Transcriptie

1 Page 1 of 14 Knowledge Portal Ondernemingsrecht 2002, p. 74 Aflevering Ondernemingsrecht 2002, afl. 3/4 Publicatiedatum Auteur Mr. M.W. Josephus Jitta [*] Titel Schuitje varen, theetje drinken, varen wij door het polderland De uitbreiding van de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering Samenvatting Op veel onderdelen van het voorstel moeten zowel in de tekst van de voorgestelde bepalingen als in de toelichting verbeteringen en verduidelijkingen worden aangebracht om de voorgestelde regelingen in de praktijk goed te laten functioneren. Dit geldt ook voor de voorgestelde overgangsbepalingen die in de nu voorgestelde vorm met name voor grotere ondernemingen onwerkbaar lijken te zijn. Tekst 1 Inleiding Het lot heeft mij aangewezen om in dit nummer een bijdrage te schrijven over de uitbreiding van de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering zoals deze wordt voorgesteld in het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de structuurregeling. [2] Omdat de uitbreiding van de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering in het wetsvoorstel centraal staat, voel ik mij vrij om ook bij een aantal andere aspecten van het wetsvoorstel stil te staan. De memorie van toelichting op het wetsvoorstel [3] stelt vast dat 'het [ ] de SER en het kabinet [past] om zich dertig jaar na de invoering van een op [de grote] onderneming toegesneden regeling af te vragen of de voorschriften nog steeds aan de eisen voldoen'. Die pretentie maakt het wetsvoorstel mijns inziens niet waar. In feite beperkt het voorstel zich tot het tot wetsteksten omvormen van het advies van de SER. Slechts op vier punten permitteert het voorstel zich echt vrijheid [4], namelijk daar waar het de eis tot goedkeuring van belangrijke besluiten door de aandeelhoudersvergadering [5], het agenderingsrecht [6], de regeling omtrent de verlening van volmachten aan certificaathouders [7] en de verplichting van het bestuur de raad van commissarissen ten minste eenmaal per jaar omtrent specifieke aspecten van het beleid te informeren [8] betreft en het wetsvoorstel deze niet beperkt tot structuurvennootschappen, maar uitbreidt tot alle naamloze en besloten vennootschappen. [9] Dat het wetsvoorstel de moeizaam bereikte overeenstemming in het SER-advies [10] volgt begrijp ik, ook al wordt het voorstel daardoor gekenmerkt door een groot 'don't rock the boat'-gehalte. Ditzelfde geldt niet voor het lage ambitieniveau dat het wetsvoorstel verder kenmerkt. De redactie van veel voorgestelde bepalingen en de memorie van toelichting verdienen op veel punten niet de schoonheidsprijs. Ernstiger vind ik dat geen enkele poging is gedaan om andere onderdelen van de structuurregeling die gedurende de afgelopen 30 jaar tot vragen hebben geleid of waarin leemtes zijn onderkend, in het huidige wetsvoorstel te betrekken. In dit opzicht lijkt het voorstel een gemiste kans. Omdat de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering door het wetsvoorstel heen lopen zal ik in het algemeen bij de behandeling de volgorde van de voorgestelde bepalingen aanhouden; enige overlapping met andere bijdragen in dit nummer kan ik daarbij niet uitsluiten. Mijn opmerkingen zijn daarbij veelal ook ingegeven door vragen die ik bij toepassing van de wet indien deze overeenkomstig het voorstel wordt vastgesteld, voorzie. Behalve in de gevallen dat de voorgestelde regeling voor de besloten vennootschap verschilt van die

2 Page 2 of 14 voor de naamloze vennootschap, zal ik alleen verwijzen naar de nummers van de bij de naamloze vennootschap voorgestelde bepalingen. 2 Artikel 2:107a BW; de goedkeuring van belangrijke besluiten Art. 2:107a BW bepaalt dat bepaalde besluiten van het bestuur goedgekeurd moeten worden door de aandeelhoudersvergadering. Het gaat daarbij samengevat om besluiten omtrent [11] (a) (nagenoeg) gehele overdracht van de onderneming, (b) het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking met een andere rechtspersoon, bij samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis voor de vennootschap en (c) het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap indien de waarde van die deelneming tenminste eenderde van het bedrag van de activa volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap bedraagt. In de onder (b) en (c) vermelde gevallen is die goedkeuring ook vereist indien de transactie op het niveau van een dochtermaatschappij plaatsvindt. Het ontbreken van de goedkeuring heeft geen externe werking. Deze bepaling vormt een van de kernbepalingen van de uitbreiding van de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. In haar beslissing van 21 januari 2002 in de HBG-zaak heeft de Ondernemingskamer tot op zekere hoogte reeds een voorschot op deze bepaling genomen. De voorgestelde bepaling geeft aanleiding tot verschillende vragen. 1 Op grond van de bepaling zullen bepaalde besluiten van het bestuur van naamloze vennootschappen ter goedkeuring moeten worden voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering. Het ontbreken van de goedkeuring tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur van de vennootschap niet aan; het ontbreken van de goedkeuring heeft geen externe werking. In dit opzicht komt de bepaling overeen met de regeling die ten aanzien van de goedkeuring door de raad van commissarissen bij structuurvennootschappen geldt. Hoewel goedkeuring vanzelfsprekend ook achteraf zal kunnen worden verleend, ligt het voor de hand dat deze, wil de bepaling zin hebben, vooraf gevraagd zal moeten worden. Het voorbijgaan aan de goedkeuringseis kan tot aansprakelijkheid van het bestuur en onder omstandigheden ook van de raad van commissarissen leiden. [12] Terwijl een raad van commissarissen veelal op betrekkelijk korte termijn kan beraadslagen en besluiten, geldt dit niet voor de aandeelhoudersvergadering. Ik kan mij gevallen voorstellen waarin het bestuur en de raad van commissarissen terecht van oordeel zijn dat het betrokken bestuursbesluit geen uitstel kan gedogen. Ik denk daarbij met name aan het geval dat een onderneming in ernstige betalingsmoeilijkheden verkeert en het wenselijk is in het belang van alle stakeholders dochterondernemingen op continuïteitsbasis over te dragen. Zowel voor als tijdens een surseance van betaling zou het bestuur mijns inziens ondanks art. 2:107a BW lid 1 daartoe de vrijheid moeten hebben zonder daarmee in strijd te handelen met art. 2:107a BW. [13] Hiertoe is echter een aanpassing van het voorstel noodzakelijk. Dit zou kunnen door de mogelijkheid te openen voor het bestuur om met goedkeuring van de raad van commissarissen de Ondernemingskamer te vragen op grond van de specifieke omstandigheden een plaatsvervangende goedkeuring te geven. Het bestuur zou vervolgens een bijzondere aandeelhoudersvergadering moeten bijeenroepen om deze te informeren omtrent de redenen waarom het bestuur van oordeel was dat de goedkeuring door de aandeelhoudersvergadering niet kon worden afgewacht, zulks naar analogie van de regeling die voor aan Euronext genoteerde vennootschappen geldt in het geval deze preferente aandelen uitgeven. Bij het aanvragen van de plaatsvervangende goedkeuring van de Ondernemingskamer zou het bestuur, voorzover het een adviesplichtig besluit betreft tevens het advies van de ondernemingsraad moeten overleggen. De behandeling door de Ondernemingskamer zou moeten plaatsvinden op een termijn gelijk aan de termijn waarop verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in het kader van het enquêterecht plegen te worden behandeld. 2 De bepaling spreekt over goedkeuring door de aandeelhoudersvergadering maar zwijgt over de vraag met welke meerderheid een dergelijk besluit moet worden genomen en of voor dat besluit een quorum is vereist. Eventueel zou gedacht kunnen worden aan een meerderheid zoals die geldt voor het doorbreken van een bindende voordracht (tweederde meerderheid tenminste uitmakende de helft van het geplaatste kapitaal), een tweederde meerderheid tenminste uitmakende eenderde van het geplaatste kapitaal zoals dit elders in dit wetsvoorstel wordt gebruikt, dan wel aan het opnemen van de eis dat voor het nemen van het betrokken besluit dezelfde meerderheid een quorum zijn vereist, als gelden voor een besluit tot liquidatie van de vennootschap. De vraag of een gekwalificeerde meerderheid en/of quorum zouden moeten worden geëist, klemt het meest in het geval de onderneming of nagenoeg de gehele onderneming wordt overgedragen. Ik zou mij kunnen voorstellen dat in de andere gevallen met een bij volstrekte meerderheid te nemen besluit zou kunnen worden volstaan. Het gevolg van het niet halen van een vereiste versterkte meerderheid of het vereiste quorum zou moeten zijn dat er geconstateerd moet worden dat de noodzakelijke goedkeuring is geweigerd. Voorzover de wet naast een

3 Page 3 of 14 versterkte meerderheid die niet gerelateerd is aan de grootte van het geplaatste kapitaal, een quorumeis zou gaan inhouden, zou bij de statuten op de voet van art. 2:120 lid 3 BW de mogelijkheid geopend moeten kunnen worden in een nieuwe vergadering met een versterkte meerderheid het besluit te nemen zonder dat voor die vergadering een quorumeis geldt. Er is immers geen reden om voor een besluit omtrent de (nagenoeg) gehele overdracht van de onderneming strengere eisen te stellen dan voor een besluit tot liquidatie. 3 Een belangrijk bezwaar tegen de wijze waarop de besluiten zijn omschreven die door de aandeelhoudersvergadering goedgekeurd moeten worden, is dat de al dan niet toepasselijkheid in belangrijke mate afhangt van de structuur van de groep en van de wijze waarop de beoogde transactie wordt gestructureerd. Een overdracht door de vennootschap van haar onderneming behoeft de goedkeuring op grond van deze bepaling maar de goedkeuring behoeft niet gevraagd te worden, indien de overdracht plaatsvindt door de enige dochteronderneming van de vennootschap. Op dezelfde wijze zal de overname van de aandelen in een andere onderneming, indien deze aan de eisen van onderdeel (c) van art. 2:107a BW voldoet, wel de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering behoeven, maar is diezelfde goedkeuring niet vereist indien de transactie plaatsvindt in de vorm van een overdracht van activa en passiva. Ik betreur het dat het advies van de Raad van State op dit punt niet is gevolgd; de gedachte in de memorie van toelichting dat alleen bijvoorbeeld (des)investeringen in een gebouw daarmee onder de goedkeuringseis zouden komen is onjuist. [14] De investering in individuele bedrijfsmiddelen zou zeer wel door middel van een afzonderlijke bepaling van de eis tot goedkeuring kunnen worden uitgesloten. Ik meen dat de vraag of goedkeuring noodzakelijk is niet afhankelijk zou mogen zijn van de manier waarop de groep is gestructureerd of van de structurering van de transactie. Wanneer ook voor besluiten omtrent de verkrijging of overdracht van activa en passiva goedkeuring zou moeten worden gevraagd, meen ik dat daarbij de waarde gesteld zou moeten worden op de waarde van de tegenprestatie met inbegrip van het bedrag van eventueel in de transactie begrepen verplichtingen en dat derhalve in afwijking van het voorstel niet alleen de nettowaarde zou moeten worden aangehouden. De vergelijking tussen de waarde van de betrokken deelneming en de som van de activa van de vennootschap lijkt mij een vergelijking tussen appels en peren. Het duidelijkst is dit bij een vervreemding van de deelneming: de deelneming wordt gewaardeerd op haar 'stand-alone' waarde terwijl voor de vraag of de grenswaarde wordt bereikt uitgegaan wordt van een balanstotaal waarin de activa van de deelneming (c.q. een evenredig deel daarvan) volledig zijn begrepen. 4 De wijze waarop onderdeel (c) is geformuleerd levert, door uit te gaan van de balans volgens de laatst vastgestelde jaarrekening, dezelfde problemen op als op verschillende punten in het kader van de kapitaalsbescherming rijzen: de jaarrekening kan een verouderde maatstaf zijn, hetzij door het enkele tijdsverloop tot dertien maanden indien van het maximale uitstel gebruik wordt gemaakt, dan wel door balansverkortingen of verlengingen na de datum van de laatst vastgestelde balans. Deze complicaties rijzen niet althans in mindere mate indien bepaald zou worden dat voor de vaststelling of aan de eis van onderdeel (c) wordt voldaan, uitgegaan moet worden van een balans per een datum niet eerder dan bijvoorbeeld drie maanden voor de transactie. Bij het opstellen van die balans zouden stelselmatig dezelfde grondslagen toegepast moeten worden als in de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap. Een dergelijke balans zou wat mij betreft niet door een accountant gecontroleerd behoeven te zijn. Ik realiseer mij dat dit voor de onderneming tot additionele werkzaamheden kan leiden, maar deze zijn mijns inziens gelet op de omvang van de betrokken transactie zonder meer gerechtvaardigd. 5 Een besluit dat op het niveau van de moedervennootschap onder de werking van art. 2:107a BW valt, zal dat bijna altijd ook doen op het niveau van haar dochtervennootschappen. Het bestuur van deze vennootschappen heeft goedkeuring van haar aandeelhoudersvergadering nodig - het bestuur van haar moeder. Dit bestuur heeft op haar beurt weer goedkeuring van haar aandeelhoudersvergadering nodig. Deze gestaffelde goedkeuringssystematiek leidt er echter wel toe dat in het hypothetische geval dat het bestuur van Heineken N.V. een duurzame samenwerking met South African Breweries tot stand zou willen brengen, dit besluit niet alleen de goedkeuring vereist van de aandeelhoudersvergadering van Heineken N.V., maar ook van die van Heineken Holding N.V. en dat in strijd met de belangen van de overige aandeelhouders in Heineken N.V. die samenwerking niet tot stand kan komen indien de aandeelhoudersvergadering van Heineken Holding N.V. zich daartegen verzet. Ik neem aan dat deze consequentie niet wordt beoogd. De oplossing zou kunnen liggen in de hiervoor onder (1) voorgestelde plaatsvervangende machtiging van de Ondernemingskamer. Een vergelijkbaar probleem kan zich voordoen indien een vennootschap onder firma waarin verschillende niet aan elkaar gelieerde partijen participeren en die op grond van art. 2:24a lid 2 BW een dochtermaatschappij van ieder van hen is, een duurzaam samenwerkingsverband in de zin van onderdeel (b) wil aangaan en niet alle aandeelhoudersvergaderingen hun goedkeuring geven. 3 Artikel 2:114a/224a BW; het agenderingsrecht

4 Page 4 of 14 Art. 2:114a BW behelst het recht van houders van aandelen en van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen om onderwerpen op de agenda van de eerstvolgende aandeelhoudersvergadering te doen plaatsen. [15] Het verzoek moet schriftelijk worden gedaan en kan alleen worden afgewezen indien zwaarwichtige belangen van de vennootschap zich daartegen verzetten. Het verzoek kan worden gedaan door houders die tezamen tenminste 1% van het vermogen verschaffen of indien de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de officiële notering van een effectenbeurs [16] en dit een lager percentage vertegenwoordigt, houders van effecten die een marktwaarde vertegenwoordigen van EUR 50 miljoen. [17] Bepalend is het percentage c.q. de effectieve waarde op het tijdstip dat het verzoek wordt ontvangen; latere vervreemdingen of uitbreidingen van het kapitaal en koerswijzigingen hebben verder geen invloed. De vraag rijst of ondanks het feit dat het percentage c.q. de waarde op het tijdstip dat het verzoek wordt gedaan beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de verzoekers het onderhavige recht hebben, het feit dat de verzoekers hun belang inmiddels hebben afgestoten een zwaarwichtige reden kan vormen om aan het verzoek geen gevolg te geven. Ik meen dat dit onder omstandigheden het geval zou moeten kunnen zijn. Art. 2:114a BW staat niet in de weg aan de bevoegdheid van het bestuur van de vennootschap om ook onderwerpen waarvan hem minder dan 60 dagen voor de vergadering is verzocht deze op de agenda te plaatsen, te agenderen. De regeling voor de besloten vennootschap verschilt op een paar punten. De termijn voor het indienen van verzoeken om onderwerpen op de agenda te plaatsen is 30 dagen in plaats van 60 dagen, alleen de houders van aandelen die ten minste 1% van het geplaatste kapitaal uitmaken, hebben het agendarecht en houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, hebben dit recht niet. Dit laatste berust kennelijk op een vergissing en zal gecorrigeerd moeten worden. [18] Op zichzelf terecht constateert de memorie van toelichting [19] dat in de praktijk de datum van een aandeelhoudersvergadering van een naamloze vennootschap waarvan de effecten ter beurze verhandeld worden, vaak reeds ruim voordat de in art. 2:114a BW vermelde termijn begint te lopen, bekend is. Ik meen dat in ieder geval voor vennootschappen waarin de aandelen geregeld buiten besloten kring verhandeld worden [20], de verplichting zou moeten gelden de datum van de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering bekend te maken. De mogelijkheid zou moeten bestaan dit op de internetsite van de betrokken onderneming te doen. [21] Het wetsvoorstel stelt geen wijziging voor van art. 2:110 (220) BW dat het recht van aandeelhouders regelt om de bijeenroeping van een aandeelhoudersvergadering te verzoeken. [22] Gelet op het uitgangspunt van het wetsvoorstel meen ik dat een dergelijke uitbreiding van de bevoegdheid in art. 2:110 (220) BW wel overwogen zou moeten worden. Daarbij zou overwogen kunnen worden voor de president van de rechtbank de mogelijkheid te openen het verzoek af te wijzen indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich tegen het houden van een aandeelhoudersvergadering verzet. De parallellie met de voorgestelde bepaling omtrent de agendering zou op deze wijze gehandhaafd worden. 4 Artikel 2:141 lid 2 BW Deze bepaling verplicht het bestuur om ten minste eenmaal per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte te stellen van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico's en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap. Ik vraag mij af of in de gevallen dat een vennootschap geen raad van commissarissen heeft deze informatie niet aan de aandeelhoudersvergadering verstrekt zou moeten worden, juist omdat het wetsvoorstel met name ook om uitbreiding van de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering gaat en teneinde daadwerkelijk invloed te kunnen uitoefenen informatie noodzakelijk is. In de gevallen dat deze wel een raad van commissarissen heeft zou de aandeelhoudersvergadering tenminste op deze wijze informatie verstrekt moeten worden omtrent het strategisch beleid van de vennootschap. De informatie aan de aandeelhoudersvergadering zou in het kader van het jaarverslag verstrekt kunnen worden. Daartoe zou een uitbreiding van art. 2:391 lid 2 BW omtrent het jaarverslag overwogen kunnen worden. Het verstrekken van informatie in het kader van de jaarrekening zou goed aansluiten op de in het voorstel van de Europese Commissie voor de richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende prospectussen voorziene mogelijkheid voor ondernemingen die ter beurze genoteerde effecten hebben uitgegeven, jaarlijks een referentiedocument te deponeren in welk geval bij de uitgifte van verdere effecten met een beperkt prospectus kan worden volstaan. Dit referentiedocument moet mede vergelijkbare informatie inhouden. [23] 5 Artikel 2:153 BW; de vrijstellingen van het structuurregime

5 Page 5 of 14 In art. 2:153 BW worden geen wijzigingen voorgesteld. De in art. 2:153 lid 3 BW vermelde vennootschappen zijn niet verplicht de in art. 2:153 lid 1 BW vermelde opgave te doen. Uit het systeem van de wet vloeit voort dat, indien de grond waarop een vennootschap was vrijgesteld van het doen van de in art. 2:153 lid 1 BW bedoelde opgave wegvalt, de eerder vrijgestelde onderneming de opgave moet doen en haar statuten uiterlijk drie jaar na het doen van die opgave in overeenstemming moet brengen met het structuurregime. De vraag rijst of niet in alle gevallen waarin de grond voor vrijstelling vervalt, vennootschappen die gebruik hebben gemaakt van de vrijstelling alsnog zonder de drie jaar wachttermijn het structuurregime zouden moeten aanvaarden. Dit zou ook het geval moeten zijn indien het structuurregime op het niveau van de moedervennootschap op de voet van art. 2:154 lid 4 BW e.v. wordt afgeschaft. [24] Voorzover de Ondernemingskamer wordt geroepen de statuten van de moeder op de voet van art. 2:154 lid 4 BW vast te stellen, zou overwogen kunnen worden de Ondernemingskamer tevens de bevoegdheid toe te kennen de statuten van de daarvoor in aanmerking komende dochtervennootschappen op hetzelfde moment aan te passen. Overigens zou er mijns inziens reden zijn aan de thans in art. 2:153 lid 3 BW vermelde vrijstellingen een nieuwe vrijstelling toe te voegen: de beleggingsinstelling in de zin van de Wet toezicht beleggingsinstellingen die naar haar aard ten doel heeft middelen bijeen te brengen ter collectieve belegging om voor de beleggers het risico te spreiden. De aard van het vermogen van beleggingsinstellingen en de verhouding van dat vermogen tot de arbeidsorganisatie wijkt zozeer af van datgene wat overigens bij ondernemingen gebruikelijk is, dat toepassing van het structuurregime op dergelijke ondernemingen ook indien deze, zoals in de praktijk voorkomt tezamen met hun afhankelijke maatschappijen 100 of meer personeelsleden hebben, achterwege zou moeten blijven. 6 Artikel 2:154 BW; de verplichting de afschaffing van het structuurregime te agenderen 6.1 Artikel 2:154 lid 4 BW In het geval de vennootschap niet langer verplicht is het structuurregime toe te passen of de mogelijkheid krijgt het beperkte structuurregime toe te passen moet het bestuur aan de aandeelhoudersvergadering voorstellen het structuurregime af te schaffen of het beperkte regime te aanvaarden. Het besluit wordt genomen met volstrekte meerderheid van stemmen, terwijl overigens voor statutenwijzigingen geldende beperkingen niet gelden. Uit de memorie van toelichting [25] blijkt dat het de bedoeling van de bepaling is dat ook indien het gaat om een vennootschap waarop de art. 2:158 tot en met 164 BW met uitzondering van art. 2:162 BW, van toepassing zijn, aan de voorwaarden van art. 2:153 lid 3 BW gaat voldoen, dit voorstel gedaan moet worden. Dit zou in de bepaling duidelijker tot uitdrukking moeten worden gebracht. Uit de bepaling dat het voorstel 'uiterlijk in' de eerstvolgende aandeelhoudersvergadering moet worden gedaan, leid ik af dat het bestuur het voorstel ook kan doen in een vergadering die gehouden wordt voordat de in lid 4 vermelde voorwaarden zijn vervuld. De memorie van toelichting [26] is hiermee echter in strijd. Deze zegt dat 'Wanneer de structuurregeling niet langer verplicht is, [ ] de aandeelhoudersvergadering [kan] besluiten tot een statutenwijziging teneinde terug te keren naar het (gewone) regime.' Dit zou impliceren dat het besluit niet reeds onder een opschortende voorwaarde kan worden genomen, maar pas genomen mag worden nadat aan de in lid 4 vermelde voorwaarden is voldaan. Het is wenselijk dat bij de verdere behandeling ook op dit punt duidelijkheid komt. Overeenkomstig het advies van de commissie vennootschapsrecht [27] is de mogelijkheid om ook bij een vennootschap waarin de aandelen gehouden worden door een of een beperkt aantal natuurlijke personen, neergelegd in het toegevoegde art. 2:155a BW. Daarbij heeft men zich kennelijk niet gerealiseerd dat naast art. 2:155 BW dientengevolge ook art. 2:155a BW in art. 2:154 lid 4 BW vermeld moet worden. Het voorstel dat aan de aandeelhoudersvergadering moet worden gedaan is niet in alle gevallen binair. In bepaalde gevallen is de keuze tussen (a) het handhaven van het volledige structuurregime, (b) het aanvaarden van het beperkte regime met gebruikmaking van art. 2:155 BW dan wel art. 2:155a BW en (c) de volledige afschaffing. In die gevallen kan het zijn dat geen van de alternatieven een volstrekte meerderheid krijgt in de aandeelhoudersvergadering. Het voorstel voorziet hierin niet. Lid 4 legt op het bestuur de verplichting het desbetreffende voorstel aan de aandeelhoudersvergadering te doen, maar regelt niet wie de nakoming van deze verplichting kan verlangen. Omdat het voorgestelde lid 6 van art. 2:154 BW niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, kan mijns inziens iedere belanghebbende (in de praktijk zal dit wel alleen een aandeelhouder zijn) in kort geding de nakoming van deze verplichting vorderen.

6 Page 6 of 14 De wijze waarop lid 4 is geformuleerd brengt mee dat van een eenmalige verplichting van het bestuur sprake is: alleen wanneer de vennootschap voor het eerst niet langer verplicht is het structuurregime toe te passen, gelden de leden 4 e.v. Ik zou er voor willen pleiten een overeenkomstige regeling toe te voegen voor het geval dat de aandeelhoudersvergadering na de sfeerovergang besluit het structuurregime (vooralsnog) te handhaven. Deze regeling zou kunnen inhouden dat het bestuur, indien door personen die de bevoegdheid van art. 2:114a BW hebben daarom wordt gevraagd, het in lid 4 vermelde voorstel opnieuw op de agenda plaatst, in welk geval de leden 4 e.v. opnieuw van toepassing zijn. Een alternatief zou zijn het bestuur te verplichten dit voorstel eens in de vier jaar, wanneer de gehele raad van commissarissen is geroteerd, opnieuw te doen. 6.2 Artikel 2:154 lid 5 BW Binnen twaalf maanden nadat het door lid 4 bedoelde besluit is genomen moet het bestuur aan de aandeelhoudersvergadering een voorstel tot statutenwijziging voorleggen. De bedoeling is duidelijk: alleen indien de aandeelhoudersvergadering besluit tot gehele of gedeeltelijke afschaffing van het structuurregime behoeft het voorstel te worden gedaan, terwijl dat voorstel in ieder geval (mede) die gehele of gedeeltelijke afschaffing moet inhouden. De voorgestelde bepaling zegt dit echter niet. Uit de memorie van toelichting [28] is mij niet duidelijk of de wetgever ervan uitgaat dat ook een besluit waarbij uitvoering wordt gegeven aan een op de voet van lid 4 genomen besluit tot gehele of gedeeltelijke afschaffing van het structuurregime, genomen kan worden met volstrekte meerderheid en zonder dat de bevoegdheid tot het nemen van dit besluit kan worden beperkt (ook niet door een op de voet van art. 2:164 lid 1, sub g BW vereiste goedkeuring), of dat voor een dergelijke statutenwijziging aan de overigens eventueel in de wet en de statuten gestelde eisen (voorstel, goedkeuring, gekwalificeerde meerderheid of quorum) moet worden voldaan. Voor de eerste uitleg pleit de opmerking waarmee de memorie van toelichting vervolgt, dat voor een wijziging die niet voortvloeit uit het niet langer van toepassing zijn van de structuurregeling, de gewone wettelijke en statutaire voorschriften gelden en dat de wetgever de mogelijkheden het structuurregime te verlaten, heeft willen verruimen. In dat geval zou de tekst verduidelijkt worden indien de laatste twee volzinnen van lid 4 ook van overeenkomstige toepassing worden verklaard in lid 5. Voor de tweede uitleg pleit dat het moeilijk kan zijn onderscheid te maken tussen regelingen die het directe gevolg zijn van het feit dat het structuurregime ophoudt op een vennootschap van toepassing te zijn en andere regelingen die in samenhang met die overgang worden voorgesteld en dat, indien het besluit in alle gevallen met een volstrekte meerderheid en overigens zonder enige beperking genomen zou kunnen worden, de kans dat de aandeelhoudersvergadering niet tot statutenwijziging zou kunnen besluiten wel erg klein is en de geboden rechtsingang daarmee in feite overbodig zou zijn. De Ondernemingskamer kan mijns inziens in een procedure op de voet van art. 2:154 lid 5 BW alleen die wijzigingen vaststellen die rechtstreeks voortvloeien uit de afschaffing of beperking van het structuurregime, omdat anders volstrekt onduidelijk is wat voor de Ondernemingskamer bij het vaststellen van de statuten tot richtsnoer moet dienen. Dat de Ondernemingskamer bij het vaststellen van de statuten geen enkele vrijheid heeft, pleit er naar mijn mening voor de bepaling zo uit te leggen, dat een wijziging van de statuten waarbij het gewone regime met een raad van commissarissen van toepassing wordt verklaard, met een volstrekte meerderheid zonder verdere beperkingen genomen zal moeten kunnen worden. Het is wenselijk indien bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel omtrent de uitleg van de betrokken bepalingen duidelijkheid komt. Ook in lid 5 wordt het woord 'uiterlijk' gebruikt. Ik zou ervoor willen pleiten de mogelijkheid te openen voor het bestuur om een voorstel voor statutenwijziging te doen gelijk met het in lid 4 bedoelde voorstel en dat het voorstel tot wijziging van de statuten dus ook gedaan zou moeten kunnen worden voordat aan de in lid 4 vermelde voorwaarden wordt voldaan. Ik ga ervan uit dat de aandeelhoudersvergadering, nadat deze het in lid 4 bedoelde besluit heeft genomen, alsnog zal kunnen besluiten de statuten niet te wijzigen en dat in dat geval de mogelijkheid de Ondernemingskamer te vragen de statuten vast te stellen niet bestaat. De enige gevallen waarin die bevoegdheid dan zou bestaan, zijn dan (a) het geval dat het bestuur geen voorstel tot aanpassing van de statuten doet en (b) het geval dat om welke reden dan ook de aandeelhoudersvergadering terzake geen besluit neemt. Bij de beslissing van de Ondernemingskamer is sprake van een definitieve statutenwijziging zonder verklaring van geen bezwaar. 6.3 Artikel 2:154 lid 6 BW Het verzoek aan de Ondernemingskamer kan worden gedaan door een daartoe aangewezen vertegenwoordiger van het bestuur of van de raad van commissarissen en door degene die tot agendering

7 Page 7 of 14 bevoegd is op grond van art. 2:114a BW. Los van de niet geheel gelukkige formulering zie ik niet goed in waarom niet iedere aandeelhouder bevoegd zou kunnen zijn dit verzoek te doen. 6.4 Artikel 2:154 lid 7 BW Op grond van deze bepaling is de Ondernemingskamer bevoegd de gevolgen van de door haar genomen beslissing te regelen. De bepaling voorziet in het neerleggen door de griffier van een afschrift van de beschikking bij het handelsregister. De redactie is ontleend aan de regeling in het enquêterecht (art. 2:357 lid 2 BW en art. 2:358 lid 2 BW). 7 Artikel 2:158 BW; de benoeming van de raad van commissarissen Hoewel deze bepaling de kern van het wetsvoorstel vormt, is eigenlijk over deze bepaling vanuit een juridisch oogpunt het minste te zeggen, omdat deze tot stand is gekomen op basis van het SER-advies. Ik veronderstel dat de structuur van de regeling die een uitbreiding van de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering inhoudt bekend is. Ik vat deze kort samen. De raad van commissarissen stelt een profiel vast van zijn samenstelling. De aandeelhoudersvergadering en de ondernemingsraad worden over het conceptprofiel gehoord, maar hebben geen medebeslissingsrecht. De leden van de raad van commissarissen worden benoemd door de aandeelhoudersvergadering nadat de raad van commissarissen een voordracht heeft gedaan. De aandeelhoudersvergadering en de ondernemingsraad hebben voor alle vacatures een aanbevelingsrecht, terwijl de ondernemingsraad voor eenderde deel van de leden een versterkt aanbevelingsrecht heeft. De raad van commissarissen is niet gebonden aan een op basis van een 'gewoon' aanbevelingsrecht door de aandeelhoudersvergadering of de ondernemingsraad gedane aanbeveling. Voor een door de ondernemingsraad op basis van het versterkte aanbevelingsrecht gedane aanbeveling, geldt dat de raad van commissarissen deze moet overnemen, tenzij de Ondernemingskamer op verzoek van de raad van commissarissen zijn bezwaar gegrond acht (art. 2: 158 lid 7 BW). De aandeelhoudersvergadering kan met een tweederde meerderheid die tenminste eenderde van het geplaatste kapitaal uitmaakt de voordracht van de raad van commissarissen afwijzen. Dit geldt ook voor een door de raad van commissarissen op basis van het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad voorgedragen persoon. Indien een persoon door de aandeelhoudersvergadering voor benoeming wordt afgewezen, moet de procedure opnieuw gevolgd worden. Wat opvalt, is de meerderheid die voor het afwijzen van een kandidaat noodzakelijk is. Deze wijkt af van de voor het doorbreken van een bindende voordracht voor de benoeming van een directeur of een commissaris bij een gewone vennootschap vereiste meerderheid van tweederde ten minste uitmakende de helft van het geplaatste kapitaal. Art. 2:158 lid 11 BW handhaaft de mogelijkheid tot het instellen van een aandeelhouderscommissie die de rechten van de aandeelhoudersvergadering voor de duur van ten hoogste twee jaar uitoefent. De mogelijkheid tot overdracht van de bevoegdheid ziet alleen op het recht aanbevelingen voor de benoeming van leden van de raad van commissarissen te doen, maar niet op het recht tot benoeming of het maken van bezwaar. Deze beperking is mijns inziens terecht. De vraag is of aan het benoemen van een aandeelhouderscommissie in de gewijzigde opzet veel behoefte zal bestaan. 8 Artikel 2:159 BW; de benoeming van commissarissen indien alle commissarissen ontbreken Voorgesteld wordt deze bepaling aan te passen aan het te wijzigen art. 2:158 BW. Mijns inziens wordt echter ten onrechte in lid 4 voorgesteld art. 2:158 lid 10 BW van overeenkomstige toepassing te verklaren. De overdracht door de aandeelhoudersvergadering aan de aandeelhouderscommissie van de bevoegdheid een aanbeveling voor de benoeming van leden van de raad van commissarissen aan de aandeelhoudersvergadering te doen lijkt mij in dit geval zinledig. [29] Bij het van overeenkomstige toepassing verklaren in dit lid van art. 2:158 lid 12 BW, plaats ik een vraagteken. Een op de voet van art. 2:158 lid 12 BW totstandgekomen regeling voorziet al dan niet in een procedure die in acht genomen moet worden, indien alle commissarissen ontbreken. Voorziet die regeling daarin dan kan deze toegepast worden; zo niet dan is dit onmogelijk en zal de procedure van art. 2:159 BW gevolgd moeten worden. 9 Artikel 2:161a BW; het recht de volledige raad van commissarissen te ontslaan

8 Page 8 of 14 Art. 2:161a BW vormt een duidelijke uitbreiding van de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. Het besluit kan met dezelfde meerderheid als in het geval van een besluit tot afwijzing van een voordracht tot benoeming van een commissaris (tweederde van de uitgebrachte stemmen die ten minste eenderde van het geplaatste kapitaal uitmaken) worden genomen. Het besluit leidt tot het onmiddellijke ontslag van de hele raad van commissarissen. Voordat het voorstel door de aandeelhoudersvergadering kan worden genomen, moet een termijn van ten minste 30 dagen zijn verstreken nadat de ondernemingsraad door het bestuur omtrent het voorstel is geïnformeerd. Indien aandeelhouders de aandeelhoudersvergadering willen laten besluiten, zullen zij niet alleen opgave moeten doen van het te behandelen onderwerp maar tegelijkertijd het voorstel moeten formuleren. Aandeelhouders zijn daarbij afhankelijk van de voortvarendheid van het bestuur bij het informeren van de ondernemingsraad. Indien het bestuur met de kennisgeving zou talmen, kan dit er toe leiden dat de aandeelhoudersvergadering niet over het voorstel kan stemmen. Onduidelijk is of de aandeelhoudersvergadering ook niet tot besluitvorming kan overgaan, indien de ondernemingsraad voor de vergadering een standpunt heeft bepaald en heeft medegedeeld tegen behandeling van het voorstel geen bezwaar te hebben. In dit opzicht zou de bepaling verduidelijkt kunnen worden. Indien bij een besloten vennootschap op de voet van art. 2:224a BW het verzoek dit onderwerp te agenderen wordt gedaan op de dertigste dag voor de vergadering, zal het voorstel tot ontslag van de raad van commissarissen niet behandeld kunnen worden omdat de ondernemingsraad onvoldoende tijd heeft gehad. Lid 3 van het voorstel wijkt af van het SER-advies. Niet het feit dat de bepaling de door de Ondernemingskamer te benoemen personen commissarissen noemt is van belang, maar het feit dat de aldus benoemde personen daarmee ook de bevoegdheid krijgen overeenkomstig art. 2:158 BW aanbevelingen te doen voor de benoeming van nieuwe leden van de raad van commissarissen. Los van de vraag hoe de Ondernemingskamer de aldus tijdelijk te benoemen personen selecteert, vraag ik mij af of het wenselijk is deze min of meer toevallig benoemde personen een zo zware stempel te laten drukken op de toekomstige samenstelling van de raad van commissarissen. Mijn voorkeur zou uitgaan naar een regeling waarbij de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen niet het voordrachtsrecht hebben. Ik meen dat de taak van de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke commissarissen beperkt zou moeten blijven tot het vervullen van de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen en het uitoefenen van de bevoegdheden die door de wet en de statuten aan de raad van commissarissen van een structuurvennootschap zijn toegekend, met uitzondering van het recht een voordracht voor de benoeming van nieuwe commissarissen te doen. Bij de besluitvorming door de aandeelhoudersvergadering zouden de tijdelijke commissarissen aldus op de voet van art. 2:117 lid 4 BW (alleen) een raadgevende stem hebben. Uitgaande van de vaststelling dat de toezichthoudende functie van de raad van commissarissen bij vennootschappen die aan de voorwaarden van art. 2:153 lid 2 BW jo. 2:154 lid 1 BW voldoen, van groot belang is, begrijp ik niet goed dat niet wordt voorgesteld de tweede volzin van lid 3 en lid 4 van art. 2:161a BW ook van toepassing te verklaren in alle andere gevallen dat er geen commissarissen zijn. Ook in die gevallen geldt mijns inziens dat in de tussenliggende periode (die betrekkelijk lang kan blijken), de toezichthoudende taak vervuld moet worden. Het bestuur zou dan ook de mogelijkheid moeten hebben de Ondernemingskamer de benoeming van tijdelijke commissarissen te vragen. Ik meen dat aan het ontbreken van commissarissen in die gevallen geen conflict tussen de aandeelhoudervergadering en de raad van commissarissen ten grondslag behoeft te liggen, wat onvoldoende reden vormt om ook voor die gevallen een voorziening in de wet op te nemen. Overigens denk ik dat er een nog onvoldoende onderkend spanningsveld bestaat tussen art. 2:161a BW en art. 2:118a lid 2 sub c BW: kan het feit dat een voorstel tot ontslag van de gehele raad van commissarissen is gedaan en mogelijkerwijs zelfs rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat dit voorstel met steun van ingevolge art. 2:118a lid 1 BW gevolmachtigde certificaathouders [30] wordt aanvaard, door het administratiekantoor ten grondslag gelegd worden aan zijn oordeelsvorming op de voet van lid 2 van dat artikel? Het zal daarbij niet altijd makkelijk zijn te onderkennen of sprake is van een echt gebrek aan vertrouwen in de raad van commissarissen of van een poging tot een vijandige overname. Ik denk dat het wenselijk is dat hierover bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel duidelijkheid komt. 10 Artikel 2:163/101 BW; de vaststelling van de jaarrekening Deze wijzigingen behelzen de vaststelling van de jaarrekening door de aandeelhoudersvergadering in plaats van de raad van commissarissen. In de praktijk is hierbij meer sprake van een kwestie van perceptie dan van een uitbreiding van de invloed van de aandeelhoudersvergadering. Indien de aandeelhoudersvergadering de jaarrekening in gewijzigde vorm wil vaststellen, zal deze opnieuw moeten worden opgemaakt en van een accountantsverklaring moeten worden voorzien. [31] Indien de aan de aandeelhoudersvergadering ter vaststelling voorgelegde jaarrekening is opgemaakt na winstverdeling, zal de aandeelhoudersvergadering voorzover zij daartoe overigens op grond van de wettelijke en statutaire bepalingen bevoegd is, wijziging kunnen brengen in de winstverdeling en de jaarrekening in afwijking van het voorstel kunnen vaststellen.

9 Page 9 of De verhouding van de bepaling omtrent het structuurregime en de WOR Terecht constateert de memorie van toelichting [32] dat een besluit tot afschaffing van de structuurregeling tevens beschouwd kan worden als een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 sub e WOR. De memorie van toelichting lijkt deze eis te kwalificeren door daarbij de woorden 'onder omstandigheden' te gebruiken. Ik vraag mij af of deze kwalificatie terecht is. De memorie van toelichting zwijgt echter over de vrijwillige aanvaarding van het structuurregime en het gebruik gaan maken door een vennootschap van het verzwakte regime. Systematisch zou daarvoor mijns inziens op zichzelf hetzelfde moeten gelden. Ik meen dat de onderhavige besluiten uitgezonderd moeten worden van art. 25 WOR althans van het daar onmiddellijk uit voortvloeiend recht om tegen de betrokken beslissing beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer. De mogelijkheid tot het instellen van beroep veronderstelt immers dat het besluit van de bevoegde vennootschapsorganen gebruik te maken van de mogelijkheid voor het verzwakte regime te opteren of het gewone regime te aanvaarden kennelijk onredelijk zou kunnen zijn en de Ondernemingskamer de vennootschap - de aandeelhoudersvergadering - zou kunnen bevelen het betrokken besluit ongedaan te maken. Zeker bij de door het wetsvoorstel nagestreefde verruiming van de mogelijkheid voor de aandeelhoudersvergadering het structuurregime af te schaffen, moet deze theoretische mogelijkheid als strijdig met de structuur van het wetsvoorstel worden beschouwd: de afweging is immers reeds door de wetgever gemaakt. [33] Dit zou overeenstemmen met lid 4 van art. 2:154 BW dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering dit besluit te nemen niet kan worden beperkt. Het uitsluiten van de mogelijkheid van beroep op grond van art. 25 WOR behoeft niet te betekenen dat de ondernemingsraad niet geraadpleegd zou moeten worden voordat het betrokken besluit wordt genomen. Daartoe zou een bepaling aan art. 30 WOR dat nu alleen voorziet in een vergelijkbare regeling voor besluiten tot benoeming en het ontslag van de bestuurder van de onderneming, toegevoegd kunnen worden. 12 Het jaarverslag Art. 2:153 lid 1 BW bepaalt thans dat de vennootschap in het jaarverslag vermeldt wanneer de vennootschap opgave heeft gedaan aan het handelsregister dat zij aan de in art. 2:153 lid 2 BW vermelde eisen voldoet, en dat de vennootschap deze vermelding moet handhaven tot het tijdstip dat deze vermelding op de voet van art. 2:154 lid 3 BW is doorgehaald. Van die doorhaling moet in het eerstvolgende jaarverslag melding worden gemaakt. Ik meen dat deze verplichting zou moeten worden uitgebreid teneinde de aandeelhoudersvergadering in de gelegenheid te stellen zicht te houden op de mogelijkheid voor de vennootschap om gebruik te maken van het verzwakte regime c.q. het structuurregime af te schaffen. Daartoe zou een bepaling moeten worden opgenomen waarin vennootschappen worden verplicht in het jaarverslag op te geven of zij voldoen aan de voorwaarden vermeld in art. 2:153 lid 2 BW, waarom indien zij niet langer aan die voorwaarden voldoen doorhaling op de voet van art. 2:154 lid 3 BW niet heeft plaatsgevonden, of de vennootschap is gaan voldoen aan de eisen bedoeld in art. 2:153 lid 3 BW of de voorwaarden in art. 2:155 BW, terwijl wanneer doorhaling van de opgave bij het handelsregister heeft plaatsgevonden niet alleen in het eerstvolgende jaarverslag, maar in alle volgende jaarverslagen daarvan melding moet worden gemaakt onder vermelding van de datum waarop de vennootschap, indien zij niet opnieuw aan de voorwaarden vermeld in art. 2:153 lid 2 BW gaat voldoen, niet langer onder het structuurregime valt. 13 De bevoegdheid van de Ondernemingskamer Verschillende bepalingen in het voorstel kennen bevoegdheden toe aan de Ondernemingskamer: art. 2:154 lid 5, 158 lid 8 en 161a lid 3 BW. Wat de grenzen zijn die de Ondernemingskamer bij het gebruiken van zijn bevoegdheid in acht moet nemen, wordt noch in de tekst van de bepalingen noch in de memorie van toelichting aangegeven Opmerkingen bij de voorgestelde bepalingen Zoals ik hiervoor bij art. 2:154 lid 5 BW al opmerkte, meen ik dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om op de voet van die bepaling de statuten vast te stellen beperkt zou moeten zijn tot het in het betrokken geval wijzigen van de statutaire regelingen die betrekking hebben op dan wel voortvloeien uit de

10 Page 10 of 14 toepasselijkheid van het structuurregime door de wettelijke bepalingen die voor een gewone vennootschap gelden. In dit opzicht ligt mijns inziens een parallel met de regeling die geldt wanneer de aandeelhoudersvergadering besluit het structuurregime af te schaffen voor de hand: het besluit het structuurregime af te schaffen kan met volstrekte meerderheid worden genomen, maar voorzover het voorstel niet voortvloeit uit het niet langer toepasselijk zijn van de structuurregeling zullen voor de besluitvorming daarover de gewone wettelijke en statutaire voorschriften gelden. [34] Teneinde mogelijke discussies hierover te voorkomen, is het wenselijk deze beperking ook vast te leggen. Art. 2:161a lid 3 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer wanneer de aandeelhoudersvergadering gebruik heeft gemaakt van zijn in art. 2:161a lid 1 BW vermelde bevoegdheid het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen, op verzoek van het bestuur een of meer tijdelijke commissarissen benoemt. [35] De bepaling regelt niet op welke wijze de Ondernemingskamer tot zijn besluit komt. Ik zou willen bepleiten te bepalen dat de Ondernemingskamer alvorens een of meer tijdelijke commissarissen te benoemen een daartoe aangewezen vertegenwoordiger van de aandeelhoudersvergadering en van de ondernemingsraad zou moeten horen. Daarbij meen ik dat het wenselijk is te bepalen dat tegen een beslissing van de Ondernemingskamer op grond van art. 2:161a lid 3 BW geen hogere voorziening openstaat Aanvullingen De overgang van de statutaire regeling van een gewone vennootschap naar een structuurvennootschap is in de thans geldende wettelijke regeling onvolledig geregeld. De vraag rijst of, nu het voorstel in art. 2:154 lid 5 BW een nieuwe bevoegdheid toekent aan de Ondernemingskamer, het niet wenselijk is ook de andere gevallen waarin zich fricties kunnen voordoen te regelen. In de allereerste plaats denk ik daarbij aan een aanvulling op art. 2:154 BW. Art. 2:154 lid 3 BW bepaalt thans slechts dat de vennootschap haar statuten in overeenstemming moet brengen met de art. 2: BW welke voor haar gelden, uiterlijk met ingang van de dag waarop die artikelen op grond van art. 2:154 lid 1 BW op haar van toepassing worden. Deze aanvulling zou dienen te bestaan uit een bepaling inhoudende dat, indien de vennootschap niet tijdig aan art. 2:154 lid 3 BW heeft voldaan, iedere belanghebbende de Ondernemingskamer kan verzoeken de statuten van de vennootschap in overeenstemming met de betrokken bepalingen te brengen. De Ondernemingskamer zou daarbij ook de bevoegdheid moeten krijgen de gevolgen voor door organen van de vennootschap in strijd met het op haar toepasselijke regime genomen nietige besluiten te regelen door deze bijvoorbeeld te bekrachtigen. Voorzover art. 2:154 lid 4 BW niet wordt uitgebreid [36] zou de Ondernemingskamer op vergelijkbare wijze de bevoegdheid moeten hebben om op verzoek van iedere belanghebbende de statuten in omgekeerde richting te wijzigen, indien de vennootschap haar statuten niet heeft gewijzigd in die van een gewone vennootschap, op het moment dat aan art. 2:154 lid 2 BW is voldaan. Daarbij zou de Ondernemingskamer op overeenkomstige wijze de gevolgen ervan moeten kunnen regelen. Van de gelegenheid zou tevens gebruikgemaakt moeten worden om de mijns inziens onbevredigende consequentie van de uitspraak van de Hoge Raad van 24 december 1986 te ondervangen. [37] Bij die uitspraak bepaalde de Hoge Raad dat een vennootschap die niet langer over een op grond van een wettelijke verplichting ingestelde ondernemingsraad beschikt, het structuurregime niet vrijwillig kan voortzetten. Ook dit kan leiden tot een discrepantie tussen de statuten en het op de vennootschap toepasselijke regime. Ook in dit geval zou de Ondernemingskamer dezelfde rol kunnen vervullen: het bestuur, de raad van commissarissen en iedere aandeelhouder zou het recht moeten hebben de Ondernemingskamer te vragen de statuten te wijzigen indien de vennootschapsorganen nalaten tijdig - bijvoorbeeld binnen zes maanden - de voor de wijziging van de statuten noodzakelijke besluiten te nemen. Ten slotte zou in dezelfde lijn een regeling getroffen moeten worden voor de gevallen waarin ten onrechte het structuurregime wordt 'afgeschaft', terwijl de vennootschap nog wel onder het structuurregime valt. Reparatie door middel van een vergelijkbare voorziening van de Ondernemingskamer zou voor deze gevallen een uitkomst kunnen bieden. Niet uitgesloten is dat deze gevallen na de afschaffing van het preventief toezicht bij statutenwijzigingen zouden kunnen toenemen. 14 Overgangsrecht Opvallend is dat de memorie van toelichting vermeldt dat iedere structuurvennootschap op het moment van inwerkingtreding van de wet haar statuten in overeenstemming zal moeten brengen met de gewijzigde structuurbepalingen. Het wetsvoorstel stelt daar echter geen termijn voor. Het is voor vennootschappen

11 Page 11 of 14 onmogelijk te anticiperen op het tijdstip van van kracht worden van de wetswijziging. Ik meen daarom dat het wenselijk is daarvoor wel in de wet een termijn te stellen. Een termijn van veertien maanden lijkt mij daarbij redelijk. De reden om voor veertien en niet voor twaalf maanden te opteren, is dat op het moment van van kracht worden van de wetswijziging sommige vennootschappen hun jaarvergadering mogelijk al gepland hebben en de volgende reguliere vergadering eerst twaalf maanden later gehouden wordt. Indien aanpassing niet binnen deze termijn zou hebben plaatsgevonden zou iedere belanghebbende de mogelijkheid moeten hebben de Ondernemingskamer te vragen de gewijzigde statuten vast te stellen. Art. IV lid 2 houdt in dat bestaande structuurvennootschappen binnen zes maanden na het van kracht worden van de wetswijziging een profielschets moeten opstellen. Dit kan een bijzondere, daartoe speciaal te beleggen aandeelhoudersvergadering nodig maken. Dit lijkt mij minder gewenst. Ik denk dat het beter is deze bepaling zo te wijzigen dat bestaande structuurvennootschappen het conceptprofiel moeten bespreken in de eerste aandeelhoudersvergadering die na zes maanden na het van kracht worden van de wetswijziging wordt gehouden, maar in ieder geval binnen veertien maanden na dat van kracht worden. Ook vennootschappen die voor de benoeming van de raad van commissarissen reeds een profiel hanteren, zullen (opnieuw) een profielschets moeten vaststellen. Dit niet alleen omdat de bestaande profielschets slechts zelden zal zijn vastgesteld na afstemming met de aandeelhoudersvergadering en de ondernemingsraad, maar vooral omdat op grond van het laatste zinsdeel van art. IV.2 de profielschets moet aangeven wanneer de benoeming van een commissaris plaatsvindt met inachtneming van het verstrekte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. Omtrent het tijdstip van van toepassing worden van de nieuwe benoemingsprocedure bieden de overgangsbepalingen geen duidelijkheid. [38] Bij het ontbreken van een wettelijke bepaling zal dit regime mijns inziens met onmiddellijke werking van kracht worden. Gelet op de procedure die de meeste vennootschappen bij de benoeming van commissarissen in acht nemen, kan dit tot grote complicaties leiden. Ik zou willen pleiten voor een overgangsbepaling op grond waarvan een bestaande structuurvennootschap binnen veertien maanden een ontwerpprofiel voorlegt aan haar aandeelhoudersvergadering en dat de benoeming van leden van de raad van commissarissen voorzover deze benoeming effect moet krijgen veertien maanden of meer na het van kracht worden van de wetswijziging (c.q. nadat de betrokken vennootschap haar statuten heeft aangepast voorzover dit op een eerder tijdstip het geval is) met inachtneming van de gewijzigde regelingen zou moeten plaatsvinden. Bestaande structuurvennootschappen zouden op deze wijze de mogelijkheid hebben de regeling ook eerder te gaan toepassen. Art. IV.1 is niet alleen moeilijk leesbaar maar ook moeilijk werkbaar. Dit laatste geldt met name voor de verplichting van vennootschappen waarop deze bepaling van toepassing is, het voorstel het structuurregime al dan niet te handhaven, in de eerstvolgende aandeelhoudersvergadering te doen. Bij het redigeren van deze bepaling heeft men zich onvoldoende gerealiseerd dat ook een dergelijk voorstel voorbereiding behoeft. Indien 'eerstvolgende algemene vergadering na de inwerkingtreding van deze wet' gewijzigd wordt in 'eerstvolgende algemene vergadering nadat een periode van zes maanden na de inwerkingtreding van deze wet is verstreken', is deze bepaling in dit opzicht werkbaar. Art. IV.1 voorziet alleen in de verplichting om een met art. 2:154a lid 4 BW overeenkomend voorstel voor te leggen, maar verklaart niet de leden 5 tot en met 7 van art. 2:154 BW van overeenkomstige toepassing. Ik denk dat dit wel zou moeten. De verwijzing naar de art. 2:158 tot en met 164 BW dient daarbij mijns inziens zo gelezen te worden dat het voorstel ook gedaan moet worden indien een vennootschap aan de voorwaarden voor toepassing voldoet, maar op grond van art. 2:155 lid 1 BWart. 2:162 BW en het af te schaffen art. 2:163 BW niet toepast. Lees ik art. IV.1 juist, dan ontbreekt een overeenkomstige verplichting voor de vennootschappen ten aanzien waarvan een periode van drie jaar is verstreken nadat zij de doorhaling van de verklaring dat zij voldeed aan art. 2:153 lid 2 BW heeft gedeponeerd. Verdedigd kan worden dat een overgangsbepaling voor deze vennootschappen niet nodig is, omdat het structuurregime niet langer op hen van toepassing is. Omdat een dergelijke onderneming veelal overeenkomstig haar statuten is blijven werken, lijkt het mij wenselijk de bepaling in deze zin aan te vullen. Ook met betrekking tot art. IV.3 geldt het bezwaar dat de procedure voor de benoeming van commissarissen op het tijdstip van van kracht worden van de wetswijziging reeds zover op streek is, dat die procedure niet goed kan worden aangepast. Ook voor de benoeming van nieuwe leden van de raad van commissarissen geldt dat deze mijns inziens pas na een overgangstermijn van toepassing zou moeten zijn. Ook hiervoor lijkt mij een maximale termijn van veertien maanden aanvaardbaar. Een bijzondere complicatie treedt op indien personen die door de ondernemingsraad zijn aanbevolen tot lid van de raad van commissarissen zijn benoemd of gedurende de overgangstermijn nog worden benoemd. Door de ondernemingsraad anders dan op basis van het versterkte aanbevelingsrecht in art. 2:158 lid 6 BW aanbevolen personen, worden in het wetsvoorstel niet aangemerkt als te zijn benoemd op basis van dat aanbevelingsrecht. Een overgangsbepaling lijkt mij ook hier wenselijk. Deze zou inhouden dat personen die onder het bestaande structuurregime op een aanbeveling van de ondernemingsraad zijn benoemd, voor de toepassing van art. IV.3 gelijkgesteld worden aan personen die zijn benoemd op basis van een overeenkomstig art. 2:158 lid 6 BW

12 Page 12 of 14 gedane aanbeveling. Art. 2:161a BW kan mijns inziens onmiddellijke werking hebben en behoeft derhalve geen specifieke overgangsbepaling. Anders ligt dit ten aanzien van de afschaffing van art Denkbaar is dat op het tijdstip van van kracht worden van de wetswijziging de jaarrekening reeds door de raad van commissarissen is vastgesteld en de aandeelhoudersvergadering reeds is bijeengeroepen. Om operationele complicaties te vermijden zou een overgangsbepaling wenselijk zijn. Twee alternatieven lijken mij daarbij denkbaar. De eerste mogelijkheid is dat de gewijzigde regeling voor het eerst van toepassing is op de vaststelling van de jaarrekening over het op het tijdstip van van kracht worden van de wetswijziging lopende boekjaar. De tweede mogelijkheid is dat de nieuwe regeling ook van toepassing is op de jaarrekening over een reeds afgesloten boekjaar, indien op de datum van inwerkingtreding van de wetswijziging de accountant zijn verklaring bij die jaarrekening nog niet heeft afgegeven. Het voorstel zwijgt in alle talen, zowel bij de aanpassing van art. 2:157 BW als in art. IV.2 over de vennootschappen die vrijwillig het structuurregime hebben aanvaard, maar die niet onder het voorgestelde art. 2:154 lid 4 BW jo. art. IV.2 vallen. Onder deze categorie vallen ook vennootschappen die op zichzelf voldoen aan de criteria die zijn vermeld in art. 2:153 lid 2 BW, maar het structuurregime vrijwillig hebben aanvaard voordat drie jaar is verstreken nadat zij de in art. 2:153 lid 1 BW bedoelde verklaring heeft gedeponeerd. Wordt de gewijzigde regeling in de art. 2: BW van rechtswege op hen van toepassing? Moeten zij hun statuten in overeenstemming brengen met die bepalingen? Mag de aandeelhoudersvergadering zich (opnieuw) uitspreken over het handhaven van het structuurregime en zo ja zijn, indien de aandeelhoudersvergadering besluit het vrijwillige structuurregime af te schaffen de leden 4 en volgende van art. 2:154 BW van toepassing of geldt voor die afschaffing dat aan de gewone eisen voor statutenwijziging moet worden voldaan (zoals goedkeuring, quorum, en gekwalificeerde meerderheid)? 15 Conclusie Op veel onderdelen van het voorstel moeten mijns inziens zowel in de tekst van de voorgestelde bepalingen als in de toelichting verbeteringen en verduidelijkingen worden aangebracht om de voorgestelde regelingen ook in de praktijk goed te laten functioneren. Dit geldt ook voor de voorgestelde overgangsbepalingen die in de nu voorgestelde vorm met name voor grotere ondernemingen onwerkbaar lijken te zijn. Dergelijke wijzigingen behoeven de tussen de sociale partners bereikte overeenstemming waarop het wetsvoorstel is gebaseerd, niet aan te tasten. Voetnoten [1 Mr. M.W. Josephus Jitta, advocaat te Amsterdam. 2] [2] Kamerstukken II 2001/02, , nr [3] Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3; hierna ook memorie van toelichting. [4] Ook op een aantal andere punten wijkt het wetsvoorstel af van het advies van de SER. Als voorbeelden noem ik de lijst van besluiten waarvoor de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering is vereist, de privatieve werking van de aan certificaathouders verleende volmacht, de regeling in art. 2:161a lid 3 BW waar de Ondernemingskamer bevoegd wordt verklaard. [5] Art. 2:107a BW. [6] Art. 2:114a BW. [7] Art. 2:118a BW. [8] Art. 2:141 lid 2 BW. [9] Hierna zal ik behalve in het geval van art. 2:114a BW, alleen spreken over de naamloze vennootschap. De regelingen voor de besloten vennootschap zijn met uitzondering van art. 2:114a BW gelijk. [10] Advies d.d. 19 januari 2001 (Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling). [11] Buiten de context van de memorie van toelichting zou het woord 'omtrent' zo uitgelegd kunnen worden dat zowel bestuursbesluiten die leiden tot een wijziging van de identiteit of het karakter van een vennootschap als bestuursbesluiten, waarbij een dergelijke wijziging juist wordt afgewezen de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering behoeven. Uit de context en de verwijzing naar het advies van de SER dat het wetsvoorstel beoogt te implementeren, blijkt dat alleen bestuursbesluiten die tot een wijziging van de identiteit of het karakter van de vennootschap leiden aan de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering zijn onderworpen. [12] In het algemeen zal handelen zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering ook in strijd zijn met art. 2:8 en 9 BW. [13] Het zou buitengewoon ongelukkig zijn indien het bestuur van een vennootschap tot de conclusie zou

13 Page 13 of 14 moeten komen dat het een dergelijke transactie die in het belang is van alle stakeholders niet tot stand mag brengen en om die reden een faillissement zou moeten volgen met alle daaruit voortvloeiende '(cross-) defaults'. [14] Memorie van toelichting, p. 19. [15] Het verzoek daartoe moet uiterlijk de zestigste dag voor de vergadering door de vennootschap zijn ontvangen; op grond van lid 3 kan ook de termijn worden bekort bij de statuten. [16] In de zin van art. 1, onderdeel e, van de Wet toezicht effectenverkeer [17] Ook het percentage of de effectieve waarde kan bij de statuten lager worden gesteld. [18] Memorie van toelichting, p. 22 laatste alinea. [19] Memorie van toelichting, p. 22. [20] Ik meen dat deze verplichting niet alleen zou moeten bestaan voor vennootschappen die ter beurze genoteerde effecten hebben uitgegeven. [21] De memorie van toelichting constateert terecht (p. 21/22) dat het (ook bij een naamloze vennootschap), indien de statuten dit toelaten, mogelijk is aandeelhouders op te roepen op basis van het adres dat in het aandeelhoudersregister is vermeld. Dit is alleen niet mogelijk indien de vennootschap aandelen aan toonder heeft uitgegeven of heeft meegewerkt aan de uitgifte van certificaten van aandelen aan toonder. Bij de wijziging van de Wet giraal effectenverkeer (Wet van 2 november 2000, Stb. 485) is niet onderkend dat de gevallen waarin niet bij de statuten afgeweken mag worden van art. 2:113 lid 2 BW, uitgebreid dienden te worden met het geval dat een naamloze vennootschap aandelen op naam heeft uitgegeven die in het giraal effectenverkeer zijn gebracht of heeft meegewerkt aan de uitgifte van certificaten op naam van aandelen waarvoor dit geldt. [22] Ook het SER-advies had dat niet voorgesteld. [23] Voorstel van 30 mei 2002 (COM (2001) 280 final). [24] In de praktijk gebeurt dit reeds vaak. [25] Memorie van toelichting, p. 29, waar generiek wordt gesproken over het niet langer verplicht zijn het structuurregime toe te passen. [26] Memorie van toelichting, p. 29. [27] Memorie van toelichting, p. 31 en Bijlage I bij de memorie van toelichting. [28] Memorie van toelichting, p. 30. [29] Het voorstel houdt tevens een wijziging in van art. 2:161 lid 2 BW omtrent het ontslag van een lid van de raad van commissarissen door de Ondernemingskamer. Ook in dit geval wordt art. 2:158 lid 10 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Ik realiseer mij dat art. 2:161 lid 2 BW thans door de verwijzing naar art. 2:158 lid 11 BW een vergelijkbare bepaling inhoudt. Om twee redenen meen ik dat deze bevoegdheid niet opnieuw bij de commissie van aandeelhouders gelegd moet worden. De eerste reden is dat de bevoegdheid van die commissie in het wetsvoorstel wat art. 2:158 BW betreft ten opzichte van de thans geldende bevoegdheden zeer is beperkt. De tweede is van principiëlere aard en geldt ook voor de nu geldende wetsbepaling: ik meen dat een commissie van aandeelhouders niet in staat geacht mag worden tot het door art. 2:161 lid 2 BW verlangde oordeel te komen. [30] De voorgestelde bepaling spreekt over de 'certificaathouder'. Ik neem echter niet aan dat de stemgerechtigde de mogelijkheid heeft de aan een individuele certificaathouder verleende volmacht in te trekken, maar dit steeds ten aanzien van alle certificaathouders gelijktijdig zal moeten doen. De memorie van toelichting biedt op dit punt geen duidelijkheid. Elders in dit nummer bespreekt Van den Ingh art. 2:118a BW. [31] Naast de in het voorstel onder HH tot en met JJ vermelde wijzigingen zullen in ieder geval ook art lid 1 en art leden 2 en 3 Rv op overeenkomstige wijze aangepast moeten worden. [32] Memorie van toelichting, p. 29. [33] Indien in strijd met met de ondernemingsraad gemaakte afspraken het regime zou worden gewijzigd, staan andere, mijns inziens meer geëigende, wegen open voor de ondernemingsraad om een dergelijk besluit aan te vechten. [34] Memorie van toelichting, p. 29 en 30. Voor de onduidelijkheid waartoe de leden 4 en 5 mijns inziens aanleiding kunnen geven, verwijs ik naar hetgeen ik bij de bespreking van art. 2:154 lid 5 BW heb gezegd. [35] Op de vraag of de bevoegdheid nieuwe commissarissen te benoemen niet bij de aandeelhoudersvergadering gelegd zou moeten worden, ben ik hiervoor reeds ingegaan. [36] Zie hiervoor bij art. 154 lid 4. [37] NJ 1987, 903, aangehaald in de memorie van toelichting, p. 29. [38] Ik ga er hierbij van uit dat de gewijzigde regeling op structuurvennootschappen van kracht wordt ongeacht of deze hun statuten hebben aangepast of niet. Op zichzelf vind ik het systeem waarin de statuten op een

14 Page 14 of 14 zo wezenlijk punt als de benoeming van leden van de raad van commissarissen en de leden van het bestuur af kunnen wijken van het op de betrokken vennootschap verplicht toepasselijke regime ongelukkig. Indien in de wet voorzieningen worden opgenomen, op grond waarvan iedere belanghebbende de rechter kan vragen de statuten van een vennootschap zo vast te stellen dat deze het regime dat op de betrokken vennootschap van toepassing moet zijn, weergegeven, zou ik er de voorkeur aan geven indien de wet dat regime eerst van toepassing zou verklaren nadat de gewijzigde statuten zijn vastgesteld. copyright Kluwer last update: