de curator als in het ongelijk gesteld in de kosten behoort te worden veroordeeld. Het cassatiemiddel tegen 's Hofs arrest luidt (Red.): Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof in zijn bestreden arrest heeft overwogen en beslist zoals daarin is vervat, en als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, zuiks ten onrechte, omdat a. het Hof, overwegende dat 'slechts relevant kan zijn de vraag, of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak als bovenomschreven, - dus als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavige geval een vordering, van de failliet - een vordering aan Gatzen zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan, er (kennelijk) van uit is gegaan dat de door verzoeker tot cassatie - hierna te noemen de curator - op verweerster in cassatie -hierna Gat-zen te noemen - gepretendeerde en tegen haar ingestelde vordering, - voorzover die vordering niet is een vordering van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde, die in zoverre door de curator niet zonder vermelding in de dagvaarding van de namen van die crediteuren en zonder een dienovereenkomstige procesmachtiging kan worden geldend gemaakt - slechts kan zijn een vordering van de failliet, en (resp. althans) slechts kan worden geldend gemaakt door de curator 'als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavig geval een vordering, van de failliet', daarbij voorbijziende, dat aan de curator ook vorderingen kunnen toekomen die hi] ter uitoefening van zijn wettelijke taak in rechte geldend kan maken, welke noch zijn vorderingen van de gefailleerde, noch als vorderingen van de (gezamenlijke) crediteuren kunnen (resp. behoeven te) worden beschouwd, en b. het Hof heeft overwogen en beslist, dat de door het Hof in r.o. 5, hierboven sub a. geciteerd, opgeworpen vraag 'door art. 53 Fw bevestigend wordt beantwoord,' zonder te onderzoeken, te overwegen en/of te beslissen - althans zonder daarvan in zijn bestreden arrest (voldoende) te doen blijken - dat de vordering van de curator op Gatzen is ontstaan voor de faillietverklaring, of voortvloeit uit een handeling voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Conclusie ConclusieA-G Mr. Biegman-Hartogh https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl.svc/documentstream1$va1ue/?authorization'='twi11-rc4-to

16 NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Page of 9 Kan verweerster in cassatie, echtgenote van de gefailteerde, een vordering op eiser tot cassatie, curator in het faillissement, wegens een door haar betaalde betastingschuld van haar echtgenoot, in vergelijking brengen met haar schuld aan de boedet op grond van onrechtmatige daad? Het echtpaar was niet in gemeenschap van goederen gehuwd, en voordat de man failtiet werd verklaard had de vrouw de echtelijke woning, die eigendom van de man was, via een tussenschaket gekocht en geleverd gekregen, en wet voor een bedrag ver beneden de werketijke waarde van het huis. De curator vorderde in eerste aanteg in conventie o.m. een verktaring voor recht dat de vrouw jegens de gezamentijke schutdeisers van de gefailteerde man een onrechtmatige daad heeft gepteegd, en betaling van het verschit tussen de waarde van het huis en het door de vrouw betaalde bed rag. In reconventie verzocht verweerster een door haar betaalde belastingschuld van haar man te mogen verrekenen met het eventueet op grond van art BW door haar aan de curator verschuldigde. In cassatie is slechts de vraag van compensatie aan de orde. De Rb. wees deze vordering af; het Hof echter is van oordeel dat de wettetijke taak van de curator bestaat in het beheer en de vereffening van de vermogensbestanddelen van de failtiet, inctusief die bestanddelen die na een door de curator gedaan beroep op de art. 42 e.v. Fw in de boedet terugkeren, zodat het slechts gaat om 'de vraag of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettetijke taak... - dus als beherende een vordering van de faittiet -een vordering op Gatzen (verweerster in cassatie) 'zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan...', welke vraag het Hof meteen met een beroep op art. 53 Fw bevestigend beantwoordde. Het door de curator voorgedragen cassatiemiddel bestrijdt dit oordeel van het Hof. Onderdeel a. betoogt dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettetijke taak ook vorderingen kunnen toekomen welke noch als vorderingen van de gefaitleerde, noch als vorderingen van de gezamenlijke schutdeisers kunnen of moeten worden beschouwd. Het schijnt mij toe dat de klacht doel treft: ook naar mijn mening geeft het Hof btijk van een te beperkte opvatting omtrent taak en bevoegdheden van de faillissementscurator. Deze treedt immers niet uitsluitend OP als beheerder van de vermogensbestanddeten van de failtiet: hij behartigt evenzeer de betangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde, en te then einde zijn hem door de wetgever ook eigen bevoegdheden toegekend, zo met name het recht om, ten behoeve van de boedet, de nietigheid van bepaatde door de schutdenaar verrichte rechtshandetingen in te roepen. Zie omtrent de verschitlende aspecten van de taak van de curator reeds K. Wiersma, diss. Leiden 1952 P. 62 e.v. en voorts Polak- Polak, Failtissement en surseance van betating, 1972 p , Dorhout Mees IV, 1979 nr , Van Oven, Handelsrecht, 1981 p. 511 en N.J. Polak, Faitlissementsrecht 1982 p Nu heeft in het onderhavige geval de curator niet, met een beroep op de art. 49 Jo 42 e.v. Fw, de nietigheid ingeroepen van de verkoop van de woning door de gefailteerde aan de als tussenschaket optredende BV, die de woning weer doorverkocht aan de echtgenote, maar hij heeft de minder ingrijpende, en vermoedetijk practischer weg gevolgd die art BW voor hem opende, door een op dit artiket gebaseerde vordering tegen de vrouw in te stelten (vgl. art. 51 lid 2 Fw). Dit stond, dunkt mij, de curator vrij. Samenloop tussen de Pauliana en een vordering gegrond op onrechtmatige daad wordt immers in het atgemeen mogelijk geacht, zie HR 28 Juni 1957 NJ 1957, 514 L.E.H.R., AA VII p.80 J.H.B., en voortsankum, De Pautiana buiten faillissement, diss. Leiden 1962 p. 85 e.v., Boukema, CivietrechteliJke samenloop, diss. Leiden 1966 p. 31 e.v., Onrechtmatige Daad III (Herrmann) nr. 38, Van Zeben-Van den Ende, Faitlissementswet aant. 9 ad art. 42, Polak-Polak p. 165/6 en N.J. Polak p. 70/71, en zie voor het Nieuw BW; W. Snijders in Speculum LangemeiJer p Tussen het inroepen van de nietigheid van een rechtshandeting van de faittiet met behulp van de (failtissements- OPauliana, en het instetten van een vordering uit onrechtmatige daad jegens diens echtgenote zoals i.c. bestaat in zoverre geen verschit, dat in beide gevatten de curator optreedt als behartiger van de betangen van de gezamentijke crediteuren, en niet als inner van vorderingen van de faittiet. De Rb. heeft immers vastgestetd (zie de overweging, weergegeven in grief I op p. 4/5 van's Hofs arrest) dat de man voor het faillissement geen aanspraken had op zijn echtgenote tot vergoeding van schade door hem geteden tengevolge van haar onrechtmatige handeten, en het Hof heeft hieromtrent niets overwogen of beslist. Wan neer het echter gaat om teruggave aan de vrouw van een door haar voor de faittiet betaalde betastingschuld, dan treedt de curator wet op als vertegenwoordigende de man. Men zou dus kunnen betogen dat weliswaar de vrouw en de curator van de https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/documentstreaml$value/?authorization='twill-rc4-to

17 NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Page 6 of 9 man in dit geval over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar waren, maar dat t.a.v. de wederzijdse schulden de curator niet in dezelfde hoedanigheid optrad, nu hij voor wat betreft de belastingschuld fungeerde als vertegenwoordiger van de failliet, maar voor wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad optrad ten behoeve van de gezamenhijke schuldeisers, zodat niet is voldaan aan het door de wet aan compensatie gestetde vereiste dat partijen over en weer, en wet in dezelfde hoedanigheid, elkaars schuldeiser en schuldenaar moeten zijn, zie De Klerk-Leenen, Compensatie, Studiepocket privaatrecht 1979 p. 5 e.v. met de op p. 6 genoemde literatuur en rechtspraak. Een dergelijke redenering lijkt mij echter te subtiel om makkelijk hanteerbaar te zijn. Wet schijnt het mij in strijd met de strekking van de Faillissementswet om compensatie - en dus algehele voldoening van een vordering voor de andere crediteuren - toe te staan aan degene wiens schuld is ontstaan door zijn benadeling van de boedel, vergi. Rb. Rotterdam 18 jan NJ 1934, 893, Polak-Polak p. 163 en Van Zeben-Van den Ende aant. 1 ad art. 52. In het Nieuw BWzal in een dergelijk geval compensatie evenmin mogelijk zijn, nu art bepaalt: 'Een schuldenaar is niet bevoegd tot verrekening:... b. indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht', zie over dit artikel Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 p. 508, Asser- Rutten 4, I, 1981 p. 426/7 en De Klerk-Leenen p. 92. (De bij de Invoeringswet Boeken 3-6 NBW, eerste gedeelte, kamerstukken 16593, voorgestelde wijzigingen in de Faillissementswet hebben, naar 1k meen, geen voor dit geschil relevante veranderingen gebracht.) Het schijnt mij toe dat het Hof het beroep op compensatie niet had mogen toestaan. Onderdeel b. van het middel voert nog aan dat het Hof geen compensatie had mogen toestaan zonder te onderzoeken en/of te beslissen dat de vordering van de curator op de vrouw is ontstaan voor de faillietverklaring, of voortvloeit uit een handeling, voor de fail lietverklaring met de gefailleerde verricht. Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Art. 53, eerste zin, Fw eist nu eenmaal dat de schuidvordering en de schuldplichtigheid beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring, en de vrouw had, voor het faillissement, geen schuld aan de man uit onrechtmatige daad. Nu heeft Uw Raad in HR 10jan NJ 1976, 249 m.nt. B.W. overwogen (herhaald in HR 26 maart 1976 NJ 1977, 612 m.nt. B.W.), dat de wetgever wet de mogelijkheid van een beroep op compensatie heeft geopend voor het geval de schuldeiser van de boedel aan deze een schuld heeft die, hoewel zij niet voor de faitlietverklaring is ontstaan, uit de afwikkeling van een voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Uw Raad heeft echter aangegeven dat men, gezien de wetsgeschiedenis (Van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement I p. 461 e.v., waarover Polak-Polak p. 168 e.v. en N.J. Polak p. 72), hierbij niet at te ver mag gaan. In elk geval niet zo ver, dat compensatie ook mogelijk zou zijn indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde (zie Van Zeben -Van den Ende aant. 4 ad art. 53). Waar het in het onderhavige geval echter niet gaat om een afwikkeling van een voor de faillietverklaring ontstane rechtsbetrekking tussen schuldeiser en later gefailleerde, maar om een schuld die eerst na de faillietverklaring door toedoen van de curator kan worden vastgesteld, meen ik dat in dit geval aan het in het eerste lid van art. 53 Fw gestelde vereiste niet is voldaan. Daar ik het middel in beide onderdelen gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van 's Hofs arrest met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening. L1 Auteur: B. Wachter De juridische positie van de faillissementscurator is een voor misverstand vatbare. Soms kan er geen twijfel over bestaan, dat hij touter handelt als vertegenwoordiger van de failliet, soms daarentegen valt hij te beschouwen als de vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers. Het eerste is bijv. het geval indien de curator overgaat tot afkoop van een polls, welke hij in een failliete boedel aantreft. Tot een dergelijke afkoop is immers wet de verzekeringnemer zelf bevoegd - aangenomen dat de polisvoorwaarden zich daartegen niet verzetten - doch schuldeisers kunnen dit recht niet uitoefenen; vgl. HR 3 okt. 1952, NJ 1953, 577 m.nt. PhANH, AAIII (1953/54), p. 64 m.nt. H.B.. Maar wanneer de curator opkomt tegen de verwerping https ://velvet.kluwer.n]irsi-v 1.svc/DocumentStreaml$value/?authorization=tTwill-RC4-To

18 NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Page 7 of 9 voor het faillissement door de schuldenaar van een nalatenschap, oefent hij de rechten uit, welke blijkens art BW tevoren aan de individuele schuldeisers toekwamen. En bij hantering van de art Fw is het niet anders. Deze bepalingen liggen in het verlengde van art BW en van deze actie kan de schuldenaar zelf zich niet bedienen; vgt. J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement in het Nederlandse recht sedert de codificatie, p. 35 nt. 2; HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 m.nt. E.M.M.. Een ander voorbeeld waarin de curator als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers optreedt, ]evert op de betwisting door de curator van een ter verificatie ingediende vordering, welke de failliet zelf erkent, alsmede het aangaan door de curator van een overeenkomst met de failliet ingevolge art. 177 Fw. Vgl. ook Hof ' s- Hertogenbosch 4 mei 1976, NJ 1977, 145, waarbij een door de curator tegen de failliet ingestelde vordering tot ontruiming toegewezen werd. Een recent voorbeeld van een situatie waarin de vraag rijst welke de positie van de curator is, tevert art. 1693aa BW op. Frima resp. Schimmetpenninck nemen aan, dat deze bepaling -getet ook op de tekst van de EG-richtlijn - toepassing mist, indien de failtissementscurator in het kader van de vereffening van de boedel tot verkoop van een onderneming of delen daarvan overgaat; vgt. Seminar Overgang van Bedrijven en art. 1639aa BW, Jan. 1983, p. 5 resp. NJB 1983, p. 153 r.kolom. Zij gaan er daarbij vanuit dat hier sprake is van een executoriate verkoop door de curator krachtens eigen bevoegdheid. Slagter - TVVS 1983, p. 62 nt. 4 ptaatst een vraagteken bij dit uitgangspunt en meent dat de curator de gefailleerde vertegenwoordigt, wanneer tot verkoop van de onderneming of een deet daarvan overgegaan wordt. M.i. stoeg de P-G Tak de spijkerop de kop toen hij in zijn concl. voorafgaande aan HR 12jan. 1934, NJ 1934, 1565 m.nt. E.M.M. stelde: DaarbiJ komt nog, dat de curatoren door de tegenwoordige Faitlissementswet telkens van kteur kunnen wisselen, naar gelang van gebleken noodzaak. Nu eens kunnen zij de vertegenwoordigers van den failliet, dan weer van den boedet maar soms ook representanten van de gezamenlijke schutdeischers zijn. In die taatste hoedanigheid zie ik hen hier optreden en dus niet als rechtsopvotgers der gefailleerde vennootschap'. In die gevatlen waarin de curator de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigt, geeft de HR er in constante rechtspraak de voorkeur aan te spreken van betangenbehartiging; vgl. HR 5 maart 1920, NJ 1920, 343; HR 28 okt. 1926, NJ 1927, 91, alsmede de hierboven gepubticeerde uitspraak; vgt. voor verdere rechtspraak en titeratuur over dit onderwerp N. J. Polak, Faitlissement en surseance van betaling, 7e druk, p. 216 e.v. Op zichzelf beschouwd lost deze benadering weinig op. Vertegenwoordiging en betangenbehartiging gaan hand in hand in: een vertegenwoordiger behartigt de betangen van de vertegenwoordigde, zijn eigen betangen of die van een derde - bijv. in het geval van een onherroepetijke votmacht - of de betangen van beiden. Het begrip belangenbehartiging mist waarschijnlijk juridische scherpte. Wanneer een curator bepaatde rechten van de gefailleerde uitoefent, is het zeer wet mogetijk, dat hi] daarbij uitsluitend de failliet vertegenwoordigt, doch daarmee tegetijkertijd de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt, zoats bijv. bij de afkoop van een potis. Het tegenovergestetde taat zich ook zeer wet voorstetten. In het kader van de vereffening van de boedet behoeft de curator zich in beginset van door de schuldenaar verteende opties of kettingbedingen niets aan te trekken: hij executeert namens de schuldeisers. Dit neemt echter niet weg, dat hij - executerende - ook de betangen van de failliet niet uit het oog mag vertiezen. J.Th. Smalbraak wijst er op goede gronden op, dat hypotheekhouders, executerende schuldeisers en faittissementscuratoren dergelijke bedingen wet dienen te respecteren, indien de desbetreffende schuldeisers daardoor niet benadeeld worden; vgt. Preadvies Broederschap der Candidaat- Notarissen 1966, p. 97/98, over welke optossing S. N. van Opstatt, WPNR 4924 zich kritisch uitgetaten heeft. Zie voor nadere gegevens met vermetding van rechtspraak en Iiteratuur het recente artiket van W. Heuff, WPNR 5649, p. 260 e.v. (In het kader van de toekomstige regeting van de kwatitatieve verbintenis in art zat de gehoudenheid van de curator om dergelijke verbintenissen te respecteren afhanketijk zijn van de vraag of het desbetreffend beding ten tijde van de faitlietverktaring at dan niet ingeschreven was; vgt. art. 35a Fw zoals voorgestetd in de tnvoeringswet Boeken 3-6 Nieuw BW, eerste gedeette; N.J. Polak, Failtissementsrecht, 2e druk, p. 41). Het onderhavige arrest itlustreert, dat men er in sommige gevatten niet aan ontkomt vast te stelten in welke hoedanigheid de curator optreedt. Soms is de daarmee gepaard gaande betangenafweging zo netetig, dat stechts een wetgever de knoop door kan hakken, getijk uit art. 123 Fw blijkt. https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/documentstreami$va1ue/?authorizationtwi11-rc4-to

19 NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Page 8 of 9 P. Scholten merkte mi. in zijn annotatie onder HR 28 okt. 1926, NJ 1927, 91 terecht op, dat tegen een telkens verschillende benadering geen bezwaar behoeft te bestaan 'als men het begrip vertegenwoordiging maar niet te eng neemt'. Wellicht heeft de (processuele) aanduiding van de curator aan de begripsverwarring bijgedragen. Men dient zich te realiseren dat in de benoeming van X tot curator in het faillissement van Y mede ligt opgesloten de benoeming tot vertegenwoordiger van de (gezamenlijke) schuldeisers in al die gevallen, waarin deze niet langer zelf hun rechten tegen de failliet geldend kunnen maken. 2 Reeds in het verleden gaf een soortgelijke casus als die welke tot het onderhavige arrest leidde, blijk van een niet geheel juist inzicht in de positie van de curator. De door de curator met succes op grond van de art. 42 Fw em. aangesproken derde wenste zijn schuld te compenseren met een vordering op de faitliete boedel. In een uitvoerige overweging zette de Rb. uiteen dat de wet dit niet gewild kan hebben'; Rb. Rotterdam 18 jan. 1933, NJ 1934, 893. Het hierboven gepubliceerde arrest Iaat zien dat de oplossing elders ligt en veel simpeler is: de derde heeft geen schuld aan de failliet, doch aan de gezamenlijke schuldeisers. De omstandigheid, dat de curator de vordering toekomt is een gevolg van het felt, dat de art. 42 Fw e.v. het bepaalde in art BW buiten werking stellen en in het kader daarvan de curator aanwijzen als degeen, die niet slechts in het belang van de gezamenlijke schuldeisers doch tevens als hun vertegenwoordiger kan ageren. Maar dat betekent, dat de derde zich slechts kan beroepen op verweermiddelen, die aan alle schuldeisers tegengehouden kunnen worden. En voor een vordering in reconventie is slechts plaats in het hypothetische geval, dat deze vordering tegen alle schuldeisers ingesteld kan worden. 3 Het arrest geeft tenslotte aanleiding tot de volgende opmerking. Art. 49 lid 1 Fw brengt met zich mede, dat daarnaast voor een vordering ex art BW, in te stellen door een individuele schuldeiser geen plaats is. Laatstgenoemde bepaling is echter in zoverre beperkter, dat het slechts mogelijk is de nietigheid van een bepaalde rechtshandeling in te roepen. Schad evergoeding kan met behulp van art BW niet gevorderd worden. In dit opzicht biedt de faillissements-pauliana blijkens art. 51 lid 2 Fw wet mogelijkheden. De gevolgen van een geslaagd beroep op nietigheid zijn meer omvattend en maken het de curator mogelijk ook schadevergoeding te vorderen. Bestaat buiten faillissement de mogelijkheid van samenloop van de art en 1401 BW, in de faillissements-pauliana liggen in wezen beide acties opgesloten. Vgl. Cour de Cassation 3 febr. 1982, Gazette du Palais 1982 (4), p. 371: twee individuele schuldeisers in een faillissement spreken een bank aan op grond van art C.c., stellende dat de bank tegenover de buitenwereld een onoirbare schijn van credietwaardigheid bij de schuldenaar had opgewekt. De beslissing van het Cour d'appel, dat de vordering toegewezen had, werd vernietigd op grond van de overweging 'alors que le syndic avait seul qualite pour agir au nom de la masse'. De lezer wordt verwezen naar het uitgebreide literatuur- en rechtspraakoverzicht onder deze beslissing van de hand van Dupichot. Vermeldenswaardig is de Franse oplossing voor het geval de curator geen actie onderneemt. In een dergelijke situatie herleven de vorderingen van de individuele schuldeisers. In deze zin oordeelde tot op zekere hoogte ook Rb. Rotterdam 18dec. 1981,NJ1983, 118, T.J. Dorhout Mees heeft hier te lande als eerste de vraag opgeworpen of de mogelijkheid van samenloop van een Fail lissements-pauliana met een door een individuele schuldeiser op art BW gebaseerde vordering wet mogelijk is; vgl. Nederlands handels- en faillissementsrecht, V, 7e druk, no Naar de mening van N.J. Polak, faillissement en surseance van betaling, 7e druk, p. 166 bestaat voor deze twijfel geen aanleiding. Diens mening is m.i. de juiste, zij het dat de uitkomst een geheel andere is. Polak aanvaardt die samenloop, terwijl m.i. de curator, die ingevolge art. 51 lid 2 Fw schadevergoeding van de derde vordert, daarmee tevens de voor het faillissement aan de individuele schuldeisers toekomende vordering ex art BW instelt. Het aanvaarden van samenloop zou ook ongerijmd zijn tegen de achtergrond van het volgende voorbeeld. Ste] dat de in het onderhavige geval door de curator ingestelde vordering definitieftoegewezen wordt. Indien mede met behulp daarvan niet alle schuldeisers voldaan kunnen worden, zou het door niets gerechtvaardigd zijn, wanneer zij zich -tijdens of na het faillissement - individueel met een op art BW gebaseerde vordering tot de derde zouden kunnen wenden. Vgl. Derrida en Sortais op p. 652 r. kolom van hun commentaar onder C.d.C. 31 maart 1978, D. 1978, 646: 'II ne saurait etre question de permettre un cumul d'actions, qui aboutirait a faire reparer deux fois le meme prejudice; aussi, bisque le syndic a agi, les creanciers ne sauraient le faire a leur tour'; J. Heenen in https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/documentstreaml$value/?authorization='twill-rc4-to

20 NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Page 9 of 9 onderdeel 21 van zijn annotatie onder Hof van Verbreking 12 febr. 1981, Revue critique de jurisprudence beige 1983, P. 5: Laction du curateur tendant a la reparation dun prejudice cohectif ne peut coexister avec es actions individueiies de ceux dont les creances sont comprises dans ce prejudice. Vermeidenswaardig is in dit verband het voigende. Uit de conciusie van de A-G Ten Kate voorafgaand aan HR 25 sept. 1981, NJ 1983, 443 inzake Osby-Zweden biijkt dat de procedure in le instantie bijna 8 jaar geduurd heeft. De oorzaak hiervan is geiegen in het voigende. Nadat een schuideiser van Osby-Nederland de moedervennootschap Osby-Zweden op grond van art BWgedagvaard had, werd Osby-Nederland in staat van faiiiissement verkiaard. De curator steide vervoigens de faiiiissements- Pauiiana tegen Osby- Zweden in. Eerst toen de besiissing, waarbij deze iaatste vordering afgewezen werd, in kracht van gewijsde gegaan was, is de door de individuele schuideiser tegen Osby-Zweden aanhangig gemaakte procedure hervat. De betrokkenen hebben zich kenneiijk op het standpunt gesteid, dat het niet mogelijk was, dat tegeiijkertijd zowei een individuele schuldeiser van Osby-Nederland ais de curator in het faiiiissement van deze vennootschap in wezen hetzeifde van de derde vorderden. De vraag rijst zeifs of de individuele schuideiser van Osby-Nederland niet gebonden was aan de besiissing, waarbij de curator in het faiiiissement van deze vennootschap in het ongeiijk gesteid werd. Wanneer men kennis neemt van de stroom van uitspraken en hteratuur, waartoe de Franse wet van 13 juii 1967 geieid heeft, is het in ieder geval duideiijk, dat onze wetgever er verstandig aan zou doen in het kader van het derde misbruikontwerp meer aandacht te schenken aan het lot van op art BW gebaseerde vorderingen van individuele schuideisers tegen derden, indien door de faiiiissementscurator een in wezen identieke vordering tegen deze derden ingesteld wordt (of kan worden). Voorkomen dient te worden dat onze wetgever de rechtspraktijk andermaai verrijkt met een aantai wetsteksten, die bij nader inzien een samenweefsei van gordiaanse knopen biijken te zijn. BW Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of hear licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op ww.kluwer.nl https ://velvetkluwer.nl/rsi-vl.svc/documentstreaml$value/?authorization=ttwill-rc4-to