INVOERING WOONLANDBEGINSEL KINDERBIJSLAG VOOR KINDEREN BUITEN DE EU EN DE JURIDISCHE POSITIE VAN TURKSE MIGRANTEN

Transcriptie

1 INVOERING WOONLANDBEGINSEL KINDERBIJSLAG VOOR KINDEREN BUITEN DE EU EN DE JURIDISCHE POSITIE VAN TURKSE MIGRANTEN Door Mr. A. Durmuş, advocaat te Rotterdam

2 Inspraakorgaan Turken Maliebaan CB Utrecht t f e. w. INVOERING WOONLANDBEGINSEL KINDERBIJSLAG VOOR KINDEREN BUITEN DE EU EN DE JURIDISCHE POSITIE VAN TURKSE MIGRANTEN Februari 2010 Door Mr. A. Durmuş, advocaat te Rotterdam 2

3 Inhoudsopgave 1. Nota internationale arbeidsmobiliteit en sociale zekerheid 4 2. Associatie EEG-Turkije en invoering van het 5 woonlandbeginsel 2.1 Besluit 3/80 EEG-Turkije Relatie tussen Besluit 3/80 EEG-Turkije en Verordening /71 en kinderbijslag 2.3 De non-discriminatiebepalingen uit het Associatierecht 8 EEG-Turkije 2.4 Toepassing van het woonlandbeginsel op kinderen 9 wonende in Turkije in samenhang met Besluit 3/80 EEG- Turkije en artikel 9 Verdrag van Ankara Het associatierecht en het Sociale Zekerheidsverdrag 13 Nederland - Turkije 2.6 Artikel 10 Besluit 1/80 EEG-Turkije Toepasselijkheid Besluit 1/80 EEG-Turkije en daarmee 16 Verordening 1612/ Interactie non-discriminatiebepalingen en standstillbepalingen Uitbreiding personele werkingssfeer artikel 3 lid 1 Besluit 18 3/80 EEG-Turkije door het HvJ 2.10 Integratie bepalingen bilateraal verdrag en de 19 Associatieovereenkomst 2.11 Conclusie over verenigbaarheid woonlandbeginsel met 22 Associatie EEG-Turkije 2.12 Artikel 59 Aanvullend Protocol EEG-Turkije Woonlandbeginsel kinderen in Turkije en andere 23 internationaalrechtelijke bepalingen 3.1 Artikel 14 EVRM juncto artikel 1 Eerste Protocol EVRM en 23 artikel 26 IVBPR 4. Het Europees Verdrag inzake Sociale Zekerheid Historische ontwikkeling Werking EVSZ Artikel 8 en 11 Europees Verdrag inzake Sociale Zekerheid 25 van 14 december Artikel 59 EVSZ Doorwerking van EVSZ en Bilateraal verdrag 27 inwerkingssfeer van de Associatieovereenkomst EEG- Turkije 4.6 Conclusie 28 Noten 29 3

4 1. Nota internationale arbeidsmobiliteit en sociale zekerheid Op 18 september 2009 heeft Minister Donner bij brief met kenmerk IZ/IA/2009/21116 de bovengenoemde Nota ( hierna te noemen De Nota ) aangeboden aan de Tweede Kamer. Onderdeel van deze nota is het voornemen van het Kabinet om de kinderbijslag voor buiten de EU wonende kinderen aan te passen door invoering van het woonlandbeginsel, in plaats van het tot nu toe gehanteerde werklandbeginsel. Het voornemen is om de daartoe benodigde wetswijziging op 1 januari 2011 van kracht te doen zijn. In de Nota kiest het Kabinet helder voor het standpunt dat kinderbijslag in beginsel moet worden gehandhaafd, ook voor kinderen die buiten de EU wonen. Op pagina 15 van De Nota stelt het Kabinet duidelijk het volgende: Naar de mening van het kabinet zijn er goede gronden om voor kinderen die buiten de EU wonen, maar van wie de ouders hier verzekerd zijn, kinderbijslag te blijven uitkeren. Deze gronden hangen primair samen met het doel van de kinderbijslag. Dit doel is dat de overheid een financiële bijdrage levert aan de uitgaven die ouders doen voor hun kinderen. Op die manier wordt het verschil in welvaart tussen mensen met en mensen zonder kinderen verkleind. Deze doelstelling geldt ongeacht de plaats waar de ouders hun kinderen opvoeden. Zij kunnen immers goede redenen hebben hun kinderen tijdelijk elders te laten wonen, bijvoorbeeld in verband met studie of familieaangelegenheden. Gelet hierop acht het kabinet het niet wenselijk de export van kinderbijslag stop te zetten. Op pagina 16 van De Nota geeft het Kabinet echter aan het woonlandbeginsel te willen invoeren voor kinderen die buiten de EU wonen: Alles afwegend is het kabinet van oordeel dat invoering van het woonlandbeginsel ten aanzien van landen buiten de EU wenselijk is. De regering zal een wetsvoorstel met deze strekking voorbereiden. Hierin zullen aspecten als de hoogte van de kinderbijslag nader uitgewerkt worden. De nieuwe regels gelden voor kinderen die vanaf het moment van inwerkingtreding van de nieuwe regels naar het buitenland gaan of die in het buitenland worden geboren. In het kader van het wetsvoorstel zal nader worden uitgewerkt hoe op een zorgvuldige manier zal worden omgegaan met de kinderbijslag voor kinderen die vanaf het moment van inwerkingtreding al in het buitenland zijn. In deze juridische analyse in opdracht van het Inspraakorgaan Turken zal ik aan de hand van relevante internationaalrechtelijke bepalingen een opsomming maken van de eventuele juridische merites van het Kabinetsvoornemen ten aanzien van Turkse burgers die kinderen in Turkije hebben. Ik zal hiertoe achtereenvolgens het Associatierecht EEG-Turkije, Het Verdrag met Turkije inzake sociale zekerheid, het ESH, EVRM, IVBPR, en het EVSZ bespreken waarbij de nadruk op het Associatierecht EEG-Turkije zal liggen. 4

5 2. Associatie EEG-Turkije en invoering van het woonlandbeginsel De kinderbijslag behoort tot een categorie van verstrekkingen die valt onder de reikwijdte van het Associatierecht EEG-Turkije. Het verstrekken van gezinstoelagen aan Turkse migranten in Nederland valt namelijk onder werkingssfeer van het Associatieverdrag van Ankara 1963, zoals later ook uitgewerkt in het Aanvullend Protocol EEG-Turkije die voor Nederland op 1 januari 1973 in werking is getreden (zie in deze zin ook het WODC rapport Toelatings- en verblijfsvoorwaarden onderdanen Turkije uit juli 2009 door Oosterom-Staples en Aleidus Woltjer ). Alle bepalingen van het Associatierecht EEG-Turkije moeten worden uitgelegd met inachtneming van het doel en opzet van de Associatie en de intentie van de Verdragspartijen EEG enerzijds en Turkije anderzijds om geleidelijk de beperkingen op het vrije verkeer van vestiging, dienstverlening en werknemers af te schaffen om uiteindelijk de toetreding van Turkije tot de Gemeenschap te vergemakkelijken. Gelet op deze doelstellingen van de Associatie heeft de Associatieraad EEG-Turkije de Besluiten 2/76, 1/80 en 3/80 vastgesteld met betrekking tot de rechten van migrerende Turkse werknemers op het gebied van toegang tot arbeid en arbeidsomstandigheden alsmede de sociale zekerheid. Met name de gevolgen van Besluit 3/80 EEG-Turkije is in het kader van het Kabinetsvoornemen zoals verwoord in De Nota van belang. Echter in dit kader is tevens ook artikel 9 van het Verdrag van Ankara 1963 (het non-discriminatiebeginsel) alsmede artikel 10 Besluit 1/80 EEG- Turkije van belang. 2.1 Besluit 3/80 EEG-Turkije Omdat de Verdragspartijen in het begin van de jaren tachtig van de 20 e eeuw nog uitgingen van de uiteindelijke toetreding van Turkije tot de Gemeenschap vond de Associatieraad het wenselijk om voor migrerende werknemers uit Turkije naar de EEG een Besluit en een verordening vast te stellen ten aanzien van de sociale zekerheid, met name t.b.v. de coördinatie daarvan. Daarom werd op 19 september 1980 Besluit 3/80 EEG-Turkije vastgesteld door de Associatieraad dat echter niet werd gepubliceerd. Dat het besluit niet werd gepubliceerd heeft tot vragen omtrent de toepasbaarheid van dit Besluit geleid. In het arrest Taflan-Met (10 september 1996, zaak C-277/94) heeft het Hof van Justitie EG (hierna Hof EG) al uitgemaakt dat het Besluit geldend is met ingang van 19 september Het Hof EG heeft in dit arrest tevens bepaald dat de bepalingen van Besluit 3/80 EEG-Turkije niet kunnen worden toegepast zolang de Raad van de Europese Gemeenschap geen nadere uitvoeringsmaatregelen heeft genomen. In het arrest Sürül ( 4 mei 1999, C- 262/96 ) heeft het Hof EG echter dit oordeel aangepast door te bepalen dat artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije ( het nondiscriminatiebeginsel ) toch rechtstreekse werking toekwam omdat het een voldoende duidelijke, nauwkeurige bepaling betrof waarvoor geen nadere uitwerking was vereist, aangezien er zich geen problemen van technische aard kunnen voordoen om uitvoering te geven aan dit beginsel. Het interessante is dat de Commissie van de Europese Gemeenschap een Verordening ter uitvoering van Besluit 3/80 EEG-Turkije heeft vastgesteld en na goedkeuring door het Europese Parlement ter goedkeuring heeft voorgelegd aan de Raad op 8 november 1983 ( PB 1983, C-110, blz. 1 ). Als gevolg van (internationale) politieke overwegingen is deze Verordening tot op heden nimmer aangenomen. Het voorgaande neemt niet weg dat Besluit 3/80 relevant is inzake de sociale zekerheidsrechten van Turkse migranten in Nederland omdat Besluit 3/80 een 5

6 supranationale regeling is waar Turkse migranten zich rechtstreeks op kunnen beroepen. Allereerst als gevolg van de bewoordingen en opzet van het Besluit zelf die duidelijk aansluiten bij de relevante Verordening EEG 1408/71 voor Gemeenschapswerknemers en hun gezinsleden en ten tweede als gevolg van de uitspraak van het arrest Kocak en Örs d.d. 14 maart 2000 van het Hof EG ( zaken C- 102/98 en C-211/98 ). Immers als men de gevolgen van de voornoemde arresten Taflan-Met, Sürül en Kocak-Örs samenvat, kan men ten aanzien van de werking van de bepalingen van Besluit 3/80 EEG-Turkije tot de volgende conclusies komen: Er dient naar analogie van Verordening EEG 1408/71 worden uitgelegd voor zover het gaat om duidelijke en nauwkeurige bepalingen die zich lenen voor rechtstreekse werking en die geen nadere uitwerking behoeven omdat er zich geen problemen van technische aard voordoen in verband met onder meer de samenstelling van in meerdere lidstaten vervulde tijdvakken, de non-cumulatie van uitkeringen en de vaststelling van toepasselijke wettelijke regeling. In het arrest Kocak-Örs heeft het Hof EG al bepaald dat het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is dat de regels van gelijke behandeling ( zoals artikel 3 lid 1 Besluit 3/80, artikel 10 Besluit 1/80 en artikel 9 Associatieverdrag van Ankara 1963 EEG-Turkije) niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit verbieden, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria ( zoals bijvoorbeeld eventueel het woonlandbeginsel ) in feite tot hetzelfde resultaat leidt. Wanneer er inderdaad sprake is van een indirecte discriminatie moet worden vastgesteld of dat wordt gerechtvaardigd door objectieve overwegingen die losstaan van de nationaliteit van de betrokken werknemers en evenredig is aan het door het nationale recht rechtmatig nagestreefde doel. Ook de Nederlandse regering gaat er van uit dat aan de bepalingen van Besluit 3/80 EEG-Turkije moet worden getoetst bij de implementatie van nationale wetgeving waarbij niet enkel artikel 3 lid 1 inzake de non-discriminatie van belang is. Immers al in het nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State op de herziening van het Sociale Zekerheidsverdrag met Turkije d.d. 6 juni 2002 geeft het Kabinet bij monde van de Minister van Buitenlandse Zaken en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ( Kamerstukken vergaderjaar , , nr. 385a ) letterlijk het volgende aan: Advies Raad van State: Deze beperking staat naar het oordeel van de Raad, mede in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG)1, op gespannen voet met artikel 3, eerste lid, van Besluit 3/80, dat bepaalt dat personen die op het grondgebied van een van de gebonden staten wonen de rechten en verplichtingen hebben, voortvloeiende uit de wetgeving van die staat onder dezelfde voorwaarden. Voor binnenlandse verzekerden wordt deze eis van minimale onderworpenheid van een jaar niet gesteld (behoudens bepaalde uitzonderingsgevallen). In verband met het voorgaande adviseert de Raad in de toelichting aan te geven hoe bij de toepassing van de bedoelde bepaling artikel 3, eerste lid, van Besluit 3/80 in acht kan worden genomen. Reactie Kabinet: Hiermee wordt voorkomen dat zogenoemde kruimelpensioentjes moeten worden toegekend, die gepaard gaan met relatief veel administratieve lasten zonder dat de pensioengerechtigde een voordeel geniet. Een dergelijke voorwaarde is ook opgenomen in Verordening (EEG) nr. 1408/71. Besluit 3/80 kent deze voorwaarde eveneens doordat in dit besluit naar de desbetreffende bepalingen van Verordening (EEG) nr. 1408/71 wordt verwezen. Deze voorwaarde komt dus overeen met de Europeesrechtelijke kaders die ten aanzien van Turkije van toepassing zijn. De toelichting behoeft terzake geen aanvulling. Op grond van bovengenoemde reactie van het Kabinet in 2002 op een advies van de Raad van State kan men aldus concluderen dat het Kabinet de bepalingen in Besluit 3/80 EEG-Turkije van toepassing acht in kwesties van sociale zekerheid van Turkse 6

7 migranten doordat Besluit 3/80 EEG-Turkije letterlijk verwijzingen naar de overeenkomstige bepalingen van Verordening 1408/71 bevat die het Kabinet met bovengenoemd standpunt toepasselijk acht. Dit leidt tot de vraag of er een specifieke bepaling in Besluit 3/80 EEG-Turkije staat zoals bijvoorbeeld is opgenomen in artikel 73 van Verordening EEG 1408/71 met betrekking tot de exporteerbaarheid van de kinderbijslag. 2.2 Relatie tussen Besluit 3/80 EEG-Turkije en Verordening 1408/71 en kinderbijslag De personele werkingssfeer van Besluit 3/80 EEG-Turkije is omschreven in artikel 2 van het besluit: Het Besluit is van toepassing : - Op werknemers op wie de wetgeving van een of meerdere Lid-Staten van toepassing is geweest en die onderdanen van Turkije zijn, - Op de gezinsleden van deze werknemers die op het grondgebied van een van de Lid-Staten wonen en - Op de nagelaten betrekkingen van deze werknemers. De materiële werkingssfeer is omschreven in artikel 4 van het Besluit. Dat de kinderbijslag onder de werking van het Besluit valt, blijkt uit het feit dat in artikel 4 lid 1 sub h expliciet gezinsbijslagen worden genoemd. Ten aanzien van werknemers uit de Gemeenschap bevat Verordening 1408/71 een duidelijke bepaling ten aanzien van de kinderbijslag in artikel 73. Deze luidt: Artikel 73 Werknemers 1. De werknemer op wie de wettelijke regeling van een andere Lid-Staat dan Frankrijk van toepassing is, heeft voor zijn gezinsleden die op het grondgebied van een andere Lid-Staat wonen, recht op de gezinsbijslagen waarin de wettelijke regeling van de eerste Staat voorziet, alsof die gezinsleden op het grondgebied van deze Staat woonden. 2. De werknemer op wie de Franse wettelijke regeling van toepassing is, heeft voor zijn gezinsleden die op het grondgebied van een andere Lid-Staat dan Frankrijk wonen, recht op de kinderbijslagen waarin voorzien is door de wettelijke regeling van de Staat op het grondgebied waarvan deze gezinsleden wonen; de werknemer moet voldoen aan de voorwaarden inzake het verrichten van arbeid waarvan de Franse wettelijke regeling het recht op bijslagen afhankelijk stelt. 3. De werknemer op wie de Franse wettelijke regeling krachtens artikel 14, lid 1, sub a), van toepassing is, heeft echter voor zijn gezinsleden die hem naar het grondgebied van de Lid-Staat waarop hij is tewerkgesteld vergezellen, recht op de gezinsbijslagen welke in de Franse wettelijke regeling zijn voorzien en in bijlage V zijn omschreven. Zoals eerder opgemerkt dient men te kijken of er in Besluit 3/80 EEG-Turkije een overeenkomstige bepaling staat die van toepassing is op kinderbijslag die verstrekt wordt aan migrerende Turkse werknemers. In Besluit 3/80 EEG- Turkije is de volgende bepaling opgenomen: Chapter 6 - Family benefits and family allowances Article18 For the acquisition of the right to benefits, Article 72 of Regulation (EEC) No 1408/71 shall apply. Article19 1. Pensioners and their dependent children residing in the territory of a Member State shall be entitled to family allowances in accordance with Article 77(2) and Article 79(1)(a), (2) and (3) of Regulation (EEC) No 1408/71. 7

8 2. The natural or legal person responsible for an orphan and residing with him in he territory of a Member State shall be entitled to family allowances and, where appropriate, to supplementary or special allowances for orphans under the rules laid down in Article 78(2) and Article 79(1)(a), (2) and (3) of Regulation (EEC) No 1408/71. Uit het voorgaande blijkt dat Besluit 3/80 EEG-Turkije niet een overeenkomstige bepaling als artikel 73 van Verordening 1408/71 bevat. Er wordt verwezen naar artikel 72, 77 en 79 van Verordening 1408/71. Wel wordt expliciet naar analogie verklaard de regelgeving inzake de gezinsbijslagen die een gepensioneerde en/of rentenontvanger en zijn bij hem in de Lid-Staat wonende kind(eren) kunnen ontvangen. Aldus is er in Besluit 3/80 geen voorschrift zoals artikel 73 Verordening 1408/71 die onder toepassing van de in de arresten Sürül en Kocak-Örs van het Hof EG bepaalde criteria door een belanghebbende Turkse werknemer ingeroepen kan worden. De werking van de relevante bepalingen wordt beperkt tot rechthebbenden met een pensioen en renten uit hoofde van invaliditeit en ouderdom ontvangen. Dat laat echter onverlet het beroep dat Turkse migranten wel degelijk kunnen doen op de rechtstreeks werkende non-discriminatiebepalingen van artikel 3 lid Besluit 3/80 EEG-Turkije, artikel 9 Verdrag van Ankara 1963 en eventueel artikel 10 Besluit 1/80 EEG-Turkije. 2.3 De non-discriminatiebepalingen uit het Associatierecht EEG-Turkije Artikel 3 Besluit 3/80 EEG-Turkije luidt: Personen die op het grondgebied van een der Lid-Staten wonen en op wie de bepalingen van dit besluit van toepassing zijn, hebben de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de wetgeving van elke Lid- Staat onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die Staat, behoudens bijzondere bepalingen van dit besluit. Artikel 9 Verdrag van Ankara luidt: De Overeenkomstsluitende Partijen erkennen, dat binnen de werkingssfeer van de Overeenkomst, en onverminderd de bijzondere bepalingen die krachtens artikel 8 zouden kunnen worden vastgesteld, elke discriminatie uit hoofde van nationaliteit is verboden, overeenkomstig het in artikel 7 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap vermelde beginsel. De bepaling van artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije sluit aan bij het nondiscriminatiebeginsel van artikel 3 lid 1 Verordening 1408/71 en de formulering van artikel 9 Verdrag van Ankara is haast identiek aan de nondiscriminatiebepaling van artikel 7 (oud) van het Verdrag van Rome. Artikel 12 (nieuw) ( oud artikel 7 ) EEG Verdrag luidt: Binnen de werkingssfeer van dit Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden. De Raad kan, volgens de procedure van artikel 251, regelingen treffen met het oog op het verbod van bedoelde discriminaties. In het hieronder genoemde en reeds eerder genoemde arrest van het Hof van Justitie EG inzake een rechtsvraag omtrent sociale zekerheid heeft het Hof EG al bepaald in rechtsoverweging 36 dat artikel 9 van de Associatieovereenkomst een algemeen discriminatieverbod naar nationaliteit behelst. ( Arrest Kocak HvJ EG d.d. 14 maart 2000, zaak C-102/98 en C-211/98, jurisprudentie 2000, blz. I ) 8

9 36 Ingevolge deze bepaling hebben Turkse onderdanen die op het grondgebied van een van de lidstaten wonen en op wie de bepalingen van besluit nr. 3/80 van toepassing zijn, het recht om in de lidstaat waar zij wonen onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die staat uitkeringen van sociale zekerheid te ontvangen. Deze bepaling is daarmee de uitvoering en concretisering, op het bijzondere gebied van de sociale zekerheid, van het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit zoals neergelegd in artikel 9 van de Overeenkomst (zie in deze zin arrest Sürül, reeds aangehaald, punt 64). Artikel 9 stelt een nauwkeurig bepaald en onvoorwaardelijk beginsel, dat voldoende werkbaar is om door de nationale rechter te kunnen worden toegepast en derhalve de rechtspositie van particulieren kan bepalen. De rechtstreekse werking van artikel 9 Associatieovereenkomst is eveneens aangenomen door de Centrale Raad van Beroep in haar (tussen)arrest van 1 november 2007, ( LJN BB 7475, 04/2410 TW ) waarbij mede over artikel 9 een prejudiciële vraag is gesteld. De Raad heeft in deze uitspraak vastgesteld dat tussen de partijen niet in geschil is dat artikel 9 rechtstreekse werking toekomt. In het kader van de beoordeling van de toepasselijkheid van de nondiscriminatiebepalingen uit het Associatierecht is het interessant om te kijken naar de uitzonderingspositie die Frankrijk had bedongen in artikel 73 van Verordening 1408/71 ten aanzien van de betaling van kinderbijslag. Frankrijk had in afwijking van het werklandbeginsel voor de kinderbijslag het woonlandbeginsel (t.a.v. de kinderen) vastgelegd in voornoemd artikel. Het Hof van Justitie EG oordeelde echter in het arrest Pinna I d.d. 15 januari 1986 (zaak C41/84) dat de Franse toepassing van het woonlandbeginsel een indirecte discriminatie vormde die strijdig was met het nondiscriminatiebeginsel van het EG-Verdrag zelf (artikel 7 oud en artikel 12 nieuw) omdat kinderen van niet-franse ouders statistisch een hogere kans hadden om buiten Frankrijk te wonen dan de kinderen van Fransen. Hierbij zijn dus twee elementen van belang. Ten eerste het feit dat er op grond van het woonlandbeginsel indirecte discriminatie werd aangenomen en ten tweede het gegeven dat het discriminatieverbod uit het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap zelf voorrang had boven de expliciete bepaling in artikel 73 van Verordening 1408/71 die van lagere orde werd geacht. De Verdragsbepaling zelf ging voor. 2.4 Toepassing van het woonlandbeginsel op kinderen wonende in Turkije in samenhang met Besluit 3/80 EEG-Turkije en artikel 9 Verdrag van Ankara 1963 Allereerst kan vastgesteld worden dat Turkse migranten die kinderbijslag ontvangen voor kinderen die in Turkije wonen vallen binnen de werkingssfeer van het Verdrag van Ankara Daarom is het discriminatieverbod van artikel 9, dat rechtstreekse werking heeft naar analogie met het oude discriminatieverbod van artikel 7 Verdrag van Rome, zijnde de Lex Generalis van toepassing. Zeker nu de kinderbijslag zijnde een gezinsbijslag genoemd wordt in artikel 4 lid 1 sub h van Besluit 3/80 EEG-Turkije. In tegenstelling tot artikel 73 van Verordening 1408/71 bevat Besluit 3/80 EEG- Turkije geen expliciete bepaling omtrent de exporteerbaarheid van kinderbijslag en de toepassing van het werklandbeginsel danwel het woonlandbeginsel. Het Besluit bevat ook geen verwijzing naar artikel 73 van 9

10 Verordening 1408/71. Voorts is de eventuele rechtstreekse werking van artikel 6 Besluit 3/80 EEG-Turkije (waarover inmiddels préjudiciële vragen aan het Hof EG zijn gesteld door de Centrale Raad van Beroep op 1 november 2007 in het kader van de export van de Toeslagenwet, LJN:BB7475, 04/2410 TW e.a.) evenmin relevant omdat kinderbijslag danwel gezinsbijslagen niet worden genoemd in artikel 6 van Besluit 3/80 EEG-Turkije. Het voornemen van het Kabinet om het woonlandbeginsel in te voeren dient dan ook te worden bezien in het licht van het algemene discriminatieverbod van artikel 9 Verdrag van Ankara en het bijzondere discriminatieverbod van artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije. Gelet op de aangelegde criteria van het Hof van Justitie in de arresten Taflan- Met, Sürül en Kocak-Örs is de invoering van het woonlandbeginsel voor kinderen in Turkije van Turkse onderdanen strijdig met beide voornoemde discriminatieverboden. Immers, deze zijn zoals reeds bepaald in zowel de jurisprudentie van het Hof EG als de Nederlandse rechtspraak voldoende duidelijk en nauwkeurig omschreven en er is geen aanvullende maatregel vereist omdat er geen problemen van technische aard zijn om deze bepalingen toe te passen. De kinderbijslag is een gezinsbijslag die genoemd wordt in artikel 4 van Besluit 3/80 EEG-Turkije. Vervolgens moeten we kijken of er een directe discriminatie naar nationaliteit wordt gemaakt. Zo op het eerste gezicht is dat niet het geval omdat het Kabinetsvoornemen niet uitgaat van de nationaliteit van de hier in Nederland verblijvende ouders doch van het woonland van de kinderen. Het mag echter duidelijk zijn dat statistisch gezien Turken en Nederlanders van Turkse afkomst meer kans hebben dat zij kinderen buiten de EU in Turkije hebben wonen dan Nederlandse ouders van niet-turkse afkomst. Dit vormt aldus een indirecte discriminatie geheel naar analogie met de uitspraak van het Hof van Justitie EG in het arrest Pinna I van 15 januari 1986 waar het ging om toepassing van het woonlandbeginsel door Frankrijk bij de betaling van kinderbijslag. Zoals uit de overwegingen van het Hof EG in het arrest Kocak-Örs blijkt dient daarom te worden gekeken of er sprake is van een onderscheid dat wordt gerechtvaardigd door objectieve overwegingen die losstaan van de nationaliteit van de betrokken werknemers en evenredig is aan het rechtmatig door het nationale recht nagestreefde doel. Naar mijn mening is dit niet het geval als men kijkt naar de overwegingen uit De Nota die door het Kabinet worden gegeven. Immers, deze zijn ingegeven na politieke druk uit de Tweede Kamer waarbij met name de aandacht is gevraagd voor Turkije en Marokko. Uit Nota blijkt dat Nederland in totaal AKW uitkeringen exporteert. Hiervan gaan er naar EU-landen en naar Turkije. Uit de Nota blijkt voorts dat het Kabinet de volgende motivering geeft voor het voornemen het woonlandbeginsel te introduceren: Voor de uitbetaling van de kinderbijslag voor kinderen die buiten de EU wonen vindt het kabinet het wenselijk - in het licht van het doel van de kinderbijslag, te weten het bieden van een tegemoetkoming in de kosten van kinderen - om de hoogte van de kinderbijslag aan te passen aan het lagere welvaartsniveau in andere landen. De regering zal een wetsvoorstel met deze strekking voorbereiden. Gelet op de doelstelling en opzet van het Associatieverdrag EEG-Turkije en de uitzonderlijke doelstelling van een toekomstige toetreding van Turkije tot de Gemeenschap hebben de Verdragspartijen vergaande Besluiten vastgesteld 10

11 zoals Besluit 1/80 en 3/80 EEG-Turkije waarbij de doelstelling een geleidelijke integratie van de Turkse werknemers en hun gezinsleden in de Lidstaten wordt beoogd. Dit alles met de doelstelling van het geleidelijk afschaffen van alle beperkingen ten aanzien van het vrij verkeer van werknemers ( en ook vestiging en dienstverlening ). Het Hof van Justitie heeft reeds herhaaldelijk bij de toepassing en uitleg van de Associatiebepalingen vastgesteld dat er naar analogie dient te worden uitgelegd aan de bepalingen van het primaire Gemeenschapsrecht. Van een indirecte discriminatie die gerechtvaardigd wordt door objectieve criteria is met bovenstaande motivering geen sprake. Juist omdat een lager welvaartsniveau ook aanwezig is in andere lidstaten binnen de EU. Het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap en afgeleid Gemeenschapsrecht staan echter geen onderscheid toe op grond van het woonlandbeginsel voor migrerende werknemers die kinderbijslag ontvangen. Het is de Gemeenschap en Nederland enerzijds en Turkije anderzijds die door middel van de Associatieovereenkomst en de daaraan gekoppelde Protocollen en Besluiten hebben vastgelegd dat Turkse onderdanen gelijk dienen te worden behandeld als eigen onderdanen van Lidstaten en andere Gemeenschapswerknemers. De wens van het Kabinet om de kinderbijslag ten aanzien van kinderen buiten de EU te koppelen aan het woonlandbeginsel op grond van welvaartsverschillen is dan ook binnen de beginselen van het Associatierecht EEG-Turkije niet aan te merken als een gerechtvaardigd objectief onderscheid. Bovendien wordt niet voldaan aan het evenredigheidsbeginsel. In dit kader is natuurlijk van belang dat de Centrale Raad van Beroep in haar uitspraak van 1 november 2007 over de exporteerbaarheid van de Toeslagenwet aandacht heeft besteed aan de werking van artikel 9 Verdrag van Ankara. In rechtsoverweging noemt de Raad het maken van indirect onderscheid doordat de toeslagen van Turkse uitkeringsgerechtigden die in Turkije wonen, vanaf 1 juli 2003 zijn ingetrokken, terwijl de toeslagen van uitkeringsgerechtigden met de nationaliteit van een lidstaat van de EU en derde landen, voorzover zij verblijven op het grondgebied van de EU, vooralsnog niet zijn ingetrokken. In deze zaak stelde het UWV zich op het standpunt dat het niet mogelijk is om artikel 9 Verdrag van Ankara op een lijn te stellen met artikel 12 EG omdat er in het geval van de associatie met Turkije sprake is van een geleidelijke ontwikkeling naar het vrije verkeer van werknemers en dat deze nog niet is gerealiseerd. Dit verschil zou een verschil in exporteerbaarheid binnen de EU en daarbuiten rechtvaardigen. In rechtsoverweging 9.8 merkte de Raad al op dat de verplichting tot export van uitkeringen zoals in artikel 10 Verordening 1408/71 bezien moet worden in het licht van het Gemeenschapsrecht en communautaire beginselen als het vrij verkeer. De Raad constateert dat deze beginselen nog niet zijn gerealiseerd in de associatie met Turkije. Ik meen dat ondanks het gegeven dat het beginsel van vrij verkeer voor Turkse onderdanen niet is gerealiseerd, niet aan de analoge en volledige 11

12 werking van de nondiscriminatiebeginselen conform het Gemeenschapsrecht kan worden getwijfeld. Het doel en de opzet zijn duidelijk ten aanzien van een eventueel lidmaatschap van Turkije. In de Associatieovereenkomst is voorzien in een voorbereidende fase, een overgangsfase en een eindfase die is gegrondvest op een douane-unie en verdere harmonisatie van de economische politiek. De eerste toelating van Turkse werknemers, hun gezinsleden, dienstverleners en zelfstandigen wordt beheerst door het nationale recht, echter met inachtneming van de bepalingen van het Aanvullend Protocol en de Besluiten. Van een vrij verkeer in alle lidstaten van toegelaten Turken tot een bepaalde lidstaat is nog geen sprake. De bepalingen van de associatie gelden tussen Turkije en de ontvangende lidstaat. Echter, het Hof van Justitie EG heeft in haar stroom arresten sinds 1989 in het arrest Demirel consequent gekozen voor een analoge uitleg van de relevante bepalingen en begrippen in de associatieovereenkomsten met Turkije ten aanzien van Turkse werknemers en hun gezinsleden. Indien een Turkse werknemer of onderdaan eenmaal conform de regelgeving van een ontvangende lidstaat legaal is toegelaten dan gelden de rechtstreeks werkende bepalingen van de Associatieovereenkomsten wel degelijk naar analogie met het primaire Gemeenschapsrecht. Dat hebben we gezien ten aanzien van de begrippen zoals werknemerschap, legale arbeid, kring van gezinsleden maar ook de uitleg van de standstill bepalingen en ook reeds ten aanzien van het non-discriminatiebeginsel van artikel 10 lid 1 Besluit 1/80 EEG-Turkije in het arrest Wählergruppe Gemeinsam, RV 2003,91. Het Hof heeft geen belang gehecht aan het feit dat het vrije verkeer van werknemers tussen Turkije en de EU nog niet is gerealiseerd, maar achtte de non-discriminatie bepaling volledig van werking op het grondgebied van de ontvangende lidstaat. Daarmee is het verschil met het Gemeenschapsrecht gegeven. Turken ontlenen geen rechten aan de associatie om vrij tussen de lidstaten van de EU te kunnen migreren maar zij genieten wel een volledige bescherming aan de analoge uitleg van de relevante rechtstreeks werkende bepalingen van het associatierecht beperkt tot de ontvangende lidstaat indien zij legaal zijn toegelaten. Aldus dient naar mijn mening ook de werking van artikel 9 Verdrag van Ankara analoog te zijn aan de uitleg van artikel 12 EG, weliswaar beperkt tot de ontvangende specifieke lidstaat maar wel met volle communautaire werking in die lidstaat. Nu zou van Kabinetszijde kunnen worden aangevoerd dat juist het ontbreken van een soortgelijke bepaling als artikel 73 van Verordening EEG 1408/71 in Besluit 3/80 er op wijst dat verdragspartijen bewust een dergelijke bepaling niet hebben opgenomen. Deze redenering kan naar mijn mening niet slagen gelet op het feit dat het Hof EG in het eerder genoemde Pinna I arrest zelfs het ten aanzien van een door Frankrijk bedongen uitzondering op het werklandbeginsel voor kinderbijslag in strijd heeft geacht met het discriminatieverbod van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap zelf in artikel 12 ( artikel 7 oud ). Aldus kan het ontbreken van een specifieke bepaling in Besluit 3/80 EEG-Turkije op grond van het verbod naar nationaliteit in artikel 9 Verdrag van Ankara niet worden aangevoerd als rechtvaardiging voor het onderscheid ten aanzien van kinderen die in Turkije wonen. 12

13 2.5 Het associatierecht en het Sociaal Zekerheidsverdrag Nederland - Turkije Het Verdrag inzake sociale zekerheid met Turkije d.d. 5 april 1966, herzien op 6 januari 2000 (Trb. 2000, 25 en 2001, 121 ) bevat in artikel 33 lid 1 eveneens een nondiscriminatiebeginsel: Art. 33 lid 1 Turkse werknemers die werkzaam zijn in Nederland en waarvan de kinderen in Turkije verblijven of worden opgevoed, hebben recht op kinderbijslag op dezelfde voorwaarden als Nederlandse werknemers. Het Associatierecht EEG-Turkije alsmede het Sociaal zekerheidsverdrag met Turkije staan aldus invoering van het woonlandbeginsel in de weg. Nu is het mogelijk voor beide verdragspartijen om het Sociaal zekerheidsverdrag met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden op te zeggen tegen het einde van een lopend kalenderjaar. Indien het Kabinet zou willen onderhandelen met Turkije om artikel 33 lid 1 aan te passen aan De Nota dient men zich er rekenschap van te geven dat ook het Verdrag van Ankara en Besluit 3/80 van belang is. Indien Turkije niet akkoord zou gaan met een wijziging van het Sociaal Zekerheidsverdrag kan Nederland eenzijdig het verdrag opzeggen. Hieraan kleven echter grote bezwaren omdat juist in het kader van de handhaving en controle op uitkeringen naar Turkije dit verdrag van groot belang is. Het valt moeilijk voor te stellen dat Nederland het belang van invoering van het woonlandbeginsel voor kinderbijslag naar Turkije zwaarder zal laten wegen dan de overige belangen op het gebied van handhaving, controle en export van uitkeringen. Bovendien zal Nederland niet gebaat zijn bij een eenzijdige opzegging van het Sociaal zekerheidsverdrag omdat de bepalingen van het Associatieverdrag nog volop van kracht zijn. Zoals bekend is het Associatieverdrag met Turkije niet eenzijdig opzegbaar. Geconcludeerd kan worden dat de AKW tot op heden onder toepassing van het werklandbeginsel exporteerbaar is naar Turkije. Met Turkije is ook een sociaal zekerheidsverdrag van kracht dat juist met oog op behoud van export van uitkeringen en de handhaving en controle daarvan in 2000 is herzien. Het is vaste rechtspraak van het Hof EG dat financiёle redenen geen rechtvaardiging voor het maken van onderscheid kunnen vormen zodat er naar mijn mening geen plaats is voor een objectieve rechtvaardiging voor het maken van het indirecte onderscheid door introductie van het woonlandbeginsel omdat naast de lex specialis van artikel 3 lid 1 van Besluit 3/80 EEG-Turkije ook nog de lex generalis van artikel 9 Verdrag van Ankara van toepassing is. Immers, als migrerende Unieburgers recht hebben op kinderbijslag onder toepassing van het werklandbeginsel voor hun kinderen in het herkomstland zijnde een lidstaat van de EU, dan dienen als gevolg van 13

14 artikel 9 Verdrag van Ankara ook kinderbijslag te ontvangen voor hun kinderen in Turkije conform het werklandbeginsel. In ieder geval zou het Kabinet het woonlandbeginsel ten aanzien van Turken en Turkse Nederlanders met kinderen in Turkije niet mogen toepassen zolang het Hof EG de vragen van de Centrale Raad van Beroep d.d. 1 november 2007 heeft beantwoord. Met name nu de Raad in haar derde vraag aan het Hof EG letterlijk het volgende vroeg: Moet artikel 9 van de Associatieovereenkomst aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan toepassing van een wettelijke regeling van een lidstaat, als artikel 4a van de Nederlandse TW, welke leidt tot een indirect onderscheid naar nationaliteit, -ten tweede omdat de toeslagen van Turkse onderdanen die in Turkije wonen vanaf 1 juli 2003 zijn ingetrokken, terwijl de toeslagen van personen met de nationaliteit van een lidstaat van de EU en derde landen, voorzover zij verblijven op het grondgebied van de EU, eerst per 1 januari (gefaseerd) worden ingetrokken? De beantwoording van deze vraag is natuurlijk van cruciaal belang voor invoering van het woonlandbeginsel voor kinderen die buiten de EU wonen. 2.6 Artikel 10 Besluit 1/80 EEG-Turkije Artikel 10 van Besluit 1/80 EEG-Turkije heeft volgens vaste rechtspraak van het Hof EG rechtstreekse werking en Turkse werknemers kunnen er een beroep op doen. Dit is bepaald in de arresten Wählergruppe Gemeinsam Zajedno Birlikte ( zaak C-171/01, Jur. 2003, blz. I-4301, RV 2003,91 ) en Real Sociedad de Futbol en Kahveci ( zaak C-152/08, JAR 2008, 225 ). Artikel 10 luidt: De lidstaten van de Gemeenschap passen op de Turkse werknemers die tot hun legale arbeidsmarkt behoren een stelsel toe dat gekenmerkt wordt door het ontbreken van elke discriminatie uit hoofde van de nationaliteit ten opzichte van communautaire werknemers, voor wat betreft de lonen en verdere arbeidsvoorwaarden. In het arrest Wählergruppe Gemeinsam geeft het Hof EG in rechtsoverweging 84 dat ten aanzien van het begrip overige arbeidsvoorwaarden als bedoeld in artikel 48 lid 2 EG Verdrag een ruime betekenis heeft, in die zin dat deze bepaling een gelijke behandeling voorschrijft met betrekking tot alles wat rechtstreeks of niet rechtstreeks verband houdt met de uitoefening van een werkzaamheid in loondienst in de ontvangende lidstaat. Het Hof zegt vervolgens dat dit is geconcretiseerd in EEG Verordening 1612/68, met name in artikel 7 van voornoemde Verordening. Lid 1 van artikel 7 bevat het nondiscriminatiebeginsel en in lid 2 staat dat een Gemeenschapswerknemer dezelfde sociale en fiscale voordelen geniet als een nationale werknemer. Deze bepalingen zijn ook opgenomen in de latere Richtlijn EG 2004/38. Als gevolg van de rechtstreekse werking van artikel 10 Besluit 1/80 EEG- Turkije en als gevolg van voornoemde arresten in samenhang met artikel 12 Associatieverdrag van Ankara zijn de beginselen van artikel 7 Verordening EEG 1612/68 eveneens van toepassing op Turkse werknemers. Dit houdt in dat Turkse werknemers dezelfde sociale en fiscale voordelen genieten als werknemers uit de Gemeenschap. 14

15 Dit brengt ons tot de vraag of kinderbijslag gekwalificeerd kan worden als een sociaal voordeel in de zin van artikel 7 lid 2 Verordening 1612/68. Het antwoord op deze vraag is tweeledig. Zo concludeerde de rechtbank s-hertogenbosch op 10 juli 2002, ( LJN: AE7028, Rechtbank 's-hertogenbosch, AWB 02/1717 VV ) het volgende: Vooropgesteld zij dat een toelage als kinderbijslag valt binnen de reikwijdte van het begrip sociaal voordeel als bedoeld in art. 7.2 Vo. 1612/68, daar de toekenning ervan aan werknemers-onderdanen van andere lidstaten geschikt lijkt om hun mobiliteit tussen Nederland en andere lidstaten te vergemakkelijken. De Europese Commissie stelt zich in een reactie op de commissie verzoekschriften van het Europese Parlement d.d. 10 november 2006 in document met nummer CM\640293NL.doc op het standpunt dat een opvoedingsuitkering aan ouders een sociaal voordeel is in de zin van artikel 7 lid 2 Verordening 1612/68. Overwogen wordt als volgt: Bovendien zou het recht op een opvoedingsuitkering aan ouders ook een sociaal voordeel zijn in de zin van artikel 7, lid 2 van Verordening nr. 1612/68. Uit de constante rechtspraak blijkt dat onder sociale voordelen immers moet worden verstaan alle voordelen die, al dan niet verbonden aan een arbeidscontract, algemeen worden toegekend aan de nationale werknemers, wegens hun objectieve hoedanigheid van werknemer of wegens het feit dat ze op het nationale grondgebied wonen en waarvan de uitbreiding tot de werknemers die ingezetenen zijn van andere lidstaten, bijgevolg gepast lijkt om hun mobiliteit binnen de Gemeenschap te bevorderen. De ouderschapsuitkering lijkt aan deze voorwaarden te voldoen. Het recht op de uitkering is immers verbonden aan de objectieve hoedanigheid van werknemer in hoofde van de begunstigden. Deze verblijfsclausule lijkt het systeem van ouderschapsverlof bovendien ontoegankelijk te maken voor een aantal in Frankrijk tewerkgestelde werknemers die in een andere lidstaat wonen, zoals grensarbeiders. Reeds eerder in dit advies hebben we vastgesteld dat het Kabinet de Nederlandse kinderbijslag ziet als een financiёle bijdrage van de overheid aan ouders die kinderen opvoeden. Op blz. 15 van De Nota stelt het Kabinet namelijk: Dit doel is dat de overheid een financiële bijdrage levert aan de uitgaven die ouders doen voor hun kinderen. Op die manier wordt het verschil in welvaart tussen mensen met en mensen zonder kinderen verkleind. Deze doelstelling geldt ongeacht de plaats waar de ouders hun kinderen opvoeden. Met deze definitie valt de kinderbijslag onder het begrip opvoedingsuitkering aan ouders zoals hierboven genoemd in de reactie van de Commissie aan het EP. Voorts valt uit artikel 6 lid 1 sub a en b van de Algemene kinderbijslagwet (Kring der verzekerden) af te leiden dat de kinderbijslag valt onder het begrip sociaal voordeel als bedoeld in artikel 7 lid 2 Verordening 1612/68 omdat daarin expliciet ingezetenen en niet-ingezetenen die ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting zijn onderworpen als verzekerde worden aangemerkt. Hiermee is dus in sub b van lid 1 een duidelijke band met de hoedanigheid van werknemerschap gelegd. Echter onderzoek van de jurisprudentie van het Hof EG en de Centrale Raad van Beroep leveren ook het resultaat op dat de Nederlandse kinderbijslag uit hoofde van de AKW een gezinsbijslag is die valt onder de werking van Verordening EEG 1408/71 en daarmee tevens onder Besluit 3/80 EEG-Turkije. Daarentegen wordt een toelage uit hoofde van de WSF studiefinanciering gezien als een sociaal voordeel die valt onder Verordening EEG 1612/68. Dit verschil is relevant omdat de stand van zaken ten aanzien van Besluit 3/80 EEG-Turkije zodanig is dat de specifieke bepalingen van artikel 18 en 19 Besluit 3/80 EEG-Turkije ( in samenhang met art. 77, 78 en 79 van 15

16 Verordening 1408/71 ) over kinderbijslag aan uitkeringsontvangers van invaliditeits- en ouderdomspensioenen geen rechtstreekse werking hebben volgens het Hof EG. Resteert dus slechts een beroep op artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije. Voorwaarde is dan dat de betrokken verzekerde Turks onderdaan in Nederland woont. 2.7 Toepasselijkheid Besluit 1/80 EEG-Turkije en daarmee Verordening 1612/68 Het is zeer wel verdedigbaar dat invoering van het woonlandbeginsel ten aanzien van kinderen die verblijven in Turkije naast artikel 3 lid 1 van Besluit 3/80 ook in strijd is met artikel 10 lid 1 Besluit 1/80 EEG-Turkije omdat gelet op de financiering, toekenningsvoorwaarden en het karakter van de kinderbijslag deze niet slechts als gezinsbijslag doch ook als sociaal voordeel valt te kwalificeren in de zin van artikel 10 Besluit 1/80 EEG-Turkije juncto Verordening EEG 1612/68. Een voordeel van deze kwalificatie is dan meteen dat er ook een beroep kan worden gedaan op de standstillbepaling van artikel 13 Besluit 1/80 EEG-Turkije. 2.8 Interactie non-discriminatiebepalingen en stand-stillbepalingen De werking van het non-discriminatiebeginsel in het Associatierecht EEG-Turkije worden in onze visie nog versterkt door de stand-stillbepalingen van artikel 41 lid 1 aanvullend Protocol, artikel 7 Besluit 2/76 EEG-Turkije en artikel 13 Besluit 1/80 EEG-Turkije. Gelet op de uitleg en interpretatie van de stand-stillbepalingen door het HvJ in de arresten Tüm en Dari d.d. 20 september 2007, Soysal i d.d. 19 februari 2009 en Sahin ii d.d. 17 september 2009 moet elke nationale wettelijke regeling beoordeeld worden aan de hand van de volgende criteria; Elke nieuw maatregel (formeel en materieel inclusief de uitvoeringspraktijk) die restrictiever is dan de regelgeving van kracht ten tijde van de inwerkingtreding van de relevante stand-stillbepaling en die belemmerend en beperkend kan werken ten opzichte van het doel en de opzet van de Associatie EEG-Turkije is verboden. Het doel is beschreven in artikel 2 van het Verdrag van Ankara: de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de Partijen te bevorderen, met volledige inachtneming van de noodzaak de versnelde ontwikkeling van de economie van Turkije en de verruiming van de werkgelegenheid en de verbetering der levensomstandigheden van het Turkse volk te verzekeren De instrumenten om dit doel te bereiken zijn gelegen in maatregelen die voorzien in de geleidelijke verwezenlijking van het vrij verkeer van werknemers, het recht op vrije vestiging en vrije verkeer van dienst en vervoer alsmede de realisatie van een douane-unie. Ten aanzien van de werknemers en hun recht op toegang tot arbeid (en het daarvan afgeleide recht op verblijf ) na een eerste (legale) toelating is de peildatum voor de stand-still aldus 20 december 1976 ( artikel 7 en 13 Besluit 2/76 EEG-Turkije ). Voor werknemers met toe te laten danwel toegelaten gezinsleden is dit 1 december 1980 op grond van Besluit 1/80 EEG-Turkije. 16

17 Voor werknemers en hun gezinsleden in het kader van sociale zekerheid is dit 19 september Als gevolg van recente maatschappelijke en politieke ontwikkelingen vindt er in Nederland een proces plaats van aftakeling van rechten van derdelanders in vergelijking met Gemeenschapsonderdanen. Dit heeft te maken met de politieke context in Nederland enerzijds en een verdergaande integratie en uitbreiding van de EU anderzijds. Denk bijvoorbeeld aan de Wet inburgering buitenland, Wet inburgering maar ook aan de plannen van het Kabinet om bijvoorbeeld het woonlandbeginsel te introduceren voor kinderbijslag aan kinderen die buiten de EU wonen. De interesse van de politiek voor een ingroeimodel in de sociale zekerheid van migranten past ook in dit kader. Ook kan de Wet BEU, waarbij werd besloten geen uitkeringen meer te exporteren naar landen waarmee geen handhavingsverdragen zijn afgesloten, niet buiten beeld blijven. Nu kan zich in principe de situatie voordoen dat een nieuwe maatregel weliswaar in strijd is met een internationaalrechtelijke non-discriminatiebepaling, maar dat deze maatregel toch gedragen kan worden omdat er sprake is van een onderscheid dat wordt gerechtvaardigd door objectieve overwegingen die losstaan van de nationaliteit van de betrokken werknemers en evenredig is aan het rechtmatig door het nationale recht nagestreefde doel (Arrest Kocak-Örs, HvJ EG d.d. 14 maart 2000 iii ). De argumenten die vanuit het Kabinet en de Tweede Kamer vaak zijn te horen zijn argumenten die neerkomen op het nobele doel van verheffing van de niet-westerse allochtonen door hen, desnoods met straffe hand, verplicht te laten inburgeren en taalcursussen op te leggen. Ten aanzien van de invoering van het woonlandbeginsel in de AKW worden echter financiële gronden aangevoerd. Al deze maatregelen zouden juist de integratie van bijvoorbeeld de niet-westerse allochtone Turken in Nederland bevorderen doordat zij daarmee meer kans zouden maken op de arbeidsmarkt. Deze redenering kan echter niet slagen omdat zij een inbreuk vormt op het doel en opzet van de Associatie EEG-Turkije en daarmee een ontoelaatbare wijziging is van het stelsel van integratie van Turkse werknemers en hun gezinsleden zoals voorzien in Besluit 1/80 EEG-Turkije en Besluit 3/80 EEG- Turkije. Een dergelijke wijziging is krachtens vaste rechtspraak van het HvJ EG niet toegestaan. Van groot belang zijn de werking en reikwijdte die de stand-stillbepalingen van de Associatieovereenkomst EEG-Turkije volgens het HvJ hebben. Immers elke nieuwe maatregel, die belemmerend kan werken in het doel en opzet van de Associatie ( door middel van het instrumentarium van de geleidelijke totstandkoming van het vrij verkeer van werknemers, diensten en het recht op vestiging ) is niet toegestaan. Dit houdt dan ook een verbod in op nieuwe maatregelen die een inbreuk maken op de eerder genoemde nondiscriminatiebeginselen van het Associatierecht EEG-Turkije. Ook al zouden deze nieuwe maatregelen worden gerechtvaardigd door objectieve overwegingen die losstaan van de nationaliteit en evenredig zijn aan het rechtmatig door het nationale recht nagestreefde doel. Vastgesteld kan worden dat er in ieder geval sinds 1 januari 1973 een algemeen discriminatieverbod op grond van artikel 9 Verdrag van Ankara geldt. Ten aanzien van werknemers is dit voorts nader uitgewerkt en geldend vanaf 20 december Voor Turkse werknemers en hun gezinsleden is dit nog verbeterd nader geconcretiseerd vanaf 1 december Op het terrein van sociale zekerheid van 17

18 werknemers en hun gezinsleden en nagelaten betrekkingen is dit het geval vanaf 19 september Op het terrein van sociale en fiscale voordelen alsmede sociale zekerheid ( waarbij deze begrippen naar analogie uitgelegd moeten worden als het primaire Gemeenschapsrecht ) geldt er vanaf voornoemde data een volledige gelijkschakeling van Turkse onderdanen, mits zij hebben voldaan aan de nationale regelgeving en criteria voor een eerste toelating tot het grondgebied van een Lid-Staat. Elke nieuwe beperking, na 1 januari 1973 ten aanzien van Turkse zelfstandigen en dienstverleners is in strijd met de stand-stillbepalingen van artikel 41 lid 1 Aanvullend Protocol EEG-Turkije. Elke nieuwe beperking ten aanzien van Turkse werknemers en hun gezinsleden is in strijd met artikel 7 Besluit 2/76 EEG-Turkije en artikel 13 Besluit 1/80 EEG-Turkije. De werking van deze stand-stillbepaling strekt zich ook uit tot bepaalde terreinen van sociale zekerheid gelet op de toepasselijkheid via artikel 10 lid 1 Besluit 1/80 EEG-Turkije van artikel 7 Verordening (EEG) 1612/68. Turkse werknemers genieten namelijk dezelfde sociale en fiscale voordelen als Gemeenschapswerknemers. Indien er dus een nationale maatregel wordt ingevoerd die inbreuk maakt op het gelijkheidsbeginsel, die gerechtvaardigd is en voldoet aan de proportionaliteits- en evenredigheidsvereisten, blijft de inbreuk op de genoemde stand-stillbepalingen overeind. Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel in het stelsel van sociale zekerheid willen wij nog ingaan op de personele werkingssfeer van artikel 3 lid Besluit 3/80 EEG-Turkije. In de problematiek omtrent de exporteerbaarheid van de Toeslagenwet naar Turkije zijn inmiddels préjudiciële vragen gesteld aan het HvJ (CRvB in de uitspraak d.d. 1 november 2007, eerder genoemd). De vragen gaan over de eventuele rechtstreekse werking van artikel 6 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije en de rol van artikel 59 Aanvullend Protocol EEG-Turkije. Tevens is de vraag gesteld of artikel 4a TW, welke een indirecte discriminatie oplevert, in strijd is met artikel 9 Verdrag van Ankara. 2.9 Uitbreiding personele werkingssfeer artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije door het HvJ Interessant in deze zaak is het feit dat de CRvB in punt 10.2 van de bovengenoemde uitspraak overwoog dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat het beroep van de belanghebbenden op artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije niet kan slagen, nu betrokkenen wonen in Turkije en derhalve niet op het grondgebied van een lidstaat van de EG. Dit omdat dit artikellid uitdrukkelijk spreekt van personen die op het grondgebied van een Lid-Staat wonen voor wie de gelijke behandeling krachtens Besluit 3/80 van toepassing is. Naar onze mening is deze rigide en strikte uitleg van artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 niet in overeenstemming met hetgeen het HvJ reeds heeft overwogen in rechtsoverweging 51 en 52 van het eerder door mij genoemde arrest Öztürk iv. Het HvJ heeft namelijk in voornoemd arrest bepaald dat noch uit artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije noch uit artikel 3 lid 1 Verordening (EEG) 1408/71 v kan worden afgeleid dat uitsluitend de woonstaat verplicht is de non-discriminatiebepaling van artikel 3 lid 1 toe te passen. Het Hof verwijst namelijk naar artikel 2 Besluit 3/80 EEG-Turkije betreffende de 18

19 personele werkingssfeer en stelt expliciet dat daarbinnen onder meer de werknemers vallen op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is. Een beroep van een Turkse belanghebbende op artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 kan dus niet worden verworpen met de enkele stelling dat de belanghebbende niet op het grondgebied van de betreffende Lid-Staat woont. Er moet gekeken worden naar artikel 2 Besluit 3/80 EEG-Turkije welke luidt als volgt: Het Besluit is van toepassing: - Op werknemers op wie de wetgeving van een of meerdere Lid-Staten van toepassing is geweest en die onderdanen van Turkije zijn, - Op de gezinsleden van deze werknemers die op het grondgebied van een van de Lid-Staten wonen en - Op de nagelaten betrekkingen van deze werknemers. Het HvJ verwijst tevens naar rechtsoverweging 39 van het arrest Kocak en Örs en herhaalt dat ook alle (indirecte) verkapte vormen van onderscheid in strijd zijn met artikel 3 lid 1 Besluit 3/80. Het HvJ gaat nog verder in rechtsoverweging 59 door het volgende te overwegen: Dienaangaande behoeft niet te worden vastgesteld dat de betrokken bepaling in de praktijk een aanzienlijk groter deel van dergelijke migrerende werknemers treft. Het volstaat om vast te stellen, dat die bepaling een dergelijk effect kan hebben (zie, naar analogie, arrest van 23 mei 1996, O Flynn, C-237/94, Jurispr. blz. I-2617, punt 21). Zoals eerder door ons opgemerkt strekt de werkingssfeer van het Associatieverdrag van Ankara zich op grond van artikel 29 lid 1 uit tot het grondgebied van de EU en Turkije. De volle werking van de non-discriminatie dient dan ook te worden toegepast op de migratie van Turkse onderdanen die zich begeven van Turkije naar het grondgebied van de EU. In het arrest Wählergruppe Gemeinsam had het HvJ in rechtsoverweging 64 al bepaald dat het speciale karakter van de Associatieovereenkomst, te weten dat het in hoofdzaak gaat om de bevordering van de economische ontwikkeling van Turkije, de rechtstreekse werking van het relevante non-discriminatiebeginsel niet in de weg staat. In rechtsoverweging 88 bepaalde het Hof tevens dat hoewel er tussen de EU en Turkije nog geen vrij verkeer van werknemers is gerealiseerd het nondiscriminatiebeginsel van artikel 10 lid 1 wel volledige werking heeft in de ontvangende Lid-Staat van een legaal toegelaten en tewerkgestelde Turkse werknemer Integratie bepalingen bilateraal verdrag en de Associatieovereenkomst Het voorgaande brengt mij tot de koppeling met artikel 39 lid 4 en 5 van het Aanvullend Protocol EEG-Turkije. Lid 4 bepaalt in duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bewoordingen dat de ouderdoms-, overlijdens- en invaliditeitspensioenen die zijn verworven op grond van bepalingen uit hoofde van toepassing van lid 2 naar Turkije moeten kunnen worden uitgevoerd. Deze bepaling is geconcretiseerd in artikel 6 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije. 19

20 De Commissie heeft het niet nodig geacht om dit beginsel nog verder uit te werken in de uitvoeringsverordening die zij had opgesteld bij Besluit 3/80, die overigens nimmer door de Raad is vastgesteld. Net zomin is de gelijkluidende bepaling in Verordening 1408/71 uitgewerkt omdat deze bepaling zo duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk was waarbij zich geen problemen van technische aard voordoen die nadere regelgeving noodzakelijk maken. In een dergelijk geval heeft de relevante bepaling, zoals artikel 6 lid 1 Besluit 3/80, rechtstreekse werking. Artikel 39 lid 5 van het Aanvullend Protocol bepaalt dat de bepalingen van artikel 39 geen afbreuk doen aan bilaterale verdragen tussen Turkije en Lid-Staten voor zover daarbij voor Turkse onderdanen een gunstiger regeling is vastgesteld. En deze bepaling is natuurlijk in samenhang met de relevante stand-stillbepalingen van de Associatieovereenkomst en de non-discriminatiebeginselen erg interessant. Laten we als voorbeeld het voornemen van het Kabinet, aangeboden aan de Tweede Kamer bij brief d.d. 18 september 2009 vi, onder de loep nemen om per 1 januari 2011 het woonlandbeginsel in te voeren voor kinderen die buiten de EU wonen. Het Kabinet heeft al aangegeven dat op grond van het Gemeenschapsrecht ( wegens artikel 73 Verordening (EEG) 1408/71 ) het woonlandbeginsel niet kan worden ingevoerd voor kinderen die binnen de EU wonen. Volgens Gemeenschapsrecht kunnen financiële redenen geen grondslag vormen voor het maken van een gerechtvaardigde inbreuk op het non-discriminatiebeginsel. Ik meen dat ook ten aanzien van Turkse kinderen in Turkije het invoeren van het woonlandbeginsel in strijd is met het non-discriminatiebeginsel van artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije en artikel 9 Verdrag van Ankara. Immers, het Verdrag van Ankara is in werking getreden op 1 december De overgangsfase van de Associatie EEG-Turkije is aangevangen met het Aanvullend Protocol op 1 januari Op 1 januari 1973 is artikel 9 Verdrag van Ankara in volle werking van kracht geworden. Nederland heeft met Turkije een bilateraal sociaal zekerheidsverdrag gesloten. vii Dit verdrag bevat in artikel 33 lid 1 eveneens een non-discriminatiebeginsel: Art. 33 lid 1 Turkse werknemers die werkzaam zijn in Nederland en waarvan de kinderen in Turkije verblijven of worden opgevoed, hebben recht op kinderbijslag op dezelfde voorwaarden als Nederlandse werknemers. Gelet op artikel 9 Verdrag van Ankara, artikel 39 lid 5 Aanvullend Protocol EEG-Turkije en artikel 3 lid 1 Besluit 3/80 EEG-Turkije moet op Turkse werknemers en ingezetenen in Nederland dezelfde criteria worden toegepast als op Gemeenschapsonderdanen. Hoewel de Associatieovereenkomst zelf de Lid-Staten de mogelijkheid heeft geboden om een gezinsbijslag als de kinderbijslag niet exporteerbaar te maken ( zie artikel 39 Aanvullend Protocol en het ontbreken van een soortgelijke bepaling als artikel 73 Verordening 1408/71 in Besluit 3/80 ) heeft Nederland, zoals voorzien in artikel 39 lid 5 Aanvullend Protocol, door middel van voornoemd bilateraal verdrag ervoor gekozen dat de kinderbijslag ook exporteerbaar is voor kinderen in Turkije. Omdat (autochtone) Nederlandse ouders natuurlijk niet veel kinderen in Turkije zullen hebben zullen in de praktijk voornamelijk Nederlands-Turkse ouders getroffen worden door invoering van het woonlandbeginsel. Dit levert een indirecte verboden discriminatie op zoals beschreven in rechtsoverweging 39 van het arrest Kocak en Örs. 20