Uit: Tijdschrift voor Bouwrecht, Nr. 6, juni 2013 (TBR )

Transcriptie

1 Uit: Tijdschrift voor Bouwrecht, Nr. 6, juni 2013 (TBR ) Noot bij: Hof van Justitie EU, 11 mei 2013 C-258/11 (Sweetman) door: G.C.W. van der Feltz Hof van Justitie EU , C-258/11, (Sweetman) R. Silva de Lapuerta, K. Lenaerts, G. Arestis (rapporteur), J. Malenovský en T. von Danwitz. Habitatrichtlijn: art. 6 Aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Eisen aan passende beoordeling. Vereiste mate van zekerheid. Prioritair type habitat. Voorzorgbeginsel: Met gastnoot G.C.W. van der Feltz 1, Red. (Deze uitspraak is verkort weergegeven, Red.) Ten gronde 25. Met zijn vragen, die samen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat, in een situatie zoals die in het hoofdgeding, een plan of een project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, de natuurlijke kenmerken van dat gebied aantast. De verwijzende rechter vraagt zich af of bij een dergelijke uitlegging betekenis kan toekomen aan het voorzorgsbeginsel en er een verband bestaat tussen de leden 3 en 4 van dit artikel Blijkens de verwijzingsbeslissing zou een deel van de naakte, kalkhoudende rotsbodem van het GCB Lough Corrib, die een door de habitatrichtlijn speciaal beschermd prioritair type natuurlijke habitat is, door de verwezenlijking van het project aanleg buitenste rondweg N6 Galway City blijvend en onherstelbaar verloren gaan. De An Bord heeft op basis van de beoordeling van de gevolgen van dat wegenbouwproject voor het GCB Lough Corrib vastgesteld dat het een lokaal significant negatief effect op dit gebied heeft, maar is tot het besluit gekomen dat een dergelijk effect de natuurlijke kenmerken van dit gebied niet aantast. 27. Volgens Sweetman, Ierland, de Attorney General, de Minister for the Environment, Heritage and Local Government en de Commissie leidt een dergelijk negatief effect van dat wegenbouwproject op het betrokken gebied noodzakelijkerwijs tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van dat gebied. De An Bord, de Galway County Council, de Galway City Council en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen daarentegen dat de vaststelling van een verslechtering van het gebied, niet noodzakelijkerwijs onverenigbaar is met de vaststelling dat er geen effecten zijn die de natuurlijke kenmerken van dat gebied aantasten. 28. Artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn voorziet in een beoordelingsprocedure die is bedoeld om door middel van een voorafgaande controle te garanderen dat voor een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het betrokken gebied maar dat voor het gebied significante gevolgen kan hebben, alleen toestemming wordt verleend voor zover het de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet zal aantasten (arrest Waddenvereniging en Vogelbeschermingsvereniging, reeds aangehaald, punt 34, en arrest van 16 februari 2012, Solvay e.a., C-182/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 66). 1 Godert van der Feltz is advocaat bij Van der Feltz Advocaten te Den Haag.

2 29. Deze bepaling voorziet dus in twee beoordelingsfasen. In de eerste fase, bedoeld in de eerste volzin van artikel 6, lid 3, dienen de lidstaten een passende beoordeling te verrichten van de gevolgen van een plan of project voor een beschermd gebied wanneer het plan of project waarschijnlijk significante gevolgen voor dit gebied heeft (zie in die zin arrest Waddenvereniging en Vogelbeschermingsvereniging, reeds aangehaald, punten 41 en 43). 30. Dienaangaande moet een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied en dat de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied in gevaar dreigt te brengen, worden beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor het betrokken gebied. Dit moet met name worden beoordeeld in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het gebied waarop het plan of project betrekking heeft (zie in die zin arrest Waddenvereniging en Vogelbeschermingsvereniging, reeds aangehaald, punt 49). 31. De in artikel 6, lid 3, tweede volzin, van de habitatrichtlijn bedoelde tweede fase, die volgt op die passende beoordeling, stelt voor de toestemming voor een dergelijk plan of project als voorwaarde dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet aantast, onder voorbehoud van het bepaalde in artikel 6, lid In dit verband moet, teneinde de draagwijdte van de uitdrukking de natuurlijke kenmerken van het gebied aantasten in haar gehele samenhang te beoordelen, worden verduidelijkt dat de bepalingen van artikel 6 van de habitatrichtlijn, gelet op de door deze richtlijn beoogde instandhoudingsdoelstellingen, als een coherent geheel moeten worden uitgelegd, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van haar conclusie heeft opgemerkt. De leden 2 en 3 van artikel 6 beogen namelijk natuurlijke habitats en soorten hetzelfde beschermingsniveau te garanderen (zie in die zin arrest van 24 november 2011, Commissie/Spanje, C-404/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 142), terwijl lid 4 van artikel 6 enkel een uitzondering vormt op de tweede volzin van lid Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het bepaalde in artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn het mogelijk maakt te voldoen aan het hoofddoel, namelijk het behoud en de bescherming van de kwaliteit van het milieu, met inbegrip van de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, en een algemene beschermingsverplichting oplegt die erin bestaat verslechteringen en verstoringen te voorkomen die gelet op de doelstellingen van deze richtlijn significante effecten zouden kunnen hebben (arrest van 14 januari 2010, Stadt Papenburg, C-226/08, Jurispr. blz. I-131, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 34. Artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn bepaalt dat indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de overeenkomstig artikel 6, lid 3, eerste volzin, van deze richtlijn verrichte beoordeling, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen neemt om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft (zie arrest van 20 september 2007, Commissie/Italië, C-304/05, Jurispr. blz. I-7495, punt 81, en arrest Solvay e.a., reeds aangehaald, punt 72). 35. In dat opzicht kan artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn slechts toepassing vinden nadat de gevolgen van een plan of project zijn onderzocht overeenkomstig artikel 6, lid 3, aangezien het een uitzonderingsbepaling op het in de tweede volzin van lid 3 van dit artikel neergelegde

3 toestemmingscriterium is (zie arrest Solvay, e.a., reeds aangehaald, punten 73 en 74). 36. Artikel 6, leden 2 tot en met 4, van de habitatrichtlijn legt de lidstaten dus een aantal verplichtingen en specifieke procedures op die, zoals uit artikel 2, lid 2, van de richtlijn blijkt, beogen de natuurlijke habitats en vooral de speciale beschermingszones in een gunstige staat van instandhouding te behouden of in voorkomend geval te herstellen. 37. Artikel 1, sub e, van de habitatrichtlijn bepaalt dienaangaande dat de staat van instandhouding van een natuurlijke habitat als,gunstig wordt beschouwd wanneer het natuurlijke verspreidingsgebied van de habitat en de oppervlakte van die habitat binnen dat gebied stabiel zijn of toenemen en de voor behoud op lange termijn noodzakelijke specifieke structuur en functies bestaan en in de afzienbare toekomst vermoedelijk zullen blijven bestaan. 38. Het Hof heeft in dit verband reeds geoordeeld dat de lidstaten volgens de habitatrichtlijn passende beschermingsmaatregelen dienen te nemen ter instandhouding van de ecologische kenmerken van gebieden met typen natuurlijke habitats (zie arrest van 20 mei 2010, Commissie/Spanje, C-308/08, Jurispr. blz. I-4281, punt 21, en arrest van 24 november 2011, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 163). 39. Bijgevolg moet hieruit worden afgeleid dat een ingreep geen aantasting van de natuurlijke kenmerken van een gebied, te weten een natuurlijke habitat, in de zin van artikel 6, lid 3, tweede volzin, van de habitatrichtlijn meebrengt, indien dat gebied wordt behouden in een gunstige staat van instandhouding, hetgeen neerkomt op het duurzame behoud van de in deze richtlijn bedoelde bepalende kenmerken van het betrokken gebied die verband houden met de aanwezigheid van een type natuurlijke habitat waarvan het doel van instandhouding ervan ertoe heeft geleid dat dit gebied in de lijst van GCB s is opgenomen, zoals de advocaat-generaal in de punten 54 tot en met 56 van haar conclusie heeft aangegeven. 40. De bevoegde instanties kunnen dus slechts toestemming verlenen voor een plan of project in de zin van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn indien zij, na alle aspecten van het plan of project te hebben geïdentificeerd die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van het betrokken gebied in gevaar kunnen brengen en rekening houdend met de beste wetenschappelijke kennis ter zake, de zekerheid hebben verkregen dat het geen blijvende schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat over het feit dat dergelijke gevolgen ontbreken (zie in die zin arrest van 24 november 2011, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 99, en arrest Solvay e.a., reeds aangehaald, punt 67). 41. Aangezien de bevoegde instantie de toestemming voor het voorgelegde plan of project moet weigeren wanneer zij nog niet de zekerheid heeft verkregen dat het plan of project geen effecten heeft die de natuurlijke kenmerken van dat gebied zullen aantasten, ligt in het bij artikel 6, lid 3, tweede volzin, van de habitatrichtlijn vastgestelde toestemmingscriterium het voorzorgsbeginsel besloten, zodat op efficiënte wijze kan worden voorkomen dat beschermde gebieden worden aangetast als gevolg van plannen of projecten. Met een minder streng toestemmingscriterium zou de verwezenlijking van de doelstelling van bescherming van de gebieden het doel van deze bepaling niet even goed kunnen worden gegarandeerd (arrest Waddenvereniging en Vogelbeschermingsvereniging, reeds aangehaald, punten 57 en 58).

4 42. Deze benadering geldt des te meer voor het hoofdgeding, aangezien de door het geplande wegenbouwproject getroffen type natuurlijke habitat tot de prioritaire typen natuurlijke habitats behoort die artikel 1, sub d, van de habitatrichtlijn omschrijft als typen natuurlijke habitats die gevaar lopen te verdwijnen en voor de instandhouding waarvan de Europese Unie een bijzondere verantwoordelijkheid draagt. kalkhoudende rotsbodem - een natuurlijke hulpbron die, eens zij is vernietigd, niet kan worden vervangen - voorkomen. Gelet op de bovengenoemde criteria houdt het instandhoudingsdoel dan ook in dat de bepalende kenmerken van dat gebied, te weten de aanwezigheid van naakte, kalkhoudende rotsbodem, worden behouden in een gunstige staat van instandhouding. 43. De bevoegde nationale instanties mogen derhalve geen toestemming verlenen voor ingrepen die de ecologische kenmerken van gebieden met prioritaire typen natuurlijke habitats blijvend in gevaar dreigen te brengen. Dat zou met name het geval zijn wanneer een ingreep zou kunnen leiden tot het verdwijnen of de gedeeltelijke en onherstelbare vernietiging van een prioritair type natuurlijke habitat in het betrokken gebied (zie, wat het verdwijnen van prioritaire soorten betreft, arresten van 20 mei 2010, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 21, en 24 november 2011, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 163). 46. Indien de bevoegde nationale instantie ten gevolge van de op basis van artikel 6, lid 3, eerste volzin, van de habitatrichtlijn verrichte passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor een gebied concludeert dat dit plan of project zal leiden tot het blijvende en onherstelbare verlies van het - gehele of gedeeltelijke - prioritaire type natuurlijke habitat waarvan het instandhoudingsdoel tot de aanwijzing van het betrokken gebied als GCB heeft geleid, dient bijgevolg te worden geoordeeld dat een dergelijk plan of project de natuurlijke kenmerken van dat gebied zal aantasten. 44. Wat de overeenkomstig artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn verrichte beoordeling betreft, moet duidelijk worden gesteld dat zij geen leemten mag vertonen en volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies dient te bevatten die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de effecten van de geplande werken op het betrokken beschermde gebied kunnen wegnemen (zie in die zin arrest van 24 november 2011, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het staat aan de nationale rechterlijke instantie om na te gaan of de gevolgen voor het gebied volgens deze vereisten zijn beoordeeld. 45. Met betrekking tot het hoofdgeding moet eraan worden herinnerd dat het GCB Lough Corrib met name als een gebied met een prioritair type habitat is aangewezen omdat in dit gebied naakte, 47. In die omstandigheden kan op basis van die bepaling geen toestemming worden verkregen voor dat plan of project. In een dergelijke situatie zou deze instantie in voorkomend geval evenwel toestemming kunnen geven op grond van artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn, voor zover is voldaan aan de aldaar gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Waddenvereniging en Vogelbeschermingsvereniging, reeds aangehaald, punt 60). 48. Uit het voorgaande volgt dat op de gestelde vragen moet worden geantwoord dat artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, de natuurlijke kenmerken van dat gebied aantast indien het in de weg kan staan aan het duurzame behoud van de in deze richtlijn

5 bedoelde bepalende kenmerken van het betrokken gebied die verband houden met de aanwezigheid van een prioritaire natuurlijke habitat waarvan het doel van instandhouding ervan ertoe heeft geleid dat dit gebied op de lijst van GCB s is opgenomen. Bij de beoordeling daarvan moet het voorzorgsbeginsel worden toegepast. Kosten 49. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna moet aldus worden uitgelegd dat een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, de natuurlijke kenmerken van dat gebied aantast indien het in de weg kan staan aan het duurzame behoud van de in deze richtlijn bedoelde bepalende kenmerken van het betrokken gebied die verband houden met de aanwezigheid van een prioritaire natuurlijke habitat waarvan het doel van instandhouding ervan ertoe heeft geleid dat dit gebied op de lijst van GCB s is opgenomen. Bij de beoordeling daarvan moet het voorzorgs-beginsel worden toegepast. NOOT Inleiding Galway city (aan de Westkust van Ierland) wil nu eindelijk ook zijn rondweg, met turborotondes! Een van de habitattypen, waar het Natura gebied Lough Corrib voor is aangewezen: naakte kalkhoudende rotsbodem (habitattype 8240, AG: nr ) kan niet volledig worden ontzien: het dreigt voor een deel met asfalt te worden bedekt. Over een paar dingen zijn vriend en vijand van de rondweg het eens: a) de aanleg van de rondweg is een plan of project, dat b) voor het beheer van het Natura 2000 gebied niet noodzakelijk is (art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn), c) de effecten zijn optimaal gemitigeerd (van de oorspronkelijke 3,8 tot 1,5 ha) en d) bedekking met een laag asfalt betekent de (onherstelbare (nr. 45)) vernietiging van het betrokken areaal aan naakte rotsbodem (nr. 26). Het bevoegd gezag oordeelt, dat sprake is van een lokaal significant effect, maar niet van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied (AG nr. 22). De Ierse rechter heeft aan het Hof de vraag voorgelegd of vernietiging van 1,5 (van de 85) hectare naakte kalkhoudende rotsbodem in het gebied moet worden beschouwd als aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied (Engels: integrity ) in de zin van art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn en of (in het bevestigende geval) betekenis toekomt aan het voorzorgbeginsel. Voorts wil hij weten of er een verband bestaat tussen de leden 3 en 4 van artikel 6. De zaak onderscheidt zich van eerdere rechtspraak, omdat daar over het algemeen het uitgevoerde onderzoek ter discussie stond. Hier gaat het echter om de conclusie, die het bevoegd gezag op grond van dat onderzoek heeft getrokken. Reden om na de bespreking van het 2 Nrs zonder aanduiding verwijzen naar het arrest, nrs. met vermelding AG naar de conclusie van AG Sharpston van 22 november Art(t.) zonder verdere aanduiding betreffen de Habitatrichtlijn.

6 arrest nog kort in te gaan op de indringendheid van de rechterlijke toetsing in zaken als deze. 3 Advocaat Generaal Sharpston en het Hof benaderen de zaak op dezelfde manier: EcoLego. Ze selecteren bouwstenen uit de tekst van de Habitatrichtlijn en eerdere uitspraken die ook alleen naar de tekst van richtlijn verwijzen. Daar wordt een abstract bouwwerkje mee gemaakt, dat past op de vraagstelling. Het Hof beperkt zich niet tot de interpretatie van het geïsoleerde begrip aantasting van de natuurlijke kenmerken ; de artikelen van de Habitatrichtlijn (met name de onderdelen van artikel 6) moeten in hun samenhang worden uitgelegd (32, AG 43). Het Hof (nr. 27) stelt de opvattingen van partijen tegenover elkaar als een verschil van mening over de vraag of een lokaal significant effect per definitie aantasting betekent. De conclusie van AG Sharpston Uit de conclusie van AG Sharpston noem ik enkele elementen, die van belang lijken voor de uitleg van de Habitatrichtlijn en die ik in de uitspraak van het Hof niet (uitdrukkelijk) terugzag. - De AG onderscheidt 3 situaties als hulpmiddel bij de vaststelling van wat aantasting inhoudt (AG nr. 58). Ten eerste tijdelijke verslechtering. Die levert naar haar oordeel geen aantasting op. Permanente verwoesting wel. De derde situatie zit tussen deze twee (tijdelijk en permanent) in en stelt het bevoegd gezag dus in de praktijk voor de moeilijkste vragen. - De AG stelt uitdrukkelijk, dat het doorlopen van het ADC traject (art. 6 lid 4: geen Alternatief, Dwingende redenen van groot openbaar belang en tijdige en genoegzame Compensatie) geen onoverkomelijk obstakel mag zijn. Zij vermeldt dat de Commissie op de in totaal 15 à 20 verzoeken die tot haar zijn gericht om advies bij de 3 Op de implementatie van de Habitatrichtlijn in Ierland en een aan de orde gestelde ontvankelijkheidsvraag ga ik niet in omdat ze geen rol spelen in de overwegingen van het Hof, die voor de Nederlandse praktijk van betekenis zijn. toepassing van art. 6 lid 4 slechts eenmaal negatief heeft gereageerd (AG nr. 66). Dat acht ik een belangrijke vaststelling (die overigens door het Hof niet wordt besproken), in ieder geval voor de Nederlandse praktijk, waarin initiatiefnemers en bevoegd gezag het standpunt lijken in te nemen, dat ADC geen begaanbare weg is. Ik geef daar een overweging bij: de bewoordingen van art. 6 lid 4 suggereren, dat toestemming voor iedere aantasting (hoe licht ook) een rechtvaardiging van dezelfde absolute zwaarte ( dwingende redenen ) nodig heeft. Ik vind dat moeilijk te aanvaarden. De redelijke bedoeling van de opsteller van art 6 lid 4 moet volgens mij geweest zijn om (ook) een zekere evenredigheid tussen de omvang van de aantasting en de ervoor bestaande rechtvaardiging in te bouwen. Die is ook wenselijk om voldoende draagvlak voor de soms harde uitkomsten van de toepassing van art De AG oordeelt dat het beschermingsniveau van art. 6 lid 3 (zekerheid: geen aantasting) hetzelfde moet zijn als dat van lid 4 (ADC/traject, dus: compensatie). Ik meen dat het Hof impliciet dezelfde opvatting hanteert. Het Hof De redenering van het Hof is de volgende: - Art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn voorziet in twee beoordelingsfasen. In de eerste fase vindt (als significante gevolgen niet zijn uitgesloten) een passende beoordeling plaats (HvJ EG 7 september 2004, M&R m.nt. Verschuuren ( Waddenvereniging ), nr. 41 en 43). De drempel voor dat onderzoek ligt zeer laag (AG, nr. 48). Het onderzoek (44) mag geen leemten vertonen en het dient volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies te bevatten, die elke redelijke wetenschappelijke twijfel ( ) kunnen wegnemen (verwijzing naar HvJ EU 24 november 2011, Commissie tegen Spanje, M&R 2012/26 m.nt. Verschuuren, nr. 100). Een plan dat niet nodig is voor het beheer en dat de instandhoudingsdoelstellingen in gevaar dreigt te

7 brengen moet worden beschouwd als een plan dat significante gevolgen kan hebben (Waddenvereniging, nr. 49). In de tweede fase (= de tweede volzin van art. 6 lid 3) moet worden vastgesteld of de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied worden aangetast. Zo neen, dan kan toestemming volgen. - Het Hof (nr. 33) wijst erop, dat het eerder heeft vastgesteld (uitleg art. 6 lid 2 in Stadt Papenburg, M&R 2010/40 m.nt. Verschuuren, nr. 49) dat het doel van de richtlijn is: behoud en bescherming van de kwaliteit van het milieu, met inbegrip van de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna en dat de richtlijn een algemene beschermingsverplichting oplegt, die erin bestaat verslechteringen en verstoringen te voorkomen die gelet op de doelstellingen van deze richtlijn significante effecten zouden kunnen hebben. - Art 6 lid 4 (ADC-toets) komt pas aan de orde ná het onderzoek van art. 6 lid 3 (nr. 35). Je mag dus niet éérst de ADC toets aanleggen ( je project is heel belangrijk, er zijn geen alternatieven en er is tijdige en toereikende compensatie ) en daarom het onderzoek van art. 6 lid 3 overslaan (dit zet het Hof uitvoeriger uiteen in HvJ EU Commissie vs. Spanje 24 november 2011, C-404/09, nr. 109, zie ook de noot van Verschuuren onder M&R 2012/26). - Het Hof (nr. 37) citeert de definitie van (art. 1 sub e Habitatrichtlijn:) gunstige staat van instandhouding (samengevat: natuurlijk verspreidingsgebied en oppervlakte binnen dat gebied tenminste stabiel, garanties dat dat zo blijft) en het herhaalt (HvJ EU 20 mei 2010, M&R2012/26, nr. 21 en HvJ EU Commissie vs. Spanje 24 nov. 2011, C-404/09, nr. 163) dat lidstaten passende beschermingsmaatregelen dienen te nemen ter instandhouding van de ecologische kenmerken van gebieden (nr. 38). Hier leidt het Hof uit af (een nieuwe gevolgtrekking (nr. 39)) dat bij behoud van het gebied in een gunstige staat van instandhouding geen sprake is van aantasting. - Toestemming kan dus alleen worden gegeven aan projecten waarvan (uitgaande van alle relevante aspecten en de beste wetenschappelijke kennis) zeker is, dat ze geen blijvende schadelijke gevolgen hebben. Dat is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat (nr. 40 met verwijzing naar HvJ EU Commissie Spanje 24 nov. 2011, nr. 100). Ontbreekt die zekerheid dan kan geen toestemming worden gegeven, hetgeen toepassing van het voorzorgbeginsel impliceert (nr. 41). Dit geldt temeer bij prioritaire habitats (42). - Geen toestemming mag worden verleend voor ingrepen die de ecologische kenmerken van gebieden met prioritaire typen natuurlijke habitats blijvend in gevaar dreigen te brengen. Daarvan kan sprake zijn bij het verdwijnen of de gedeeltelijke en onherstelbare vernietiging van een prioritair type ( ) (nr. 43). - Naakte kalkhoudende rotsbodem keert na vernietiging niet terug, terwijl zij moet worden behouden in een gunstige staat van instandhouding (nr. 45). Zulk geheel of gedeeltelijk (het Hof geeft geen ondergrens voor gedeeltelijk ) blijvend verlies van prioritaire habitat waar het gebied voor is aangewezen betekent: aantasting van natuurlijke kenmerken (nr. 46). Dus kan alleen via de route van art 6 lid 4 (ADC) toestemming voor het project worden verleend. - Conclusie (nr. 48): er is sprake van aantasting, indien het project in de weg kan staan aan het duurzame behoud van de in deze richtlijn bedoelde bepalende kenmerken van het betrokken gebied, die verband houden met de aanwezigheid van een prioritaire natuurlijke

8 habitattype dat (mede) tot aanwijzing heeft geleid. Bij de beoordeling daarna moet het voorzorgbeginsel worden toegepast. Dat komt overeen met de conclusie van de AG die aantasting zag in negatieve gevolgen van blijvende of lange duur voor de bepalende kenmerken van het gebied en de daarmee samenhangende instandhoudingsdoelstellingen (AG, nr. 83). Commentaar Mijns inziens is de concrete oogst van de conclusie AG en het arrest: - het maakt uit of sprake is van blijvend verlies of tijdelijk verlies: feitelijk bestaat er een (lastige) tussencategorie; - als eenmaal is vastgesteld dat een verlies (lokaal) significant is, maakt het niet uit hoe klein het stukje is dat verloren gaat; wil men de toestemming verdedigen met de stelling, dat slechts een heel klein stukje beschermde habitat verloren gaat, dan moet dat dus gebeuren bij de vaststelling of de schade significant is, niet pas bij de beantwoording van de vraag of de significante schade aantasting oplevert; - wees niet te bang voor art. 6 lid 4 (aldus de AG, het Hof laat zich hier niet over uit). De uitspraak bevat geen referenties aan de parlementaire geschiedenis of richtsnoeren van de Commissie. De rechter doet geen concrete uitspraken over hoeveelheden en hoegrootheden. Uit eerdere uitspraken wisten we al: a) de doelstellingen voor het gebied waar de ingreep plaatsvindt en de staat van instandhouding zijn beslissend voor de vraag of voor de ingreep toestemming kan worden gegeven. Dus niet: afgeleide gegevens zoals de kritische depositiewaarde (voor de stikstofbelasting van gevoelige soorten); b) er bestaan geen absolute minimumgrenzen aan ongunstige gevolgen, waaronder een ingreep sowieso toelaatbaar kan worden geacht. Toestemming kan niet bij gedeeltelijke vernietiging (vgl. nr. 43) maar het is ook niet zo, dat met de habitatrichtlijn exemplaren worden beschermd, de bescherming geldt alleen soorten en habitattypen (vgl. nr. 39); c) voor de ernst van de ingreep wordt gekeken naar het Natura 2000-gebied waar de ingreep zijn effect op doet gevoelen, niet naar de situatie in het desbetreffende land, de regio of zelfs in heel Europa; e) voor wat betreft de omvang, ernst en duur van de schadelijke gevolgen moet men uitgaan van wetenschappelijke zekerheid, in combinatie met hanteren van het voorzorgbeginsel (nr. 44 en de daar aangehaalde rechtspraak (HvJEU Commissie vs. Spanje); vermoedelijk geldt dezelfde maatstaf voor de zekerheid van het succes van maatregelen ter beperking of compensatie van de ongunstige gevolgen. Initiatiefnemers en natuurbeschermers willen graag weten waar ze aan toe zijn. Ook in de politiek wordt gedurig aangedrongen op heldere en simpele regels. De uitkomst van het Haagse kampioenschap nieuwe wetten voor omgeving en natuur is echter irrelevant voor deze Europeesrechtelijk uitputtend genormeerde materie. De conclusie AG en de uitspraak zijn abstract en ze leveren daardoor weinig aanknopingspunten op voor de alledaagse praktijk. Ik noem een paar vragen waar men in die praktijk graag het antwoord op zou weten met hier en daar een aanzet voor een antwoord: i) Is het voor de ernst van de gevolgen van een project totaal niet van belang hoeveel van een beschermd habitattype wordt aangetast? Hoeveel in verhouding tot het oppervlak van dat habitattype in het desbetreffende gebied? Het desbetreffende land? In het Europese netwerk? Antwoord: Wil men zulke ondergrenzen gaan vinden, dan zal in ieder geval buiten iedere twijfel moeten staan, dat er een sluitende controle over het geheel blijft, omdat de som van veel projecten met heel kleine niet ernstige gevolgen nu eenmaal wel ernstig kan zijn.

9 ii) Waarom alles toespitsen op het Natura gebied waar het project zijn gevolgen doet voelen en niet kijken naar de situatie in een land of in heel Europa? Antwoord: aanwijzing van gebieden is de kern van het systeem van bescherming en als het bevoegd gezag zich in haar oordeel niet mag/hoeft te beperken tot de instandhoudingsdoelstelling van het betrokken gebied wordt de materie onbeheersbaar. iii) Waar loopt de grens tussen a) onderdeel van het project ( filter in de stookinstallatie ) b) mitigatie, dat wil zeggen preventie van negatieve effecten en c) compensatie (de negatieve effecten van het project worden (meer dan) goedgemaakt door bijkomende maatregelen. Afgeleide vraag: als een habitattype door een project in een Natura 2000-gebied in zijn geheel dreigt te verdwijnen, mag een herschepping van dat habitattype elders in hetzelfde gebied worden gekwalificeerd als mitigatie of gaat het dan om compensatie? Deze laatste vraag heeft de Afdeling inmiddels in een uitspraak van 7 november 2012 (JM 2012, 156 m.nt. Zijlmans) aan het Hof van Justitie EU voorgelegd. iv) Wat heeft de natuur aan de harde lijn tussen mitigatie en compensatie? Waarom niet het accent gelegd op: het halen van de instandhoudingsdoelstellingen voor een bepaald gebied en dus gekeken naar de effectiviteit van de maatregel, in plaats van naar het karakter ervan (compensatie/mitigatie)? Weer een aanzet voor een antwoord: het materiële verschil tussen een project zonder significante gevolgen en een project waarvan de gevolgen worden opgevangen door compenserende maatregelen is, dat veel vormen van compensatie een aanspraak vormen op schaarse herstelmiddelen. Dat geldt niet voor mitigatie (wanneer men dat begrip tenminste niet teveel oprekt). Als die herstelmiddelen sowieso nodig zijn om de doelstellingen te halen, behoort men ze niet, in ieder geval niet zonder het aanleggen van de ADC/toets, aan te kunnen wenden om verslechtering als gevolg van nieuwe projecten op te vangen. In een gebied, dat al een gunstige staat van instandhouding heeft (en herstel of verbetering niet aan de orde is) doet het verschil tussen mitigatie er in deze opvatting veel minder toe. v) Mag de kans, dat de doelstellingen ooit nog gehaald worden meetellen bij de vraag of een bepaald habitattype (nog) bescherming verdient in een bepaald Natura 2000-gebied? Deze vraag dringt zich in het bijzonder op nu door verandering van het klimaat soorten binnen Europa naar het noorden migreren (en het in het zuiden dus moeilijker krijgen). vi) In hoeverre moet de met (compensatie- of mitigatie-) maatregelen beoogde situatie zijn bereikt op het moment, dat men begint met de uitvoering van het plan/project? Typisch een vraag waar het antwoord in theorie (dat is: tijdig ) niet maar in de praktijk wel lastig ligt: kan men met een net aangeplant eikenbosje de kap van bejaarde woudreuzen (met nog een relatief korte levensverwachting) mitigeren of compenseren? Toetsing door de rechter. De materie is casuïstisch, de vraag steeds: mag er in dit geval toestemming worden verleend? Ecologen verschillen soms van mening. Voorspellingen op het gebied van de ontwikkeling van soorten en habitattypen hebben een beperkte waarde, de omstandigheden (temperatuur, neerslag, ziekten) in opeenvolgende jaren kunnen sterk verschillen en wetenschappers zijn dus niet in staat zekerheid te geven. De rechter mag hen op het punt van (wetenschappelijke) zekerheid niet overvragen. Men mag ook de rechter niet overvragen: er zijn nauwelijks algemene regels van uitleg van de habitatrichtlijn te formuleren voor de vraag welke bescherming geboden moet worden aan soorten en habitattypen in individuele gevallen. Het Hof vraagt de nationale rechter na te gaan of het bevoegde gezag volgens de geldende vereisten heeft beoordeeld (nr. 44). Dat nagaan lijkt mij een volle toetsing. Deze opdracht (die alleen de bij de beoordeling te hanteren vereisten betreft) laat ruimte voor de

10 opvatting dat de rechter de beoordeling zelf door het bevoegd gezag (met hantering van de juiste vereisten) terughoudend toetst. Ik ken echter geen indringender toetsing dan die door het Hof van Justitie in zaken met betrekking tot de Habitat- en Vogelrichtlijn: voor wie de twee door het Hof aangehaalde zaken Commissie vs. Spanje bestudeert, kennen het baltsgedrag van het auerhoen, de voedingsgewoonten van de lynx en het migratiepatroon van de bruine beer geen geheimen meer. Ook de Afdeling toetst in de praktijk (maar misschien niet principieel) tamelijk indringend of in een individueel geval toestemming mag worden verleend voor een plan of project. Het zwaartepunt ligt - zo is mijn indruk - bij de ecologen: de rechter toetst indringend of het bevoegd gezag bij de juiste bepaling van de wet (Habitatrichtlijn) is uitgekomen en of de juiste maatstaven (vereisten, mate van zekerheid) worden gehanteerd. Is dat in orde, dan zal hij zich in beginsel aansluiten bij het oordeel van de ecoloog waar het bestuursorgaan op is afgegaan. Ondertussen zal er veel minder vaak aanleiding zijn vragen aan de rechter voor te leggen met betrekking tot gebieden waar beheerplannen voor zijn vastgesteld. Dat vaststellen gaat echter niet erg voortvarend. Daarvoor moeten dezelfde moeilijke knopen worden doorgehakt, die tot dit type procedures leidt.