Masterscriptie Fiscaal Recht. ATAD 1 en ATAD 2 over hybride entiteiten

Transcriptie

1 Masterscriptie Fiscaal Recht ATAD 1 en ATAD 2 over hybride entiteiten Een kritische analyse. Naam: Mirjam Zeldenrust Opdracht: Universiteit: Begeleider: Datum: Masterscriptie (Internationaal en Europees Belastingrecht) Universiteit van Amsterdam Dr. M. van Dun 26 juli

2 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie, het sluitstuk van mijn masteropleiding Fiscaal Recht: Internationaal & Europees Belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam. In deze scriptie heb ik onderzoek gedaan naar de maatregelen van de ATAD 1 en de ATAD 2 inzake mismatches door hybride entiteiten. Deze nieuwe Europese maatregelen zijn bedoeld om grondslaguitholling en winstverschuiving, oftewel belastingontwijking, tegen te gaan. De ATAD 1 en de ATAD 2 zijn nog niet geïmplementeerd in de Nederlandse nationale wetgeving. De uitwerking in de praktijk is dan ook nog onduidelijk. Mijn interesse ligt al een jaar of twee voornamelijk in het internationale belastingrecht, waarbij de kwalificatieverschillen tussen verschillende rechtsstelsels een belangrijke rol spelen en hoogstwaarschijnlijk ook nog lange tijd zullen blijven spelen. Mede om die reden leek dit mij een interessant en uitdagend onderwerp om mijn scriptie over te schrijven. Ik ben dan ook met veel plezier gedoken in de ingewikkelde maatregelen van de ATAD 1 en de ATAD 2 ter bestrijding van problemen rond internationale kwalificatieverschillen. Mijn dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleiders, de heer Stef van Weeghel, wegens de tips die hij mij heeft gegeven bij het opstellen van het onderzoeksvoorstel, en de heer M. van Dun, wegens het overnemen van de begeleiding op zeer korte termijn. Ook wil ik met name mijn moeder bedanken voor alle steun, haar luisterend oor en wijze raad die zij mij heeft geboden tijdens het schrijven van mijn scriptie. Daarnaast bedank ik mijn vriend voor zijn motiverende woorden en steun tijdens mijn scriptietraject. 2

3 Abstract In dit onderzoek zullen door middel van de beschrijvende en de analyserende methode de oplossingen van de Anti-Tax-Avoidance Directives voor het probleem van hybride entiteiten onder de loep worden genomen, waarbij zal worden onderzocht of er effectievere oplossingen denkbaar zijn. Deze Europese Directives (richtlijnen) zijn ontworpen om belastingontwijking binnen Europa tegen te gaan. Een hybride entiteit is een rechtsvorm die door twee of meer landen verschillend wordt gekwalificeerd, namelijk ofwel transparant ofwel non-transparant. Door deze kwalificatieverschillen ontstaan er mismatches in de verschillende landen in de belastingheffing over de winst van deze entiteiten en kan er in de winstsfeer dubbele belastingheffing, dubbele aftrek en aftrek zonder betrekking in de heffing plaatsvinden. Belastingplichtigen zoeken deze situaties wanneer dat in hun voordeel is vaak actief op. De Anti-Tax-Avoidance Directives beogen de dubbele niet-heffingsproblematiek te bestrijden. De kritische analyses in dit onderzoek zullen uitwijzen dat er een aantal complicaties bestaan onder de voorgestelde maatregelen. Zo worden kwalificatieverschillen niet opgelost, wordt dubbele heffingsproblematiek niet opgelost, worden alleen structuren binnen groepsverband aangepakt en worden structuren waarbij particulieren zijn betrokken niet aangepakt. Daarnaast mogen lidstaten bij de uitvoering van de richtlijnen niet in strijd met belastingverdragen handelen en werken de maatregelen in sommige gevallen niet goed uit. Hierdoor zal dan ook blijken dat de Anti-Tax-Avoidance Directives in een aantal opzichten ineffectieve regelingen zijn voor het oplossen van heffingsproblematiek bij kwalificatieverschillen. Tevens zal worden beschreven of er alternatieve oplossingen zijn om het probleem van mismatches door kwalificatieverschillen op effectievere wijze te bestrijden. Hierbij zal worden ingegaan op de oplossingen van het multilateraal instrument, op een lijst van rechtsvormen ter voorkoming van kwalificatieverschillen die leiden tot dubbele heffing en dubbele niet-heffing, op het overnemen van de kwalificatie van de staat waar de entiteit is gevestigd en tot slot op algemene criteria voor non-transparantie. Geconcludeerd zal worden dat sommige voorgestelde oplossingen effectiever zijn in die zin dat de kwalificatieverschillen wereldwijd worden opgelost en daardoor dubbele heffing en dubbele niet-heffing niet meer zal optreden. Het probleem ligt echter in de afdwingbaarheid van deze oplossingen, omdat alle landen ter wereld ermee zullen moeten instemmen. De aangedragen alternatieven zullen daarom wellicht als toekomstmuziek klinken. Deze scriptie zal wel als eerste aanzet tot verdere gedachtevorming kunnen dienen. 3

4 Inhoud 1. Inleiding Aanleiding van het onderzoek Probleemstelling Plan van aanpak Wat zijn hybride entiteiten en hoe worden deze gebruikt om belasting te ontwijken? Inleiding Hybride entiteiten Transparantie Non-transparantie De commanditaire vennootschap Waardoor ontstaan kwalificatieverschillen De gevolgen van hybride entiteiten Specifieke voorbeelden Double dips CV/BV-structuur Hybride vaste inrichting Conclusie Welke regelingen heeft Nederland op dit moment voor hybride entiteiten? Inleiding Nationale wet en regelgeving Besluiten van de Staatssecretaris Specifieke wetsbepalingen inzake hybride entiteiten Belastingverdragen Conclusie Hoe luiden de maatregelen van de ATAD 1 en de ATAD 2? Inleiding BEPS-Actiepunt 2 van de OESO Part I Part II De Anti-Tax-Avoidance-Directives ATAD ATAD Conclusie Zijn er alternatieve oplossingen denkbaar en zijn deze effectief? Inleiding

5 5.2 Alternatieve oplossingen Het multilateraal instrument De moeder-dochterrichtlijn Overnemen van de kwalificatie van de andere staat Algemene criteria voor non-transparantie Conclusie Conclusie Literatuurlijst 47 5

6 1. Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek Belastingontwijking en agressieve tax planning zijn door de toenemende globalisering hoog op de politieke agenda komen te staan. Multinationals maken om belasting te ontwijken handig gebruik van verschillen in belastingsystemen, ook wel dispariteiten genoemd. Door in verschillende landen te opereren, krijgen zij te maken met de verschillende jurisdicties die ieder hun eigen belastingsysteem en hun eigen wijze van het kwalificeren van ondernemingsvormen hanteren. Het gevolg hiervan is dat er hybride entiteiten kunnen ontstaan, die zorgen voor mismatches tussen de verschillende belastingsystemen. In het geval van hybride entiteiten houdt een mismatch in dat het ene land een ondernemingsvorm anders kwalificeert dan het andere land, waardoor in grensoverschrijdende situaties dubbele heffing en dubbele niet-heffing kan optreden. Vooral het verschijnsel van dubbele niet-heffing is een veelbesproken onderwerp. Deze discussie woedt niet alleen onder fiscalisten, maar vooral de laatste jaren ook in het publieke en politieke debat. De publieke verontwaardiging over multinationals die niet aan hun fair share voldoen, is van grote invloed op de politieke agenda s op het punt van het aanpakken van agressieve tax planning. Er zijn berichten van de media in overvloed die stellen dat door het belastingontwijkende gedrag van multinationals de belastingdruk op andere belastingplichtigen is toegenomen. Dit leidt, door haastig handelen van de wetgevers om het publiek gerust te stellen, tot ongewenste gevolgen in de internationale en Europese regelgeving. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) heeft voor het probleem van dubbele niet-heffing als gevolg van het gebruik van hybride entiteiten Actiepunt 2 opgenomen in haar Base Erosion and Profit Shifting rapport, beter bekend als het BEPSrapport. Dit actiepunt, tezamen met een aantal andere actiepunten van de OESO, is door de Raad van de Europese Unie uitgewerkt in twee richtlijnen, de Anti-Tax-Avoidance Directives (ATAD 1 en ATAD 2). Deze richtlijnen schrijven oplossingen voor aan de lidstaten om het probleem van de hybride entiteiten aan te pakken. De bron van het probleem lijkt echter niet te worden aangepakt. Om deze reden worden in dit onderzoek de oplossingen van de ATAD 1 en de ATAD 2 onder de loep genomen. Naast een kritische analyse, zal worden onderzocht of er alternatieve oplossingen voor het probleem van de hybride entiteiten mogelijk zijn en of deze effectiever en doeltreffender zijn dan de regelingen van de ATAD 1 en de ATAD 2. 6

7 1.2 Probleemstelling De centrale onderzoeksvraag van dit onderzoek luidt dan ook: Is er een effectievere oplossing denkbaar voor het probleem van de hybride entiteiten dan de oplossingen van de ATAD 1 en de ATAD 2? De centrale onderzoeksvraag zal aan de hand van de volgende deelvragen worden beantwoord: 1. Wat zijn hybride entiteiten en hoe worden deze gebruikt om belasting te ontwijken? 2. Welke regelingen heeft Nederland op dit moment voor hybride entiteiten? 3. Hoe luiden de maatregelen van de ATAD 1 en de ATAD 2? 4. Zijn er alternatieve oplossingen denkbaar en zijn deze effectief? 1.3 Plan van aanpak Deze scriptie richt zich uitsluitend op mismatches in het geval van hybride rechtsvormen. Veel regelingen die zich richten op mismatches, zien zowel op hybride rechtsvormen als op hybride financieringen. Deze laatste categorie zal in dit onderzoek alleen worden benoemd als het noodzakelijk is. Allereerst zal in hoofdstuk 2 worden ingegaan op de vraag wat hybride entiteiten precies zijn en hoe belastingplichtigen hiervan gebruikmaken om belasting te ontwijken (onderdeel 2.2). Er zal daarbij een aantal specifieke voorbeelden worden besproken (onderdeel 2.3). In hoofdstuk 3 zal worden besproken hoe Nederland momenteel met hybride entiteiten omgaat in de nationale wetgeving en in bestaande belastingverdragen (onderdeel 3.2 en 3.3). De oplossingen van de ATAD 1 en de ATAD 2 zullen worden uiteengezet in hoofdstuk 4. Aangezien de regelingen van de ATAD 1 en de ATAD 2 over hybride entiteiten voortvloeien uit Actiepunt 2 van het BEPS-rapport van de OESO, worden de aanbevelingen uit dit rapport eerst behandeld (onderdeel 4.2). Daarna zal uitvoerig worden ingegaan op de relevante bepalingen van de ATAD 1 en de ATAD 2 (onderdeel 4.3). Hoofdstuk 5 beantwoordt de vraag of er effectievere oplossingen denkbaar zijn en óf en in hoeverre deze effectiever zijn (onderdeel 5.2). De kernpunten uit hoofdstuk 2 tot en met 5 zullen in de conclusie worden bijeengevoegd, waarna een antwoord op de onderzoeksvraag kan worden gegeven. De conclusie staat in hoofdstuk 6. 7

8 2. Wat zijn hybride entiteiten en hoe worden deze gebruikt om belasting te ontwijken? 2.1 Inleiding Om de centrale vraag van dit onderzoek te kunnen beantwoorden, is het van belang eerst te verduidelijken wat hybride entiteiten precies zijn en tot welke gevolgen het gebruik ervan kan leiden. In het bijzonder wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de vraag hoe belastingplichtigen gebruik maken van hybride entiteiten om belasting te ontwijken, waarbij een aantal voorbeelden van veel voorkomende hybride structuren zal worden gegeven. 2.2 Hybride entiteiten Een hybride houdt in de fiscaliteit in dat er sprake is van een kwalificatieverschil. Kwalificatieverschillen kunnen tot vreemde uitkomsten leiden. Een alledaags voorbeeld kan worden gevonden in het Engelse taalgebruik tussen Amerikanen en Nederlanders. Wanneer zij met elkaar afspreken dat zij elkaar zullen ontmoeten op the first floor, zal de Nederlander zich braaf naar de eerste verdieping begeven (ervan uitgaande dat hij de aanwijzing naar zijn eigen opvatting vertaalt) en de Amerikaan naar de begane grond. De hiervoor bedoelde zinsnede the first floor, kan in dit verband als hybride worden aangemerkt. Hoewel hij er feitelijk hetzelfde uitziet, betekent hij praktisch gezien iets anders in de Nederlandse opvatting dan in de Engelse opvatting. Zo gaat het ook met hybride entiteiten. Een tandartspraktijk die is gevestigd in Land X, met een participant in Land Y, is voor beide landen een tandartspraktijk. Echter kan een verschil in kwalificatie (opvatting) van de rechtsvorm waarin deze tandartspraktijk is gegoten in Land X en Land Y een andere fiscale behandeling in deze twee landen tot gevolg hebben. De kwalificatie van ondernemingsvormen kan worden onderscheiden in transparant en nontransparant. Kwalificeert het ene land de rechtsvorm als transparant terwijl het andere land deze rechtsvorm als non-transparant kwalificeert, dan is sprake van een hybride entiteit. Hierna zal eerst op deze twee begrippen en de betekenis ervan worden ingegaan. 8

9 2.2.1 Transparantie Voorbeelden van transparante rechtsvormen in Nederland zijn de eenmanszaak, de besloten commanditaire vennootschap (besloten CV), de maatschap en de vennootschap onder firma (VOF). Het eerste dat opvalt bij deze opsomming, is dat dit allen rechtsvormen zijn waarvan de winst niet bij de rechtsvormen zelf in de heffing wordt betrokken, maar bij de achterliggende belanghebbenden. Dit kunnen zowel personen zijn die in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken, als rechtspersonen die onderworpen zijn aan vennootschapsbelasting. Dit is de reden waarom deze ondernemingsvormen transparant worden genoemd: men kijkt namelijk door de onderneming heen naar de achterliggende personen of rechtspersonen, om deze vervolgens te belasten over de winst van het samenwerkingsverband naar rato van het aandeel dat hen toekomt (denk hierbij aan de maatschap en VOF) Non-transparantie Voorbeelden van non-transparante rechtsvormen in Nederland zijn de stichting en vereniging, de besloten vennootschap (BV), de naamloze vennootschap (NV) en de open commanditaire vennootschap (open CV). Dit zijn tegenhangers van de hiervoor genoemde rechtsvormen, in de zin dat de winst van deze rechtsvormen niet bij de achterliggende belanghebbenden in de heffing wordt betrokken, maar bij het lichaam zelf. Bij deze rechtsvormen is in sommige gevallen ook niet duidelijk welke personen er achter de onderneming zitten (denk aan de open CV s en de beursgenoteerde NV s). Er kan niet door de rechtsvormen heen worden gekeken en ze zijn daarmee dus non-transparant De commanditaire vennootschap Bij de CV is nog iets opmerkelijks aan de hand. Er kan namelijk sprake zijn van een besloten CV (transparant) en een open CV (non-transparant). Een CV heeft naar zijn aard beherende en commanditaire vennoten. De beherende vennoten/natuurlijke personen worden in de inkomstenbelasting belast over hun aandeel in de CV en de beherend vennoten/lichamen worden in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken over hun aandeel in de CV. De commanditaire vennoten/natuurlijke personen worden in de inkomstenbelasting belast en de commanditaire vennoten/lichamen in de vennootschapsbelasting in het geval dat hun aandeel niet vrij overdraagbaar is, waardoor de CV een besloten karakter heeft. Is het aandeel van de 9

10 commanditaire vennoten wel vrij overdraagbaar, waardoor sprake is van een open CV 1, dan wordt de CV zelf in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. De open CV is daarmee zelfs binnen Nederland alleen al een hybride entiteit, aangezien het beherend deel als transparant wordt aangemerkt en het commanditaire deel als non-transparant Waardoor ontstaan kwalificatieverschillen Het bestaan van hybride entiteiten kan verschillende oorzaken hebben: 1. Verschillende kwalificatie van samenwerkingsverbanden voor fiscale doeleinden in verschillende betrokken staten, waarbij de kwalificatie van de ene staat niet door de andere staat wordt gevolgd. 2. Een check-the-box systeem (zoals bekend in de Verenigde Staten) of vergelijkbare regelgeving. 2 Ad 1. Een kwalificatieverschil in rechtsvormen doet zich voor wanneer het ene land een onderneming als transparant kwalificeert en het andere land dezelfde onderneming als nontransparant kwalificeert. Ieder land kent zijn eigen lijst van rechtsvormen. In Nederland zijn de eenmanszaak en de BV veelvoorkomende rechtsvormen, maar bijvoorbeeld Duitsland kent deze begrippen niet in zijn nationale wetgeving. Duitsland kent wel hiermee vergelijkbare begrippen, namelijk de einzelundernehmen en de Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Nu zijn er echter ook ondernemingsvormen die geen vergelijkbare variant in een ander land hebben. Als voorbeeld kan de Amerikaanse LLC dienen, waarvan de Nederlandse wetgeving geen vergelijkbare rechtsvorm kent. 3 Stel nu dat Nederland deze LLC als nontransparant kwalificeert, terwijl de Verenigde Staten de LLC als transparant behandelt, dan is er in dat geval dus sprake van een hybride entiteit. Ad 2. Het check-the-box-systeem is een keuzesysteem in het Amerikaanse belastingstelsel. Onder het check-the-box systeem kan de belastingplichtige kiezen voor transparante dan wel non-transparante kwalificatie van zijn entiteit, behoudens enkele uitzonderingsituaties zoals bij het uitvoeren van bank- en verzekeringsactiviteiten en in het geval van een aantal bij name 1 Artikel 2, lid 3, sub c, Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. 2 J. Bundgaard e.a., Study on Structures of Aggressive Tax Planning and Indicators (Final Report, working paper n ), Luxemburg: European Commission 2016, p Dit kwam naar voren in een arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011, NTFR 2011/2318, waarin moest worden beslist of de LCC transparant of non-transparant was voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht. 10

11 genoemde rechtsvormen. Nadat de gewenste box is gecheckt, wordt de entiteit bestempeld als een partnerschip (transparant) dan wel als corporation (non-transparant). 4 De belastingplichtige kan zijn keuze kenbaar maken door het invullen van het Entity Classification Election Form 5. De reden voor invoering van dit systeem was de wens voor een samenwerkingsverband waarbij beperkte aansprakelijkheid van de participanten kan worden gecombineerd met fiscale transparantie. Zoals in hoofdstuk 3 nog naar voren zal komen, kwalificeert Nederland samenwerkingsverbanden aan de hand van vaste criteria. Door het check-the-box systeem van de Verenigde Staten of een vergelijkbare regeling, kan zodoende een kwalificatieverschil ontstaan indien de belastingplichtige de keuze maakt voor nontransparantie van zijn entiteit terwijl Nederland de entiteit als transparant bestempelt, of andersom. Dit systeem werkt hybride mismatches door gebruik van de CV/BV-structuur (zie onderdeel 2.3.2) in de hand. Het probleem van de hybride mismatches ontstaat niet alleen door verschillen in de nationale wetgeving van landen, maar ook bij de toepassing van belastingverdragen. In belastingverdragen wordt getracht heffingsbevoegdheden tussen landen te verdelen. 6 Allereerst moet worden vastgesteld of er sprake is van verdragsbescherming. Artikel 1 OESO- Modelverdrag regelt op wie het verdrag van toepassing is, namelijk op inwoners van de verdragsluitende staten. In artikel 4, lid 1, OESO-Modelverdrag wordt het begrip inwoner gespecificeerd. Om inwoner te zijn in de zin van het verdrag is het noodzakelijk dat een persoon of lichaam met haar gehele inkomen volledig is onderworpen in de betreffende staat. In beginsel is hierdoor een transparant lichaam geen inwoner in de zin van het verdrag. Indien echter twee landen de vraag of een entiteit transparant of niet-transparant is uiteenlopend beantwoorden, dan kan dat tot problemen bij de toepassing van het verdrag leiden. 7 Zo kan het voorkomen dat een hybride entiteit volgens het ene land wel en volgens het andere land niet beschermd wordt onder het verdrag. Een ander probleem kan zich voordoen bij de toepassing van artikel 7 OESO- Modelverdrag. Dit artikel verdeelt de heffingsbevoegdheden voor winst uit onderneming, waarbij het vaste inrichting-begrip een grote rol speelt. Als landen het niet eens zijn over of er al dan niet sprake is van een vaste inrichting, dan kunnen situaties van dubbele heffing of 4 J.M. Blanco Fernández & M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP s en LLC s, Den Haag: WOCD Ministerie van Justitie 2007, P Form 8832, Entity Classification Election, OMB No ( 6 Waar in deze scriptie geen specifiek belastingverdrag wordt besproken, zullen de relevante artikelen van het OESO-Modelverdrag worden aangehaald. 7 C. van Raad, G.T.W. Janssen & F.P.G. Pötgens, Cursus Belastingrecht. Internationaal Belastingrecht (Studenteneditie ), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 322/

12 dubbele niet-heffing ontstaan (zie onderdeel 2.3.3). Zodoende kunnen hybride mismatches zich voordoen in zowel de verhouding tussen landen die geen belastingverdrag hebben gesloten, als tussen landen die wel een belastingverdrag hebben gesloten De gevolgen van hybride entiteiten In het geval dat de belastingplichtige geen weet heeft van een verschil in kwalificatie van zijn onderneming, dan kan in bepaalde gevallen dubbele heffing optreden over de winst die zijn onderneming maakt. Een belastingplichtige die zich bezighoudt met tax planning, zal deze kwalificatieverschillen echter willen gebruiken om een situatie van dubbele niet-heffing te veroorzaken door opzettelijk een entiteit te gebruiken die door twee (of meerdere) landen verschillend wordt gekwalificeerd. Dubbele niet-heffing door het gebruik van hybride entiteiten kan op een aantal manieren worden vormgegeven. Ten eerste kan een structuur zo worden opgezet dat de winst van de entiteit nergens daadwerkelijk wordt belast. Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat een bepaalde aftrekpost tweemaal wordt benut (dubbele aftrek). Tevens kan het voorkomen dat een betaling in het ene land van de winst kan worden afgetrokken, terwijl de ontvangst in het andere land niet wordt belast (aftrek zonder corresponderende heffing). Hierna zal aan de hand van een aantal voorbeelden worden geïllustreerd hoe dubbele nietheffing concreet wordt geëffectueerd. 2.3 Specifieke voorbeelden Er zijn veel manieren waarop een belastingplichtige een hybride rechtsvorm kan vormgeven om dubbele niet-heffing te veroorzaken. De volgende opsomming is niet limitatief, maar geeft wel een beeld van specifieke structuren waarbij op verschillende manieren belasting kan worden ontweken. De regelingen van de ATAD 1 en de ATAD 2 over hybride entiteiten beogen dit soort structuren te bestrijden Double dips Een voorbeeld waarbij een concern een hybride entiteit kan gebruiken om zijn belastingheffing te beïnvloeden, is via het aantrekken van een lening waarvan de rente kan worden afgetrokken. Het gebruik van een hybride entiteit kan namelijk tot dubbele renteaftrek leiden, een zogenoemde double dip situatie. Opgemerkt zij dat het hier niet over een hybride geldverstrekking gaat. Een hybride geldverstrekking betreft een financiering die in het ene land 12

13 als verstrekking van eigen vermogen wordt aangemerkt, terwijl een ander land dezelfde financiering als verstrekking van vreemd vermogen bestempelt. 8 In het kader van deze scriptie gaat het in dit voorbeeld om een financiering met vreemd vermogen, welke ook in beide betrokken landen als zodanig wordt aangemerkt. De volgende figuur betreft een specifieke situatie waarin via een hybride entiteit de double dip wordt gebruikt om belastingheffing te verminderen. 9 Een Nederlandse coöperatie (Coöp X) trekt een lening aan van een bank, waarop een rente van 100 is verschuldigd. De coöperatie is in Nederland onderworpen aan de vennootschapsbelasting, waardoor deze rente op het resultaat van de coöperatie in aftrek komt. Het land waar M is gevestigd, de participant in Coöp X, ziet de coöperatie echter als transparant, waardoor het vermogen van de coöperatie aan M als achterliggende participant wordt toegerekend. De rente komt zodoende ook bij M in aftrek. Er wordt dubbele renteaftrek genoten terwijl alleen Coöp X de rente daadwerkelijk heeft betaald. Hoewel er niet echt sprake is van dubbele niet-heffing, verlaagt de renteaftrek de winst in beide landen met 100, hetgeen ook de te betalen belasting tweemaal verlaagt CV/BV-structuur Eén van de bekendste voorbeelden van een hybride mismatch is de zogenaamde CV/BVstructuur, welke voorkomt in de relatie tussen de Verenigde Staten en Nederland. Bij deze 8 Een voorbeeld is de deelnemerschapslening van artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb. Nederland ziet dit als een verstrekking van eigen vermogen, terwijl een ander land dit als verstrekking van vreemd vermogen kan zien. 9 Dit voorbeeld is ontleend aan het artikel van Q.W.J.C.H. Kok, Renteaftrek bij acquisities, Ondernemingsrecht 2014/48, p

14 structuur wordt gebruik gemaakt van een Nederlandse besloten commanditaire vennootschap. Een dergelijke vennootschap is op grond van Nederlandse bepalingen fiscaal transparant. De Verenigde Staten ziet deze Nederlandse CV echter als non-transparant. Er wordt gebruikgemaakt van een dergelijke structuur om onder andere de heffing van Nederlandse dividendbelasting te voorkomen. De structuur werkt als volgt: Een Amerikaanse onderneming, bijvoorbeeld een LLC, richt een besloten CV op in Nederland. De CV richt vervolgens een BV op in Nederland. De BV heeft deelnemingen in verschillende Europese landen. Deze deelnemingen keren dividend uit aan de Nederlandse BV, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De BV keert dividend uit aan haar aandeelhouders. Omdat de CV als transparant wordt beschouwd, is het vanuit Nederlands optiek een dividenduitkering naar de achterliggende participanten, te weten de LLC in de Verenigde Staten. Volgens het besluit van de Staatssecretaris van 6 juli , hoeft de BV geen dividendbelasting in te houden. De Amerikaanse fiscus ziet de CV als non-transparant (ingevolge het check-the-box systeem) en heeft geen heffingsmogelijkheden, omdat de CV niet in de Verenigde Staten is gevestigd. Op deze manier kan het dividend belastingvrij worden gestald in de CV. 10 Besluit 6 juli 2005, nr. IFZ2005/546M, Stcrt. 2005,

15 De CV/BV-structuur kan ook worden gebruikt om een situatie van aftrek zonder corresponderende heffing te creëren. Dat kan worden bereikt door de LLC een immaterieel activum te laten overdragen aan de CV, waarna de CV een licentie verstrekt aan de BV. De BV moet over het gebruiksrecht een royalty betalen aan de CV. Om de reden dat de CV volgens Nederland transparant is, worden deze betalingen niet in Nederland in de grondslag begrepen maar toegerekend aan de achterliggende participant, namelijk de LLC. Zoals gezegd, beschouwt de Amerikaanse fiscus de CV als non-transparant, waardoor de betalingen ook niet in de Amerikaanse grondslag worden begrepen en de betalingen zodoende nergens daadwerkelijk worden belast Hybride vaste inrichting Een ander voorbeeld betreft de hybride vaste inrichting. In verdragssituaties wordt vi-winst doorgaans belast in het land waarin de vi is gevestigd ingevolge art. 7 OESO-Modelverdrag. Om dubbele heffing te voorkomen, stelt het land waar het hoofdhuis is gevestigd de winst vrij of geeft het verrekening van de buitenlandse belasting. Indien landen verschillende maatstaven hanteren om het bestaan van een vi vast te stellen, kunnen zich situaties van dubbele aftrek en aftrek zonder corresponderende heffing voordoen. Tevens kan de situatie ontstaan dat zowel het land waar het hoofdhuis als het land waar de vi is gevestigd geen belasting heft over de winst. Het volgende voorbeeld kan dit illustreren. 11 Dit voorbeeld is gebaseerd op de door het Ministerie van Financiën gepubliceerde informatie naar aanleiding van het Wob-verzoek inzake het rulingbeleid van 27 maart 2017, p. 55 ( 15

16 Een Nederlandse BV heeft een buitenlandse dochter in land A en een vi in land B. Volgens de nationale wetgeving van land B bestaat de vi niet. De buitenlandse dochter doet een betaling (bijvoorbeeld rente) aan de vi en deze betaling is bij eerstgenoemde aftrekbaar. Nederland rekent de betaling toe aan de vi en betrekt deze dus niet in de Nederlandse heffing. Land B ziet een betaling van de buitenlandse dochter in land A naar de BV in Nederland en betrekt deze betaling dus ook niet in de heffing. In deze situatie zie je dus een aftrek, terwijl er nergens heffing plaatsvindt. Een situatie van dubbele aftrek kan zich voordoen in de situatie dat de BV een betaling (bijvoorbeeld rente) doet aan de dochter in land A, terwijl land B aldaar een vi van de BV ziet waaraan de betaling wordt gealloceerd en Nederland niet. Land B rekent de betaling toe aan de vi, waardoor de rente aldaar aftrekbaar is van de vi-winst. Nederland ziet een betaling van de BV naar de buitenlandse dochter, zodat in Nederland de rentebetaling ook aftrekbaar is, namelijk van de winst van de BV. Wanneer de vi winst maakt of er worden betalingen aan de vi gedaan, zal land B hier niet over heffen als de vi in haar optiek niet bestaat, terwijl Nederland niet heft als zij de winst/betaling aan de vi in land B toerekent op grond van art. 7 OESO-Modelverdrag. In dit geval is er sprake van een situatie waarin nergens daadwerkelijk heffing over de inkomsten plaatsvindt. 2.4 Conclusie In dit hoofdstuk is ingegaan op de vraag wat hybride entiteiten zijn en wat de gevolgen zijn als hiervan gebruik wordt gemaakt. Daarnaast is een aantal voorbeelden van het gebruik van hybride entiteiten gegeven. Wanneer een rechtsvorm door twee landen verschillend wordt gekwalificeerd, is sprake van een hybride entiteit. Het ene land kwalificeert de onderneming als fiscaal transparant en belast de achterliggende participanten, het andere land kwalificeert diezelfde onderneming als fiscaal non-transparant, en betrekt het lichaam zelf in de heffing. Hierdoor kan dubbele heffing en dubbele niet-heffing ontstaan. Belastingplichtigen zullen gebruik willen maken van hybride entiteiten om ervoor te zorgen dat de winst nergens aan belastingheffing onderhevig is of om situaties van dubbele aftrek of aftrek zonder corresponderende heffing te creëren. Veelvoorkomende structuren zijn de double dip situaties, waarin dubbele aftrek of aftrek zonder corresponderende heffing zich voordoet, de 16

17 CV/BV-structuur waarin heffing van (dividend)belasting wordt ontgaan, en de hybride vaste inrichting waar alle hiervoor genoemde dubbele niet-heffingsproblematiek zich kan voordoen. 17

18 3. Welke regelingen heeft Nederland op dit moment voor hybride entiteiten? 3.1 Inleiding Kwalificatieverschillen bestaan al net zo lang als er verschillende belastingstelsels bestaan. Door de toenemende globalisering van het bedrijfsleven zijn er op dit terrein pas de laatste decennia problemen in de vorm van mismatches ontstaan. De Nederlandse wet kent momenteel al meerdere regelingen die zien op het oplossen van problemen rond hybride mismatches. Ook zijn er in sommige bilaterale verdragen bepalingen opgenomen die regelingen treffen voor hybride mismatches tussen Nederland en het andere land. Voor een goed begrip van de invloed op en de uitwerking van de nieuwe regelingen van de ATAD 1 en de ATAD 2 in de Nederlandse regelgeving, zal in dit hoofdstuk een overzicht in hoofdlijnen worden gegeven van hoe Nederland op dit moment met het probleem van de hybride entiteiten omgaat in de nationale wet en in bepaalde belastingverdragen met andere landen. 3.2 Nationale wet en regelgeving De Nederlandse wetgever heeft voor verschillende kwalificatieverschillen al een oplossing gegeven. Zo is er in een aantal besluiten aangegeven hoe deze verschillen in de Nederlandse wetgeving uitwerken. Daarnaast zijn er in de wetgeving specifieke bepalingen opgenomen die aangegeven hoe met deze kwalificatieverschillen moet worden omgegaan. Hierna wordt achtereenvolgens op hoofdlijnen op deze oplossingen ingegaan Besluiten van de Staatssecretaris De Staatssecretaris van Financiën heeft in verschillende besluiten een aantal beleidsstandpunten opgenomen inzake hybride entiteiten. Nederland kwalificeert buitenlandse samenwerkingsverbanden aan de hand van vaste criteria. Om te bepalen of buitenlandse samenwerkingsverbanden transparant of non-transparant zijn naar Nederlands recht, gebruikt Nederland het kwalificatiebesluit van 11 december Hierbij worden door een vergelijking met de in het Nederlandse recht bekende rechtsvormen buitenlandse samenwerkingsverbanden en rechtsvormen zo goed mogelijk in het Nederlandse 12 Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009,

19 recht ondergebracht. 13 Het gaat daarbij met name om de vraag of voor de toepassing van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) of de Wet op de Dividendbelasting 1965 (Wet DB) een samenwerkingsverband al dan niet transparant is. Kapitaalvennootschappen, zoals bijvoorbeeld een NV of een BV, zijn per definitie non-transparant en personenvennootschappen, bijvoorbeeld een vennootschap onder firma of een maatschap, zijn in beginsel transparant. In het buitenland kunnen lichamen voorkomen die kenmerken van beide vertonen. Het besluit probeert aan de hand van vier vragen te bepalen of een lichaam transparant is of niet. Het gaat daarbij om de vraag of een samenwerkingsverband de juridische eigendom van de vermogensbestanddelen kan hebben, of er een beperkte aansprakelijkheid is voor de participanten, of er een in aandelen verdeeld kapitaal is en of al dan niet de toestemming van alle participanten is vereist voor toetreding of vervanging van participanten. Kort gezegd, wordt wanneer drie van deze vier vragen bevestigend worden beantwoord het lichaam als nontransparant aangemerkt. De vraag of er sprake is van beperkte aansprakelijkheid is aan de orde geweest in het arrest van de Hoge Raad van 23 september Het feit dat de participanten van een LLC hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardden in een afzonderlijke overeenkomst, leidde er volgens het Hof niet toe dat de LLC niet meer zelf aansprakelijk was voor haar verbintenissen. Hoewel de participanten wilden dat de LLC als transparant zou worden aangemerkt, was hij toch non-transparant op basis van het kwalificatiebesluit. Daarnaast vloeit uit het arrest van de Hoge Raad van 2 juni voort dat ook indien de eerste twee vragen van het besluit positief worden beantwoord, het samenwerkingsverband als non-transparant wordt aangemerkt. Indien op basis van het bovenstaande een vergelijking met een Nederlandse rechtsvorm wordt vastgesteld, dan worden bij een non-transparant lichaam de resultaten toegerekend aan het samenwerkingsverband en bij een transparant lichaam aan de participanten. De moeder-dochterrichtlijn 16 heeft in haar Bijlage I Deel A een aantal van de in de EU geldende rechtsvormen opgenomen. De Richtlijn geeft Nederland echter ook de mogelijkheid om deze vennootschappen zelfstandig te kwalificeren. 17 Dit gebeurt aan de hand van het bovengenoemde kwalificatiebesluit. 13 J.J. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting (15e druk), Den Haag: Sdu Uitgevers 2017, p Hoge Raad 23 september 2011, BNB 2012/ Hoge Raad 2 juni 2006, BNB 2006/ Richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten. 17 Artikel 4, lid 2, moeder-dochterrichtlijn. 19

20 Een ander besluit van de Staatssecretaris van 19 maart , met nadere uitwerking in het besluit van de Staatssecretaris van 23 juni , heeft betrekking op buitenlandse fiscaal transparante entiteiten. Deze kunnen namens de achterliggende participanten een verzoek om vermindering van Nederlandse dividendbelasting doen. In het besluit van 2014 wordt aangegeven in welke gevallen en onder welke voorwaarden dat kan. Deze situatie doet zich voor als de entiteiten volgens de nationale belastingwetgeving van het andere land als fiscaal transparant worden aangemerkt en dus zelf niet als fiscaal inwoner van dat land worden beschouwd. Ze zijn immers niet zelfstandig onderworpen aan belastingheffing in dat land. Om deze reden kunnen ze ook geen beroep doen op de voordelen van de belastingverdragen. 20 De achterliggende participanten kunnen dat wel. Dat betekent dat zij daarvoor allemaal apart in aanmerking zouden kunnen komen. Het besluit maakt nu mogelijk dat een collectief verzoek kan worden gedaan voor teruggaaf van ingehouden Nederlandse dividendbelasting Specifieke wetsbepalingen inzake hybride entiteiten De Nederlandse belastingwet bevat verschillende bepalingen die zien op hybride entiteiten. Het gaat daarbij om zowel bepalingen die belastingplichtigen tegemoetkomen in een voor hen ongunstige uitkomst bij het bestaan van een hybride entiteit, als om bepalingen die belastingontwijking door het gebruik van een hybride entiteit bestrijden. Een voorbeeld van de eerste categorie bevindt zich in artikel 4 van de Wet DB. Artikel 4, lid 9 en lid 10, Wet DB bevatten zeer specifieke bepalingen die zien op de inhoudingsvrijstelling van de dividendbelasting in het geval dat de opbrengstgerechtigde tot het dividend een hybride entiteit is. Lid 9 ziet op de situatie dat de entiteit hybride is naar buitenlands recht, waarbij de andere staat de entiteit als fiscaal transparant aanmerkt en Nederland niet. Lid 10 ziet op de situatie dat de entiteit hybride is naar Nederlands recht, inhoudende dat Nederland de entiteit als fiscaal transparant ziet terwijl de andere staat deze als non-transparant aanmerkt. In deze gevallen kan niet aan het vestigingsvereiste van artikel 4, lid 2, sub a ten 2 e, Wet DB worden voldaan, waardoor de inhoudingsvrijstelling van artikel 4 Wet DB geen toepassing vindt. Indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, bepalen lid 9 en lid 10 van artikel 4 Wet DB dat de inhoudingsvrijstelling toch van toepassing is Besluit van 19 maart 1997, nr. IFZ97/204, Infobulletin 1997, Besluit van 23 juni 2014, nr. DGB 2014/1008M, Stcrt. 2014, Artikel 4, lid 1, OESO-Modelverdrag. 21 Kamerstukken II 2017/18, , nr. 3, p. 21 en

21 Een voorbeeld van de tweede categorie, bepalingen die belastingontwijking door hybride entiteiten bestrijden, kan worden gevonden in de bovenmatige deelnemingsaftrekbeperking van artikel 13l Wet Vpb. Artikel 13l Wet Vpb beperkt de aftrek van bovenmatige deelnemingsrente. Het vijfde lid van dit artikel stelt dat de deelnemingsrente wel aftrekbaar is als er sprake is van een uitbreiding van operationele activiteiten. Het zesde lid zegt echter dat deze tegemoetkoming niet van toepassing is als er sprake is van dubbele aftrek (lid 6 onderdeel a), of als er sprake is van een samenhangende vergoeding die kan worden afgetrokken, terwijl deze vergoeding niet in de heffing wordt betrokken (lid 6 onderdeel b). 22 Zodoende wordt voorkomen dat er in Nederland gebruik kan worden gemaakt van een tweede aftrek dan wel van een aftrek terwijl er geen heffing tegenover staat. 3.3 Belastingverdragen Sommige belastingverdragen bevatten specifieke bepalingen die zien op het geval dat een van de verdragsluitende staten een entiteit als fiscaal transparant beschouwt, terwijl het andere land die entiteit als non-transparant ziet. Artikel 24, lid 4, Verdrag Nederland-Verenigde Staten (1992) bepaalt dat in het geval een bestanddeel van het inkomen, de winst of een voordeel verkregen door een persoon dat fiscaal transparant is krachtens het recht van een van beide Staten, dit bestanddeel wordt aangemerkt als zijnde verkregen door een inwoner van een Staat voorzover dat bestanddeel voor de toepassing van het belastingrecht van die Staat wordt behandeld als het inkomen, de winst of het voordeel van een inwoner. Kort gezegd, betekent dit dat wanneer een entiteit fiscaal transparant is volgens bijvoorbeeld de Verenigde Staten, het bestanddeel wordt aangemerkt als verkregen van een inwoner als het naar Amerikaans recht wordt toegerekend aan een inwoner, zijnde de achterliggende participanten. In deze bepaling is derhalve een oplossing gegeven voor het in onderdeel omschreven probleem dat een fiscaal transparante entiteit geen verdragsbescherming geniet, omdat haar inkomen niet volledig onderworpen is in de betreffende staat. 23 Wanneer een belastingverdrag een dergelijke regeling kent, hoeft geen beroep te worden gedaan op het bovengenoemde besluit van de Staatssecretaris van 19 maart In tegenstelling tot de tegemoetkoming in deze bepaling, zijn er ook bilaterale verdragen waarin fiscaal transparante lichamen van inwonerschap worden uitgesloten zodat zij geen verdragsbescherming genieten Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 33 en Artikel 1, lid 1, jo. artikel 4, lid 1, Verdrag Nederland-Verenigde Staten is vergelijkbaar aan artikel 1 jo. artikel 4, lid 1, OESO-Modelverdrag. 24 Artikel 4, lid 2, Verdrag Nederland-Panama (2010). 21

22 3.4 Conclusie Voor een goed begrip van de invloed op en de uitwerking van de nieuwe regelingen van de ATAD 1 en de ATAD 2 in de Nederlandse regelgeving is in dit hoofdstuk in hoofdlijnen uiteengezet hoe Nederland momenteel met hybride rechtsvormen omgaat. De Nederlandse wetgeving kent al een aantal besluiten en specifieke wetsartikelen die zien op problemen rond hybride entiteiten, waarbij wordt voorzien in zowel tegemoetkomingen voor de belastingplichtige als in bestrijding van belastingontwijking. Daarnaast zijn er in sommige bilaterale belastingverdragen bepalingen opgenomen die inwonerschap van hybride entiteiten regelen, waarbij in het land waar de entiteit fiscaal transparant is al dan niet een beroep op verdragsvoordelen kan worden gedaan. 22

23 4. Hoe luiden de maatregelen van de ATAD 1 en de ATAD 2? 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de oplossingen van de Anti-Tax-Avoidance Directive I 25 (ATAD 1) en de Anti-Tax-Avoidance Directive II 26 (ATAD 2) voor de dubbele niet-heffing bij hybride entiteiten onder de loep genomen. De ATAD 1 en de ATAD 2 zijn voortgekomen uit aanbevelingen van de OESO uit Actiepunt 2 van haar Base Erosion and Profit Shifting rapport. Eerst komen enkele hoofdlijnen van de OESO aanbevelingen uit het BEPS-Actiepunt 2 rapport aan bod. Daarna wordt gekeken naar de regelingen zoals die zijn voortgevloeid uit deze aanbevelingen in de ATAD 1 en de ATAD 2, waarbij een kritische analyse zal worden gegeven. 4.2 BEPS-Actiepunt 2 van de OESO De OESO heeft onderkend dat door het bestaan van hybride entiteiten mismatches kunnen ontstaan, die situaties van dubbele niet-heffing tot gevolg hebben. De OESO heeft daarom een actieplan opgesteld om dit probleem, tezamen met een aantal andere problemen van internationale heffing die in deze scriptie niet aan bod komen, op te lossen. Het Base Erosion and Profit Shifting project van de OESO bestaat uit 15 Actiepunten, waarvan er één voor dit onderzoek relevant is: Actiepunt 2, genaamd Neutralising The Effects of Hybrid Mismatch Arrangements. Het rapport is op 5 oktober 2015 gepubliceerd. In haar Actiepunt 2 geeft de OESO aanbevelingen voor het bestrijden van mismatches door hybride entiteiten, die zien op zowel het wijzigen van nationale wetgeving (part I) als het ontwikkelen van passende verdragsbepalingen voor het OESO Modelverdrag (part II) Part I Part I ziet op het implementeren van regels in de nationale wetgeving van staten om de dubbele niet-heffing door het gebruik van hybride entiteiten weg te nemen. De aanbevelingen voor de nationale wetgeving richten zich erop dat de fiscale behandeling van betalingen van of aan 25 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt. 26 Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad van 29 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft hybridemismatches met derde landen. 27 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p

24 entiteiten in de ene staat in overeenstemming wordt gebracht met de fiscale behandeling van de andere betrokken staat. Er zijn hiervoor twee regels opgesteld: een primaire regel, en een secondaire (of defensieve) regel. Het gebruik van primaire en secondaire regelingen voorkomt dat twee staten dezelfde regeling tegelijk toepassen, waardoor dubbele niet-heffing zou omslaan in dubbele heffing. 28 De primaire regel schrijft voor dat de staat van de betaler een aftrek weigert van een betaling als deze niet wordt belast in de staat van de ontvanger of als dezelfde betaling in die staat ook aftrekbaar is. Als deze regel niet wordt toegepast, dan kan de staat van de ontvanger in het algemeen de defensieve regeling toepassen. De defensieve regeling houdt in dat een betaling in het ontvangende land wordt belast of de (tweede) aftrek van een dergelijke betaling wordt geweigerd, afhankelijk van de aard van de mismatch (aftrek zonder corresponderende heffing of dubbele aftrek). De secundaire regeling dient alleen te worden toegepast in het geval dat de correctie van de primaire regel niet heeft plaatsgevonden of niet plaats kán vinden. Dat kan zich voordoen als een staat de regeling nog niet heeft geïmplementeerd of als sprake is van een tax haven. 29 De OESO kiest met haar aanbevelingen bewust niet voor een systeem waarin kwalificatieverschillen worden weggenomen. De regelingen van de OESO zijn een geneesmiddel tegen de huidige problemen rond kwalificatieverschillen. De reden hiervoor is dat gelijkschakeling van de regelgeving van staten noch mogelijk, noch wenselijk wordt geacht Part II Part II van Actiepunt 2 van de OESO is gericht op het gebruik van hybride entiteiten om bepaalde voordelen uit belastingverdragen te verkrijgen. Deze entiteiten worden ofwel door beide betrokken verdragsluitende staten niet als inwoner aangemerkt, ofwel door beide staten wél als inwoner aangemerkt. Wanneer beide staten een entiteit niet als inwoner aanmerken, kan het voorkomen dat het inkomen van die entiteit nergens in de heffing wordt betrokken. 31 Wordt 28 Redactie Vakstudie Nieuws, Samenvatting 2015 Final Reports 15 BEPS-actiepunten, V-N 2015/56.2, p Redactie Vakstudie Nieuws, Samenvatting 2015 Final Reports 15 BEPS-actiepunten, V-N 2015/56.2, p Redactie Vakstudie Nieuws, Samenvatting 2015 Final Reports 15 BEPS-actiepunten, V-N 2015/56.2, p Dit was het onderwerp van de Apple-zaak in het Verenigd Koninkrijk. 24

25 de entiteit door beide staten als inwoner aangemerkt, dan kan het gevolg zijn dat een betaling in beide landen van de belastbare winst kan worden afgetrokken. In het rapport wordt aanbevolen dat het OESO-Modelverdrag een nieuwe bepaling krijgt, die dient te worden opgenomen in artikel 1, lid 2, van het OESO-Modelverdrag: Article 1 Persons covered 1. This Convention shall apply to persons who are residents of one of both of the Contracting States. 2. For the purposes of this Convention income derived by or through an entity or arrangement that is treated as wholly or partly fiscally transparent under the tax law of either Contracting State shall be considered to be income of a resident of a Contracting State but only to the extent that the income is treated, for purposes of taxation by that State, as the income of a resident of that State. De nieuwe bepaling beoogt te bereiken dat voordelen van belastingverdragen alleen worden toegestaan in daarvoor bedoelde situaties en dat de voordelen niet worden toegestaan wanneer geen van de staten onder hun nationale wet het inkomen van een entiteit behandelt als het inkomen van een van hun onderdanen. 32 Artikel 1, lid 2 (nieuw), OESO-Modelverdrag is een vergelijkbare bepaling als het in onderdeel 3.3 besproken artikel 24, lid 4, Verdrag Nederland- Verenigde Staten (1992). Voor een verdere bespreking zij verwezen naar onderdeel Tevens behandelt Part II problemen die onder belastingverdragen kunnen ontstaan door de aanbevelingen van Part I van het rapport. 33 Zo erkent het rapport bijvoorbeeld dat een verdragsregel die stelt dat dividenden in het land van de ontvanger dienen te worden vrijgesteld, een probleem kan opleveren bij het toepassen van de defensieve regel. Vrijgestelde dividenden zullen in een dergelijke situatie op grond van het verdrag en op grond van nationale regelgeving (denk aan de deelnemingsvrijstelling) per definitie niet in de heffing worden betrokken. Het OESO rapport draagt voor dit specifieke probleem een oplossing aan die tevens ziet op het aanpassen van bestaande belastingverdragen, namelijk door de vrijstellingsmethode voor dividenden te vervangen door een verrekeningsmethode OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, overweging (435/26.6), p Redactie Vakstudie Nieuws, Samenvatting 2015 Final Reports 15 BEPS-actiepunten, V-N 2015/56.2, p OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, overweging (444), p

26 4.3 De Anti-Tax-Avoidance-Directives De regelingen van de ATAD 1 en de ATAD 2 over hybride entiteiten zijn voortgekomen uit BEPS-Actiepunt 2 van de OESO. Wegens het niet-afdwingbaar zijn van de aanbevelingen van de OESO, heeft de Raad van de Europese Unie de aanbevelingen omgezet in de Anti-Tax- Avoidance Directives. Richtlijnen hebben een bindend karakter: de lidstaten zijn gehouden de regelingen ofwel om te zetten in hun nationale wet, ofwel aan de richtlijn directe werking voor nationale situaties toe te kennen. 35 De ATAD 1 en de ATAD 2 zijn dan ook slechts vertalingen van Part I inzake wijziging van nationale wetgeving van BEPS-Actiepunt 2 van de OESO en regelen nog niets over de in Part II aanbevolen aanpassingen van bilaterale verdragen ATAD Wat regelt de ATAD 1? De ATAD 1 is, na de daartoe gedane voorstellen van het Europees Parlement en de Europese Commissie, aangenomen door de Raad van de Europese Unie op 12 juli De ATAD 1 bevat verschillende bepalingen die erop zijn gericht om belastingontwijking op het territoir van de Europese Unie tegen te gaan. De regelingen van ATAD 1 die niet op hybride rechtsvormen zien, worden in deze scriptie buiten beschouwing gelaten. De regelingen voor hybride mismatches zien zowel op hybride entiteiten als op hybride financiële instrumenten. Er zal slechts op de uitwerking in het kader van hybride entiteiten worden ingegaan. Een hybride entiteit wordt in de ATAD 1 een kwalificatieconflict door hybride structuren genoemd en wordt in artikel 2, lid 9, van ATAD 1 als volgt gedefinieerd: Een situatie tussen een belastingplichtige in een lidstaat en een gelieerde onderneming in een andere lidstaat of een gestructureerde regeling tussen partijen in lidstaten waarin het volgende resultaat te wijten is aan verschillen in de juridische kwalificatie van (financiële instrumenten of) entiteiten: a) dezelfde betaling, lasten of verliezen worden zowel in de lidstaat waar de betaling haar oorsprong vindt, de lasten zijn opgekomen of de verliezen zijn geleden, als in een andere lidstaat in aftrek gebracht ( dubbele aftrek ); of 35 Ingevolge artikel 288 VwEU-Verdrag. 26