VOLGHENDE HET VRIJE VERKEER VAN

Transcriptie

1 VOLGHENDE HET VRIJE VERKEER VAN GOEDEREN: DE UITPUTTING BIJ ONLINE TER BESCHIKKING GESTELDE WERKEXEMPLAREN Herman Speyart 1 1. Inleiding Charles Gielen is één van de beoefenaars van het Nederlandse en Benelux IE-recht die ervoor hebben gezorgd dat die kring van beoefenaars van meet af aan het belang van het Gemeenschapsrecht (thans het Unierecht) voor de IE-praktijk heeft onderkend en dat recht heeft verinnerlijkt. Het leek daarom aardig om één van de hete IEhangijzers van dit moment te bespreken waarin die twee rechtsgebieden elkaar weer tegenkomen, te weten de toepassing van de uitputting op digitale werkexemplaren die via downloads ter beschikking worden gesteld. Voor software programma s, waarvan het uitputtingsregime afzonderlijk is geregeld in de Softwarerichtlijn ( SRl ), 2 is deze discussie beslecht in het UsedSoft-arrest. 3 Hierna zal het dus steeds 1. Advocaat te Amsterdam. 2. Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma s (Gecodificeerde versie), PbEU 2009 L 111, p. 16. Deze richtlijn is op 25 mei 2009 in werking getreden en heeft per die datum haar gelijknamige voorganger Richtlijn 91/250/EEG van 14 mei 1991 (PbEG 1991 L 122, p. 42) vervangen, zoals deze was gewijzigd door de Duurrichtlijn (Richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993, PbEU 1993 L 290, p. 9). Waar een onderscheid moet worden gemaakt tussen deze twee richtlijnen zullen zij hierna worden aangeduid als SRl I en SRl II. 3. HvJ EU (Grote Kamer) 3 juli 2012, UsedSoft/Oracle, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407, NJ 2013/118, m.nt. Hugenholtz, AMI 2013, p. 76, met commentaar Grosheide en Senftleben (zie hieronder), Computerrecht 2012/185, GRUR 2012, p. 908, m.nt. Hansen en Wollf-Rojczyk, IIC 2012, p. 858, m.nt. Lee, en TvC 2013, p. 87, m.nt. Helberger. Naast deze noten is het arrest onder anderen besproken door de volgende auteurs: S. van Camp, Het doorverkopen van gedownloade software en communautaire uitputting: het UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie, Computerrecht 2012/183; Th. Dreier, Online Distribution and Its Effects on the Goods Versus Services Distinction, IIC! 261

2 HERMAN SPEYART gaan om andere digitale werken, zoals bijvoorbeeld e-books, muziekbestanden en films. 4 Omdat de analyse van dat vraagstuk zwaar leunt op de uitleg van richtlijnen zal ik eerst kort de voor die uitleg geldende regels in herinnering brengen. Vervolgens zal ik kort ingaan op het leerstuk van de uitputting in het algemeen, zowel vanuit het interne IE-perspectief als vanuit het oogpunt van de Unierechtelijke verkeersvrijheden. Na een overzicht van de regeling van de uitputting in het WIPO-recht, het Unierecht 5 en de Auteurswet zal ik het UsedSoft-arrest bespreken, een korte uitstap doen naar de VS en ten slotte beoordelen hoe het uitputtingsleerstuk zou moeten worden toegepast op digitale werkexemplaren, niet zijnde software.! 2013, p. 137; C.E. Drion, Tweedehands software, NJB 2012/30; Th.C.J.A. van Engelen, Twee voor de prijs van één, NJB 2012/2171 (reactie R.M. Wibier & J. Diamant, Usedsoft vs. Oracle gaat niet over eigendom, NJB 2012/2416 en naschrift Van Engelen in NJB 2012/2417); F.W. Grosheide, Een revolutie in het auteursrecht?, AMI 2013, p. 61; E.D.C. Neppelenbroek, Softwarebetrekkingen De auteur, de verkrijger en hun vermogensrechtelijke positie jegens derden, diss. Groningen, Den Haag: Boom 2013, 9; A.A. Quaedvlieg, UsedSoft: digitale uitputting tot elke prijs, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Serie Onderneming en Recht, deel 81- II, Deventer: Kluwer 2014 (ook zelfstandig beschikbaar onder IEF 13987); M.R.F. Senftleben, Het eerste schaap over de dam, AMI 2013, p. 56; C. Stothers, When is copyright Exhausted by a Software Licence?, EIPR 2012, p. 787; en F.M.J. Verstijlen, Goederenrecht 2.0? Over de plaats van software in het goederenrecht in het licht van UsedSoft in E. Koops, H.B. Krans, E.D.C. Neppelenbroek & A.J. Verheij (red.), Digitaal privaatrecht, Den Haag: Boom Voorafgaand aan UsedSoft is dit onderwerp onder anderen besproken door P.B. Hugenholtz, Adapting Copyright to the Information Superhighway, in P.B. Hugenholtz (red.), The Future of Copyright in a Digital Environment, Den Haag: Kluwer 1996, p. 81; E.D.C. Neppelenbroek, Software en de uitputtingsregel, AMI 2001, p. 128; J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, derde druk, Kluwer: Deventer 2005, en 15.8.; E. Tjong Tjin Tai, Exhaustion and Online Delivery of Digital Works, EIPR 2003, p. 207; D.J.G. Visser, Auteursrecht op toegang, diss. Leiden, Den Haag: VUGA 1997, ; en A. Wiebe, The Principle of Exhaustion in European Copyright Law and the Distinction Between Digital Goods and Digital Services, GRUR Int. 2009, p Na UsedSoft is dit onderwerp onder anderen door de volgende auteurs besproken: W.G.L. During, Rekken en strekken met de UsedSoft-formule, AMI 2014, p. 1; M.G.A. Egeler, Uitputting in de digitale omgeving, TvI 2014, p. 130; M.G. Schrijvers, ReDigi - een enge beslissing? De online verkoop van tweedehands digitale muziekbestanden, IER 2014/1; M. G. Schrijvers, De online doorverkoop van e-books: een uitputtingsslag?, IER 2015/11; en H. Struik, Past de UsedSoft-constructie ook in de Auteursrechtrichtlijn?, AMI 2014, p Hierna zal bij de beschrijving van ontwikkelingen die voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 zijn aangevangen en die zich daarna hebben voortgezet met de begrippen HvJ EU, Unierechter, -recht, -wetgever, en -uitputting steeds mede worden verwezen naar HvJ EG, Gemeenschapsrechter, -recht, -wetgever en -uitputting. 262

3 Volghende het vrije verkeer van goederen: de uitputting bij online ter beschikking gestelde werkexemplaren De these van deze bijdrage is dat het uitputtingsregime van online gedownloade digitale werkexemplaren dat van het vrije verkeer van goederen moet volgen Toepassing en uitleg van richtlijnen Bij de beoordeling van de vraag hoe de uitputting uitpakt bij gedownloade digitale werkexemplaren rijst een voorvraag: moeten wij daarvoor alleen naar de betrokken richtlijnen kijken, of is daarnaast nog een zelfstandige rol weggelegd voor de verkeersvrijheden? Vaste rechtspraak met betrekking tot die afbakening is dat wanneer een bepaald onderwerp waarvoor een verkeersvrijheid moet worden afgewogen tegen een beperkingsgrond uitputtend is geregeld in een richtlijn, de verdragsrechtelijke verkeersvrijheid niet meer rechtstreeks van toepassing is en alleen die richtlijn moet worden toegepast. 7 Partijen moeten het dan doen met de door de Uniewetgever in de richtlijn eenvormig voor de gehele Unie gekozen afweging, waardoor er geen ruimte meer is voor een individuele beoordeling van geval tot geval, zoals die plaatsvindt bij rechtstreekse toetsing aan de verkeersvrijheden. Uit het hierna volgende overzicht van de regels voor de uitleg van richtlijnbepalingen 8 vloeit echter voort dat de verkeersvrijheden wel degelijk relevant blijven, zij het indirect, als bron van uitleg. Bepalingen of begrippen uit een richtlijn die voor hun inhoud niet verwijzen naar het recht van de lidstaten moeten autonoom en eenvormig worden uitgelegd: eenvormig omdat de toepassing van dat begrip of die bepaling niet mag afhangen van de vraag in welke lidstaat men zich bevindt; en autonoom omdat de uitleg die in de interne rechtsorde aan dat begrip of aan die bepaling wordt gegeven niet relevant is: zij moeten binnen het raam van hun eigen [EU-]bronnen worden uitgelegd en toegepast De titel van deze bijdrage is een hommage aan Gielen s Groningse intreerede: Volghende het rechte oordeel van redene, Zwolle: Tjeenk Willink Zie bijv. HvJ EG 5 oktober 1977, Tedeschi/Denkavit, 5/77, ECLI:EU:C:1977:144, Jur. 1977, p. 1555, punt 35; HvJ EG 30 november 1983, Van Bennekom, 227/82, ECLI:EU:C:1983:354, Jur. 1983, p. 3883, punt 35; en HvJ EG 11 juli 1996, BMS/Paranova, gevoegde zaken C-427/93, C-429/93 en C-436/93, ECLI:EU:C:1996:282, Jur. 1996, p. I-3457, punt Omdat het in deze bijdrage alleen gaat om richtlijnen spreek ik hier alleen over richtlijnen. De hier te beschrijven regels gelden echter evenzeer voor de andere in artikel 288 VWEU geregelde instrumenten van afgeleid Unierecht: de verordening, het besluit en de aanbeveling. 9. Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 1 februari 1972, Hagen, 49/71, ECLI:EU:C:1972:6, Jur. 1972, p. 23; HvJ EG 9 oktober 1973, Muras, 12/73, ECLI:EU:C:1973:100, Jur. 1973, p. 963; HvJ EG 18 januari 1984, Ekro, 327/82, ECLI:EU:C:1984:11, Jur. 1984, p. 107, punt 11; HvJ EG 19 september 2000, Linster, C-287/98, ECLI:EU:C:2000:468, Jur. 1984, p. I-6917, punt 43; en HvJ EG 9 november 2000, Yiadom, C-357/98, ECLI:EU:C:2000:604, Jur. 2000, p. I-9265, punt

4 HERMAN SPEYART De hoofdregel die het HvJ EU daarbij steeds aanhaalt is dat bij deze autonome uitleg rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling : de teleologische uitleg. 10 Tegelijk sluit het HvJ EU vaak eerst aan bij de letterlijke tekst van een bepaling. Wanneer tekst en doel botsen, aarzelt het HvJ EU echter niet om een teleologische uitleg te kiezen die ingaat tegen de letterlijke tekst. 11 Bij die teleologische uitleg moet ook rekening worden gehouden met andere instrumenten: net als nationale wetgeving na het verstrijken van de omzettingstermijn van een richtlijn zoveel mogelijk richtlijnconform moet worden uitgelegd, geldt op haar beurt voor een richtlijn dat deze zoveel mogelijk moet worden uitgelegd conform (i) de basisverdragen 12 en (ii) verdragen waarbij de Unie partij is, met name als de richtlijn strekt tot uitvoering daarvan. 13 Daarbij geldt dat harmonisatierichtlijnen, die als doel hebben om voor een bepaald gebied de toepassing van een verkeersvrijheid eenvormig te regelen, met name in het licht van die vrijheid moeten worden uitgelegd. Bij die teleologische uitleg verwijst het Hof vaak naar de overwegingen van de considerans bij de richtlijn, waarin de Uniewetgever soms bepaalde keuzes motiveert: daarin kan immers een indicatie worden gevonden van het doel van de betrokken richtlijn en bepaling. 14 Naar vaste rechtspraak kunnen deze overwegingen echter geen eigen leven gaan leiden: de considerans van een gemeenschapshandeling [heeft] geen bindende rechtskracht en [kan] niet kan worden aangevoerd om van de bepalingen zelf van die handeling af te 10. Zie vorige noot. 11. Zo breidde het bijvoorbeeld de optionele verwateringsbescherming van artikel 5 lid 2 MRl, die naar de letterlijke tekst van die bepaling beperkt is tot gebruik van overeenstemmende merken voor niet soortgelijke waren of diensten, zonder veel omhaal van woorden uit naar gebruik voor soortgelijke waren: HvJ EG 9 januari 2003, Davidoff/Gofkid, C-292/00, ECLI:EU:C:2003:9, Jur. 2003, p. I-389, contrair aan de conclusie van AG Jacobs van 21 maart 2002, ECLI:EU:C:2002:204, IER 2003, p. 283, en AA 2003, p. 783, beide m.nt. Gielen, bespreking Speyart in NTER 2003, p Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 9 juni 1992, Delhaize, C-47/90, ECLI:EU:C:1992:250, Jur. 1992, p. I-3669, punt 26; HvJ EG 27 januari 1994, Herbrink, C-98/91, ECLI:EU:C:1994:24, Jur. 1994, p. I-223, punt 9; en het arrest BMS/Paranova, reeds aangehaald in noot 7, punt Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 14 juli 1998, Bettati, C-341/95, ECLI:EU:C:1998:4355, Jur. 1998, p. I-4355, punt 20, en HvJ EG 7 december 2006, SGAE, C-306/05, ECLI:EU:C:2006:764, Jur. 2006, p. I-11519, punt Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 15 mei 1997, TWD/Commissie, C-355/95 P, ECLI:EU:C:1997:241, Jur. 1997, p. I-2549, punt 21; en HvJ EG 29 april 2004, Italië/Commissie, C-298/00 P, ECLI:EU:C:2004:240, Jur. 2004, p. I-4087, punt

5 Volghende het vrije verkeer van goederen: de uitputting bij online ter beschikking gestelde werkexemplaren wijken, en evenmin om deze bepalingen uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met de bewoordingen ervan. 15 Anders dan in Nederland, waar de wordingsgeschiedenis de eerste uitleggingsbron is, speelt die geschiedenis in het Unierecht slechts een zeer beperkte rol: slechts sporadisch verwijst het Hof, meestal ten overvloede, naar de toelichting van de Commissie bij het voorstel van de betrokken richtlijn. 3. De uitputting in het IE-recht en in het Unierecht 3.1. Uitputting als intern leerstuk van IE-recht Wij zullen hierna zien dat het HvJ EU het leerstuk van de Unie-uitputting heeft ontwikkeld als uitvloeisel van de toepassing van de verkeersvrijheden. De uitputting als zodanig vindt haar oorsprong echter niet in die verkeersvrijheden, maar is steeds een inherent onderdeel van het (internationale) IE-recht geweest. Zij houdt in dat een rechthebbende zich niet rechtmatig kan verzetten tegen de doorgifte van een door zijn subjectief recht beschermd voorwerp als hij of een daartoe gemachtigde licentienemer dat voorwerp reeds aan iemand ter beschikking heeft gesteld en de daarbij horende vergoeding heeft ontvangen. 16 Spoor beschrijft dat dit leerstuk in Nederland nooit uitdrukkelijk door wetgever of rechter is gemotiveerd: het stond van oudsher in de wet of werd daaruit afgeleid door de Hoge Raad, 17 die daarbij overigens niet het woord uitputting gebruikte, maar slechts beschreef dat een distributie met het met toestemming van de rechthebbende op de markt brengen van een exemplaar van het werk is voltooid, waardoor verdere overdrachten niet kunnen worden beschouwd als het verder distribueren van dat exemplaar. 18 Verkade geeft eenzelfde beschrijving Zie bijv. HvJ EG 19 november 1998, Nilsson e.a., C-162/97, ECLI:EU:C:1998:554, Jur. 1998, p. I-7477, punt 54; HvJ EG 25 november 1998, Manfredi, C-308/97, ECLI:EU:C:1998:566, Jur. 1998, p. I-7685, punt 30; en HvJ EG 24 november 2005, Deutscher Milch-Kontor, C-136/04, ECLI:EU:C:2005:716, Jur. 2005, p. I-10095, punt Om redenen die hierna duidelijk zullen worden, gebruik ik hier het neutrale woord ter beschikking stellen aan". 17. HR 25 januari 1952, NJ 1952/95 (Leesportefeuille); en HR 20 november 1987, NJ 1988/280, m.nt. Wichers Hoeth, AA 1989, p. 941, en AMI 1988, p. 15, beide m.nt. Cohen Jehoram (Stemra/Free Record Shop). 18. J.H. Spoor, Zijn de kalenders rechtmatig in het koninkrijk gewijzigd?, BIE 1985, p. 242 (Helbach bundel), p Zie ook J.H. Spoor, Scripta manent, de reproduktie in het auteursrecht, diss. Utrecht, Groningen: Tjeenk Willink 1976; en Spoor, Verkade & Visser, in noot 4 a.w., D.W.F Verkade, First-sale or Exhaustion Doctrine in the Netherlands, in P.B. Hugenholtz, A.A. Quaedvlieg & D.J.G. Visser (red.), A Century of Dutch Copyright Law, Amsterdam: delex 2012, p

6 HERMAN SPEYART In de literatuur is de uitputting wel voorzien van diverse onderbouwingen, met wisselende nadruk: 20 De verkeerstheorie: reeds gedistribueerde exemplaren van een beschermd voorwerp moeten daarna vrijelijk verhandeld kunnen worden. De beloningstheorie: de rechthebbende heeft bij de eerste verhandeling reeds voldoende kans gekregen om een billijke vergoeding voor zijn creatieve of technologische inspanning te verkrijgen. De eigendomstheorie: de rechtmatige verkrijger van het voorwerp moet daarna in staat worden gesteld om zijn volledige eigendomsrecht over dat voorwerp te kunnen uitoefenen, met inbegrip van het overdragen van dat volledige recht aan een derde. De rechtszekerheid: bij afwezigheid van auteursrechtregisters vereist de rechtszekerheid dat het auteursrecht na eerste verspreiding van een product uitgeput raakt. Concreet gezegd: de koper van een auto moet om de hiervoor genoemde redenen in staat zijn die auto na gebruik aan een derde te verkopen zonder dat de betrokken autofabrikant of -importeur opnieuw een vergoeding verlangt voor het gebruik van zijn merk, model of auteursrecht. 21 De territoriale werkingssfeer van de uitputting hangt af van de keuze van de wetgever: zij kan aan het ene einde van het spectrum nationaal zijn, aan de andere kant wereldwijd Uitputting als uitvloeisel van het vrije verkeer van goederen Algemeen De Unierechter benadert de uitputting daarentegen als gezegd exogeen, namelijk als afweging tussen de noodzakelijke bescherming van een IE-recht enerzijds en de verkeersvrijheden anderzijds. 20. Zie o.a. U. Joos, Die Erschöpfungslehre in Urheberrecht, Uhrheberrechtliche Abhandlungen des Max- Planck-Instituts, Heft 26, München: Beck 1991; F.W. Grosheide, Uitputting van intellectuele eigendomsrechten, in F.W. Grosheide & K. Boele-Woelki (red.), Molengrafica Europees Privaatrecht 1997 Opstellen over internationale transacties en intellectuele eigendom, Lelystad: Vermande 1997; Grosheide, in noot 3 a.w., p. 62, l.k.; Hugenholtz, in noot 4 a.w., p. 82; en Senftleben, in noot 3 a.w., p. 56 en voetnoot Als het gaat om het auteursrecht ontstaat daarbij de complicatie dat dit recht uiteenvalt in persoonlijkheidsrechten, die vanuit hun aard niet uitgeput raken bij verhandeling van een exemplaar, en exploitatierechten, die wel aan uitputting onderhevig zijn. Hierna zal ik de persoonlijkheidsrechten echter buiten beschouwing laten, aangezien in deze met name de exploitatierechten in het geding zijn. 266

7 Volghende het vrije verkeer van goederen: de uitputting bij online ter beschikking gestelde werkexemplaren Het moederarrest op dat gebied is het arrest Deutsche Grammophon. 22 Deutsche Grammophon, bekend van de klassieke muziekreeks, leverde haar langspeelplaten in Duitsland slechts aan detaillisten en tussenpersonen die zich van tevoren hadden verbonden aan een vaste consumentenverkoopprijs van 19 DM per plaat, 23 voor een inkoopprijs van 12,33 DM. Haar landgenoot Metro, een groothandel, omzeilde deze beperking door de betrokken platen in te kopen bij Polydor, de Franse dochtervennootschap en importeur van Deutsche Grammophon, en met een U-bocht terug te importeren naar Duitsland, waar zij verkoopprijzen van tussen DM 11,95 en DM 12,95 hanteerde. Om deze prijserosie tegen te gaan riep Deutsche Grammophon daar haar naburig recht in. Dat recht was volgens haar niet uitgeput krachtens 17 lid 2 UrhG, omdat die bepaling volgens haar slechts in nationale uitputting voorzag. In hoger beroep verwees het Hanseatische Oberlandesgericht vragen over de verenigbaarheid van die bepaling met artikel 5 lid 2 EEG (loyale samenwerking, thans artikel 4 lid 3 EUV), gelezen in samenhang met het verbod op mededingingsbeperkende afspraken van artikel 85 lid 1 EEG (thans artikel 101 lid 1 VWEU). Het Hof wees er in zijn arrest op dat het verbod op mededingingsbeperkende afspraken hier waarschijnlijk niet van toepassing is, aangezien er geen contractuele verhouding bestaat tussen Deutsche Grammophon en Metro (punt 7), maar dat naast dat verbod ook moet worden gekeken naar de verkeersvrijheden, die met het mededingingsrecht de goede werking van de gemeenschappelijk markt moeten verzekeren (punt 8). Daarbij geldt dat het vrije verkeer van goederen voorziet in een verbod op, onder andere, maatregelen die dezelfde werking hebben als een kwantitatieve invoerbeperking (artikel 30 EEG, thans artikel 34 VWEU), met een uitzondering voor, onder andere, beperkingen [ ] welke gerechtvaardigd zijn [ ] uit hoofde van bescherming van de industriële of commerciële eigendom (artikel 36 EEG, thans artikel 36 VWEU). 24 Na het beschrijven van het onderscheid tussen het bestaan en 22. HvJ EG 8 juni 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB Grossmärkte, 78/70, ECLI:EU:C:1971:59, Jur. 1971, p. 487, BIE 1971, p. 240, met commentaar Cohen Jehoram in BIE 1972, p. 186, en SEW 1971, p Zie ook R.W.E. van Leuken, Rechtsverhoudingen tussen particulieren en de verdragsrechtelijke verkeersvrijheden, diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 85, Deventer: Kluwer 2015, Een dergelijk beding is in strijd met het verbod op verticale prijsbinding dat deel uitmaakt van het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU en, in Nederland, van artikel 6 lid 1 Mw. Dit aspect blijft in het arrest echter onbesproken. 24. In zijn arrest HvJ EG 20 januari 1981, Musik-Vertrieb Membran/GEMA, 55/80 en 57/80, ECLI:EU:C:1981:10, Jur. 1981, p. 147, NJ 1982/111, SEW 1981, p. 590, m.nt. Wertheimer, en AA 1981, p. 77, m.nt. Cohen Jehoram, heeft het HvJ EG verduidelijkt dat de woorden industriële of commerciële eigendom zowel betrekking hebben op industriële eigendom als op auteursrecht en naburige rechten. Uiteraard kan dit ook impliciet worden afgeleid uit het hier beschreven arrest Deutsche Grammophon, dat betrekking had op een naburig recht. 267

8 HERMAN SPEYART de uitoefening van IE-rechten (punten 10 en 11), onderscheid dat hier verder buiten beschouwing zal blijven, 25 formuleert het Hof de regel die sindsdien als Gemeenschapsuitputting (thans Unie-uitputting ) wordt aangeduid: 11. Overwegende dat [ ] artikel 36 weliswaar verboden of beperkingen van het vrije verkeer van goederen toestaat die uit hoofde van bescherming van de industriële of commerciële eigendom gerechtvaardigd zijn, doch inbreuken op bedoelde vrijheid slechts gedoogt voor zover die hun rechtvaardiging vinden in het waarborgen van de rechten welke het specifieke voorwerp van deze eigendom vormen; 12. Overwegende dat wanneer een aan het auteursrecht verwant recht wordt ingeroepen ten einde het verhandelen in een lidstaat te verbieden van voortbrengselen welke door of met toestemming van de rechthebbende op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verbreid, en wel zulks alleen omdat deze verbreiding niet op het nationaal grondgebied heeft plaatsgevonden, zodanig verbod, dat een bekrachtiging van het isolement der nationale markten inhoudt, afstuit op het wezenlijk doel van het verdrag, namelijk de versmelting der nationale markten tot een enkele markt; [ ] 13. dat het dan ook strijdig ware met de regelen inzake het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt, indien een fabrikant van dragers als voormeld zijn op de wettelijke regeling van een lidstaat berustend uitsluitend recht de beschermde voortbrengselen te verbreiden zou kunnen uitoefenen om de verhandeling in die staat van produkten welke door hemzelf of met zijn toestemming in een andere lidstaat zijn verkocht, te verbieden, alleen omdat bedoelde verbreiding niet op het grondgebied van die lidstaat heeft plaatsgevonden; (cursivering toegevoegd). Wij zien dat het Hof deze regel afleidt uit een toepassing van de klassieke evenredigheidstoets die moet worden toegepast bij het beperken van een verkeersvrijheid: de nationale wetgeving van een lidstaat inzake een IE-recht kan inherent beperkingen opleveren voor het vrije verkeer van goederen en is gerechtvaardigd krachtens artikel 36 EEG, maar alleen voor zover die wetgeving die bescherming beperkt houdt tot datgene wat het Hof hier aanduidt als het specifieke voorwerp, en later ook als de wezenlijke functie, van dat recht. De redenering die hier niet wordt uitgesproken, maar impliciet aanwezig is, is dat het controleren van het eerste op de markt brengen van een beschermd product het specifieke voorwerp van het naburige recht is, en dat dit specifieke voorwerp dus is uitgeput wanneer dat product aldus gecontroleerd op de markt is gebracht Specifieke voorwerp In zijn latere arrest Musik-Vertrieb Membran definieert het Hof het specifieke voorwerp van de exploitatiecomponent uit het auteursrecht als: 25. Zie daarvoor C. Stothers, Article 36 TFEU: Intellectual Property, in P. Oliver (red.), Oliver on Free Movement of Goods in the European Union, Oxford: Hart 2010, rnr en vn

9 Volghende het vrije verkeer van goederen: de uitputting bij online ter beschikking gestelde werkexemplaren het in het verkeer brengen van het beschermde werk commercieel te exploiteren, in het bijzonder in de vorm van licenties die worden verleend tegen betaling van royalty s. 26 In latere rechtspraak heeft het Hof de Gemeenschapsuitputting uitgebreid naar en het specifieke voorwerp gedefinieerd voor onder andere het octrooi-, 27 merken-, 28 modellen- 29 en gewasbeschermingsrecht Geen uitputting bij diensten Daar waar de meeste IE-rechten hun toepassing vinden op voorwerpen waarin een beschermingsvoorwerp is belichaamd, hebben het auteursrecht en de naburige rechten zowel betrekking op voorwerpen als op diensten, namelijk op de uitvoering, uitzending, verhuur en uitleen van werken. In zijn arrest Coditel/Ciné Vog I heeft het HvJ EG geoordeeld dat voor het uitzendingsrecht geen uitputting geldt. 31 De Belgische filmdistributeur Ciné Vog verwierf van de Franse filmproducent La Boétie de uitsluitende exploitatierechten voor de Belgische bioscopen en televisie voor de film Le Boucher, met als beding dat Ciné Vog de film pas vanaf 40 maanden na de eerste Belgische bioscoopuitvoering ook op de Belgische televisie mocht laten uitzenden. Zes maanden na die eerste Belgische bioscoopuitvoering werd de film echter met toestemming van La Boétie in Duitsland uitgezonden op ARD. Coditel, een Belgische kabeltelevisiemaatschappij die ARD als onderdeel van haar standaardpakket aan haar abonnees aanbood, gaf de film aldus als onderdeel van haar reguliere programmadoorgifte door aan die abonnees. Het Hof van Beroep te Brussel vroeg of hier sprake was van uitputting. Het Hof bakende eerst de casus af ten opzichte van een distributiecasus: 12. De cinematografische film behoort tot de categorie letterkundige en kunstwerken die ter beschikking van het publiek worden gesteld bij wege van onbeperkt herhaalbare voorstellingen. Daardoor zijn de problemen die de eerbiediging van het auteursrecht in verband met de vereisten van het verdrag oproept, niet dezelfde als bij letterkundige en kunstwerken die 26. Arrest Musik-Vertrieb Membran, reeds aangehaald in voetnoot 24, punt HvJ EG 31 oktober 1974, Centrafarm/Sterling Drug, 15/74, ECLI:EU:C:1974:114, Jur. 1974, p. 1147, SEW 1975, p. 191, m.nt. Baardman, AA 1975, p. 352, m.nt. Cohen Jehoram, en BIE 1975, p HvJ EG 31 oktober 1974, Centrafarm/Winthrop, 16/74, ECLI:EU:C:1974:115, Jur. 1974, p. 1183, SEW 1975, p. 191, m.nt. Baardman, AA 1975, p. 352, m.nt. Cohen Jehoram, en BIE 1975, p. 19; en HvJ EG 23 mei 1978, Hoffman-La Roche/Centrafarm, 102/77, ECLI:EU:C:1978:108, Jur. 1978, p. 1139, NJ 1979/336, m.nt. Wichers Hoeth bij 337, en BIE 1979, p HvJ EG 14 september 1982, Keurkoop/Nancy Kean Gifts, 144/81, ECLI:EU:C:1982:289, Jur. 1982, p HvJ EG 8 juni 1982, Nungesser en Eisele/Commissie, 258/78, ECLI:EU:C:1982:211, Jur. 1982, p HvJ EG 18 maart 1980, Coditel/Ciné-Vog (I), 62/79, ECLI:EU:C:1980:84, Jur. 1980, p. 88, NJ 1981/ 531, en AA 1981, p. 77, m.nt. Cohen Jehoram. 269

10 HERMAN SPEYART het publiek ter beschikking worden gesteld door het in omloop brengen van de materiele drager van het werk, zoals het geval is bij boeken of grammofoonplaten. Vervolgens oordeelt het dat zich bij die uitvoeringen geen uitputting voordoet: 13. In die omstandigheden hebben de houder van het auteursrecht op een film en zijn rechtverkrijgenden er een rechtmatig belang bij, de royalty s verschuldigd wegens de toestemming tot het vertonen van de film, te berekenen volgens het werkelijke of waarschijnlijke aantal vertoningen en de uitzending van de film via televisie slechts toe te staan na een bepaalde periode van bioscoopvertoningen. [ ] 14. Het belang van deze vaststellingen is tweeërlei. Enerzijds stellen zij in het licht dat de bevoegdheid van de houder van het auteursrecht en van zijn rechtverkrijgenden om voor elke vertoning van een film royalty s te vorderen, behoort tot de wezenlijke functie van het auteursrecht op dit soort literaire en artistieke produkten. Anderzijds blijkt eruit, dat de exploitatie van auteursrechten op films en de daaraan verbonden royalty s niet los van de vooruitzichten op een toekomstige televisie-uitzending van die films kan worden geregeld. [ ] Ten slotte oordeelt het Hof dat het gunnen van territoriaal tot het grondgebied van lidstaten beperkte licenties geen verkapte beperking oplevert van het vrije verkeer van diensten (punten 14-17). Het Hof heeft deze rechtspraak bevestigd en verdiept in zijn arrest Tournier, 32 waarbij het met name is ingegaan op het feit dat één en hetzelfde werk zowel fysiek kan worden gedistribueerd alsook uitgezonden of uitgevoerd kan worden: 12. De problemen die de eerbiediging van het auteursrecht op muziekwerken die bij wege van uitvoeringen ter beschikking van het publiek worden gesteld, oplevert in verband met de vereisten van het Verdrag, zijn niet dezelfde als de problemen in gevallen waarin de werken het publiek ter beschikking worden gesteld door het in omloop brengen van de materiële drager van het werk. In het eerste geval hebben de auteursrechthebbende en zijn rechtverkrijgenden er rechtmatig belang bij, de royalty s verschuldigd wegens de toestemming tot de weergave van het werk, te berekenen volgens het werkelijke of waarschijnlijke aantal vertoningen [verwijzing naar het reeds aangehaalde arrest Coditel/CinéVog, HS]. 32. HvJ EG 13 juli 1989, Strafzaak tegen Jean-Louis Tournier, 395/87, ECLI:EU:C:1989:319, Jur. 1989, p. 2565, en AA 1992, p. 364, m.nt. Cohen Jehoram. Het ging in die zaak om een strafklacht die een discotheekhouder uit de Côte d Azur had ingediend tegen de heer Tournier, directeur van de Franse CBO SACEM, omdat hij meende dat SACEM strafbaar handelde door royalty s te eisen wegens muziekuitvoeringen in die discotheek. 270

11 Volghende het vrije verkeer van goederen: de uitputting bij online ter beschikking gestelde werkexemplaren 13. De onderhavige zaak levert een bijzonder probleem op ter zake van het onderscheid tussen deze twee situaties, daar geluidsdragers enerzijds produkten zijn waarop de in de artikelen 30 en volgende EEG-Verdrag vervatte bepalingen inzake het vrije goederenverkeer van toepassing zijn, doch anderzijds zijn het ook produkten die voor de openbare uitvoering van het betrokken muziekwerk kunnen worden gebruikt. In een dergelijke situatie dienen de eisen van het vrije goederenverkeer en van het vrij verrichten van diensten op zodanige wijze met de eisen van de eerbiediging van de auteursrechten te worden verzoend, dat de auteursrechthebbenden of de auteursrechtenbureaus die hen vertegenwoordigen, zich op hun exclusieve rechten kunnen beroepen om royalty s te vragen bij de uitvoering in het openbaar van op een geluidsdrager opgenomen muziek, ook wanneer op de verhandeling van de geluidsdrager in het land van openbare uitvoering geen royalty s mogen worden geheven. In Metronome Musik 33 verhuurrecht. heeft het HvJ EG die redenering doorgetrokken naar het Codificatie De Uniewetgever heeft de Unie-uitputting vervolgens in al zijn IE-richtlijnen gecodificeerd. In zijn arrest Silhouette/Hartlauer heeft het HvJ EG geoordeeld dat die codificatie in artikel 7 Merkenrichtlijn niet alleen een ondergrens, maar ook een bovengrens is: de lidstaat mogen geen nationale uitputting meer toepassen, maar ook geen internationale. 34 Het HvJ EG heeft dat oordeel vervolgens in zijn arrest Laserdisken 35 uitgebreid naar de uitputtingsregel van artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn ( ARl ) Uitputting per exemplaar en niet generiek In Sebago & Dubois 37 heeft het HvJ EG verduidelijkt dat de uitputting van het merkrecht slechts intreedt per exemplaar van het betrokken product dat door of met toestemming van de rechthebbende op de markt is gebracht. 33. HvJ EG 28 april 1998, Metronome Musik/Hokamp, C-200/96, ECLI:EU:C:1998:172, Jur. 1998, p. I-1953, en SEW 1999, p. 478, m.nt. Speyart, punten HvJ EG 16 juli 1998, Silhouette/Hartlauer, C-355/96, ECLI:EU:C:1998:374, Jur. 1998, p. I-4799, IER 1998, p. 207, m.nt. Arkenbout, TVVS 1998, p. 251, m.nt. Mok, AA 1999, p. 61, m.nt. Cohen Jehoram, en SEW 1999, p. 263, m.nt. Mok, besprekingen Gippini-Fournier in CMLR 1999, p. 814, en Wellink- Volmer in NTER 1998, p HvJ EG (Grote Kamer) 12 september 2006, Laserdisken, C-479/04, ECLI:EU:C:2006:549, Jur. 2006, p. I-8089, en SEW 2007, p. 246, m.nt. Mok. In datzelfde arrest het HvJ EG ook geoordeeld dat de ARl verenigbaar is met het hierna te bespreken WIPO Auteursrechtverdrag. 36. Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEU L 167, p HvJ EU 1 juli 1999, Sebago & Dubois/G-B Unic, C-173/98, ECLI:EU:C:1999:347, Jur. 1999, p. I-4103, en BIE 2000/61, bespreking Speyart in NTER 1999, p

12 HERMAN SPEYART Redelijke beloning In FA Premier League 38 heeft het HvJ EU de regel geformuleerd dat reeds sprake is van uitputting als de rechthebbende de mogelijkheid heeft gehad om een redelijke beloning te ontvangen voor de distributie van het beschermde werk. De casus heeft betrekking op de licentiëring, door FA Premier League Ltd., van de uitzendrechten voor de wedstrijden van de Premier League. Die licenties worden in de praktijk uitsluitend op nationaal niveau gevraagd en verleend. Zij zijn exclusief, waarbij de licentienemer zich verbindt tot het coderen van de satellietsignalen. Tegelijk voorziet artikel 298 van de Copyright, Designs and Patents Act 1988 ( CDPA ) in een verbod om illegale decodeeruitrusting te verhandelen en te installeren. Met deze combinatie kan FA Premier League haar licentienemers absolute exclusiviteit verlenen, in die zin dat inwoners van een bepaald land de Premier League-wedstrijden alleen kunnen volgen door een abonnement af te nemen van de exclusieve licentienemer voor dat land. Omdat het VK het thuisland is van de Premier League competitie zijn de licentiekosten voor het VK, en dus ook de abonnementskosten voor de Britse particulier, veel hoger dan in andere landen. Om die reden is in het VK een bloeiende parallelhandel ontstaan in decoders uit met name Griekenland. Een aantal ondernemingen legt zich toe op die handel en veel cafés, bars en pubs vertonen de Premier League-wedstrijden via deze Griekse U-bocht. FA Premier League probeert deze parallelhandel- en vertoonactiviteiten via de Engelse rechter gestaakt te krijgen en twee van die rechters verwijzen vragen over onder andere de verenigbaarheid van artikel 298 CDPA met de verkeersvrijheden. In punten 93 e.v. van zijn arrest beoordeelt het Hof of de in die bepaling neergelegde beperking van het vrije verkeer van decoders en van de daaraan gelieerde uitzenddiensten gerechtvaardigd is door de bescherming van de intellectuele eigendom. In dit geval is dat de bescherming die toekomt aan de organisator van een sportevenement (punten ). Ook daarbij geldt echter dat de betrokken beperking niet verder mag strekken dan ter bescherming van het specifieke voorwerp van dat recht (punt 106), specifieke voorwerp dat het Hof, naar analogie van het auteursrecht en onder verwijzing naar zijn arrest Musik-Vertrieb Membran, 39 definieert als het recht om: het in het verkeer brengen of het beschikbaar stellen van beschermd materiaal commercieel te exploiteren door tegen betaling van een vergoeding licenties te verlenen (punt 107). 38. HvJ EU 4 oktober 2011, FA Premier League, C-403/08 en C-429/08, ECLI:EU:C:2011:631, Jur. 2011, p. I-9083, NJ 2012/164, m.nt. Hugenholtz, IER 2012/26, m.nt. De Cock Buning en Speyart; AMI 2012/1, m.nt. Grosheide, en M&M 2011, p. 239, m.nt. Kreijger. 39. Zie hiervoor, noot 24. Het Hof verwijst hier ook naar zijn arrest van 20 oktober 1993, Phil Collins, C-92/92 en C-326/92, ECLI:EU:C:1993:847; Jur. 1993, p. I-5145, Informatierecht 1994, p. 91, met commentaar Cohen Jehoram op p. 83 en Feenstra en Krawczyk op p. 92, punt

13 Volghende het vrije verkeer van goederen: de uitputting bij online ter beschikking gestelde werkexemplaren Dat recht is echter niet onbeperkt: 108. Vastgesteld moet evenwel worden dat een dergelijk specifiek voorwerp de rechthebbende niet de mogelijkheid garandeert om de hoogst mogelijke vergoeding te vragen. Overeenkomstig dat voorwerp is er ten aanzien van hen slechts sprake zoals blijkt uit punt 10 van de considerans van de [ARl] en punt 5 van de considerans van de richtlijn naburige rechten van een passende beloning voor elk gebruik van beschermd materiaal Om passend te zijn moet een dergelijke beloning in een redelijke verhouding tot de economische waarde van de geleverde prestatie staan. Zij moet in het bijzonder in een redelijke verhouding staan tot het daadwerkelijke of potentiële aantal personen dat daar gebruik van maakt of wil maken[ 40 ]. Het Hof verwijst voor dat begrip redelijke beloning naar analogie naar zijn arresten FDV, gewezen met betrekking tot de Richtlijn huur- en leenrecht, 41 en Kanal 5 en TV 4, gewezen met betrekking tot de uitoefening van auteursrecht door een monopolistische collectieve beheersorganisatie. Terugkerend naar de casus oordeelt het Hof dat het verbod op de invoer en het gebruik van decoders uit een andere lidstaat niet louter als doel heeft om een redelijke vergoeding te waarborgen, maar verder gaat dan dat: FA Premier League ontvangt immers indirect reeds Griekse abonnementsgelden voor het gebruik van de Griekse decoders (punt 113). Het Hof vervolgt: 115. In casu wordt evenwel extra betaald, aan de betrokken rechthebbenden, ter verkrijging van absolute territoriale exclusiviteit die kan leiden tot kunstmatige prijsverschillen tussen de afgeschermde nationale markten. De compartimentering en kunstmatige prijsverschillen die daar het gevolg van zijn, zijn in strijd met het fundamentele doel van het Verdrag, namelijk de totstandbrenging van de interne markt. In die omstandigheden kan hetgeen extra wordt betaald, niet worden beschouwd als een deel van de passende beloning die aan de betrokken rechthebbenden moet worden gegarandeerd. Daarmee gaat het verbod op de import op decoders uit andere lidstaten verder dan noodzakelijk is om het specifieke voorwerp van de wedstrijdrechten te beschermen, en kan het niet worden gerechtvaardigd. 40. Verwijzing naar HvJ EG 22 september 1998, FDV, C-61/97, ECLI:EU:C:1998:422, Jur. 1998, p. I-5171, punt 15; en HvJ EG 11 december 2008, Kanal 5 en TV 4, C-52/07, ECLI:EU:C:2008:703, Jur. 2008, p. I-9275, NJ 2009/161 m.nt. Mok, bespreking Rosenstok en Schrijvershof in AM 2009, p. 161, punten 36 tot en met Richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, PbEG 1992 L 346, p

14 HERMAN SPEYART 4. Distributie en uitputting in het WIPO auteursrechtverdrag, de Auteursrechtrichtlijn, de Softwarerichtlijn en de Auteurswet 4.1. Algemeen Omdat het HvJ EU in UsedSoft mede verwijst naar de bedoeling van de Uniewetgever zullen hierna het WIPO Auteursrechtverdrag ( WAV ), 42 de SRl en de ARl in chronologische volgorde worden beschreven om te proberen inzicht te krijgen in het voortschrijdend inzicht van die wetgever als het gaat om het online ter beschikking stellen van digitale werkexemplaren De Softwarerichtlijn I De SRl I dateert uit Haar considerans bevatten geen specifieke verwijzing naar uitputting. Artikel 1 lid 2 SRl I 43 bepaalt: De bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma. Overweging 7 van de considerans voegt daar aan toe dat: voor de toepassing van deze richtlijn [ ] de term computerprogramma alle programma s in gelijk welke vorm [moet] omvatten [ ]. Artikel 4 ( Handelingen waarvoor toestemming vereist is ) lid 1 SRl I voorziet in: (a) een reproductierecht; (b) een bewerkingsrecht; en (c) een distributierecht, waarbij dat laatste als volgt luidt: elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. Vervolgens bevat artikel 4 lid 2 SRl I de volgende uitputtingsregeling: 42. Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht, Genève, 20 december 1996, Trb. 1997, 318 (Authentieke Franse en Engelse teksten) en Trb. 1998, 247 (Nederlandse vertaling) en PbEU 2000 L 89, p. 8 (alle talen van de EU). Namens de EG goedgekeurd bij Besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000, PbEU 2000 L 89, p. 6, en voor de EU en haar lidstaten in werking getreden op 14 maart 2010 (Trb. 2010, 59). 43. Hoewel de hier aan de orde zijnde bepalingen en considerans van de SRl in Versie II niet inhoudelijk zijn gewijzigd ten opzichte van Versie I, zijn zij wel deels hernummerd. Hier wordt omwille van de leesbaarheid ook voor de SRl I reeds de nummering van de SRl II gebruikt. 274

15 Volghende het vrije verkeer van goederen: de uitputting bij online ter beschikking gestelde werkexemplaren De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan. Artikel 5 ( Uitzonderingen ) lid 1 SRl I bepaalt vervolgens: Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, sub a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren. Overweging 13 van de considerans nuanceert de mogelijkheid om deze uitzondering bij overeenkomst te beperken als volgt: Op de exclusieve rechten van de auteur moet, om de ongeoorloofde reproductie van zijn werk te verhinderen, een beperkte uitzondering worden gemaakt in het geval van een computerprogramma, teneinde de reproductie toe te laten die technisch noodzakelijk is voor het gebruik van dat programma door de rechtmatige verkrijger. Dit betekent dat het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst mag worden verboden.. In deze richtlijn, die geschreven is in een tijdperk waarin werken nog niet digitaal over het internet ter beschikking werden gesteld, wordt wat de openbaarmaking betreft slechts voorzien in een distributierecht en is dat recht aan uitputting onderhevig. Aangenomen kan worden dat men toen uitsluitend een fysieke distributie door middel van tastbare gegevensdragers voor ogen had Het WIPO Auteursrechtverdrag De volgende regeling is het WAV, ondertekend op 20 december Het verplicht in zijn artikel 6 lid 1 tot het voorzien in een distributierecht en biedt daarbij in artikel 6 lid 2 de mogelijkheid om dat distributierecht aan uitputting onderhevig te maken: 1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken. 2. Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur. 275

16 HERMAN SPEYART Het verplicht anderzijds, in zijn artikel 7, tot het invoeren van een verhuurrecht en, in zijn artikel 8, tot het voorzien in een recht op mededeling aan het publiek, zonder dat daarbij een uitputtingsregeling mag gelden. Artikel 8 WAV luidt: [A]uteurs van werken van letterkunde en kunst [hebben] het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip. De verdragsluitende staten en entiteiten, waaronder de EU, hebben bij het vaststellen van dat verdrag de volgende overeengekomen verklaring ( Overeengekomen Verklaring ) afgelegd bij de artikelen 6 en 7: Onder het origineel en kopieën en exemplaren, zoals in deze artikelen genoemd, die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht. 44 Wat openbaarmaking betreft wordt hier derhalve een tweedeling aangebracht tussen distributie enerzijds en mededeling aan het publiek anderzijds, waarbij de uitputting slechts bij distributie geldt. Blijkens de Overeengekomen Verklaring had men toen wel duidelijk voor ogen dat digitale werken over het internet, dat wil zeggen zonder tastbare dragers, gedistribueerd zouden kunnen worden. De vraag die daarbij echter rijst is of men daarbij streaming voor ogen had, waarbij men een werk eenmalig bekijkt of beluistert, of downloading, waarbij een kopie in het permanenten geheugen van de computer wordt opgeslagen. Als men terugkijkt naar de klassiek rechtspraak Coditel/ Ciné Vog zal in ieder geval voor de EU en haar lidstaten gelden dat zij streaming zullen hebben gezien als iets wat analoog is aan een televisieuitzending, een handeling die geen uitputting teweeg brengt en waarvoor derhalve telkens opnieuw toestemming is vereist. Wat ons hier echter interesseert is het downloaden: voor zover de WAV-partijen dat voor ogen hadden, was het hun bedoeling om te bewerkstelligen dat distributie door middel van downloaden, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van een tastbare drager, niet tot uitputting zou leiden? 4.4. De Auteursrechtrichtlijn Hoewel het WAV pas op 14 maart 2010 voor de EU en haar lidstaten in werking is getreden, heeft het reeds zijn schaduw vooruit geworpen bij de totstandkoming van de ARl, in Zie noot

17 Volghende het vrije verkeer van goederen: de uitputting bij online ter beschikking gestelde werkexemplaren In overweging 15 van de considerans van de ARl zet de Uniewetgever uiteen dat die richtlijn onder meer strekt tot uitvoering van het WAV. In de overwegingen 28 en 29 verwijst de Uniewetgever als het om de uitputting gaat naar de uit de rechtspraak van het HvJ bekende tweedeling goederen/diensten, waarbij hij het distributierecht, en dus de uitputting, lijkt te willen beperken tot de distributie van een materiële drager, en waarbij hij de uitputting wenst uit te sluiten bij onlinediensten: (28) De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. [ ]. (29) Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd. Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben. Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist. Tegelijk preludeert de Uniewetgever in overweging 55 echter op de mogelijkheid dat de distributie van een werk over een netwerk, dus digitaal, plaatsvindt: (55) De ontwikkeling van de technologie zal de distributie van werken, met name door netwerken, vergemakkelijken en dit zal de rechthebbenden ertoe nopen het werk of het andere materiaal, de auteur of de andere rechthebbende beter te identificeren en informatie betreffende de voorwaarden voor het gebruik van het werk of het andere materiaal te verstrekken, teneinde het beheer van de eraan verbonden rechten te vergemakkelijken. Rechthebbenden moeten worden aangemoedigd om markeringen te gebruiken waaruit, naast bovengenoemde informatie, onder andere blijkt dat zij gemachtigd zijn werken of ander materiaal op netwerken te zetten. De ARl voorziet vervolgens onder andere, overeenkomstig het WAV, in een recht van mededeling aan het publiek, zonder uitputting (artikel 3), en in een distributierecht, met uitputting (artikel 4): Artikel 3 recht van mededeling aan het publiek [ ] 1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling 277

18 HERMAN SPEYART van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [ ] 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel. Artikel 4 Distributierecht 1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. 2. Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming. Krachtens artikel 1 lid 2 onder a ARl vormt de SRl I voor software een specialis met voorrang boven de ARl. Zoals AG Bot in zijn conclusie bij UsedSoft uiteen zal zetten, geven de overwegingen 28 en 29 van de considerans van de ARl geen eenduidig beeld als het gaat om de bedoeling van de wetgever bij online diensten. Ook daar rijst derhalve de vraag wat met die diensten wordt bedoeld: streaming, analoog aan de Coditel/Ciné Vog-rechtspraak, of, tevens, distributie door middel van het online downloaden? 4.5. De Softwarerichtlijn II In overweging 1 van de considerans van de SRl II zet de Uniewetgever uiteen dat de SRl I is gewijzigd en dat [t]er wille van de duidelijkheid en een rationele ordening van de tekst tot codificatie van deze richtlijn [dient] te worden overgegaan. 45 De considerans van de SRl II zijn voor het overige ongewijzigd en bevatten nog steeds geen afzonderlijke uitleg van de Uniewetgever bij het invoeren van een distributierecht en het daarbij voorzien in gemeenschapsuitputting. De stand van de techniek in 2009, toen het door middel van downloads ter beschikking stellen van kopieën van softwareprogramma s al de normaliteit was, was voor de Uniewetgever evenmin aanleiding om de regeling van het distributierecht van artikel 4 aan te passen of om als pendant van artikel 3 ARl voor software tevens een recht van beschikbaarstelling aan het publiek in te richten. 45. In feite was de enige wijziging van de SRl I die daarvoor had plaatsgevonden de verwijdering van artikel 8 SRl I, waarin de beschermingsduur was geregeld, bij de invoering van een algemeen regime voor de auteursrechtelijke beschermingsduur door de Duurrichtlijn (zie noot 2). 278

19 Volghende het vrije verkeer van goederen: de uitputting bij online ter beschikking gestelde werkexemplaren Krachtens artikel 10 tweede alinea SRl II heeft de SRl II de plaats van de SRl I ingenomen als specialis met voorrang boven de ARl als het gaat om software De Auteurswet 1912 Het distributierecht en het recht van mededeling aan het publiek maken in Nederland deel uit van wat in de systematiek van de Auteurswet wordt aangeduid als het openbaarmakingsrecht, dat is geregeld in de artikelen 1 en 12 lid Aw: 46 Artikel 1 Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk [ ], of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld. Artikel Onder de openbaarmaking van een werk [ ] wordt mede verstaan: 1. de openbaarmaking van eene verveelvoudiging van het geheel of een gedeelte van het werk; Onder die omschrijving wordt van oudsher mede de distributie verstaan. 47 Volgens Visser gaat het bij die distributie om een natuurlijke betekenis van het openbaar maken die volgens de wetgever van 1912 niet uitdrukkelijk vermeld hoefde te worden in artikel 12 Aw. 48 Ook het uitzendrecht is later aanvaard als een inherent onderdeel van het openbaarmakingsrecht, 49 evenals, reeds voorafgaand aan de totstandkoming van het WAV en de ARl, het recht van online beschikbaarstelling. 50 Het distributierecht van artikel 4 lid 1 onder c SRl I behoefde derhalve volgens de Nederlandse wetgever niet uitdrukkelijk te worden omgezet in artikel 12 Aw Zie D.J.G. Visser, Openbaar maken: Communication to the public, in P.B. Hugenholtz, A.A. Quaedvlieg & D.J.G. Visser (red.), A Century of Dutch Copyright Law, Amsterdam: delex 2012, p Visser verwijst naar HR 18 december 1953, NJ 1954/258, (Polak/De Muinck) als de eerste uitdrukkelijke erkenning van dat recht als een van het verveelvoudingingsrecht en van het beperkte verbreidingsrecht van artikel 12 lid 1 2 o Aw afzonderlijk recht. 47. Spoor, Verkade & Visser, in noot 4 a.w., Visser, in noot 46 a.w., Spoor, Verkade & Visser, in noot 4 a.w., die dat recht in 4.28 rangschikken onder de immateriële openbaarmaking, en Visser, in noot 46 a.w., Visser, in noot 46 a.w., verwijst in 4.6 naar Rb. Rotterdam, 24 augustus 1995, AMI 1996, p. 101 (Eindeloos Bridge). Zie ook Spoor, Verkade & Visser, in noot 4 a.w., 4.39., die echter geen onderscheid maken tussen downloaden en streamen. 51. Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 1 en 5, zie ook Spoor, Verkade & Visser, in noot 18 a.w., 15.8., p

20 HERMAN SPEYART Hetzelfde gold voor de door de rechtspraak reeds erkende en toegepaste uitputtingsregeling. 52 De rechtmatige verkrijger-uitzondering van artikel 5 lid 1 SRl I is omgezet in artikel 45j Aw. Bij omzetting van de ARl was de Nederlandse wetgever wederom van oordeel dat het daar in artikel 4 lid 1 ARl voorgeschreven distributierecht niet uitdrukkelijk hoefde te worden omgezet, 53 terwijl de uitputtingsregeling van artikel 4 lid 2 ARl heeft geleid tot artikel 12b Aw in zijn huidige vorm. 54 De minister lichtte daarbij toe: De uitputtingsregel beperkt zich tot het verspreiden van het origineel en kopieën daarvan, dat wil zeggen vastgelegde exemplaren [die] dus als tastbare voorwerpen in het verkeer worden gebracht (zie verklaring betreffende artikelen 6 en 7 van het WIPO-verdrag inzake auteursrecht). 5. De literatuur Voor Hugenholtz, die hier in 1996, ten tijde van de vaststelling van het WAV over schreef, was het een open vraag of online terbeschikkingstelling tot uitputting zou moeten leiden: het antwoord hierop was voor hem afhankelijk van de ontwikkeling van de praktijk op dat punt. 55 Eén jaar later hikte Visser in zijn dissertatie aan tegen de afwezigheid van een overdraagbaar fysiek exemplaar, maar zag tegelijk dat het niet zuiver is om zowel de online verspreiding als de fysieke verspreiding als distributie aan te merken, en alleen de fysieke verspreiding aan uitputting onderhevig te maken. Vijftien jaar voor UsedSoft schreef hij dat als de eerste verkrijger zijn kopie wist, hij zijn exemplaar van het digitale werk zou moeten kunnen doorverkopen. Uiteindelijk gaf de oncontroleerbaarheid hiervan voor hem echter de doorslag bij het niet wenselijk achten van uitputting bij elektronische verspreiding. 56 Ook Neppelenbroek zag in 2001 niet waarom het verschil tussen fysieke en online distributie van invloed zou moeten zijn op de uitputtingsregel, maar was wel van oordeel dat de Uniewetgever in de SRl I daarin een duidelijke keuze had gemaakt Ibidem. 53. Kamerstukken II, , , nr. 3, 6.2, onder verwijzing naar het omzettingsadvies van de Commissie Auteursrecht. 54. Stb. 2004, 336 (in werking getreden op 1 september 2004), waarbij de werkingssfeer van het reeds ter omzetting van de Databankrichtlijn ingevoegde artikel 12b (oud) Aw, die beperkt was tot databanken, is uitgebreid naar alle werken. 55. In noot 4 a.w., In noot 4 a.w., In noot 4 a.w. 280