SPECIAL ZORG IN HET FAMILIERECHT. KINDEREN GECRÈCHED Kostwinnersmodel via de alimentatie afgeschaft.

Transcriptie

1 NEMESIS ^ 1 mei/juni1996 ^ ^ SPECIAL ZORG IN HET FAMILIERECHT KINDEREN GECRÈCHED Kostwinnersmodel via de alimentatie afgeschaft. JURIDISCHE OPERATIONALISERING VAN ZORG Introductie van het wetsontwerp 'Hoe zorg tot haar recht komt'. LEEFVORMEN IN HET FAMILIERECHT Het zorgwekkend vastklampen aan bestaande, vooronderstelde of desnoods niet bestaande bloedbanden. Bespreking notitie Leefvormen en aanverwante wetten. VALT ZORG WEL TE METEN De operationalisering van zorg lijkt een heilloze weg te worden. NEMESIS

2 I I jaargang 12. mei/juni nummer 3 J N H O U D S O P G A V E Verschijnt zes maal per jaar (Gast)redactie bij dit nummer: Elsbeth Boor, Marjolein van den Brink, Titia Loenen, Els van Blokland, Jet Tigchelaar Medewerksters: Margriet Adema, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Mies Monster, Linda Senden, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris Ambonplein PW Amsterdam tel fax Nemesis: Nemesis is een uitgave van W.E.J. Tjeenk Willink b.v. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 132,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 29,-, opbergbanden ƒ 29,50. Abonnementen-administratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1996 nr. 1, p... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel , fax AK lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftenuitgevers n.o.t.u. ISSN REDACTIONEEL 61 Kinderen gecrèched De plicht om feitelijke zorg uit te besteden Jet Tigchelaar ARTIKELEN 63 Tussen Scylla en Charybdis Operationalisering van zorg in het familierecht Titia Loenen 68 Leefvormen in het familierecht Het zorgwekkende vastklampen aan bestaande, vooronderstelde of desnoods niet bestaande bloedbanden Elsbeth Boor 76 De eerbiediging van een zorgrelatie De rol van zorg bij echtscheiding Carla van Wamelen 83 Moet erkenning zorgen baren? De rol van zorg bij erkenning tegen de wil van de moeder Ernée Loeb en Annelies Henstra 87 Hoe zorg tot haar recht komt Over de betekenis van (onbetaalde) zorg in het familierecht Frieda van Vliet R E C H T U I T H E T H A R T 94 Niet geschikt voor kijkers, De rechter als filmkeuring, Mies Westerveld 95 Terug naar af, Marjolein van den Brink RECHT UIT 96 Afwijzing woning op grond van vrouwelijke kwaliteiten ACTUALITEITEN KAT RN Rechtspraak Nr 568 Rb Zutphen 28 juli 1994, RN-kort Nr 569 Rb Breda, 15 maart 1995, RN-kort Nr 570 Rb Amsterdam 5 oktober 1994, RN-kort Nr 571 Hof Arnhem 13 december 1994, RN-kort, m.nt. Paula Beek (568, 569, 570, 571) Nr 572 HR 5 januari 1996, m.nt. Ineke de Hondt Nr 573 Rb Groningen 19 mei 1995, m.nt. Gerard de Jonge Nr 574 Rb Zutphen 29 december 1994, m.nt. Gerard de Jonge Nr 575 Rb 's-gravenhage 19 januari 1996, m.nt. Thomas Spijkerboer Wetgeving Scenario's voor leefvormen, Lydia Lousberg Voortschrijdend inzicht, notitie Leefvormen, Annelies Henstra Literatuur Samenstelling Tanja Rraft van Ermel And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

3 Redactioneel Jet Tigchelaar De plicht om feitelijke zorg uit te besteden Kinderen gecrèched Een hertrouwde moeder en een uittredende vader Dit themanummer over zorg in het familierecht inventariseert de stand van zaken, evalueert de mogelijke rol van zorg in verschillende onderdelen van het familierecht, zet de belangrijkste knelpunten van een grotere rol van zorg op een rijtje en illustreert een mogelijke juridische operationalisering van zorg door 'het recht op eerbiediging van een zorgrelatie' te introduceren en een wettekst voor te stellen. Dit redactioneel verkent de grenzen van de keuze om kinderen zelf te verzorgen. Een vrouw trouwt en krijgt een kind. Na echtscheiding blijft het kind bij de man. De vrouw moet kinderalimentatie betalen. Als het kind bijna vijftien jaar is, vraagt zij aan de rechter om haar onderhoudsbijdrage te bepalen op nihil. Zij betwist de behoefte van het kind niet, maar beroept zich op het wijzigen van haar draagkracht. Ze is namelijk hertrouwd en werkte eerst evenals haar nieuwe echtgenoot fulltime. Zij verdienden daarmee allebei ongeveer tweeduizend gulden netto per maand. Na de geboorte van een kind heeft haar echtgenoot echter zijn baan opgezegd om voor het kind te zorgen. Nu voorziet de vrouw ook in het levensonderhoud van haar echtgenoot. Dat is volgens haar een voordeliger oplossing dan de bekostiging van kinderopvang gedurende een volledige werkweek. Dat (b)lijkt echter niet te kloppen. In hoger beroep stelt de (ex-)man dat de kosten van kinderopvang gedurende een volledige werkweek, ongeveer duizend gulden per maand zijn. De vrouw betwist dit niet. Dan komt ze met het argument dat de keuze van haar en haar echtgenoot om hun kind zelf te verzorgen en op te voeden gerespecteerd dient te worden. Een gewoon geval Dit geval is ontleend aan de rechtspraak (Hoge Raad 12 januari 1996, RN 1995, 566). Is dit een bijzonder geval? Vanuit een maatschappelijk gezichtspunt wel, vanuit een juridisch gezichtspunt niet. Het is een bijzonder geval omdat de vrouw haar beide kinderen laat verzorgen door twee mannen. Dat komt niet veel voor. Meestal laten mannen de zorg voor kinderen aan vrouwen over. Daarin ligt tegelijkertijd het gewone van deze zaak. De vrouw gedraagt zich volgens de traditionele mannenrol. Ze wil af van haar financiële zorgplicht ten behoeve van haar eerste kind omdat haar keuze voor een kostwinnersmodel daarvoor geen financiële ruimte meer biedt. De juridische beoordeling daarvan moet 'gewoon' hetzelfde zijn als in een rechtszaak waarin een man vanwege dezelfde redenen van zijn onderhoudsplicht af wil. Deze beoordeling wordt bepaald door de vraag of de beslissing om inkomsten op te geven in het licht van de alimentatieplicht is gerechtvaardigd. Is dat niet het geval dan kan de rechter bij het bepalen van de draagkracht de inkomensvermindering door het vrijwillig ontslag van de tweede echtgenoot buiten beschouwing laten. Rechters hebben tot nu toe de ontslagbeslissing van tweede echtgenoten van alimentatieplichtige mannen niet snel gerechtvaardigd geacht. In dit geval stelt het hof voorop dat het de vrouw en haar echtgenoot in beginsel vrij staat hun leven in te richten op de wijze die zij verkiezen, maar dat die vrijheid wordt begrensd door de op de vrouw rustende dringende wettelijke verplichting bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van haar kind uit het vorige huwelijk nr. 3 61

4 I Redactioneel Jet Tigchelaar Grenzen aan keuzevrijheid Keuzevrijheid is een belangrijke norm in onze moderne cultuur. Er zijn echter grenzen. Deze grenzen doen zich voor bij het kiezen voor kinderen. Voor kinderen kan men kiezen, maar men kan ze niet opzeggen. Deze keuze is onomkeerbaar, vanwege de afhankelijkheid van kinderen van de zorg van volwassenen. Dit doet zich het meeste voelen in de dagelijkse zorg voor kinderen, maar komt ook in de financiële zorg tot uitdrukking. De dringende wettelijke verplichting van ouders om financieel bij te dragen in de verzorging en opvoeding is een voorwaarde voor feitelijke zorg. De financiële zorg dient ter bescherming van het kind en degene die feitelijk voor hem zorgt. Deze bescherming vormt - in ieder geval op papier, want de praktijk is vaak anders - één van de laatste schilden ter afwering van de onverzadigbare norm van individuele keuzevrijheid van de afwezige ouder. De beslissing van de vrouw om in een eerdere fase van haar leven een kind te krijgen, begrenst haar mogelijkheden in het heden. Zoals ook de keuze van haar nieuwe echtgenoot om met een vrouw te trouwen die een financiële verplichting heeft, zijn opties begrenst. Wat het laatste betreft is een verplichting van zijn echtgenote om een persoonlijke lening af te lossen niet anders dan haar verplichting kinderalimentatie te betalen. Beide soorten verplichtingen drukken op de bestedingsruimte van het gezamenlijk huishouden en raken dus ook de man. Een onredelijke keuze? Niet elke keuzemogelijkheid wordt uitgesloten, ook al doet de gescheiden mannen-lobby soms anders voorkomen. Slechts de keuze die in het licht van de financiële zorgverplichting voor het kind onredelijk is, wordt (bij de vaststelling van de draagkracht) niet gehonoreerd. In deze rechtszaak oordeelt het hof dat de keuze om niet van de (onweersproken) goedkopere voltijdse kinderopvang gebruik te maken niet redelijk is. Redelijkheid verwijst naar een belangenafweging. In dit geval worden in een juridisch kader financiële en morele aanspraken gewogen. De financiële afweging komt op het volgende neer: twee kinderen moeten worden verzorgd en opgevoed. De kosten daarvan moeten worden verdeeld over de ouders naar de mate van hun financiële mogelijkheden. De financiële mogelijkheden van de vader van het eerste kind staan niet ter discussie; hij heeft een WAO-uitkering. Blijven over de vrouw en haar tweede echtgenoot. De vrouw heeft een inkomen uit arbeid van tweeduizend gulden. Haar echtgenoot heeft ervoor gekozen om eenzelfde inkomen op te geven. Deze beslissing is financieel niet noodzakelijk voor het tweede kind (voltijdse kinderopvang kost ongeveer duizend gulden) en is daardoor financieel onredelijk ten opzichte van het eerste kind. Naast de financiële afweging vindt een morele afweging van de verschillende soorten zorg plaats. De aanspraak van het eerste kind op financiële zorg wordt afgewogen tegen de aanspraak om ervoor te kiezen dat de zorg voor het tweede kind niet gedurende de volledige werktijd door een ander wordt verzorgd, maar feitelijk volledig wordt verzorgd door (één van) de ouders zelf. Het hof kiest voor de financiële zorg voor het eerste kind. Dat gaat voor de individuele morele keuze van de tweede echtgenoot en de vrouw voor voltijdse onbetaalde feitelijke zorg voor het tweede kind. Is het tweede kind hiervan de dupe? Dat weten we niet. Er bestaat geen collectieve morele opvatting dat zorg binnen het gezin goed is voor het kind en uitbestede zorg het kind schaadt. Het hof heeft het fulltime ontslag gewogen en te licht bevonden. Hiermee is een bovengrens aangegeven. Dat betekent niet dat het kind vijf dagen naar de crèche moet omdat de man weer een voltijdse baan moet nemen. Het maakt wel nieuwsgierig naar de ondergrens. Waar houdt de onredelijkheid van deeltijdontslag en van het gebruik maken van onbetaalde verlofvoorzieningen van één of beide ouders op? (zie ook het Hof 's-gravenhage, 29 maart 1996, RN 1995, 567) Voor hoeveel dagen in de werkweek moet een kind ongeacht zijn behoeften en tegen de wens van de ouders naar de crèche? De plicht om feitelijke zorg uit te besteden Het lijkt er op dat ouders worden geconfronteerd met de paradox dat naarmate er meer mogelijkheden komen, er minder mag worden gekozen. Naarmate er meer - en door subsidiëring en marktwerking goedkopere - voorzieningen komen om de feitelijke zorg voor kinderen uit te besteden, wordt het onredelijker dan voorheen om kinderen zelf voltijds te verzorgen. De voorspelling van Pessers 1 lijkt opnieuw uit te komen dat 'vrouwenrechten' de onweerstaanbare neiging vertonen om in hun tegendeel om te slaan. De redelijkheidsnorm in het alimentatierecht verplicht ten minste tot de combinatie van het zelf verrichten en het uitbesteden van feitelijke zorg voor kinderen. Dat gebeurt ter bescherming van een financieel kwetsbare persoon, zoals in bovenstaand geval. In dat geval wordt het kostwinnerschap afgeschaft. De redelijkheidsnorm reikt echter verder. Ook het alleenstaand fulltime moederschap wordt teruggedrongen. Bijstandsvrouwen mogen immers nog maar vijfjaar lang de kinderen zelf volledig verzorgen en gescheiden vrouwen mogen dat in de loop van maximaal twaalf jaar niet meer. De nieuwe redelijkheidsnorm schiet daardoor voorbij aan haar doel van bescherming. De gewenste herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid over mannen en vrouwen lijkt een verplichte herverdeling van betaalde en onbetaalde kinderzorg over derden en ouders te worden. Het zelf zorgen voor kinderen mag tegenwoordig van de rechter hooguit in deeltijd. De wetgever lijkt dat nog te ver gaan. Dezelfde Eerste Kamer die de herinrichting van de ABW en het nieuwe alimentatierecht goedkeurde, lijkt van plan om het door Rosenmöller voorgestelde minimale recht op deeltijdarbeid naar de prullenmand te verwijzen. Deeltijdzorg mag misschien nog wel, maar kan dus eigenlijk niet. 1. D. Pessers, Rechten zonder illusies, Kroniek feminisme en recht, Nederlands juristenblad 1991, p. 999 e.v. 62 NEMESIS

5 Artikel Titia Loenen Universitair hoofddocent juridische vrouwenstudies Universiteit Utrecht Operationalisering van zorg in het familierecht Tussen Scylla en Charybdis Een rangorde van belangrijkheid van zorg is in het algemeen niet te geven, de betekenis van zorg kan verschillen al naar gelang de context. Valt zorg wel te nieten? Welke waardering moet worden gegeven aan de verschillende vormen van zorg? Als op de vorige vragen al een antwoord is te geven, hoe moet dat dan worden bewezen? Daarnaast is er het gevaar van een toename van de overheidsbemoeienis met de privésfeer. Want om te bepalen of aan het zorgcriterium wordt voldaan is veel informatie nodig van een over het algemeen privacy-gevoelig karakter. De juridische operationalisering van zorg lijkt een heilloze weg te worden als we niet in staat zijn goede, vrij formele indicatoren van de mate en intensiteit van de verschillende vormen van zorg te ontwikkelen, aldus de auteur. De eis van erkenning van de waarde van onbetaalde zorgarbeid in het recht is een terugkerend issue op de feministische agenda. Dat geldt zeker ook voor het terrein van het familierecht. Een evenzeer terugkerend punt is daarbij echter, in hoeverre onbetaalde zorg wel op een zinvolle manier juridisch te operationaliseren valt. Méér rekening houden met feitelijke zorg blijkt heel wat makkelijker gezegd dan gedaan. 1 In deze bijdrage zal ik de belangrijkste knelpunten en dilemma's die hierbij op het terrein van het familierecht spelen op een rijtje trachten te zetten. Daaruit kan hopelijk duidelijk worden waarom de operationalisering van zorg op dit gebied zo uitermate complex is. Zorg als juridisch te operationaliseren concept Wat is zorg? Een eerste hobbel die moet worden genomen, is het ontwikkelen van een definitie van zorg. Wat is zorg eigenlijk? Wat bedoelen we precies als we méér aandacht voor onbetaalde zorg eisen? In een in opdracht van de Emancipatieraad verricht onderzoek worden vier vormen van zorg onderscheiden: - feitelijke zorg, waaronder algemene huishoudelijke activiteiten vallen zoals schoonmaken, boodschappen doen en koken, maar ook wassen, aankleden en naar school brengen van een kind; 'zorg om de zorg', ofwel de organisatie van de zorg: het regelen van een oppas, het maken van afspraken met de huisarts of tandarts, het beslissen over wanneer nieuwe kleding moet worden aangeschaft etcetera; - emotionele zorg (waaronder naar ik aanneem ook het opvoedingsaspect valt); - financiële zorg. Deze indeling is verhelderend, maar roept vervolgens wel de vraag op hoe de verschillende zorgcomponenten zich verhouden. Zijn alle vormen van zorg gelijkwaardig en dienen ze een gelijkwaardige rol te spelen in het familierecht? Is bijvoorbeeld feitelijke zorg, die in onze samenleving nog steeds in overwegende mate door vrouwen wordt verschaft, van groter belang dan financiële zorg, die vooral verbonden is met een mannelijk model van ouderschap? Of dient, vanuit de optiek van het kind, de emotionele zorg wellicht voorop te staan? Dergelijke vragen zijn in hun algemeenheid niet te beantwoorden. Ook al is het in algemene zin gesproken vanuit een feministisch perspectief gewenst om met name een grotere plaats toe te kennen aan onbetaalde feitelijke zorg, het relatieve belang van de verschillende vormen van zorg zal toch ook vanuit die optiek per context kunnen en moeten variëren. Zo bestaat er een grote mate van consensus dat het dragen of gedragen hebben van feitelijke zorg bij beslissingen over de toewijzing van het gezag na echtscheiding een veel grotere rol zou moe- 1. Zo heeft de Emancipatieraad een onderzoek laten verrichten en een aantal expertmeetings georganiseerd met betrekking tot de (on)mogelijkheid van de operationalisering van zorg in het recht. Zie Y. Visser, Met recht een emancipatoire zorg. Een beschrijving van het onderzoek naar zorg, mede met het oog op de juridische toepasbaarheid ervan, ER, Den Haag nr. 3 63

6 Tussen Scylla en Charybdis Titia Loenen ten spelen. Dit vooral op grond van de intensieve zorgen tijdsinvestering die door de primaire feitelijke verzorger is gedaan. Tijd en aandacht die niet tegelijkertijd aan betaalde arbeid kunnen worden besteed, hetgeen er veelal toe leidt dat de feitelijke verzorger andere opties als het opbouwen van een carrière (al dan niet van bescheiden proporties) en economische zelfstandigheid heeft laten lopen. De erkenning van de waarde van deze feitelijke zorg zou bijvoorbeeld kunnen geschieden door in de wet vast te leggen dat het gezag dient te worden toegewezen aan degene die de primaire feitelijke zorg heeft gedragen, tenzij het belang van het kind zich daar klaarblijkelijk tegen verzet. 2 Bij het toekennen van een omgangsregeling na echtscheiding daarentegen ligt een nauwe koppeling met feitelijke zorg veel minder voor de hand. In die context is het bestaan (hebben) van een emotionele zorgrelatie veel belangrijker. De omgangsregeling is primair bedoeld om die relatie te continueren. Wie van beide ouders in het verleden primair de feitelijke zorg heeft gedragen, is in dat verband niet relevant, lijkt mij. Afwijzing van een omgangsregeling kan op vele gronden in de rede liggen, maar niet op grond van het niet gedragen hebben van de feitelijke zorg. De voorbeelden geven aan dat de betekenis van de verschillende vormen van zorg al naar gelang de context kunnen verschillen. Maar hoe bepalen we dan, en wie bepalen dan, welke vormen van zorg in welke situaties relevant zijn? Hoe meet je zorg? Een tweede knelpunt dat de juridische operationalisering van zorg moeilijk maakt is de vraag hoe je de omvang van de verschillende vormen van zorg kwantitatief en kwalitatief moet en kunt meten. In conflictsituaties zullen beide ouders immers vermoedelijk aanvoeren dat juist zij de meeste dan wel de beste zorg (in welke vorm dan ook) verschaffen. Alleen financiële zorg zal waarschijnlijk weinig problemen opleveren. Maar hoe meet je bijvoorbeeld emotionele en feitelijke zorg? Het gaat daarbij enerzijds om een probleem van appreciatie, van waardering van de verstrekte zorg en anderzijds om het probleem of, en zo ja hoe, je kunt vaststellen of de zorg ook daadwerkelijk is verschaft. Wat het eerste betreft: hoe kunnen we het lange, nachtelijke gesprek dat de ene ouder wellicht met dochterlief heeft over de zin van het leven vergelijken met de wellicht dagelijkse gesprekken die zij met haar andere ouder heeft over het omgaan met vriendjes of vriendinnetjes? Of het bepraten van de dagelijkse gebeurtenissen op school met het vertellen van verhalen voor het slapen gaan? Is het een meer waard dan het andere? 'Scoort' de ene ouder beter op de index van emotionele zorg dan de andere? We moeten hier appels met peren vergelijken, en zoals bekend is dat eigenlijk een onmogelijke opgave. Hetzelfde probleem speelt bij het meten van feitelijke zorg. Hoeveel keer moet de ene ouder het kind naar het voetballen brengen om de gang van de ander naar de huisarts te evenaren? En wat te denken van de vader die door de week dan wel weinig tijd aan zijn kinderen besteedt, maar hen altijd het hele 2. Zie ook de bepalingen betreffende gezagstoewijzing na echtscheiding in het elders in dit nummer opgenomen wetsvoorstel van Van Vliet. weekend op sleeptouw neemt? Kan dat de feitelijke zorg van de andere ouder compenseren? Daarnaast is het tweede meetprobleem het probleem van de feitelijke vaststelling: hoe komen we er achter of de zorg die een ouder claimt te hebben verschaft ook daadwerkelijk is verleend als de andere ouder dat betwist? Moeten we dan een uitgebreid onderzoek gaan instellen bij betrokkenen thuis, moeten we verwanten, buren en vrienden als getuigen horen en dergelijke? Vanuit een oogpunt van privacy lijkt dat geen frisse benadering, die dan ook geen navolging verdient. En wat te denken van de vader die door de week dan wel weinig tijd aan zijn kinderen besteedt, maar hen altijd het hele weekend op sleeptouw neemt? Een en ander roept de vraag op of regelingen die het dragen van onbetaalde zorgarbeid als een belangrijk criterium nemen wel uitvoerbaar zijn. Voor sommige zaken en in sommige situaties kan er wellicht een oplossing worden gevonden door het ontwikkelen van indicatoren van zorg, die wel wat makkelijker vast te stellen zijn. Het bestaan van een volwaardige emotionele zorgrelatie zou bijvoorbeeld kunnen worden aangenomen in ieder geval aanwezig te zijn als betrokkenen samenwonen. En om te meten wie de primaire feitelijke zorg draagt kunnen we wellicht uitgaan van de tijd die aan betaalde arbeid wordt besteed: als er een significant verschil is tussen de beide partners, de een werkt bijvoorbeeld fulltime en de ander 24 uur per week, kan dit een indicatie geven van de verdeling van de feitelijke zorgtaken aan de hand van een makkelijk vast te stellen criterium. Het lijkt me een belangrijke taak en uitdaging om de haalbaarheid en werkbaarheid van dit soort indicatoren nader te onderzoeken. Als we niet in staat zijn goede, vrij formele indicatoren van de mate en intensiteit van de verschillende vormen van zorg te ontwikkelen, lijkt de juridische operationalisering van zorg een heilloze weg. De verhouding tussen zorgrelaties, biologische verwantschap en formeel-juridische banden Behalve de vraag naar de aan de verschillende vormen van zorg toe te kennen waarde is ook de verhouding van zorgrelaties (en dan in het bijzonder feitelijke zorgrelaties) tot andere banden waaraan familierechtelijke consequenties kunnen worden verbonden, gecompliceerd. Zouden feitelijke zorgrelaties altijd voorrang moeten hebben op formeel-juridische banden of bloedverwantschap? Dat lijkt mij niet. Feitelijke zorgrelaties zullen toch nooit de exclusieve grondslag voor het toekennen van ouderrechten en plichten kunnen zijn, en wat mij betreft ook niet behoren te zijn. Zo lijkt het evident, betekenis toe te kennen aan de biologische verwantschap tussen moeder en kind in situaties waarin de relatie tussen de moeder en haar vriend, die niet de biologische vader is, stuk loopt: al heeft die partner wellicht enige jaren de feitelijke zorg voor het 64 NEMESIS

7 Tussen Scylla en Charybdis Titia Loenen 13. kind gedragen, dan kan die feitelijke zorg in zichzelf niet zonder meer doorslaggevend zijn voor het toewijzen van het gezag. De biologische band schept immers over het algemeen evenzeer een speciale emotionele band die erkenning verdient en dus dient dit te worden meegewogen in de te maken afweging. Ook in de context van juridisch ouderschap buiten huwelijk lijkt feitelijke zorg mij geen geschikte exclusieve grondslag voor het vestigen van een familierechtelijke betrekking. Bloedbanden zullen hier evenzeer een rol dienen te spelen, echter evenmin een in zichzelf doorslaggevende. Maar hoe ligt die verhouding dan? Moet juridisch ouderschap nu wel of niet ook tegen de wil van de biologische moeder door haar partner gevestigd kunnen worden indien deze de feitelijke zorg voor het kind draagt? Maakt het daarbij uit of die partner wel of geen biologische band met het kind heeft? Wat mij betreft zou een biologische band in combinatie met een feitelijke zorgrelatie inderdaad tot doorbreking van het toestemmingsvereiste mogen leiden, maar ook bij zo'n uitgangspunt doemen dan onmiddellijk weer nieuwe, moeilijk te beantwoorden vragen op. Hoe lang moet die feitelijke zorg dan bijvoorbeeld hebben geduurd? Enkele maanden zal toch niet als voldoende kunnen gelden, maar wat dan wel? Een halfjaar, eenjaar, twee jaar? Waar trekken we redelijke en reële grenzen? Ook formeel-juridische banden kunnen (en behoren) soms de grondslag te vormen voor ouderrechten, los van het bestaan van een feitelijke zorgrelatie. 3 Binnen huwelijk bijvoorbeeld lijkt het geen goede zaak om voor het toekennen van ouderrechten en -plichten de feitelijke zorgrelatie tot uitgangspunt te nemen in plaats van de formele band. Als twee volwassenen kiezen voor een dergelijk specifiek samenlevingsverband van (in ieder geval op papier) gedeelde verantwoordelijkheid, is er geen reden om het toekennen van juridische rechten en verantwoordelijkheden ten opzichte van hun kinderen te koppelen aan de vraag of zij wel beiden daadwerkelijk feitelijk voor het kind zorgen. Dat bij het verbreken van de relatie aan de feitelijke zorg wèl een grote rol dient te worden toegekend met betrekking tot de gezagstoewijzing, doet daar niets aan af. De voorbeelden geven aan dat in iedere context opnieuw zal moeten worden nagedacht over de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan feitelijke zorg, bloedverwantschap en formeel-juridische banden. De rol van de staat Een derde dilemma dat het operationaliseren van zorg in het recht tot een complex probleem maakt betreft de rol van de staat: in hoeverre vertrouwen we de staat (méér) bemoeienis met de privésfeer toe? Dit dilemma hangt nauw samen met het meer algemene probleem 3. Zie voor de betekenis van de formeel-juridische band in termen van het belang van de integratie van een kind in een verwantschapssysteem en een 'generationele keten', en niet alleen in termen van het reguleren van de relatie tussen ouder(s) en kind: D. Pessers, Homoseksueel ouderschap. De rechtskracht van de feiten, NJB 1995 nr. 35, p nr. 3 65

8 Tussen Scylla en Charybdis Titia Loenen van de toenemende juridisering van de samenleving. Juridisering is geen onschuldig gebeuren. 4 Juridische concepten als ouderschap enfamily life oefenen aanzienlijke macht uit, een macht die vrouwen lang niet altijd ten goede komt. 5 Zouden we niet juist moeten kiezen voor oplossingen die de rol van het recht, en daarmee de greep van de staat, terugdringen? Ja en nee zou ik zeggen. Enerzijds zit niemand te wachten op meer overheidsbemoeienis met de privésfeer, en zeker niet als die de vorm van Big Broker-praktijken aanneemt. Anderzijds is het echter zeer de vraag of een terugtreden van de staat op familierechtelijk terrein voor vrouwen positieve resultaten zal opleveren. Veronderstelt een ten gunste van de relatievrijheid van de partners terugtredende staat niet ten onrechte dat er veelal sprake zal zijn van gelijkwaardige machtsposities tussen de partners? Hebben moeders de staat niet juist nodig om hun positie te ruggesteunen? Geldt ook niet in deze context, dat vrijheid vooral ten goede komt aan sterken en machtigen? Neem bijvoorbeeld de mogelijkheid van gezamenlijk gezag die buiten huwelijk is geschapen voor heterosexuele partners. Dat zou men in zekere zin kunnen zien als een vorm van 'deregulering' van de gezagsrelatie buiten huwelijk, ten gunste van de relatievrijheid van de partners. Door een simpele aantekening in de voogdijregisters kunnen de partners kiezen voor gezamenlijk gezag. Zij zijn geheel vrij in die keus. Behalve het bestaan van wilsovereenstemming worden er geen nadere voorwaarden gesteld, zoals bijvoorbeeld samenwonen of het dragen van feitelijke zorg. Moeten we dat als een positieve ontwikkeling zien? Vanuit het perspectief van relatievrijheid en een geringere rol van de staat in de privésfeer zonder meer. Maar leidt het ook tot de gewenste grotere erkenning van feitelijke zorgrelaties, en daarmee van een vrouwelijk model van ouderschap? Dat lijkt er niet op. Ongehuwde vaders gaan veelal het gezag delen zonder dat zij meer gaan zorgen. Er lijkt een sterke machtswerking uit te gaan van het idee dat vaders 'gelijke ouders' zijn als moeders en dus ook dezelfde rechten moeten hebben, ook al dragen zij niet de feitelijke zorg. Vanuit die optiek dient gezamenlijk gezag de norm te zijn. In hoeverre kunnen moeders zich aan de druk van dergelijke opvattingen onttrekken? Het lijkt erop dat ze door de 'liberalisering' van het recht met betrekking tot het gezag buiten huwelijk aan zeggenschap inboeten zonder dat er een verschuiving plaats vindt in de zorgverdeling tussen vaders en moeders. Afgezien van de vraag wat minder staatsbemoeienis deze vrouwen oplevert, kan men zich afvragen in hoeverre verdergaande deregulering op het terrein van het familierecht überhaupt mogelijk is. Een vrij sterke mate van regulering van familierechtelijke betrekkingen en alles wat daarmee samenhangt (erfrecht, naamgeving, onderhoud, gezag etcetera) lijkt onontkoombaar, al is het alleen maar vanwege de betrokkenheid van kinderen wier belangen bescherming behoeven. Een sterke mate van overheidsbemoeienis lijkt dan ook een gegeven. Dat neemt echter niet weg dat de wijze waarop regulering plaatsvindt veel verschillende vormen kan aannemen, met een variërende intensiteit van feitelijke staatsbemoeienis. In dat licht bezien is een toenemend gebruik van een materieel criterium als zorg problematisch. Om te bepalen of aan het zorgcriterium wordt voldaan (of in welke mate) is immers veel informatie nodig van een over het algemeen privacy-gevoelig karakter. Zoals reeds opgemerkt kan dit alleen worden ondervangen als we in staat zijn indicatoren van zorg te ontwikkelen, die vrij eenvoudig vast te stellen zijn. Complexe situaties De complexiteit van het operationaliseren van zorg in het familierecht komt naast de boven genoemde punten ook voort uit de complexiteit van de relaties die in het geding zijn. Om te beginnen gaat het veelal niet om enkelvoudige relaties maar om driehoeksrelaties tussen twee volwassenen en een kind. Dat brengt mee, dat het vaststellen van de rechten en plichten van de ene ouder ten opzichte van het kind niet simpelweg bepaald kan worden door hun onderlinge relatie, maar bekeken moet worden in samenhang met de relatie tussen het kind en de andere ouder en die tussen de ouders onderling. Zo zal ook de betekenis van de feitelijke zorgrelatie die een ouder met een kind heeft sterk kunnen variëren al naar gelang de relatie tussen de ouders verder is ingericht. Als twee partners bijvoorbeeld in een samenlevingscontract hebben vastgelegd dat, mocht de relatie onverhoopt stuklopen, de zorg voor het kind wordt voortgezet door degene die in het huis van de beide partners blijft wonen, dan heeft het gedragen hebben van de feitelijke zorg een andere betekenis dan in een relatie waarin daaromtrent niets is geregeld. Het aantal variabelen waarmee rekening moet worden gehouden is dan ook groot. Dit maakt bijvoorbeeld begrijpelijk waarom er in het familierecht zo'n groot aantal gelijke-behandelingsclaims over tafel gaan: gelijke behandeling van wettige en onwettige kinderen, van biologische vaders en biologische moeders, van niet-biologische vrouwelijke en mannelijke partners van de moeder, van ongehuwde en gehuwde vaders en last but not least van gehuwde en ongehuwde ouderparen, om er een aantal te noemen. Waar er daarnaast ook nog vaak sprake is van opvolgende relaties, met nieuwe zorgbanden, groeit de complexiteit navenant. Juridisch kader Ook het juridische kader waarbinnen zorg moet worden geoperationaliseerd draagt bij aan de complexiteit van deze onderneming. Hier speelt vooral de rechtspraak op grond van artikel 8 EVRM een belangrijke rol, zowel op nationaal als internationaal niveau. Artikel 8 wordt in steeds sterkere mate als grondslag gebruikt om een 'whole code of family law' te ontwikkelen. 6 Zowel de Nederlandse rechter als de Straatsburgse organen formuleren steeds meer familierechtelijke regels en uitgangspunten waaraan de Nederlandse regelgeving zal moeten voldoen. Afge- 4. Zie C. Smart, Feminism and the power of law, Londen Zie T. Loenen, De machtige taal van het recht: de onzichtbaarheid van zorg in de juridische constructie van het ouderschap, Tijdschrift voor Vrouwenstudies 1995 nr. 1, p Zie de dissenting opinion van rechter Fitzmaurice in de zaak Marckx, EHRM 13 juni 1979, Serie A nr NEMESIS

9 Tussen Scylla en Charybdis Titia Loenen zien van de bezwaren die men hiertegen kan hebben vanuit een oogpunt van de staatsrechtelijk gewenste taakafbakening tussen wetgever en rechter 7, is hierbij problematisch dat zorgrelaties nauwelijks een rol spelen in de jurisprudentie. De grotere erkenning van zorg die vanuit feministische hoek wordt geclaimd staat in sommige opzichten zelfs haaks op de groeiende betekenis die in de rechtspraak lijkt te worden toegekend aan biologische banden. Dat laatste komt primair ten goede aan biologische vaders. Operationalisering van zorg, en met name feitelijke zorg, is een bijzonder gecompliceerde en moeilijk uitvoerbare operatie. Een tweede ontwikkeling in de rechtspraak die de complexiteit op het terrein van het familierecht in algemene zin vergroot is de toenemende tendens om het ideaal van 'rechtdoen aan het individuele geval' onder alle omstandigheden te laten prevaleren. Een goed voorbeeld hiervan vormt de uitspraak van de Hoge Raad waarin het verbod van erkenning door een gehuwde man (art. 1:224 lid 1 BW) als zijnde 'te absoluut' terzijde werd gesteld op grond van strijd met artikel 8 EVRM. Na zijn echtscheiding (hij was daar ook mee bezig) zou de man het kind zonder meer alsnog hebben kunnen erkennen, maar dat achtte de Hoge Raad niet voldoende. De Hoge Raad stelt in deze zaak: 'Een wettelijke bepaling als de onderhavige, die het onder alle omstandigheden onmogeh'jk maakt dat een onwettig kind door zijn vader wordt erkend zolang deze gehuwd is, sluit een concrete belangenafweging als vorenbedoeld uit en miskent het door het Europese Hof tot uitdrukking gebrachte evenredigheidsvereiste'. 8 Dat lijkt te impliceren dat familierechtelijke regelingen die het grondrecht van artikel 8 EVRM raken alleen door de beugel kunnen indien ze voorzien in een op ieder individueel geval toegesneden beoordeling, met andere woorden als ze werken met sterk open normen. Het veelvuldig gebruik van open normen betekent over het algemeen meer complexiteit in de te maken afwegingen. Effecten Een laatste dilemma dat zich voordoet bij pogingen zorg in het familierecht te operationaliseren betreft de effecten van een dergelijke operatie. Het doel mag dan zijn de erkenning van de waarde van onbetaalde zorg, maar zal implementatie dat doel ook daadwerkelijk bereiken? En ook al is dat in zichzelf wel het geval, wat zijn de eventuele ongewenste neveneffecten? Een sterkere koppeling van rechten ten opzichte van kinderen aan feitelijke zorg kan er toe leiden dat de rechtspositie van een grote groep moeders inderdaad wordt versterkt, maar in hoeverre kan dit tevens meebrengen dat zij juist ook op die rol worden vastgepind? Zal een sterkere koppeling van rechten en feitelijke zorg vaders stimuleren om meer te gaan zorgen, of zal het hun commitment ten aanzien van kinderen juist ondermijnen omdat ze niet aan de voorwaarde van feitelijke zorg voldoen? Naar dit soort effecten kunnen we slechts gissen, maar ze dienen niettemin een belangrijk aandachtspunt te vormen in de discussie hoe ver we willen gaan in het koppelen van rechten aan feitelijke zorg. Slot Operationalisering van zorg, en met name feitelijke zorg, is een bijzonder gecompliceerde en moeilijk uitvoerbare operatie. Het lijkt op het laveren tussen de klip Scylla en de draaikolk Charybdis: enerzijds is er de dreiging van regelgeving waarin feitelijke zorg onzichtbaar is en blijft en anderzijds van regelgeving waarin zorg wel zichtbaar is, maar die niet uitvoerbaar of, in verband met de privacy, niet acceptabel is. Om kans van slagen te hebben lijkt het me in ieder geval noodzakelijk dat er op de verschillende familierechtelijke terreinen indicatoren van zorg worden ontwikkeld in de vorm van vrij formele, op eenvoudige wijze vast te stellen criteria. 7. Zie T. Loenen, Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als toetser of steller van de wet? Enkele beschouwingen naar aanleiding van de zaak Kroon, NJCM-Bulletin 21-1 (1996), p HR 10 november 1989, RvdW 1989,253, r.o nr. 3 67

10 Artikel Elsbeth Boor Universitair docent vrouw en recht, Katholieke Universiteit Nijmegen Het zorgwekkende vastklampen aan bestaande, vooronderstelde of desnoods nietbestaande bloedbanden. Leefvormen in het familierecht Speelt zorg in de notitie Leefvormen in het familierecht een rol van betekenis? Zorg wordt in de notitie niet als expliciet criterium geformuleerd voor het verkrijgen van rechten. Hoe de zorg onderling wordt verdeeld, acht de regering niet haar zaak. Er is sprake van tegengestelde uitgangspunten in de notitie. Enerzijds is er de wens tot vernieuwing en aanpassing aan de diversiteit van leefvormen en anderzijds houdt men stevig vast aan het oude afstammingsrecht als ordenend principe. En waarom is bij medevoogdij wel rechterlijke tussenkomst vereist en gezamenlijk gezag niet? De enige reden lijkt te zijn dat het voornamelijk homosexuele partners zullen zijn die medevoogdij aanvragen, aldus Boor. Iedere rechtgeaarde beoefenaar van familierecht zag reikhalzend uit naar de notitie van het kabinet over de voorgestelde veranderingen op dit rechtsgebied. Immers, de voortvarendheid waarmee ons huidige 'paarse' kabinet andere wetgeving aanpast aan de tijdgeest, wekte hoge verwachtingen. De maatschappelijke werkelijkheid met zijn diversiteit aan leefvormen en de rechtspraak van met name het Europese Hof voor de rechten van de mens noodzaken al geruime tijd tot een modernisering van het wettelijk personen- en familierecht. Met het in werking treden van de Wet nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen op 2 november 1995 is de eerste stap reeds gezet. Inhoudelijk is met deze wet voornamelijk de jurisprudentie met betrekking tot het gezamenlijk gezag na echtscheiding en het gezamenlijk gezag voor ongehuwden gecodificeerd. Ook de rechtspositie van de niet met het gezag belaste ouder werd verstevigd. Van werkelijke modernisering was echter geen sprake: de beoogde verbetering van de rechtspositie van minderjarigen werd niet gehaald en als gevolg van de wettelijke doorvoering van een formeel gelijkheidsbeginsel tussen juridische ouders, werden slechts traditionele vormen van gezag uitgebreid. Er zijn nieuwe gezagsrechten in het leven geroepen waar geen (feitelijke) verzorgingsplichten tegenover staan. 1 Deze Wet nadere regeling van gezag was echter nog grotendeels voorbereid door het vorige kabinet. De wet maakte deel uit van een heel pakket wetsvoorstellen van Hirsch Ballin, dat betrekking had op het afstammings- en adoptierecht, de registratie van samenlevingsvormen, de hieraan te verbinden gevolgen in relatie tot kinderen en het naamrecht. Omdat deze verschillende voorstellen echter als los zand aan elkaar hingen, bracht het huidige kabinet in reactie op deze 'salami-technieken' een notitie uit waarin alle onderwerpen gezamenlijk en in onderling verband bezien zouden worden. De notitie Leefvormen in het Familierecht verscheen op 7 september Inmiddels is de notitie behandeld door de Vaste kamercommissie en zijn er vragen gesteld. Staatssecretaris Schmitz van Justitie heeft deze in december 1995 beantwoord. 3 Op bepaalde punten is de weegschaal doorgeslagen naar een wat progessievere richting, zoals bijvoorbeeld de keuze voor de naam van de moeder als men zelf niet kiest en de uitbreiding van rechten bij medevoogdij. De grondslag op basis waarvan de notitie is geschreven, blijkt echter dezelfde te zijn als die van het vorige kabinet, namelijk (1) afstamming dient zoveel mogelijk aan te sluiten bij natuurlijke afstamming, met als gevolg, dat (2) het huwelijk alleen bestaat tussen één man en één vrouw en dat (3) een kind altijd één moeder heeft en één vader kan hebben. Zou men echter het streven naar aansluiting bij natuurlijke afstamming hebben losgelaten, dan was het mogelijk geweest tot daadwerkelijke vernieuwing te komen. Daarmee zou immers de mogelijkheid worden geboden het huwelijk open te stellen voor twee personen ongeacht 1. Zie E.A. Boor, Traditioneel gezag in een 'moderne' wet, Nemesis 1995 nr. 4, p TK , 22700, nr TK , 22700, nr. 6 (lijst van vragen en antwoorden). 68 NEMESIS

11 Leefvormen in het familierecht Elsbeth Boor geslacht en het kind recht te geven op bijvoorbeeld twee ouders ongeacht geslacht. Op deze wijze kan het 'sociaal ouderschap' juridisch worden gehonoreerd. Al met al is sprake van tegengestelde uitgangspunten in de notitie. Enerzijds is er de wens tot vernieuwing en aanpassing aan de diversiteit van leefvormen en anderzijds houdt men vast aan het oude afstammingsrecht als ordenend principe van het familierecht. Hieronder zullen we bezien waar dit in de notitie toe heeft geleid. Allereerst zal kort de stand van zaken in de bestaande en beoogde wetsvoorstellen worden weergegeven. De erfenis aan wetsvoorstellen in diverse stadia van behandeling van het vorige kabinet maakt dat een tamelijk onoverzichtelijk geheel is ontstaan. Daarna behandel ik in vogelvlucht de opvallendste inhoudelijke wijzigingen die de notitie brengt in de plannen die eraan voorafgingen. Vervolgens worden hieruit een aantal specifieke aspecten gelicht die om nader commentaar vragen. Stand van zaken in het wetgevingsproces De notitie beoogt invoering van registratie van samenlevingsvormen; herziening van het afstammings- en adoptierecht; invoering medevoogdij en gezamenlijke voogdij en wijziging van het naamrecht. Wat betreft de registratie van samenlevingsvormen is tegelijkertijd met de notitie een nota van wijziging ingediend op het bestaande wetsvoorstel van juni De gevolgen van de registratie van samenlevenden in relatie tot kinderen worden, aldus de notitie, in een apart wetsvoorstel opgenomen. Uit de verdere notitie blijkt echter dat er geen rechtstreekse gevolgen in relatie tot kinderen aan registratie worden gekoppeld. Heterosexuele partners, geregistreerd of niet, kunnen reeds hun kind laten erkennen en gezamenlijk gezag laten aantekenen. Homosexuele partners, geregistreerd of niet, kunnen volgens de voorstellen straks medevoogdij of gezamenlijke voogdij over hun kind aanvragen, maar geen juridisch ouderschap. Met het uitbrengen van de notitie op 7 september is tevens een nieuw wetsvoorstel inzake afstamming en adoptie naar de Raad van State gestuurd voor advies. De inhoud hiervan is nog steeds niet openbaar. Het oude voorstel is ingetrokken. Met de invoering van medevoogdij en gezamenlijke voogdij wil men het gezag over een kind regelen van een niet-ouder die dat gezamenlijk met een ouder heeft ('medevoogdij') en het gezag over een kind door twee personen die beide niet de ouders zijn ('gezamenlijke voogdij'). Hiervoor lag reeds een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer 5, waaraan de huidige regering echter verandering en uitbreiding wil geven. Een nota van wijziging op het genoemde wetsvoorstel, zo stelt de notitie, zal pas na behandeling van de notitie bij de Kamer worden ingediend. De (eerste) behandeling van de notitie, in de Vaste kamercommissie voor Justitie, heeft op 25 maart j.l. plaatsgevonden, waarover elders in dit nummer meer. 6 Ook op het naamrecht wenst de regering, aldus de notitie, wijzigingen aan te brengen. Een gewijzigd voorstel van wet is hiertoe op 8 november 1995 ingediend. 7 Beknopte inhoud van de belangrijkste voorstellen Registratie van samenlevingsvormen De notitie stelt ten opzichte van de voorstellen van het vorige kabinet een belangrijke koerswijziging voor in de registratie van een samenleving van twee personen. De registratie wordt niet langer opengesteld voor diegenen die niet kunnen trouwen vanwege het feit dat zij een te nauwe verwantschap hebben, zoals broers en zussen. De mogelijkheid van registratie van homosexuele partners blijft bestaan, maar wordt uitgebreid met de mogelijkheid van registratie van heterosexuele partners. De reden die Schmitz voor het laatste geeft, is dat zij wil respecteren dat heterosexuele partners om hen moverende redenen niet willen huwen. Daarvoor opent zij voor hen de keuzemogelijkheid tussen huwelijk en registratie. De regering gaat hiermee voorbij aan het feit dat homosexuele partners om hen moverende redenen wellicht wél willen huwen en derhalve ook graag een keuzemogelijkheid zouden hebben. In feite wordt hiermee een duidelijke keuze gemaakt tegen het 'homo-huwelijk'. De enige motivering hiervoor is dat een homo-huwelijk juridische problemen zou geven in het internationale verkeer, omdat in het buitenland waarschijnlijk geen erkenning wordt gegeven aan een dergelijk huwelijk. Dit argument werkt mijns inziens enigszins verhullend, omdat de keuze voor registratie toch ook als een principiële keuze gezien kan worden, afgezien van de eventuele internationaalrechtelijke gevolgen. Een principiële keuze vóór openstelling van het huwelijk voor homosexuelen zou in ieder geval internationaal een discussie op gang kunnen brengen en duidelijk zijn. Bovendien zal het buitenland, met uitzondering van de Scandinavische landen, evenmin de rechtsfiguur van registratie van homosexuele samenlevingsverbanden erkennen. Dit betekent, dat toekomstige geregistreerde partners niet de illusie moeten hebben aan deze registratie rechten te kunnen ontlenen in het buitenland. Op dit punt is nog wel een politieke discussie te verwachten, gezien de recente stellingname van de fracties van PvdA, VVD en D66 die niet afwijzend lijken te staan tegenover het openstellen van het instituut huwelijk voor homosexuelen. In de notitie wordt voorgesteld aan registratie alle gevolgen te verbinden die ook aan het huwelijk verbonden zijn, met uitzondering van, zoals eerder gezegd, gevolgen in relatie tot kinderen. Wetsvoorstel afstammings- en adoptierecht Het wetsvoorstel afstammings- en adoptierecht is nog niet openbaar, maar de notitie geeft wel de hoofdlijnen aan. Wat betreft afstamming worden binnen huwelijk de ontkenningsmogelijkheden van het vaderschap door de moeder verruimd, naar aanleiding van de zaak Kroon. 8 Tevens is het de bedoeling een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in het leven te roepen. Hier- 4. TK , , nr TK , nrs Rubriek wetgeving. 7. TK , nr EHRM 27 oktober 1994, Kroon e.a. tegen Nederland, Serie A, nr. 297-C, RN 1995, 470, m.nt. Titia Loenen nr. 3 69

12 Leefvormen in het familierecht Elsbeth Boor door wordt mogelijk onder voorwaarden dat de vader, tegen zijn wil, het kind erkent. Het kabinet ziet deze 'gedwongen erkenning' als ultimum remedium ten behoeve van het kind ingeval de verwekker niet wil erkennen. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zal alle aan het vaderschap verbonden gevolgen hebben, behalve ten aanzien van de geslachtsnaam: het kind behoudt de naam van de moeder. Bovendien zal het buitenland, met uitzondering van de Scandinavische landen, evenmin de rechtsfiguur van registratie van homosexuele samenlevingsverbanden erkennen. De erkenning van een kind buiten huwelijk blijft bestaan zoals deze nu is. Dat wil zeggen dat erkenning een rechtshandeling betreft en geen waarheidshandeling. Omdat men wil vasthouden aan het uitgangspunt dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de natuurlijke afstamming, wordt de erkenning geconstrueerd als een vermoeden dat de erkenner ook de verwekker zal zijn. 9 Dit wordt dan tevens als reden opgevoerd waarom men geen afstammingsrelatie mogelijk wil maken tussen een kind en de homosexuele partner van de ouder. Voor de homosexuele partner kan geen vermoeden van verwekkerschap geconstrueerd worden. Het resultaat van dit alles is, dat de mogelijkheid bestaat dat een heterosexuele partner een afstammingsrelatie vestigt met een kind waarvan hij niet de vader is en waarvoor hij ook niet feitelijk zorgt. Daarentegen krijgt de homosexuele partner die ook de vader of moeder niet is deze mogelijkheid niet, ook al zorgt hij of zij feitelijk wel voor het kind. Met de notitie wordt adoptie, behalve voor gehuwden, ook mogelijk gemaakt voor alleenstaanden en ongehuwde heterosexuele samenwonenden, dit alles voorzover het Nederlandse kinderen betreft. Men laat het daarbij nog open of de heterosexuele samenwonenden geregistreerd moeten zijn of niet. Dit zou eventueel het enige rechtsgevolg in relatie tot kinderen kunnen zijn, dat aan registratie gaat worden gekoppeld. Homosexuele samenwonenden, geregistreerd of niet, krijgen geen adoptiemogelijkheid, niet voor buitenlandse en niet voor Nederlandse kinderen. De argumentatie hiervoor is dat als bekend zou zijn dat in Nederland homosexuelen kunnen adopteren, het buitenland geen kinderen meer aan Nederland ter adoptie zou aanbieden. 10 De reden om homosexuelen geen Nederlandse kinderen te laten adopteren, zoekt men wederom in het feit dat bij twee partners van hetzelfde geslacht geen fictie kan worden geconstrueerd dat zij theoretisch de natuurlijke ouders geweest hadden kunnen zijn. Men acht de mogelijkheden die worden geschapen met het wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij teneinde 'effectief ouderschap' juridisch te honoreren, voldoende. 'Adoptie', zo wordt gesteld, 'strekt hier eigenlijk verder dan nodig is'. 11 Medevoogdij en gezamenlijke voogdij Met de voorgestelde wijzigingen in de regeling van de medevoogdij en de gezamenlijke voogdij beoogt de notitie voortaan alle rechtsgevolgen aan deze rechtsfiguren te verbinden die normaliter gekoppeld zijn aan het juridisch ouderschap, met uitzondering van de afstammingsrelatie. Deze rechtsgevolgen omvatten, evenals in het oude voorstel, het gezag en de onderhoudsplicht, maar worden nu uitgebreid met gevolgen voor het erfrecht, de naam en de nationaliteit. Wat er nu dus wordt voorgesteld, is om het hele pakket aan rechten dat tot nu toe zuiver gekoppeld was aan de afstammingsrelatie, ook te koppelen aan medevoogdij en gezamenlijke voogdij zonder echter tevens de allerlaatste stap te willen doen, namelijk de mogelijkheid tot het vestigen van de afstammingsrelatie zelf. Schmitz blijkt zelfs van plan te zijn de vorm van gezag die bij medevoogdij wordt uitgeoefend, hetzelfde te gaan betitelen als het gezag dat door juridische ouders die wel beiden een afstammingsrelatie met het kind hebben, wordt uitgeoefend. In plaats van de term 'medevoogdij' stelt ze de term 'gezamenlijk gezag door ouder en niet-ouder' voor. Overigens, voor alle duidelijkheid blijf ik in het kader van dit artikel nog spreken van 'medevoogdij'. De term 'gezamenlijke voogdij' die door het vorige kabinet was voorgesteld voor twee mensen, 'die het gezamenlijk gezag verzoeken over een kind waarvan geen van beiden ouder is wordt wel gehandhaafd, ondanks het feit dat de voorgestelde rechtsgevolgen hiervan dezelfde zijn als van medevoogdij. Reden hiervoor is waarschijnlijk, dat dit overeenkomt met de gebruikte terminologie uit de Wet nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen, waar de term 'voogdij' uitsluitend wordt gehanteerd voor gezagsuitoefening door derden (aldus niet-zijnde de ouders). Een andere belangrijke wijziging is dat het gezag van de medevoogd niet langer direct afhankelijk is van het gezag van de partner die biologisch ouder is. Het streven is het gezag van de medevoogd volledig op één lijn te stellen met dat van deze ouder. De laatste wijziging die ik wil noemen ten aanzien van medevoogdij en gezamenlijke voogdij, is dat de onderhoudsplicht, zo blijkt uit de beantwoording van de vragen van de Vaste Kamercommissie naar aanleiding van de notitie, niet langer eindigt bij de opheffing van de medevoogdij, maar 'enige tijd zal voortduren'. 12 Naamrecht Tot slot de belangrijkste wijzigingen in het naamrecht. Het moment van de naamskeuze, zo wordt nu voorgesteld, is bij geboorteaangifte of binnen drie maanden na geboorte, dan wel bij erkenning. Daarvoor was dat op het moment van huwelijk of erkenning. Een tweede wijziging houdt in dat bij het uitblijven van een keuze het kind voorlopig de naam van de moeder krijgt en na drie maanden na geboorte, als er nog steeds niet is 9. Notitie Leefvormen, p Notitie leefvormen, p TK , nr. 6 (lijst van vragen en antwoorden over de Notitie Leefvormen), p. 9 (vraag 16). 12. TK , nr. 6, p. 20 (vraag 43). 70 NEMESIS

13 Leefvormen in het familierecht Elsbeth Boor gekozen, definitief de naam van de moeder. Net als het vorige kabinet, houdt dit kabinet overigens vast aan de eenheid van naam in het gezin, wat inhoudt dat de naam van het eerste kind ook die van de volgende kinderen binnen dat gezin is. Enkele aspecten nader bekeken Het belangrijkste debat binnen juridische vrouwenstudies gaat uiteraard over de integratie van zorg in het familierecht. Deze discussie raakt aan de vraag of ouderschapsrechten, zoals deze tot nu toe zijn geregeld, gekoppeld moeten zijn aan het bestaan van een juridische afstammingsrelatie, of dat ouderschapsrechten gekoppeld moeten gaan worden aan bijvoorbeeld de feitelijke verzorging van het kind of het hebben verkregen van gezagsrechten over het kind. Met de nieuwe voorstellen blijven (verdere) ouderschapsrechten gekoppeld aan de afstammingsrelatie en, voorzover het gaat om medevoogdij en gezamenlijke voogdij, nu ook aan het hebben verkregen van gezagsrechten. Een koppeling van rechten aan feitelijke verzorging vindt niet plaats. Binnen juridische vrouwenstudies probeert men vormen te bedenken waarin juist zorg een juridisch criterium zou kunnen zijn bij het verkrijgen van ouderschapsrechten. Dit alles komt uitgebreid aan bod in de andere bijdragen. Daarom zal ik mij hier beperken tot de wat meer positiefrechtelijke aspecten. Hierbij zal blijken dat de keuze van het kabinet voor de dubbele doelstelling zowel het effectieve gezinsleven van een kind als zijn natuurlijke afstammingsbanden te willen beschermen niet zelden tot verwrongen juridische constructies leidt. Een fraai voorbeeld waar de wens tot aansluiting bij natuurlijke afstamming toe kan leiden, zien we in het internationale recht. Volgens de Europese Commissie voor de rechten van de mens levert de situatie van een tot man omgebouwde vrouw die samen met een andere vrouw een kind heeft, family life in de zin van artikel 8 EVRM op, en derhalve ouderschapsrechten. 13 De argumentatie komt erop neer dat de uiterlijke schijn van 'man, vrouw, kind' aansluit bij 'natuurlijke afstamming', al is de situatie uiteraard juist verre van dat. Twee lesbische moeders met een kind daarentegen, passen niet in het beeld van dit 'kerngezin'. Dit is er mijns inziens dan uiteindelijk ook de reden van, dat de Europese Commissie een partnerschap tussen een vrouw en een tot man omgebouwde vrouw wél, maar tussen een vrouw en een vrouw niet honoreert als family life in de zin van artikel Men kan zich inmiddels wel afvragen wat de Commissie - volgens deze systematiek van redeneren - voor gedachten zou hebben over een vrouw en een tot vrouw omgebouwde man, die voor de operatie nog een kind verwekt hebben. 15 Gaat dan ook de heterosexuele norm waarbij het gezin slechts uit man, vrouw, kind kan bestaan, boven het feit dat er hier sprake is van een natuurlijke afstamming? 13. Europese Commissie Rechten van de Mens 27 juni 1995, X, Y en Z tegen Verenigd Koninkrijk, RN 1996, 537, m.n. Holtrust en de Hondt. 14. Europese Commissie Rechten van de Mens 19 mei 1992, Kerkhoven tegen Nederland, RN 1992, Dit ter illustratie in wat voor gedachtenkronkels je terecht komt bij het vastklampen aan de uiterlijke schijn van het kerngezin. Ik laat derhalve even buiten beschouwing wat mensen in dit voorbeeld Hieronder wil ik een drietal specifieke onderwerpen uit de notitie lichten en van nader commentaar voorzien. Dit betreft de relatieve voorrang van de moedersnaam, de verruiming van adoptiemogelijkheden in relatie tot het uitgangspunt van natuurlijke afstamming en de regeling van de medevoogdij en gezamenlijke voogdij. De moedersnaam Met de nieuwe voorstellen krijgt een kind bij het uitblijven van een keuze door de ouders, de naam van de moeder. Hiermee wil men voorkomen dat, zoals eerder de bedoeling was, bij onenigheid of besluiteloosheid het lot de naam van het kind zou bepalen. De keuze voor de moedersnaam lijkt rigoureus, maar sluit in feite wel aan bij het uitgangspunt dat in de hele notitie voor het familierecht wordt gehanteerd, namelijk het zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij de natuurlijke afstamming. Dichter aansluiten bij natuurlijke afstamming lijkt niet mogelijk, immers, mater semper certa est. 16 Van deze keuze kan men maatschappelijk gezien alleen voordeel verwachten. Omdat in éénoudergezinnen nog steeds voornamelijk vrouwen zorgen voor kinderen, kan de moedersnaam meer eenheid van naam in het gezin opleveren, zonder dat drie jaar wachttijd moet verstrijken om de naam te mogen wijzigen. Dat geldt eens te meer als de moeder meerdere kinderen van verschillende vaders, met tot nu toe mogelijkerwijs allen verschillende namen, verzorgt, wat veel vaker voorkomt dan een vader die feitelijk zorgt voor zijn kinderen van verschillende moeders. Tenslotte zou, voorzover er nog sprake is van discriminatie van kinderen van ongehuwde moeders, de keuze van de moedersnaam het verschil opheffen tussen de naam van kinderen van ongehuwde of gehuwde moeders. Politieke tegengeluiden zijn tijdens het vorige kabinet steeds neergekomen op het betreuren van het verloren gaan van een traditie. Sinds het verschijnen van de notitie, die immers wat het naamrecht betreft verder gaat dan het formeel doorvoeren van het gelijkheidsbeginsel, wordt dit argument vanuit verschillende invalshoeken nader ingevuld. Een in beginsel matrilineair naamrecht zou het op gang gebrachte proces van afnemende vaderlijke verantwoordelijkheid bevorderen. Dit past in de theorie dat het opeisen van rechten door vrouwen vaak onbedoelde nadelige gevolgen oproept: zo zou het streven van vrouwen naar meer vrijheid en economische onafhankelijkheid als boemerangeffect de 'bevrijding' van mannen van hun echtelijke en vaderlijke verantwoordelijkheid opleveren. De keuze voor de moedersnaam bij het uitblijven van een keuze door de ouders is in dit licht bezien een verdere bevrijding voor vaders. 17 Naast het gegeven dat men heden ten dage niet meer reëel kan spreken van een disciplinerende werking van ingevolge hun nationale recht aan ouderschapsrechten kunnen verwerven. Zie voor soortgelijke voorbeelden ook de annotatie van Holtrust en de Hondt bij RN 1996, Al gaat dit zelfs al niet meer op ingeval er sprake is van draagmoederschap en eiceldonatie. 17. Zie onder andere D. Pessers, In de naam van de moeder, column Volkskrant d.d. 26 september nr. 3 71

14 Leefvormen in het familierecht Elsbeth Boor ons twee eeuwen oude patrilineaire naamrecht, ben ik van mening dat handhaving en uitbreiding van vaderrechten zonder dat daar handhaving en uitbreiding van vaderlijke plichten tegenover staat vrouwen evenmin iets oplevert. Zonder de realiteit van de boemerangeffecten van feministische (juridische) actie te willen ontkennen, denk ik dat het langzamerhand tijd wordt in te zien dat het mannen op omfloerste wijze de hand boven het hoofd houden evenmin de gewenste mentaliteitsverandering oplevert. Twee lesbische moeders met een kind daarentegen, passen niet in het beeld van dit 'kerngezin'. Met name op familierechtelijk terrein waar het formele gelijkheidsbeginsel en artikel 8 EVRM voor een uitbreiding van vaderrechten zorgdragen, zonder dat daar bijvoorbeeld feitelijke verzorgingsplichten tegenover staan, sorteert een dergelijk 'strategisch' denken geen effect. Dit soort indirecte machtsuitoefening door vrouwen op mannen werkte misschien in vervlogen tijden toen tot de verbeelding sprekende maïtresses politieke macht wisten uit te oefenen via de overspelige spondes, maar komt nu als simplistisch complot-denken van een machteloze over. De machteloze leeft zich in alle mogelijke boemerangeffecten van het opeisen van haar rechten in en ziet vervolgens af van het claimen van haar recht uit angst voor de gevolgen. Dit in tegenstelling tot haar 'tegenspeler' die zonder scrupules zijn gehandhaafde voorrecht of nieuw verworven recht in de annalen bijschrijft. De oorspronkelijke feministische doelstelling om vaders niet alleen financieel, maar ook feitelijk tot het verzorgen van hun kinderen te brengen, komt hierdoor niet dichterbij. Als het zo zou zijn dat de liefde en betrokkenheid van een vader voor zijn kind in feite terug te voeren zijn op het narcistische gegeven dat het kind zijn naam draagt, dan kan men zich afvragen wat deze vorm van 'eigenliefde' waard is voor het kind en of dat dan ook nog 'beloond' moet worden. In ieder geval lijkt het zo te zijn dat als de vader zich niet verantwoordelijk acht, dit ook niet is af te dwingen door middel van naamgeving. In bepaalde Amerikaanse staten blijkt dat zelfs het dwingendrechtelijk laten doorlopen van het gezamenlijk gezag na echtscheiding niet voldoende appèl kan doen op het verantwoordelijkheidsgevoel van de vader. Vaders 'vluchten' immers nog steeds naar andere staten om maar geen kinderalimentatie te hoeven betalen. In Nederland lijkt overigens de tendens te bestaan dat mannen zich meer betrokken gaan voelen bij hun kinderen. Dit inhoudelijk 'nieuwe' vaderschap lijkt eerder gebaseerd te zijn op werkelijke betrokkenheid bij het kind dan op de naam die het draagt. Een ander argument dat steeds vaker beluisterd kan worden, is gebaseerd op klassieke psychoanalytische 'waarheden': de natuurlijke en symbiotische band tussen moeder en kind dient doorbroken te worden door een derde (de vader) die het kind de buitenwereld binnenleidt. Het geven van de vaders naam aan het kind is van symbolische betekenis voor de binding tussen de vader en het kind en helpt als zodanig bij het bereiken van het bovengenoemde psychoanalytische streven. Mijns inziens zouden deze in traditionele patriarchale context ontwikkelde inzichten eerst eens moeten worden vertaald naar hedendaagse maatschappelijke verhoudingen, alvorens ze klakkeloos aan te voeren als zijnde in het psychologische en sociale belang van het kind. Vooralsnog beschouw ik dit soort overtuigingen zo niet als achterhaald, dan wel als een regelrechte belediging van alleenstaande moeders en een ontkenning van hun vaak positieve opvoedingsresultaten in de vorm van geestelijk en emotioneel gezonde kinderen. Al dan niet participerend in de 'mannelijke' buitenwereld, houden zij hun dochters èn zoons een andere verdeling van mannelijke en vrouwelijke eigenschappen en verantwoordelijkheden voor, die niet een mindere hoeft te zijn. Tenslotte zullen ook de moeders en vaders die gezamenlijk pogingen ondernemen de rigide tweedeling in binnen- en buitenwereld met de bijbehorende vrouwelijke en mannelijke taakverdeling in de opvoeding van hun kinderen te doorbreken, mijns inziens het psychoanalytische beeld van de vader als noodzakelijke 'brug' naar de buitenwereld verwerpen. De adoptie en het principe van natuurlijke afstamming In het Nederlandse recht leidt adoptie, met uitzondering van de stiefouderadoptie, tot een verbreking van de afstammingsband tussen het kind en zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten. Er wordt een nieuwe afstammingsrelatie gevestigd met de adoptiefouders en hun bloedverwanten. De notitie stelt voor de adoptie van buitenlandse kinderen, net zoals in het verleden, te reserveren voor gehuwden. Hiermee zal er in de hele praktijk van adoptie feitelijk weinig veranderen, daar maar weinig Nederlandse kinderen ter adoptie worden aangeboden. Voor de adoptie van Nederlandse kinderen vervalt de eis van huwelijk. Zowel heterosexuele samenwonenden als alleenstaanden kunnen adopteren. Op de vraag van de Vaste Kamercommissie of voor de geregistreerde homosexuele partner niet de mogelijkheid van een vorm van eenouderadoptie, analoog aan de stiefouderadoptie, moet worden geboden, antwoordt de regering dat er vaak nog een andere ouder in het spel zal zijn en dat bovendien 'de vraag gerechtvaardigd is of een dergelijke adoptie waarbij het kind in plaats van een vader en moeder, twee vaders of twee moeders krijgt, in het kennelijk belang van het kind is'. 18 Bij de beantwoording van een eerdere vraag over adoptie door homosexuelen had de regering zich al op het standpunt gesteld dat 'naast een goede sociale omgeving (voor het kind) ook de verwantschap die er zou kunnen zijn, een belangrijke rol kan spelen' (cursivering EB). 'Die verwantschap kan er per definitie niet zijn', zo vervolgt de regering, 'als het gaat om adoptie door twee personen van hetzelfde geslacht.' 19 Gekozen is, zo zou men kunnen zeggen, voor een 'valse bloedband'. Men wil in het belang van het kind vast- 18. TK , nr. 6, vraag TK , nr. 6, vraag NEMESIS

15 Leefvormen in het familierecht Elsbeth Boor houden aan de koppeling tussen natuurlijke afstamming en juridisch ouderschap. Het principe van natuurlijke afstamming vergt juist bij adoptie een uitermate geforceerd redeneren. Immers, de bloedband ontbreekt en is zelfs niet te veronderstellen zoals bij de erkenning van een kind. Daar beroept men zich op het vermoeden dat de erkenner de vader had kunnen zijn. Bij adoptie worden de bestaande bloedbanden doorbroken, waarna via een sociologische weg nieuwe bloedbanden in het leven worden geroepen die vervolgens juridisch worden (be)vestigd. Dat wil zeggen dat er een vrouw en een man moeten zijn, zodat de buitenstaander zonder nadere informatie misleid kan worden te denken dat dit de 'echte' ouders zijn. Indien het voor het kind zo belangrijk is om een natuurlijke afstammingsrelatie te hebben, doemt inmiddels wel de vraag op wat het nut is van een geconstrueerde bloedband die zuiver op uiterlijke schijn berust. 20 Hoewel derhalve voor heterosexuele partners alle grenzen worden losgelaten in de gelijkstelling aan gehuwden, bijvoorbeeld door openstelling van zowel registratie van de samenleving als adoptie van Nederlandse kinderen, wordt deze gelijkstelling een halt toegeroepen als het om homosexuele partners gaat. Overigens gaan de door de regering gegeven argumenten om (stiefouder)adoptie voor de homosexuele partner niet mogelijk te maken, niet op in geval van kunstmatige inseminatie met het zaad van een anonieme donor. In dat geval is immers geen sprake van het inwisselen van een vader en een moeder door twee moeders. Er is geen biologische vader bekend en deze kan ook niet bekend worden. Feitelijk betekent adoptie hier een uitbreiding van één ouder tot twee ouders. Het belijden van het geloof in de uiterlijke schijn van het heterosexuele kerngezin wordt kennelijk meer in het belang van een kind geacht dan het kind in plaats van één juridische ouder, twee juridische ouders van hetzelfde geslacht te geven. Dit is inconsequent gezien het feit dat de stellingname van de regering met betrekking tot het homosexueel ouderschap is dat men er blijkbaar geen moeite mee heeft wanneer bijvoorbeeld één van de twee homosexuele pleegvaders zijn pleegkind adopteert via de eenouderadoptie-mogelijkheid waarna zijn homosexuele partner het gezag over het adoptiefkind behoudt dat hij reeds tezamen met zijn partner via gezamenlijke voogdij had verkregen. Dit voorbeeld schetst de regering zelf in haar notitie. 21 Blijkbaar kunnen homosexuele partners die beiden het gezag over een kind hebben dat niet van één van hen is, niet beiden juridische ouder worden, maar wel één van hen. De medevoogdij en het gezag Het doel van de regeling van medevoogdij is, aldus de regering, de positie ten aanzien van het hebben en uitoefenen van gezag door de medevoogd volledig vergelijkbaar te maken met die van de juridische ouder. 22 Deze keuze van de huidige regering dwingt hen om de rechtsgevolgen die normaliter aan de juridische afstammingsrelatie verbonden kunnen zijn, nu ook aan het medevoogdijschap te koppelen. Hiermee wordt de hoofdgedachte om vast te houden aan de koppeling tussen natuurlijke afstamming en juridisch ouderschap, de facto losgelaten. De rechtsgevolgen die verbonden zijn aan juridisch ouderschap, zoals gevolgen voor het erfrecht, de naam en de nationaliteit van het kind, worden ingeval van medevoogdij verbonden aan het hebben van gezag. Op papier krijgt de medevoogd dan wel geen juridische afstammingsrelatie met het kind, maar de facto krijgt de medevoogd wel de ouderschapsrechten over het kind. Hoewel derhalve rechten als adoptie en erkenning worden geweigerd indien er geen natuurlijke afstamming is of zou kunnen zijn, worden rechtsgevolgen voor het erfrecht, naam en nationaliteit wel toegekend als er geen natuurlijke afstamming is of zou kunnen zijn. De regering stelt dat men van de afstamming als ordenend principe in het familierecht geen 'lege structuur' wil maken, door loskoppeling van het ouderschap van de afstamming 23. Feitelijk doet men dit echter wel ingeval van medevoogdij. Men krijgt hier immers de (overige) ouderschapsrechten op basis van het door medevoogdij verkregen gezag en niet op basis van afstamming. Zoals eerder opgemerkt, blijft het de vraag waarom men niet de laatste stap zet, dat wil zeggen het mogelijk maken van een afstammingsrelatie tussen sociale ouder en kind. De regering doorbreekt immers zelf grotendeels de koppeling tussen afstamming en ouderschap. Een kanttekening is nog wel op zijn plaats bij het daadwerkelijk doorvoeren van de gevolgen voor wat betreft nationaliteit en het erfrecht ingeval van medevoogdij. De staatssecretaris is hier voorstander van, maar stelt dat dit alles pas zijn beslag kan krijgen door middel van wijziging van de Wet op het Nederlanderschap en bij de algehele herziening van het erfrecht. De wijze waarop dit alles precies geregeld gaat worden, is bij het verschijnen van de notitie nog niet ingevuld. Met betrekking tot de procedurele weg waarlangs medevoogdij tot stand moet komen, stelt de regering altijd rechterlijke tussenkomst voor. Dit ligt niet bepaald voor de hand omdat heterosexuele ongehuwden, ingevolge de in november 1995 in werking getreden Wet nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen, na erkenning, het gezamenlijk gezag kunnen verkrijgen door eenvoudige administratieve aantekening in het voogdijregister. De groep die medevoogdij wil, veelal homosexuele partners, is het meest vergelijkbaar met deze groep van heterosexuele ongehuwden. Het enige verschil is dat de heterosexuelen door middel van erkenning juridische ouders kunnen zijn. Dit rechtvaardigt echter nog geen rechterlijke inmenging bij medevoogdij aangezien hierbij immers de juridische afstammingsrelatie niet wordt aangetast. 24 Overigens kunnen heterosexu- 20. Overigens ligt dit maatschappelijke proces in de werkelijkheid wel iets complexer. Immers, aan de ene kant zijn er de ouders die een geconstrueerde bloedband op prijs stellen en het hun adoptiefkinderen al dan niet vertellen. Aan de andere kant zijn er de ouders die, al dan niet uit ideologische motieven, buitenlandse kinderen adopteren, waarbij meestal door het verschil in huidskleur duidelijk geen bloedband kan worden gefingeerd. 21. Notitie Leefvormen, p Notitie Leefvormen, p. 5 en TK , 22700, nr. 6, vraag nr. 3 73

16 Leefvormen in het familierecht Elsbeth Boor ele ongehuwden, indien er slechts één juridische ouder is, ook de weg van de medevoogdij volgen en zijn zij dan ook gebonden aan rechterlijke tussenkomst. Dat zij deze weg ook daadwerkelijk zullen volgen, ligt voor de hand als er bijvoorbeeld nog een tweede juridische ouder is uit een vorige relatie die zich verzet tegen stiefouderadoptie door de nieuwe partner. Is er geen andere juridische ouder, dan kunnen zij veel makkelijker het kind laten erkennen en gezamenlijk gezag laten aantekenen. Door tussenkomst van de rechter te eisen bij medevoogdij, sluit de regering in feite aan bij de regeling van voortzetting van het gezamenlijk gezag na echtscheiding. Deze laatste groep is echter veel minder vergelijkbaar met de groep die medevoogdij zal aanvragen. Immers, na scheiding is de kans op een verstoorde onderlinge verstandhouding niet gering, wat een rechterlijke tussenkomst rechtvaardigt in het belang van het kind. Bij twee ouders die samen het kind van één van hen verzorgen en opvoeden lijkt een onderlinge slechte verstandhouding onwaarschijnlijk. Het feit dat medevoogdij waarschijnlijk voornamelijk door homosexuele partners zal worden gevraagd, lijkt de enige reden te zijn die overblijft om, ondanks het bovenstaande, een rechterlijke tussenkomst verplicht te stellen. De regering grijpt terug op deze rechterlijke toets om het koppelen van de - boven behandelde - ouderschapsrechten aan het medevoogdijschap, te rechtvaardigen. De toets garandeert onder meer, aldus de regering, dat de relatie van de partners onderling en met derden van bestendige aard is. 25 Maar wat houdt de voorgestelde toetsing nu eigenlijk in? Als vereiste voor medevoogdij stelt de regering dat er een nauwe persoonlijke betrekking dient te bestaan tussen mede-opvoeder en kind. Deze betrekking wordt verondersteld aanwezig te zijn indien een gemeenschappelijk verzoek tot medevoogdij wordt gedaan aan de rechter door de ouder en de mede-opvoeder. Het verzoek wordt door de rechter ingewilligd, tenzij er gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Dit lijkt een vrij marginale toets te zijn, waardoor het verzoek in de meeste gevallen zal worden toegewezen, althans als er geen juridische ouder 'van vroeger' in het spel is. Indien het kind, waarvoor de ouder belast met het gezag samen met de niet-ouder medevoogdij vraagt, stamt uit een vorige relatie, is er meestal wel sprake van een tweede juridische ouder. Dit is bijvoorbeeld een ex-echtgenoot of een ex-vriend die het kind heeft erkend. Als er een dergelijke juridische ouder bestaat, wordt er van de ouder die met een nieuwe partner een verzoek tot medevoogdij wil indienen, geëist dat deze op het tijdstip van het verzoek reeds drie jaar belast is geweest met het eenhoofdig gezag over het betreffende kind. Tevens is er op basis van het nieuwe familieprocesrecht een hoorrecht voor de andere juridische ouder, wanneer een verzoek tot medevoogdij wordt ingediend. Juist het hoorrecht maakt dat de rechterlijke tussenkomst eerder conflicten zal scheppen dan oplossen. Immers, wat zou deze ex-man of ex-vriend moeten aanvoeren om het medevoogdij schap voor de nieuwe vriendin of vriend van de moeder, tegen te houden? Indien de juridische ouder zich verzet tegen mede- 24. Zie C. van Wamelen, Medegezag II, FJR 1995, 1, p. 8 e.v. voogdij door de andere ouder met de nieuwe partner, omdat hij voorheen al graag gezamenlijk gezag had willen hebben waar de moeder echter niet aan meewerkte, dan zal er een soort oneigenlijke herhaling van de voogdijstrijd plaatsvinden. Hiervoor zou hij dan het eenhoofdig gezag dat de moeder reeds drie jaar uitoefent, inhoudelijk moeten aanvallen. Hoewel de procedure voor medevoogdij daar niet de plaats voor is, kan het risico bestaan dat een rechter zich gevoelig toont voor dergelijke argumenten. Honoreert een rechter deze argumenten echter niet, dan zal het verzet van de juridische ouder tegen medevoogdij zich noodgedwongen richten tegen de nieuwe partner. Dit kan er op uitlopen dat de juridische ouder met name de lesbische mee-moeder, of homosexualiteit in het algemeen, als gevaar voor het kind gaat afschilderen. Hoe dan ook, het hoorrecht roept zo onnodige conflicten op die meestal het kind geen goed doen. Dit omdat de wet de fundamentele keuze die de juridische ouder in wezen aanvecht, al heeft gemaakt. Met de nieuwe wetgeving wordt aanvaard dat een lesbische partner medevoogdij kan verwerven. Bovendien is in de regeling al een wachttijd van drie jaar ingevoerd en wordt de afstammingsrelatie met de eerdere juridische ouder niet aangetast. Hoe dan ook, het hoorrecht roept zo onnodige conflicten op die meestal het kind geen goed doen. Door de keuze van de regering voor het juridisch beschermen van effectief ouderschap door middel van medevoogdij en gezamenlijke voogdij (en dus niet door middel van het scheppen van erkenning- en/of adoptiemogelijkheden) wordt mijns inziens de bloedband, die een eerdere juridische ouder veelal heeft met het kind, in voldoende mate gerespecteerd. De emotionele band, die deze ouder met het kind vaak zal hebben, wordt beschermd door het recht op omgang. Naar mijn mening heeft een kind recht op rust en continuïteit in de dagelijkse opvoedingssituatie en dus op een zo groot mogelijke bescherming tegen mogelijke verstoring van die rust. Dit betekent dat het gezag over dit kind thuishoort bij dagelijkse verzorger(s). Het éénhoofdig gezag werd in een eerdere fase aan de andere ouder toegewezen en het hoorrecht wekt de schijn, dat discussie hierover geen gepasseerd station zou zijn. Bovendien wordt de eerdere ouder blij gemaakt met een dode mus om bovengenoemde redenen. Het bovenstaande pleit voor het schrappen van de verplichte rechterlijke tussenkomst. Hoewel rechterlijke tussenkomst op het eerste gezicht redelijk lijkt ingeval er nog een andere juridische ouder is, betekent dit alles echter dat in een situatie waarbij aan de afstammingsrelatie niet getornd wordt, zoals bij medevoogdij, in feite een zwaardere procedure nodig is, dan in de situatie waarbij de afstammingsrelatie wel in het geding is, zoals bij erkenning. Het zuivere argument dat resteert 25. Notitie Leefvormen, p NEMESIS

17 Leefvormen in het familierecht Elsbeth Boor voor een rechterlijke tussenkomst en dit geldt nog meer in de situatie dat er geen andere juridische ouder is, lijkt het feit dat een moeder en een niet-biologische moeder voor een kind minder geaccepteerd zijn dan een moeder en een niet-biologische vader. De uiterlijke schijn dat de heterosexuele partner wel, en de homosexuele partner niet de biologische ouder had kunnen zijn, wordt beloond. Tot slot Samenvattend kan men op basis van de voorstellen uit de Notitie Leefvormen stellen dat het paarse kabinet niet all the way wil gaan. Men is niet toe aan een ontkoppeling van het afstammingsrecht en het juridisch ouderschap, omdat men de (fictieve) aansluiting bij natuurlijke afstamming wil behouden. Aangezien men echter ook 'effectief ouderschap' juridisch wil erkennen, moet men juridische constructies als 'medevoogdij' en 'gezamenlijke voogdij' in het leven roepen om op deze wijze het principe van natuurlijke afstamming niet te hoeven doorbreken. Deze aparte constructies hebben tot gevolg dat geen echte gelijkstelling plaatsvindt van sociaal ouderschap met juridisch ouderschap. 'Feitelijke verzorging' is in de notitie geen expliciet criterium voor het verkrijgen van rechten; impliciet gaat men ervan uit dat degenen die opteren voor medevoogdij of gezamenlijke voogdij zorg en verantwoordelijkheid voor het betreffende kind op zich hebben genomen. Hoe die zorg onderling wordt verdeeld, acht de regering niet haar zaak, hetgeen onder meer blijkt uit het ontbreken van een samenwoningsvereiste voor het verkrijgen van medevoogdij en gezamenlijke voogdij. Uit het oogpunt van privacybescherming kan ik het wel eens zijn met bovengenoemde stellingname van de regering, zolang er sprake is van een harmonieuze situatie. Als er daarentegen sprake is van conflicten, dient er mijns inziens te worden beslist met het oog op het belang dat een kind veelal heeft bij continuering van de zorgrelatie. Dit betekent, dat de voorstellen in bovengenoemde zin zouden moeten worden aangevuld. Tevens zijn de juridische constructies die wel op (fictieve) natuurlijke afstamming geënt zijn, vaak zeer gekunsteld. Dit gaat zover dat 'van aansluiting bij natuurlijke afstamming' wordt gesproken, indien een buitenstaander abusievelijk een transsexuele partner van een ouder voor de biologische ouder kan houden omdat deze (inmiddels) van het andere geslacht is. Het zou met het oog op alle toekomstige ontwikkelingen in leefvormen en kunstmatige voortplantingstechnologie, beter zijn om definitief de knoop tussen afstammingsrecht en juridisch ouderschap door te hakken nr. 3 75

18 I Artikel Carla van Wamelen De auteur is hoofddocente familie- en jeugdrecht aan de EUR en redacteur van het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht (FJR). De rol van zorg bij echtscheiding De eerbiediging van een zorgrelatie Van Wamelen introduceert het begrip 'zorgrelatie'. Het moet gaan om feitelijke, duurzame, volle zorg alvorens de zorg van ouders voor kinderen in rechte erkenning en bescherming verdient. Het artikel spitst zich toe op de rol van zorg na echtscheiding. Artikel 8 EVRM biedt hier onvoldoende aanknopingspunten; beide ouders hebben over het algemeen een te beschermen family life met het kind ongeacht of zij zorgen. Indien beide ouders een zorgrelatie hebben met het kind, die zij na hun scheiding willen voortzetten, moeten zij in beginsel gezamenlijk gezag kunnen verkrijgen, ongeacht of zij het onderling daarover eens kunnen worden. Het kind heeft recht op eerbiediging van de zorgrelatie met beide ouders. Nadat de Emancipatieraad (ER) reeds in diverse adviezen had gewezen op het maatschappelijk belang van (onbetaalde) zorg 1 en een onderzoek liet verrichten naar de mogelijkheden om zorg juridisch te definiëren voor onder meer het terrein van het familierecht 2, werden in 1995 een aantal expertmeetings georganiseerd over de vraag 'of zorg in het familierecht juridisch te operationaliseren is en, zo ja, of dat kan op een manier, die recht doet aan de positie van zorgverleners en de waarde van onbetaalde zorg'. 3 Tijdens die bijeenkomsten bleek hoe complex en weerbarstig deze materie is; we kwamen verder, maar er niet uit. Het is dan ook een goede gedachte van de redactie van Nemesis om de discussie op gang te houden en een speciaal zorg-nummer te doen verschijnen. In mijn bijdrage daaraan wil ik het recht op eerbiediging van een zorgrelatie introduceren, als één van de door artikel 8 EVRM beschermde rechten, die uit het gezinsleven tussen ouder(s) en kind(eren) voor elk hunner voortvloeien. Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie vooronderstelt dat het begrip 'zorgrelatie' een werkbaar begrip is, dus eenduidig omschreven. Die omschrijving dient vooraf te gaan aan de introductie van dit recht. Na een bespreking van de begrippen 'zorgplicht' en 'zorgrecht' - die besloten liggen in het huidige artikel 247 lid 1 BW l 4 - wordt nader ingegaan op het recht op eerbiediging van een zorgrelatie en op de verhouding daarvan tot het recht op eerbiediging van het gezinsleven. Tenslotte besteed ik aandacht aan de implicaties van het recht op eerbiediging van een zorgrelatie voor het huidige familierecht, in het bijzonder voor situaties waarin het gezamenlijk ouderlijk gezag door (een van) de ouders ter discussie wordt gesteld. Het begrip 'zorgrelatie' In het ER-rapport Met recht een emancipatoire zorg worden met betrekking tot het begrip 'zorg' de volgende componenten onderscheiden: feitelijke verzorging, emotionele zorg en de organisatie van c.q. de verantwoordelijkheid voor de zorg ('de zorg om de zorg'), alsmede - waar het de zorg voor kinderen betreft - de financiële zorg en het element 'opvoeding'. In Boek 1 BW treffen we bepalingen aan over 'de financiële zorg' en is veelvuldig sprake van 'verzorging en opvoeding', steeds als twee-eenheid genoemd, maar ook steeds naast elkaar, dat wil zeggen de wetgever onderscheidt verzorging én opvoeding. Ingevolge het nieuwe artikel 247 lid 2 worden daaronder mede verstaan: de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en licha- 1. In: Ouderlijk gezag en omgang (november 1986) en in: Ouderlijke macht en voogdij (april 1992). 2. Y. Visser: Met recht een emancipatoire zorg. Een beschrijving van het onderzoek naar zorg, mede met het oog op de juridische toepasbaarheid ervan, Een discussiestuk in opdracht van de Emancipatieraad, Den Haag, juni Hieraan leverde ik een bijdrage met het paper Hoe zorg tot haar recht komt, i.h.b. na scheiding, mei De wettelijke regeling inzake het gezag over minderjarige kinderen (titel 14 BW 1) werd ingrijpend gewijzigd bij de Wet van 6 april 1995, Stb.240, tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen; i.w.tr. 2 november Tenzij anders vermeld, zijn de in deze tekst genoemde artikelen uit Boek 1 BW. 76 NEMESIS

19 De eerbiediging van een zorgrelatie Carla van Wamelen melijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In deze toelichting herkennen we de ER-componenten feitelijke (fysieke) en emotionele zorg, alsmede 'de zorg om de zorg'. Aan alle tot dusver genoemde zorgcomponenten dienen nog te worden toegevoegd: het 'beschikbaar zijn' en 'bescherming'. Uit onderzoek bleek mij hoe belangrijk kinderen het vinden, dat hun ouders beschikbaar zijn (tijd en aandacht voor hen hebben) 5 en het belang van 'bescherming' is zo evident, dat het verbazing wekt dat noch de wetgever noch de ER deze component afzonderlijk noemt; kinderbescherming is immers in eerste instantie een opdracht aan ouders. In het VNkinderverdrag gaat het begrip 'zorg (voor het kind)' dan ook vrijwel steeds samen met 'bescherming (van het kind)'. 6 Bovenstaande inventarisatie van zorgcomponenten is weliswaar zinvol ter verkenning van het begrip 'zorg' maar zegt, gezien de enorme verscheidenheid aan zorgsituaties, nog helemaal niets over de exclusieve 'zorgrelatie'. Wat betreft die verscheidenheid: het gewicht van de diverse zorgcomponenten varieert met de leeftijd van het kind: naarmate het kind ouder wordt, zal de noodzaak tot feitelijke verzorging en bescherming afnemen; bovendien is het ene kind het andere niet en de zorg voor een gezond kind niet hetzelfde als de zorg voor een chronisch ziek of gehandicapt kind. Bij een vrijwillige uithuisplaatsing (uitbesteding van zorg) behouden de ouders meestal bepaalde zorgcomponenten; de omvang daarvan hangt onder meer af van reden, doel en duur van de plaatsing. De ouder die in het weekend 'omgang' met het kind heeft, de oppas of opvangouder en de beroepsmatige zorgers (bijv. in de residentiële jeugdhulpverlening), zij allen hebben ook 'zorg' voor het kind, maar niet permanent en niet de volle zorg. Ik heb mij laten leiden door rechten en belangen van kinderen op/bij bepaalde zorgcondities. Binnen die grote variëteit aan zorgsituaties kunnen de volgende variabelen worden onderscheiden: het zelf zorgen versus het uitbesteden van de zorg, duurzame versus tijdelijke zorg, fulltime versus parttime zorg en volle versus partiële zorg. Het begrip 'zorgsituatie' is dan ook geen werkbaar begrip ter beantwoording van de vraag of in een bepaald geval sprake is van 'een zorgrelatie', dat wil zeggen een zorgsituatie die de bescherming van het recht verdient. Daartoe moeten criteria worden opgesteld, dus zorgcondities worden geformuleerd, waaraan moet zijn voldaan, alvorens we over een 'zorgrelatie' kunnen spreken. Ik heb mij daarbij laten leiden door rechten en belangen van kinderen op/bij bepaalde zorgcondities. 7 Deze invalshoek resulteert in een viertal condities, waaraan - cumulatief - moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een zorgsituatie die de kwalificatie 'zorgrelatie' verdient. - Het moet om feitelijke zorg gaan. Hiermee wordt bedoeld het zélf zorgen, dus niet het door anderen doen verzorgen en opvoeden van het kind. Wie zorg uitbesteedt, kan geen zorgrelatie opbouwen. Ingevolge artikel 7 VN-kinderverdrag heeft een kind er trouwens recht op door zijn eigen ouders te worden verzorgd. Weliswaar 'voor zover mogelijk', maar dit voorbehoud staat op gespannen voet met de huidige bevoegdheid van ouders om zorg uit te besteden, wanneer hun dat zo uitkomt. - Het moet om duurzame zorg gaan. Voor het kunnen opbouwen van een zorgrelatie is de duurzaamheid van de zorg een noodzakelijke voorwaarde; zoals elke relatie heeft ook een zorgrelatie tijd nodig om zich te ontwikkelen. De duurzaamheid is in het bijzonder van belang voor jonge kinderen. Zij kunnen zich slechts optimaal ontwikkelen door 'de dagelijkse contacten met de volwassenen, die voor hen zorgen en die, juist door deze zorg, de ouder-figuren worden waaraan ze gehecht zijn', aldus Goldstein c.s. in hun pleidooi voor het respecteren van de behoefte van kinderen aan continuïteit in die (zorg)relaties. 8 - Het moet om totaalzorg gaan. 'Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan...', aldus de wetgever in artikel 247 lid 2. Ook ik kan mij geen duurzame feitelijke zorg voor een kind voorstellen, zonder de componenten verzorging, opvoeding, bescherming, emotionele zorg, beschikbaarheid en een zich verantwoordelijk voelen voor de zorg (want voor het kind). Een duurzame zorgsituatie, waarin deze componenten ontbreken, verdient geen bescherming door het recht (sterker nog: dient - in het belang van het kind - beëindigd te worden). Een duurzame feitelijke zorgsituatie noodzaakt daarnaast onvermijdelijk tot financiële zorg en organisatie van de zorg en impliceert derhalve 'zorg om de zorg'. Aan de voorwaarde van het zelf verschaffen van duurzame totaalzorg kan slechts worden voldaan door een zorger, die met het kind samenwoont. - Dit samenwonen is derhalve mede een voorwaarde. Met inachtneming van deze voorwaarden en de reeds onderscheiden zorgcomponenten, kan het begrip zorgrelatie als volgt worden omschreven. Een 'zorgrelatie' is de relatie tussen een volwassene en een kind, die zich kenmerkt door duurzame zorg voor het kind, met wie die volwassene samenwoont; deze zorg omvat de verzorging, opvoeding, bescherming, emotionele zorg, beschikbaarheid, verantwoordelijkheid voor en organisatie van de zorg alsmede de financiële zorg. 5. Carla van Wamelen, Ouderschap en ouderlijk gezag na scheiding, Tjeenk Willink, Zwolle 1987, p. 168 e.v. 6. Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind. New York, 20 november 1989, Trb. 1990,170. Dit verdrag trad op 8 maart 1995 voor ons land in werking. 7. Ik heb daarmee een andere invalshoek gekozen dan de ER, voor wie het recht doen aan de positie van zorgverleners en de waarde van onbetaalde zorg in de zorg-discussie centraal staan. 8. J. Goldstein, A. Freud en AJ. Solnit, De Toverformule: in het belang van het kind, Kluwer, Deventer 1979, p. 11 en 27 e.v nr. 3 77

20 De eerbiediging van een zorgrelatie Carla van Wamelen Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie Het besef dat het in het belang is van kinderen dat hun zorgrelaties in beginsel worden geëerbiedigd en dus gevrijwaard tegen willekeurige inmenging door derden is niet nieuw. Zo kan het blokkaderecht worden beschouwd als een eerbiediging van de zorgrelatie tussen pleegouders en pleegkind. Sinds de introductie daarvan 9 is het uitbesteden van zorg niet meer vrijblijvend; de daardoor met instemming van de ouders gecreëerde pleegsituatie impliceert - na eenjaar pleegzorg - dat die ouders, ondanks hun ouderlijk gezag, niet bevoegd zijn hun kind zonder meer thuis te halen of elders onder te brengen. Indien de pleegouders daarvoor geen toestemming geven, moeten de ouders voor vervangende toestemming naar de rechter. In de meeste gevallen zal de rechtbank hun die vervangende toestemming niet onthouden, juist omdat het hier ouders met gezag betreft 10, aan welk gezag deze ouders immers niets minder dan een zorgrecht ontlenen. Zorgplicht en zorgrecht 'Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden', aldus artikel 247 lid 1. Ouderlijk gezag impliceert dus niet alleen een zorgrecht maar ook een zorgplicht. De zorgplicht houdt in, dat een ouder zijn/haar kind moet verzorgen. Wie zijn zorgplicht verwaarloost, loopt kans het ouderlijk gezag te verliezen 11 en daarmee dus zijn zorgrecht. Een ouder kan echter ook aan zijn zorgplicht voldoen door de zorg voor het kind aan een ander (of anderen) over te laten, want het ouderlijk gezag legitimeert ook het uitbesteden van zorg(componenten). Wie zorg uitbesteedt voldoet weliswaar aan zijn zorgplicht en behoudt in beginsel zijn zorgrecht, maar bouwt geen zorgrelatie op. Het zorgrecht is het recht van een ouder om zelf voor zijn/haar kind te zorgen, een recht dat thans uitdrukkelijk in de wet is vastgelegd. 12 Door dit zelf zorgen ontstaat en ontwikkelt zich de zorgrelatie en deze verdient - in het belang van zowel de zorgende ouder(s) als het kind - bescherming tegen willekeurige inmenging door derden. Met een variant op HR 4 mei 1984 (NJ 1985,510; voortzetting ouderlijke macht na echtscheiding) kunnen we stellen, dat een zorgrelatie zo kenmerkend is voor de verhouding ouders/kinderen, dat we het recht op eerbiediging daarvan kunnen beschouwen als 'één van de door artikel 8 EVRM beschermde rechten, die uit het gezinsleven tussen ouders en kinderen voor elk hunner voortvloeien.' Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie en artikel 8 EVRM Zoals opgemerkt, het streven naar eerbiediging van een zorgrelatie is geen novum. Ook bij de voogdijbenoeming na echtscheiding werden vroeger zorgcriteria gehanteerd, waardoor - als gevolg van de toenmalige maatschappelijke werkelijkheid en ouderlijke rolverdeling tijdens huwelijk - de moeder vrijwel verzekerd was van haar benoeming tot voogdes. In de jaren vijftig en zestig baseerde men zich daarbij - indien het jonge kinderen betrof - op de tender-years-doctrine, voortgekomen uit Bowlby's pleidooi voor maternal care 13 en later op hetprimary-caretaking-parent-cnterium van Goldstein c.s. De jaren tachtig luidden een nieuw tijdperk in. In de meeste Amerikaanse staten werd de leer van Goldstein c.s. vervangen door die van Kelly en Wallerstein, die - op basis van veldonderzoek - concludeerden dat hedendaagse kinderen met beide ouders een hechte band ontwikkelen en dat daarom co-ouderschap en joint custody ('as a symbol of society's recognition of the child's continuing need for both parents') na scheiding de voorkeur verdienen. 14 Zoals gebruikelijk waaide ook deze visie de oceaan over en vanzelfsprekend liet ook de ontdekking van artikel 8 EVRM, in het bijzonder van het recht op eerbiediging van het familieen gezinsleven 15, de kwestie van gezag na scheiding niet onberoerd. De Hoge Raad oordeelde al in 1984 dat ouderlijke macht (de uitoefening van het gezag door vader en moeder gezamenlijk) zó kenmerkend is voor de verhouding ouders/kinderen, dat die ouderlijke macht behoort tot de door artikel 8 EVRM beschermde rechten welke uit het 'gezinsleven' tussen ouders en kinderen voor elk hunner voortvloeien en dat de gedwongen voogdijbenoeming na echtscheiding (ingevolge artikel 161-oud) dan ook in beginsel een inmenging in dat gezinsleven inhoudt. 16 De wetgever volgde in 1995; ingevolge het nieuwe artikel 251 kunnen scheidende ouders 'op hun eensluidend verzoek gezamenlijk belast blijven met de uitoefening van het gezag', welk verzoek door de rechter wordt afgewezen 'indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd' (lid 2). Indien een zodanig verzoek niet is gedaan of is afgewezen, 'bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan alleen het gezag over ieder der kinderen zal toekomen' (lid 3). En op grond waarvan bepaalt die rechtbank dat dan... ingeval van twee juridische ouders, die beiden het gezag willen (maar niet samen!), die beiden familie- en gezinsleven met het kind hebben en in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan? 9. Bij de Wet van 7 juni 1978, Stb.303, waarna dit recht werd ingevoegd bij de art. 246a-oud (thans art. 253s) en 336a BW En ten aanzien van wie er tot dusverre blijkbaar geen gronden bestonden om hun dit gezag te ontnemen. 11. Door de kinderbeschermingsmaatregel ontheffing van het gezag (zie voor de gronden de art. 266 en 268 lid 2) of ontzetting (art. 269). 12. In het oude recht (art. 245 lid 2) werd slechts op de ouderlijke zorgplicht gewezen. 13. John Bowlby, Moederlijke Zorg, Muusses, Purmerend Bowlby is enigszins misverstaan wat betreft zijn vermeende pleidooi voor matemal care; blijkens het volgende citaat had hij beter een andere titel voor zijn WHO-rapport (Maternal Care and Mental Health, Genève 1951) kunnen kiezen. Voor de geestelijke gezondheid van een zuigeling en een jong kind beschouwt hij als essentieel 'dat het een warme, innige en ononderbroken verhouding heeft tot de moeder (of iemand die de moeder permanent vervangt - één en dezelfde persoon, die het constant 'bemoedert'), waarin beiden bevrediging en vreugde vinden.' (p. 11) 14. J.S. Wallerstein en J.B. Kelly, Surviving the Breakup; how children and parents cope with divorce, Basic Books Publ. NY Zie ook hun vervolgboek: Second Chances. Men, women and children a decade after divorce, Bantam Press, NY Dit recht is overigens ook vastgelegd in art. 12 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, in art. 17 BuPo-verdrag en in art. 16 VN-kinderverdrag. 16. HR 4 mei 1984, NJ 85,510 en i.h.b. HR 21 maart 1986, NJ 86,585, r.o Zie ook HR 21 maart 1986, NJ 586 t/m NEMESIS