Verkort aangehaalde literatuur 15

Transcriptie

1 Inhoud Verkort aangehaalde literatuur 15 1 Begrip en aard van het internationaal publiekrecht Inleiding Geschiedenis Omschrijving Algemene omschrijving Het internationale element Het publieke element Het juridische element Organisatie Onderdelen Algemeen deel Bijzondere delen Het recht van de Europese Unie 37 Literatuur 39 I ACTOREN 41 2 Rechtssubjecten Inleiding Het begrip rechtssubjectiviteit Criteria voor rechtssubjectiviteit Staten Internationale organisaties De facto-regimes Bevrijdingsbewegingen Internationale non-gouvernementele organisaties Multinationale ondernemingen Natuurlijke personen Overige subjecten 57 Literatuur 58 7

2 Inhoud 3 Staten Inleiding De soevereiniteit van de staat Elementen van de staat Gezagsstructuur Grondgebied Bevolking De eenheid van de staat Totstandkoming en wijziging Wijzen van totstandkoming Juridische beoordeling van claims van nieuwe staten Opvolging Voortzetting Statenopvolging 90 Literatuur 94 4 Internationale organisaties Inleiding Overzicht Totstandkoming Lidmaatschap Wie kan lid worden? Procedure Opschorting en beëindiging van lidmaatschap Verhouding tussen organisatie en leden Financiering Bevoegdheden Attributie- en specialiteitsbeginsel Impliciete bevoegdheden Ontwikkeling in de praktijk Resterende bevoegdheden van lidstaten Besluitvorming Gebondenheid aan internationaal recht Checks and balances 116 Literatuur 120 II RECHTSVORMING Rechtsbronnen Inleiding Algemene schets Gewoonterecht Omschrijving Totstandkoming 127 8

3 Inhoud Bijzondere rechtsbetrekkingen Kenbaarheid Verdragen Omschrijving Grondslag van de binding van verdragen Rechtsbetrekkingen Kenbaarheid Samenloop met gewoonterecht Besluiten van internationale organisaties Omschrijving Totstandkoming Rechtsbetrekkingen Kenbaarheid Algemene rechtsbeginselen Billijkheid Eenzijdige handelingen Rechterlijke uitspraken Soft law Samenloop Nationaal recht 160 Literatuur Verdragenrecht Inleiding Vorm Structuur Totstandkoming Onderhandelingen Sluiting en inwerkingtreding Geldigheid Voorbehouden en interpretatieve verklaringen Voorbehouden Interpretatieve verklaringen Toepassing en uitlegging van verdragen Pacta sunt servanda Territoriale toepassing Achtereenvolgende verdragen Derde staten Interpretatie Wijziging Opschorting, opzegging en beëindiging 191 Literatuur 195 9

4 Inhoud 7 Aansprakelijkheid Inleiding Aansprakelijkheid van staten Inleiding Voorwaarden Deelneming Verdedigingsgronden Rechtsherstel Verzwaarde aansprakelijkheid Gelaedeerde partijen Diplomatieke bescherming Aansprakelijkheid van internationale organisaties Omschrijving Verhouding met de aansprakelijkheid van staten Aansprakelijkheid van individuen Omschrijving Grondslagen Algemene beginselen Verhouding met aansprakelijkheid van staten Civielrechtelijke aansprakelijkheid 233 Literatuur 234 III INHOUDELIJKE FUNCTIES Afbakening van staatsgezag Inleiding Algemene beginselen Rechtsmacht Omschrijving Grondslagen Conflicterende rechtsmachtsclaims Extraterritoriale handhaving Erkenning van soevereine handelingen Immuniteit Staatsimmuniteit Immuniteit van individuele gezagsdragers Privileges en immuniteiten van internationale organisaties Diplomatieke en consulaire betrekkingen Afbakening van staatsgezag buiten nationaal grondgebied De zee De lucht De ruimte Antarctica en de Noordpool 289 Literatuur

5 Inhoud 9 Bescherming van individuen Inleiding Kernbegrippen Ontwikkeling Organisatie Overzicht van rechten Burgerrechten en politieke rechten Economische, sociale en culturele rechten Rechten van bijzondere groepen Collectieve rechten Reikwijdte Normadressaten Beperkingen Beperking van burgerrechten en politieke rechten Beperking van economische, sociale en culturele rechten Bescherming van vreemdelingen Omschrijving Toegang Verblijf Beëindiging van verblijf Rechten van vluchtelingen 326 Literatuur Vrede en veiligheid Inleiding Kernbegrippen Ontwikkeling en organisatie Het verbod op het gebruik van geweld Collectieve veiligheid Omschrijving Voorwaarden voor gebruik van hoofdstuk VII Dwangmaatregelen zonder geweld Dwangmaatregelen met geweld Delegatie van gebruik van geweld Vredesbewaring Regionale organisaties Nederland Eenzijdig gebruik van geweld Zelfverdediging Rol van de Veiligheidsraad Aanvullende voorwaarden Collectieve zelfverdediging Humanitaire interventie Internationaal humanitair recht

6 Inhoud Omschrijving Organisatie Toepasselijkheid Algemene beginselen voor internationale conflicten Algemene beginselen voor interne conflicten Terrorisme Wapenbeheersing Cyberaanvallen 371 Literatuur Regulering van de economie en duurzame ontwikkeling Inleiding Ontwikkeling en organisatie Financieel recht Omschrijving Het Internationaal Monetair Fonds De Wereldbank Groep Regionale monetaire unies Handelsrecht De Wereldhandelsorganisatie Organisatie Handel in goederen Diensten Intellectuele eigendom Regionale systemen Investeringsrecht Verdeling van welvaart Bescherming van het milieu 403 Literatuur 409 IV VERWERKELIJKING Geschillenbeslechting Inleiding Eenzijdige maatregelen Diplomatieke geschillenbeslechting Onderhandelingen Goede diensten Bemiddeling Feitenonderzoek Conciliatie Geschillenbeslechting binnen internationale organisaties Toezichtsprocedures Arbitrage

7 Inhoud Omschrijving Oprichting Samenstelling Bevoegdheid Procedure Arbitrage tussen particulieren en staten Rechtspraak Omschrijving Het Internationaal Gerechtshof De Wereldhandelsorganisatie Het Hof van Justitie van de Europese Unie Rechtspraak inzake rechten van de mens Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens Overige regionale procedures Procedures onder de VN-Verdragen Strafrechtspraak Omschrijving Ad hoc-tribunalen Het Internationaal Strafhof 462 Literatuur Doorwerking in de nationale rechtsorde Inleiding Doorwerking: algemene aspecten Geldigheid Rechtstreekse werking Voorrang Toepassing door de wetgever Toepassing door de uitvoerende macht Toepassing door de rechter Algemene voorwaarden Indirecte toepassing Rechtsgevolgen Bijzondere rechtsbetrekkingen Procesrecht Doorwerking van internationaal recht via Europees recht 502 Literatuur 506 Jurisprudentieregister 507 Internationale rechtspraak 507 Nederlandse rechtspraak 514 Buitenlandse rechtspraak 518 Trefwoordenregister

8 1 Begrip en aard van het internationaal publiekrecht 1.1 Inleiding 1 Internationaal publiekrecht is een omvangrijk rechtsgebied. In tegenstelling tot Neder lands recht, dat alleen van toepassing is in Nederland, en Europees recht, dat geldt binnen de 28 lidstaten van de Europese Unie (EU), zijn grote delen van internationaal publiekrecht wereldwijd van toepassing. Veel regels van internationaal publiekrecht hebben ook een mondiale ambitie. Globalisering, mobiliteit en technologische ontwikkelingen leiden tot onderlinge afhankelijkheden tussen staten. Uitstoot van koolstofdioxide in de Verenigde Staten kan schade veroorzaken in India en omgekeerd. Subsidie aan Europese boeren ondermijnt pogingen van Afrikaanse staten om armoede te bestrijden. Zelfs ontwikkelingen die zich schijnbaar binnen het grondgebied van slechts één staat afspelen (bijvoorbeeld de in 2011 begonnen burgeroorlog in Syrië), raken maar dan in minder letterlijke betekenis staten en burgers elders in de wereld. Dergelijke onderlinge afhankelijkheden maken internationale samenwerking noodzakelijk. Internationaal recht speelt daarbij een belangrijke rol. 2 3 Internationaal publiekrecht heeft weliswaar een wereldwijde ambitie, maar is ook van groot belang voor het nationale recht van afzonderlijke staten. Internationale afspraken over terrorisme, klimaatverandering, veiligheid in de luchtvaart enzovoort, hebben in het algemeen pas praktisch effect als staten hieraan binnen hun nationale rechtsorde toepassing geven. Reikwijdte en inhoud van nationaal recht worden in vergaande mate bepaald door internationaal recht. Nationaal recht kan niet meer worden gekend en begrepen zonder kennis en begrip van internationaal recht. Voor Nederland is internationaal recht van bijzondere betekenis. Als kleine, internationaal georiënteerde en politiek relatief machteloze staat heeft Nederland er groot belang bij dat het handelen van andere staten (mede) wordt beheerst door internationaal recht en niet uitsluitend door macht. Een sterke internationale rechtsorde biedt stabiliteit in internationale betrekkingen, maakt het makkelijker om gemeenschappelijke belangen te realiseren en beschermt relatief zwakke staten 17

9 HOOFDSTUK 1 zoals Nederland. De Grondwet weerspiegelt dit belang en geeft de Nederlandse regering de taak de ontwikkeling van de internationale rechtsorde te bevorderen. 1 Deze taakstelling heeft praktische gevolgen. Zo is Nederland lid van vele internationale organisaties, en speelt het een actieve rol bij de ontwikkeling en naleving van internationaal recht, bijvoorbeeld bij de bescherming van de mensenrechten. 2 Het grote belang dat Nederland toekent aan de internationale rechtsorde heeft er ook toe geleid dat de Nederlandse rechtsorde relatief vergaand is opengesteld voor internationaal recht. 3 Zo maakt de Grondwet het mogelijk dat bepaalde internationale rechten en verplichtingen rechtstreeks door de Nederlandse rechter worden toegepast en, in geval van botsing met nationaal recht, voorrang hebben boven formele wetgeving en zelfs boven de Grondwet. 4 Bij deze sterke Nederlandse oriëntatie op de toepassing van internationaal recht moeten wel enkele kanttekeningen worden gemaakt. Zo blijkt met een zekere regelmaat dat de Nederlandse steun voor de internationale rechtsorde op gespannen voet staat met de traditionele verbondenheid van Nederland met de buitenlandse politiek van de Verenigde Staten voor wie internationaal recht aanmerkelijk minder van belang is en die er geen moeite mee hebben om internationaal recht terzijde te schuiven als het nationaal belang erom vraagt. Nederland kan zich dan gedwongen voelen de Amerikaanse koers te volgen, niettegenstaande de grondwettelijke opdracht de internationale rechtsorde te bevorderen. Ook is de openstelling van de Nederlandse rechtsorde voor internationaal recht niet zonder problemen, nu internationaal recht niet zonder meer voldoet aan de democratische en rechtsstatelijke waarborgen die de Nederlandse rechtsorde kenmerken. Internationaal recht komt veelal tot stand zonder adequate betrokkenheid van het parlement en staat inhoudelijk soms op gespannen voet met fundamentele regels van nationaal recht. Hoewel internationaal recht veelal wordt verbonden met nobele idealen als vrede en veiligheid, bescherming van mensenrechten en bescherming van het mondiale milieu, moet worden gewaakt tegen een kritiekloze omarming van dit rechtsgebied. 1 Artikel 90 Gw luidt: De regering bevordert de ontwikkeling van de internationale rechtsorde. 2 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Aan het buitenland gehecht, Amsterdam University Press 2010, p Artikel 93 Gw luidt: Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. 4 Artikel 94 Gw luidt: Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. 18

10 Begrip en aard van het internationaal publiekrecht 4 Dit boek bespreekt het internationaal publiekrecht aan de hand van enkele uitgangspunten die als rode draden door de hoofdstukken lopen. Ten eerste behandelt het boek internationaal publiekrecht als recht. Het feit dat internationaal recht kwetsbaar is en meer dan eens wijkt voor politieke belangen, doet niet af aan het principieel juridische karakter van internationaal recht. Ten tweede benadrukt het boek dat de internationale rechtsorde verbrokkeld is, met relatief zelfstandige deelgebieden, zoals rechten van de mens en internationaal economisch recht. Deze deelgebieden worden bijeengehouden door een aantal fundamentele beginselen. Tot slot benadrukt het boek de wisselwerkingen tussen de internationale en nationale, in het bijzonder de Nederlandse, rechtsorde. Het boek is verdeeld in vier delen die gezamenlijk dertien hoofdstukken omvatten. Na dit inleidende hoofdstuk bespreekt het boek achtereenvolgens: de subjecten van internationaal publiekrecht, vooral staten en internationale organisaties (hoofdstuk 2-4); de regels ten aanzien van het ontstaan, de toepassing, de interpretatie en de schending van internationale verplichtingen (hoofdstuk 5-7); de belangrijkste functies van internationaal publiekrecht: de afbakening en coördinatie van staatsgezag, bescherming van individuen, vrede en veiligheid, en regulering van de economie en duurzame ontwikkeling (hoofdstuk 8-11); de procedures voor de verwerkelijking van internationaal publiekrecht (hoofdstuk 12-13). 1.2 Geschiedenis 5 Internationaal publiekrecht heeft een lange geschiedenis. Vroege vormen van rechtsbetrekkingen tussen min of meer autonome politieke gemeenschappen waren al te vinden in Mesopotamië rond 3000 v.chr. en, later, tussen Griekse stadstaten. Ver voor het begin van de jaartelling sloot het Romeinse Rijk verdragen met omringende steden en gebieden, zoals Carthago, teneinde invloedssferen af te bakenen en handel mogelijk te maken. Dit type rechtsbetrekkingen was niet beperkt tot Europa en aangrenzende regio s, maar kwam ook voor in wat nu China en India zijn. Gedurende grote delen van de geschiedenis waren de politieke organisatievormen echter te zwak om gecentraliseerd publiek gezag uit te oefenen en stabiele betrekkingen te onderhouden met andere entiteiten. Hierdoor ontbraken de voorwaarden voor wat we nu kennen als internationaal publiekrecht. Zo hadden monarchen in het middeleeuwse Europa slechts een beperkte macht. Zij moesten deze delen met de adel, die eigen legers bezat, en streden om het hoogste gezag met het kerkelijk gezag van de paus. Bovendien bestond er in deze periode nog geen scheiding tussen publieke en private belangen deze vielen samen in het belang van de monarch. 19

11 HOOFDSTUK 1 6 De oorsprong van het internationaal publiekrecht wordt vaak verbonden met het ontstaan van onafhankelijke en soevereine staten in Europa. Zoals blijkt uit de hiervoor besproken historische voorlopers is dat niet zonder meer terecht. Desalniettemin had het ontstaan van staten wel een bepalende invloed op de ontwikkeling van internationaal publiekrecht. Het vreedzaam naast elkaar bestaan van soevereine staten die hun eigen belangen nastreven, vraagt om een rechtsstelsel dat deze onafhankelijkheid beschermt. Vrijheid en gelijkheid van staten kunnen alleen worden gewaarborgd door een systeem van rechtsregels het internationaal publiekrecht dat voor allen op gelijke voet van toepassing is. Alleen zo kunnen conflicten en daaruit voortvloeiend geweld worden voorkomen. Het internationaal publiekrecht had ten tijde van de opkomst van soevereine staten dus vooral als functie de bevordering van het vreedzaam samenleven ( co-existentie ) van staten. De onafhankelijke staten, die bepalend waren voor de ontwikkeling van internationaal publiekrecht, ontstonden in het Europa van de zestiende en zeventiende eeuw. Hierbij speelde de Vrede van Westfalen een beslissende rol. In 1648 maakte een aantal verdragen een eind aan de Dertigjarige en Tachtigjarige Oorlog. Ruim driehonderd politieke eenheden ontworstelden zich aan het gezag van het Heilige Roomse Rijk en de Kerkelijke Staat. Zij kwamen overeen het beginsel van territoriale integriteit te respecteren en werden formeel onafhankelijk. Een van de nieuwe, onafhankelijke staten die bij de Vrede van Westfalen werd erkend, was de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden, de voorloper van wat nu het Koninkrijk der Nederlanden is. Met de Vrede van Westfalen ontstond een systeem van soevereine en gelijke staten die niet langer waren onderworpen aan een hoger gezag. Sindsdien kon er ook onderscheid worden gemaakt tussen het publieke gezag, dat werd uitgeoefend door de staat, en de private belangen van de monarch. Hiermee waren de voorwaarden voor het moderne internationaal publiekrecht gecreëerd. In de erkenning van soevereiniteit van staten en in het netwerk van onderlinge rechtsbetrekkingen dat tussen deze soevereine staten ontstond, ligt de oorsprong van het moderne internationaal publiekrecht. 7 Aanvankelijk was internationaal publiekrecht vooral Europees publiekrecht. De Verenigde Staten werden na hun onafhankelijkheid in 1783 in het Europese stelsel betrokken, maar speelden lange tijd een ondergeschikte rol. En hoewel ook binnen andere regio s van de wereld internationale rechtsbetrekkingen bleven bestaan, werden deze althans vanuit Europees perspectief niet beschouwd als onderdeel van internationaal publiekrecht. Gedreven door economische belangen en ondersteund door militaire en politieke macht breidden Europese staten hun activiteiten uit naar andere delen van de wereld. Veel gebieden in Afrika, Azië en Zuid-Amerika, waar zich geen met een staat vergelijkbare structuur had ontwikkeld en waar meerdere groepen relatief 20

12 Begrip en aard van het internationaal publiekrecht onafhankelijk van elkaar leefden of om de macht streden, werden onderworpen aan koloniaal gezag van Europese staten, en aan het door deze staten gevormde internationaal recht. Nederland speelde hierbij een belangrijke rol. Vooral via de Vereenigde Oost- Indische Compagnie (VOC) en de West-Indische Compagnie (WIC) oefende de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden in die periode koloniaal gezag uit in (delen van) wat nu Zuid-Afrika, Sri Lanka, India, Indonesië, Ghana, Brazilië en Suriname zijn. Met een aantal relatief machtige en georganiseerde politieke entiteiten (onder meer het Ottomaanse Rijk, Egypte, Irak, Syrië, Marokko, Palestina, China en Japan) sloten Europese staten zogeheten capitulaties : overeenkomsten die de belangen van hun onderdanen binnen die gebieden beschermden, onder meer op het gebied van handel, rechtspraak en de vrijheid om het christelijke geloof te belijden. Kolonisatie gaf het internationaal publiekrecht in geografische zin een mondiaal karakter. Maar dit rechtssysteem, dat werd beheerst door een klein aantal staten, kon niet werkelijk universeel worden genoemd. Rechtsbetrekkingen tussen de Europese staten en gebieden in Afrika, Azië en Zuid-Amerika werden in het algemeen ook niet beschouwd als behorend tot internationaal publiekrecht. In politiek, economisch, religieus én juridisch opzicht bleef internationaal publiekrecht vooral Europees internationaal publiekrecht. In het tijdperk van kolonisatie ontwikkelden zich tal van beginselen die ook nu nog bepalend zijn, hoezeer ze ook verbonden zijn met een verleden dat we nu verwerpelijk vinden. Een voorbeeld zijn de regels over gebiedsverkrijging. Gebieden die Europese staten ontdekten (ook al leefden er inheemse volkeren), kwamen door eenvoudige annexatie toe aan de ontdekkende staat. Een uit die tijd stammende titel heeft ook nu nog juridische betekenis (zie nr. 82). De geschiedenis van het internationaal recht als Europees internationaal publiekrecht biedt een nuttig perspectief op moderne pogingen van Europese staten, waaronder Nederland, om een sterke invloed uit te oefenen op ontwikkeling en inhoud van internationaal recht, teneinde westerse waarden en belangen (en een westerse interpretatie van het geldende of wenselijke internationaal recht) elders aanvaard te krijgen. 8 Na de Eerste Wereldoorlog verloor Europa haar greep op de internationale rechtsorde. De opkomst van de Verenigde Staten als machtsfactor, een stagnerende koloniale expansie en het ontstaan van de Sovjet-Unie met een communistisch systeem dat een einde maakte aan de ideologische eenheid van Europa, verzwakten de Europese dominantie. 21

13 HOOFDSTUK 1 De werkelijke waterscheiding liet nog op zich wachten tot na de Tweede Wereldoorlog. Het beginsel van zelfbeschikking, dat al in 1916 werd gepropageerd door de Amerikaanse president Wilson, werd in 1945 aanvaard als rechtsbeginsel in het Handvest van de Verenigde Naties (VN-Handvest). Dit gaf alle volkeren het recht om over hun eigen lot te beschikken. De koloniale rijken van het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Portugal, België, Italië en ook Nederland werden ontmanteld. Het aantal staten steeg van rond de 50 direct na de Tweede Wereldoorlog naar 195 in Hoewel in tal van aspecten ook de huidige internationale rechtsorde nog de sporen van het Europese verleden draagt, kan nu daadwerkelijk worden gezegd dat internationaal publiekrecht de gehele wereld omvat. De ontwikkeling van het internationaal publiekrecht is niet beperkt tot de geografische uitbreiding van het rechtsgebied. De dominantie van soevereine en formeel gelijke staten is sinds de Tweede Wereldoorlog afgenomen. Twee ontwikkelingen zijn hierbij van belang. Enerzijds zijn steeds meer bovennationale vormen van organisatie ontstaan, zoals de Verenigde Naties (VN) en de EU. Anderzijds worden meer en meer functies die traditioneel aan de staat worden toegeschreven, uitgeoefend door niet-statelijke instituties, zoals (multinationale) ondernemingen. Hoewel de staat, waarin het internationaal publiekrecht zijn oorsprong vond, de belangrijkste organisatievorm blijft, lijkt het internationaal publiekrecht in de eenentwintigste eeuw steeds minder op zijn oervorm in de zestiende en zeventiende eeuw. 1.3 Omschrijving Algemene omschrijving Internationaal publiekrecht regelt de uitoefening van publiek gezag in de internationale gemeenschap. Het kent bevoegdheden toe aan entiteiten die publiek gezag uitoefenen (vooral staten en internationale organisaties) en biedt een juridisch kader waarbinnen zij deze bevoegdheden uitoefenen. Dit boek gebruikt twee termen die nauw verwant zijn met het begrip internationaal publiekrecht : volkenrecht en internationaal recht. 10 De term volkenrecht gaat terug op de Latijnse term ius gentium. In het Romeinse Rijk duidde deze term op het recht dat op alle burgers van toepassing was. In de zestiende en zeventiende eeuw, na het ontstaan van de staat als organisatievorm, werd de term volkenrecht gebruikt om het recht aan te duiden dat tussen staten gold. Dit is echter verwarrend. Internationaal publiekrecht ziet niet in eerste instantie op wat wij nu als volkeren beschouwen. Zo is de status van volkeren als de Koerden in Turkije en de Lappen in Finland in de internationale rechtsorde uiterst wankel. Als we volkenrecht opvatten als een term die ziet op staten, is hij echter te beperkt. Bij de uitoefening van publiek gezag in de internationale rechtsorde zijn ook tal van andere actoren betrokken, zoals internationale organisaties en andere 22

14 Begrip en aard van het internationaal publiekrecht niet-gouvernementele organisaties. De term internationaal publiekrecht sluit beter aan bij de veelzijdigheid van internationale rechtsbetrekkingen en heeft daarom de voorkeur. Omdat de Nederlandse wetgeving op verschillende plaatsen verwijst naar het volkenrecht, gebruikt dit boek deze term wel. Zo bepaalt artikel 8d Wetboek van Strafrecht (Sr) dat de toepasselijkheid van de bepalingen over de omvang en werking van de strafwet wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend (zie nr. 362). 11 De term internationaal recht is breder dan internationaal publiekrecht. Internationaal recht omvat strikt genomen zowel internationaal publiekrecht als internationaal privaatrecht. In praktijk en literatuur wordt de term internationaal recht echter vooral gebruikt als synoniem voor internationaal publiekrecht. Kortheidshalve volstaat dit boek daarom vaak met de term internationaal recht. De betekenis en reikwijdte van het begrip internationaal publiekrecht kunnen nader worden omschreven aan de hand van de drie termen waaruit het is op gebouwd: internationaal (par ), publiek (par ) en recht (par ) Het internationale element Het internationale element onderscheidt internationaal recht van nationaal recht. Het internationale dan wel nationale karakter van een rechtsregel wordt in hoofdzaak bepaald aan de hand van de rechtsbron waaruit deze regel voortvloeit. Rechtsbronnen zijn feiten, gebeurtenissen of procedures die een rechtsorde als rechtscheppend erkent. De nationale rechtsorde en de internationale rechtsorde kennen elk hun eigen rechtsbronnen. De Nederlandse rechtsorde erkent bovenal de wet en contracten als rechtscheppend. De internationale rechtsorde erkent in hoofdzaak vier rechtsbronnen: gewoonterecht (dat wil zeggen: recht dat ontstaat uit de praktijk van staten in combinatie met een rechtsovertuiging), verdragen, besluiten van internationale organisaties en algemene rechtsbeginselen. Recht dat uit deze rechtsbronnen voortvloeit, wordt aangeduid als internationaal recht. Over de vraag of de internationale rechtsorde en de nationale rechtsorde werkelijk gescheiden zijn, wordt verschillend gedacht. Twee opvattingen kunnen worden onderscheiden: de dualistische leer en de monistische leer. De dualistische opvatting, onder meer ontwikkeld door de Duitse jurist Triepel ( ) en de Italiaanse jurist Anzilotti ( ), neemt aan dat de internationale en de nationale rechtsordes geheel gescheiden rechtssystemen zijn. In de klassieke vorm (geïnspireerd door de filosoof Hegel) ziet het dualisme de soevereine staat als het hoogste, metafysische gezag. Het primaat van soevereiniteit brengt met zich mee dat internationaal recht niet boven de staat kan staan. Omdat internationaal recht voortkomt uit de wil van de staat is het per definitie afhankelijk van en onderworpen aan soevereiniteit. Internationaal recht staat niet boven de staat, maar 23

15 HOOFDSTUK 1 is extern recht van de staat, een juridisch instrument waarmee de staat zijn macht kan verwerkelijken. De dualistische leer is geïnspireerd door nationalistische opvattingen. Zij beschermt immers de nationale rechtsorde tegen de invloed van internationaal recht. Het is geen toeval dat zij juist is ontwikkeld in staten als Italië en Duitsland, die in de negentiende eeuw hun onafhankelijkheid en eenheid moesten bevechten en bewaren. In de twintigste eeuw bleek de dualistische leer schaduwzijden te hebben. De extreme doorvoering van de idee dat de staat het hoogste gezag belichaamt, leidde tot de gedachte dat individuele vrijheid niet wordt bereikt door het individu tegen de staat te beschermen, maar door de individuele wil op te laten gaan in de wil van de staat. De verheerlijking van de staat leidde tot autoritaire stelsels, nationalisme en op offering van het individu bovenal in de Tweede Wereldoorlog De monistische leer is in belangrijke mate een reactie op de nadruk van het dualisme op de soevereine staat en de ontkenning van een zelfstandige positie van het individu. De monistische leer gaat ervan uit dat er één rechtsorde bestaat waar zowel internationaal recht als nationaal recht deel van uitmaken. Toonaangevende auteurs, bovenal de Oostenrijkse jurist Hans Kelsen ( ), stelden het individu centraal, en construeerden een systeem waarbij statelijke macht was onderworpen aan internationaal recht. Internationaal recht werd niet gezien als extern recht van de staat, maar als recht dat de macht van de staat kon beperken. Alleen zo kunnen de rechten van individuen worden beschermd. Hoewel de opkomst van de dualistische en de monistische leer in belangrijke mate gekleurd is door de context van de negentiende eeuw en het begin van de twintigste eeuw, blijven in de eenentwintigste eeuw de normatieve dimensies van beide op - vattingen relevant voor het debat over de wenselijke verhouding tussen internationaal en nationaal recht. Zo blijft de dualistische aspiratie waardevol, omdat ze de autonomie van in staten georganiseerde politieke gemeenschappen benadrukt boven een nauwelijks gedefinieerde internationale gemeenschap. De monistische aspiratie blijft van belang nu individuen in grote delen van de wereld ook in westerse democratieën vaak een kwetsbare positie hebben, vooral als zij tot etnische of religieuze minderheden behoren. De context van het debat tussen dualisme en monisme is echter fundamenteel veranderd. Het debat is niet langer beperkt tot de positie van de staat. De moderne rechtsorde heeft te maken met internationale organisaties die delen van het staatsgezag hebben overgenomen, met globalisering en met actoren als multinationale ondernemingen die zich ten dele buiten de staat bewegen. De opkomst van religieuze bewegingen als de Islamitische Staat in Irak en de Levant (ISIL) compliceert het 24

16 Begrip en aard van het internationaal publiekrecht beeld nog verder. De verhouding tussen de internationale en de nationale rechtsorde is complexer geworden en kan niet langer eenvoudig worden gevangen in een dualistisch of monistisch model. Moderne theorieën geven dan ook de voorkeur aan andere begrippen. Hierbij is vooral de pluralistische opvatting van groot belang, die uitgaat van een niet-hiërarchische ordening van naast elkaar staande rechtsordes Wat er ook zij van de normatieve merites van de hiervoor genoemde theorieën, bezien vanuit het geldende internationale recht is duidelijk dat er een formele scheiding bestaat tussen internationaal en nationaal recht. De internationale en nationale rechtsorde hebben elk hun eigen rechtsbronnen. Ook zijn zij autonoom, in de zin dat elke rechtsorde zelf kan bepalen of en onder welke voorwaarden zij juridische effecten toekent aan rechtsregels uit een andere rechtsorde. Het fundamentele uitgangspunt hierbij is dat in beginsel een regel van nationaal recht geen juridische betekenis heeft in de internationale rechtsorde, en omgekeerd. Hoewel regels van nationaal recht (bijvoorbeeld via de vorming van gewoonterecht en de ontwikkeling van algemene rechtsbeginselen, zie nr. 150 en 181) bouwstenen kunnen zijn in het proces van internationale rechtsvorming, heeft een nationale regel als zodanig geen rechtsgevolgen in de internationale rechtsorde. Voor dit uitgangspunt bestaan goede gronden. Als nationaal recht bindend effect zou hebben in de internationale rechtsorde, zou één staat internationale rechtsregels kunnen vaststellen met rechtsgevolgen voor andere staten een situatie die in beginsel on - wenselijk is en in strijd kan komen met de soevereine gelijkheid van staten. De formele scheiding tussen de internationale en de nationale rechtsorde betekent ook dat internationaal recht niet zelf kan bepalen welke rechtsgevolgen het heeft in de nationale rechtsorde. De rechtsgevolgen van internationaal recht in de nationale rechtsorde worden uitsluitend bepaald door nationaal recht. Het formele onderscheid tussen de internationale en nationale rechtsorde betekent verder dat deze rechtsordes eigen organen kennen. Zo functioneren Nederlandse rechtbanken en gerechtshoven in de Nederlandse rechtsorde en passen zij in beginsel Nederlands recht toe, terwijl het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), het Internationaal Strafhof (ISH) en het Internationaal Gerechtshof (IGH) in de internationale rechtsorde functioneren en internationaal recht toepassen. Het IGH overwoog dat it is for each State, in the first instance, to interpret its own domestic law. The Court does not, in principle, have the power to substitute its own 5 Zie bijv. N. Krisch, Beyond Constitutionalism. The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford University Press

17 HOOFDSTUK 1 interpretation for that of the national authorities, especially when that interpretation is given by the highest national courts De formele scheiding tussen de internationale en de nationale rechtsorde is echter in drie opzichten gekwalificeerd. Ten eerste heeft modern internationaal recht in belangrijke mate betrekking op de rechtspositie van natuurlijke personen, vooral in de vorm van mensenrechten. In de mate waarin internationaal recht zich niet alleen richt tot staten, maar ook tot natuurlijke personen die overigens binnen nationale rechtsordes functioneren verliest het strikte onderscheid tussen de internationale en de nationale rechtsorde aan betekenis. Ten tweede heeft internationaal recht steeds meer betrekking op onderwerpen die ook door nationaal recht worden gereguleerd. De klassieke dualistische leer ging ervan uit dat internationaal en nationaal recht op gescheiden onderwerpen betrekking zouden hebben en elkaar daarom niet zouden raken. Daargelaten of dit ooit een realistische duiding was, is dit nu niet langer het geval. Internationaal recht heeft niet meer uitsluitend betrekking op klassieke interstatelijke vraagstukken (grensafbakening, interstatelijke oorlogen, enz.), maar ook op onderwerpen die onlosmakelijk zijn verbonden met interne politieke en juridische aangelegenheden, zoals veiligheid, strafrecht, bescherming van mensenrechten en milieubescherming. Het gevolg is dat er inhoudelijk een belangrijke wisselwerking ontstaat, die het denken in gescheiden rechtssferen minder vruchtbaar maakt. Ten derde hebben steeds meer staten, ook Nederland, hun nationale rechtsorde opengesteld voor de toepassing van internationaal recht. Het resultaat is dat internationaal en nationaal recht sterk verweven zijn geraakt (zie nader hoofdstuk 13) Het publieke element Het publieke element onderscheidt internationaal publiekrecht van internationaal privaatrecht. Dit publieke karakter ligt besloten in twee kenmerken. Ten eerste legitimeert en reguleert internationaal publiekrecht de uitoefening van publiek gezag in de internationale gemeenschap. Dit geldt bovenal voor het gezag van staten en internationale organisaties. Hoewel internationaal recht ook de rechtspositie van individuen jegens staten reguleert, heeft het slechts indirect betrekking op rechtsbetrekkingen tussen particulieren. 6 ICJ, Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Judgment, I.C.J. Reports p. 639, par

18 Begrip en aard van het internationaal publiekrecht Ten tweede beschermt internationaal publiekrecht publieke belangen, zoals veiligheid, welzijn, bescherming van natuur en milieu, enzovoort. In eerste instantie zijn dit de belangen van individuele staten, die door middel van internationale afspraken proberen hun (publieke) belangen te beschermen. Maar internationaal publiekrecht beschermt ook bovennationale publieke belangen: belangen van staten gezamenlijk en in sommige gevallen de belangen van de internationale gemeenschap als geheel. 19 Internationaal publiekrecht wordt onderscheiden van internationaal privaatrecht. Internationaal privaatrecht beheerst privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen met een grensoverschrijdend karakter. Het is bijvoorbeeld van toepassing op grensoverschrijdende koop van goederen, levering van diensten, huwelijken en echtscheidingen. Op dergelijke grensoverschrijdende rechtsbetrekkingen kunnen verschillende nationale rechtsstelsels van toepassing zijn, wat tot juridische conflicten kan leiden. Internationaal privaatrecht beoogt dergelijke conflicten te voorkomen en op te lossen. Het bepaalt welk nationaal recht op een grensoverschrijdende rechtsverhouding van toepassing is (conflictenrecht), welke rechter bevoegd is dat recht toe te passen (bevoegdheidsrecht) en hoe rechterlijke vonnissen moeten worden erkend of ten uitvoer moeten worden gelegd (erkennings- en executierecht). De inhoud van internationaal privaatrecht is in belangrijke mate bepaald door nationaal recht in Nederland het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en Boek 10 BW. Hiernaast bestaat het uit verdragen die nationaal recht aanvullen. Zo beogen verdragen conflicten tussen rechtsstelsels te voorkomen door het privaatrecht van staten te uniformeren. Een voorbeeld is het Verdrag inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken. 7 Dit bevat eenvormige regels die op koopovereenkomsten van toepassing zijn. Naar de vorm genomen maken privaatrechtelijke verdragen deel uit van het internationaal publiekrecht. Zij worden immers gesloten tussen staten en als zodanig beheerst door internationaal publiekrecht. Omdat ze inhoudelijk gezien privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen regelen en geen betrekking hebben op de publieke sfeer, worden zij echter niet gerekend tot het internationaal publiekrecht. 20 Het onderscheid tussen internationaal publiekrecht en internationaal privaatrecht is niet scherp. Om grensoverschrijdende publieke belangen te beschermen, kan het wenselijk zijn privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen te reguleren. 7 Trb. 1980,

19 HOOFDSTUK 1 Een voorbeeld is het Verdrag van Lugano inzake civielrechtelijke aansprakelijkheid van private personen voor milieuschade. 8 Dit verdrag regelt de privaatrechtelijke verhouding tussen personen die milieuschade veroorzaken en personen die daardoor schade lijden. Het beschermt zowel de belangen van schadelijdende personen als het publieke belang van bescherming van het milieu. Het onderscheid tussen internationaal publiekrecht en internationaal privaatrecht wordt verder gerelativeerd, doordat staten in toenemende mate publieke taken (bijvoorbeeld de regulering van openbaar vervoer, post, elektriciteit en drinkwater) overlaten aan private instituties. Dergelijke instituties worden in veel opzichten beheerst door het privaatrecht. Toch kunnen, bezien vanuit het internationaal publiekrecht, deze taken een publiek karakter hebben. Zo kan een staat aansprakelijk worden gesteld als een private instelling bij de uitoefening van publieke taken in strijd handelt met internationaal recht (zie nr. 265). Dergelijke instituties worden dus zowel beheerst door (internationaal) privaatrecht als door (internationaal) publiekrecht. Tot slot moet ervoor worden gewaakt om de term publiekrecht al te zeer te vergelijken met het publiekrecht zoals we dat kennen in het nationale recht. Internationaal publiekrecht regelt in belangrijke mate rechtsbetrekkingen tussen gelijke partijen (staten). In deze zin lijkt, verwarrend genoeg, internationaal publiekrecht eerder op privaatrecht dan op publiekrecht Het juridische element Het juridische element onderscheidt internationaal publiekrechtelijke normen van andere (internationale) normen. Niet-juridische normen zijn in de praktijk van groot belang. Tal van internationale afspraken die het beleid van staten en andere actoren afstemmen, worden niet in juridische vorm gegoten. Net als juridische regels, geven dergelijke niet-juridische regels redenen en argumenten om op een bepaalde wijze te handelen, of om het handelen van anderen te beoordelen. Voorbeelden zijn aanbevelingen van de Algemene Vergadering van de VN, en de internationale standaarden die gebruikt worden voor het bepalen van kapitaaleisen waar banken aan moeten voldoen, opgesteld door de Bank voor Internationale Betalingen (het zogenoemde Basel II-akkoord). Internationale betrekkingen worden ook beïnvloed door morele en religieuze normen. 8 Trb. 1993,

20 Begrip en aard van het internationaal publiekrecht Een voorbeeld is de opvatting dat staten oorlog mogen voeren voor een rechtvaardig doel. Wat rechtvaardig is, wordt bepaald door morele oordelen, bijvoorbeeld van religieuze aard. Sint Augustinus schreef: that kind of war is undoubtedly just which God himself ordains. 9 Morele overwegingen hebben een grote invloed op de ontwikkeling en interpretatie van internationaal publiekrecht. Net als ieder ander recht is internationaal publiekrecht in zekere mate een afspiegeling van het streven naar gerechtigheid en rechtvaardigheid. De geschiedenis van internationaal recht kan niet alleen worden gelezen als een machtsstrijd, maar ook als een voortgaande poging een vreedzame en rechtvaardige wereld te creëren. Dit vinden we onder meer terug in de grote betekenis die in het Nederlands buitenlands beleid wordt toegekend aan de bescherming van rechten van de mens en aan de vervolging van verdachten van misdrijven tegen de menselijkheid. De morele dimensie van internationaal recht is ook zichtbaar in de pogingen om liberale waarden als rechtsstatelijkheid en democratie te verspreiden, of te komen tot een billijke verdeling van welvaart tussen Noord en Zuid. Onder erkenning van het grote praktische belang van niet-juridische vormen van regulering, is het met het oog op de voorspelbaarheid, zekerheid en stabiliteit van internationale betrekkingen toch van groot belang rechtsnormen te onderscheiden van andere normen. Als staten hun onderlinge betrekkingen willen afstemmen, moeten zij zekerheid hebben over de regels die deze betrekkingen beheersen. Die regels zullen moeten zijn afgebakend van andere typen (niet-juridische) regels. Ook moeten zij, binnen de internationale rechtsorde, in geval van conflict voorrang hebben boven niet juridische regels. Alleen dan kan een staat met redelijke zekerheid voorzien volgens welke regels een andere staat zich zal gedragen. Als een morele regel of een politieke overweging een juridische regel buitenspel kan zetten, zou de juridische regel weinig houvast geven. 22 Het onderscheid tussen juridische regels enerzijds en politieke en morele regels anderzijds kan aan de hand van twee criteria worden bepaald. Het eerste criterium is de bron van een norm. De internationale rechtsorde kent een beperkt aantal rechtsbronnen, bovenal verdragen, gewoonterecht, besluiten van internationale organisaties en algemene rechtsbeginselen. Alleen regels die uit deze bronnen voortvloeien, behoren tot het internationaal publiekrecht. Het onderscheid tussen rechtsregels en andere regels aan de hand van de rechtsbron is een kenmerk van het positivisme, de heersende theoretische opvatting over internationaal recht. 9 St. Augustine, Quaestiones in Heptateuchum VI, 10b (A.D. 419) (Seven Questions Concerning the Heptateuch), < geraadpleegd op 1 mei

21 HOOFDSTUK 1 Het positivisme ontwikkelde zich als reactie op de daarvoor heersende natuurrechtelijke opvatting. In de natuurrechtelijke opvatting kunnen rechtsbeginselen worden ontleend aan eeuwige en universele waarden, die wereldwijd van toepassing zijn. Het recht is in deze opvatting van nature gegeven en is niet afhankelijk van de vaststelling van bijvoorbeeld een wet of verdrag. Oorspronkelijk werden deze waarden in de religie gevonden. Andere auteurs (zoals Hugo de Groot) betoogden dat natuurrecht onafhankelijk van God bestaat en voortvloeit uit het samenleven van mensen. Waarden die noodzakelijk zijn voor het bestaan en functioneren van gemeenschappen (zoals het verbod op moord) behoren tot het natuurrecht. Natuurrechtelijke beginselen moeten worden gevonden en worden niet door de mens vastgesteld. 10 Hoewel de natuurrechtelijke leer in een door positivisme gedomineerde rechtswetenschap weinig verklaarde aanhangers heeft, blijft ze invloed houden. Zo kan de notie van dwingend recht (zie nr. 198) alleen worden begrepen als een erkenning van een voorgegeven notie van hoger recht. Een ander voorbeeld is de zogenoemde Martensclausule, die bepaalt dat tijdens een gewapend conflict burgers worden beschermd door the principles of international law, as they result from the usages established between civilized nations, from the laws of humanity and the requirements of the public conscience Het tweede kenmerk dat juridische regels onderscheidt van andere regels is dat rechtsregels onderdeel zijn van een systeem dat schending van een norm verbindt met een sanctie. De verbinding tussen een overtreding van een rechtsnorm en een door het recht geregelde sanctie is een wezenskenmerk van recht. 12 Het wordt wel gezegd dat internationaal recht dit tweede kenmerk zou missen omdat de internationale rechtsorde geen centraal gezag kent dat recht kan afdwingen. Internationaal recht zou daarom niet als recht kunnen worden beschouwd. Deze stelling is verdedigd door de Engelse rechtsfilosoof Austin, die stelde dat [T]he law obtaining between nations is not positive law: for every positive law is set by a given sovereign to a person or persons in a state of subjection to its author. 13 Ter ondersteuning van deze opvatting wordt vaak gewezen op het feit dat internationaal recht op belangrijke momenten, vooral als vitale nationale belangen in 10 H. de Groot, Het recht van oorlog en vrede, Ambo 1993, p (1e druk 1625). 11 Het Internationaal Joegoslavië Tribunaal baseerde zich op de Martens-clausule in de zaak ICTY, Prosecutor v. Kupreskic et al., Case No. IT-95-16, Judgment, Trial Chamber, 14 January 2000, par H. Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press 1945, p J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence, Cambridge University Press 1995, p. 171 (1e druk 1832). 30

22 Begrip en aard van het internationaal publiekrecht het geding zijn (hierbij wordt wel gesproken van high politics ), niet kan worden afgedwongen. Dit is inderdaad een fundamentele zwakte van internationaal recht. De internationale rechtsorde is al te vaak niet in staat gebleken fundamentele schendingen van de grondregels van de internationale rechtsorde tegen te gaan. De Russische annexatie van de Krim in 2014 was in strijd met internationaal recht. Het schiereiland in de Zwarte Zee wordt door alle staten, op Rusland en Wit-Rusland na, nog steeds beschouwd als Oekraïens grondgebied. De EU en de Verenigde Staten legden Rusland na de annexatie sancties op. Oekraïne heeft zich echter volledig teruggetrokken van de Krim en Rusland voert er vooralsnog (de facto) het gezag. De zwakte van internationaal recht op momenten van grote politieke crises is echter niet maatgevend. De internationale rechtsorde beschikt wel degelijk over procedures voor handhaving en afdwinging van rechtsregels. Deze verschillen van de procedures die kenmerkend zijn voor de nationale rechtsorde, waar handhaving overwegend in handen is van de overheid, maar er is geen reden om aan te nemen dat het nationale model van sancties en handhaving het enige juiste model zou zijn voor een rechtssysteem. In de internationale rechtsorde ligt handhaving in belangrijke mate in handen van staten zelf. Deze kunnen via onder meer diplomatiek protest en sancties andere staten ertoe brengen het recht na te leven. Bovendien bezitten internationale organisaties een scala van mogelijkheden om toezicht te houden op naleving van internationale rechtsnormen. Dit geschiedt ten dele door internationale politieke organen, zoals de Veiligheidsraad van de VN (zie nr. 115), en ten dele door rechterlijke instanties zoals het IGH, het Internationaal Zeerechttribunaal, het ISH en het EHRM (zie hoofdstuk 12). De internationale rechtsorde kent vele instituties die toezicht uitoefenen op de naleving van internationale verplichtingen en die, in een vergelijking met nationaal recht, meer bestuursrechtelijk van aard zijn. Een voorbeeld is het Mensenrechtencomité, dat toeziet op de naleving van het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Dit comité beoordeelt aan de hand van staat-specifieke rapporten of staten voldoen aan hun mensen rechtenverplichtingen onder het verdrag, en doet aanbevelingen voor verbetering. Ook kunnen staten of individuen bij het comité klagen indien een staat volgens hen niet voldoet aan zijn verdragsverplichtingen (zie nader nr. 409). Ook de integratie van internationaal recht in de nationale rechtsorde kan leiden tot effectief toezicht op de naleving van internationale verplichtingen. In veel staten, waaronder Nederland, kunnen bepaalde internationale rechtsregels op voet van gelijkheid met nationaal recht worden toegepast en afgedwongen (zie hoofdstuk 13). 24 Overigens is het misleidend de verklaring van de naleving van internationaal recht al te veel te zoeken in het al dan niet bestaan van juridische handhavingsmechanismen. De Amerikaanse jurist Louis Henkin schreef: It is probably the case that almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of 31