Transcriptie

1 pagina 1 van 7 Deskundigen in civiele zaken: opties tot vernieuwing Auteur: Prof. mr. H.B. Krans ; Mw. mr. A.H. Santing-Wubs, Beide auteurs zijn verbonden aan de vakgroep Privaatrecht en notarieel recht, Rijksuniversiteit Groningen. Rubriek: Artikel Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2012, 6935 Publicatiedatum: Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 1. Meer weten? Alles weten maakt niet gelukkig, zo wordt vaak gezegd. Méér weten kan voor de rechter evenwel van belang zijn om tot een evenwichtig oordeel te komen in een bepaalde zaak. In voorkomende gevallen kan de rechter iemand inschakelen die verstand heeft van (aspecten van) de kwestie waarover partijen debatteren. In het ideale geval is dat bericht van de deskundige onpartijdig, onafhankelijk, deskundig en behulpzaam bij het beslechten van het geschil. Anderzijds vertraagt het inschakelen van een deskundige de procedure en brengt het deskundigenbericht kosten met zich. Het belangrijkste mogelijke bezwaar van een deskundigenbericht betreft echter de bekende kennisparadox. De rechter schakelt een persoon in omdat de zaak zich bevindt op een terrein waar hij zelf onvoldoende in thuis is, maar moet wel diverse beslissingen nemen rondom de inschakeling van die deskundige en diens bericht, zoals de vragen welke deskundige wordt benoemd en hoe het bericht van de deskundige moet worden gewaardeerd. In procesrechtelijke literatuur is de laatste jaren veel aandacht voor het deskundigenbericht. 1 Er zijn voorstellen gedaan ter verbetering of wijziging van de procedure rond het deskundigenbericht. Die suggesties zijn geenszins als één pakket gepresenteerd. In deze bijdrage bezien wij (in par. 3 e.v.) enkele suggesties ter verbetering van het deskundigenbericht in civiele zaken. 2 Wij beogen daarbij niet bij elk van die suggesties alle voors en tegens in kaart te brengen, maar hopen met deze beschouwingen nader inzicht te kunnen geven in enkele mogelijke opties tot vernieuwing. Ook het Belgisch recht zal (bij enkele van) de voorstellen worden betrokken. We beginnen met een korte blik op de huidige wettelijke regeling. Daarna gaan wij in op de keuze van de deskundige (par. 3), eventuele wraking van een deskundige (par. 4), een programmeringscomparitie (par. 5), de rol van de rechter (par. 6) en het aspect van de deskundige als mediator (par. 7). 2. Inschakeling van deskundigen in een notendop Een bericht of verhoor van deskundigen kan de rechter op verzoek van partijen bevelen, of ambtshalve. 3 De rechter is niet gehouden om elk aanbod van een partij om bewijs bij te dragen door middel van deskundigen te honoreren. 4 Over de wijze waarop de rechter omgaat met de vrijheid om een deskundigenbericht te gelasten kan in cassatie niet worden geklaagd. 5 Als de rechter het verzoek om een deskundige in te schakelen niet honoreert, kan van hem wel worden verlangd dat hij zijn beslissing deugdelijk motiveert. 6 De deskundigen worden door de rechter benoemd, na overleg met partijen. Tegen die beslissing staat geen hogere voorziening open. 7 Als de deskundige zijn benoeming aanvaardt, is hij verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten uit te voeren. 8 De deskundige verricht zijn onderzoek vervolgens onder leiding van de rechter of zelfstandig. Hij moet partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. 9 Partijen zijn verplicht mee te werken aan een deskundigenonderzoek. 10 Doen ze dat niet, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. 11 De rechter is niet gehouden de uitkomsten van het deskundigenbericht over te nemen. Zijn oordeel over het al dan niet volgen van het resultaat van het deskundigenbericht hoeft hij in beginsel slechts beperkt te motiveren. De inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. 12 Op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige zal de rechter bijvoorbeeld moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. 13 De deskundige heeft aanspraak op schadeloosstelling en op loon. 14 Overigens kan de rechter een partij op haar verzoek ook toestaan een deskundige te horen die niet door de rechter is benoemd. 15 De wederpartij is dan bevoegd op dezelfde voet deskundigen te doen horen. 16 Deze deskundigen worden - net als de door de rechter benoemde deskundigen - niet beëdigd, en de waardering van

2 pagina 2 van 7 hun verklaringen is vrij. 3. De keuze van kundige deskundigen Is de deskundige deskundig genoeg? De vraag ligt voor de hand, maar kan voor de rechter lastig zijn te beantwoorden. De keuze van de deskundige kan echter van groot belang zijn voor het verloop van de procedure. Van Dijk heeft de instelling van een openbaar landelijk register voor deskundigen op alle rechtsgebieden bepleit. 17 Zo is er het Nederlands Register Gerechtelijke Deskundigen (NRGD) dat in eerste instantie deskundigen bevat die inzetbaar zijn in strafzaken. Met de Wet deskundigen in strafzaken is dit landelijk openbaar register ingevoerd. 18 Er is ook een landelijk register voor gerechtelijk deskundigen (LRGD). Dit register bevat naar eigen zeggen deskundigen die kunnen rapporteren op het gebied van strafrecht, civiel recht en bestuursrecht. Daarnaast is er het DIX, een deskundigenregister van en voor de rechterlijke macht voor civielrechtelijke en bestuursrechtelijke rechtspleging. Het is de bedoeling dat deze registers zullen opgaan in één register, zo meldt het NRGD op zijn site. 19 Een goed register kan de keuze van een kundige deskundige vereenvoudigen en ten goede beïnvloeden, ook in civiele zaken. 20 Een toegankelijk register met kundige deskundigen kan niet alleen de keuze van een deskundige vergemakkelijken, maar kan mogelijk ook andere (soms lastige) rechterlijke beslissingen rondom het deskundigenbericht voorkomen of vereenvoudigen indien de kwaliteit de deskundigenberichten erdoor blijkt toe te nemen. En een goed functionerend register kan mogelijk ook de kans op buitengerechtelijke afdoening vergroten als partijen het register zelf kunnen raadplegen. 21 Het gebruik van registers is wat ons betreft dan ook aan te bevelen. Wel is nodig dat aan diverse aspecten zorgvuldig aandacht wordt, of blijft worden besteed. 22 Zo dient vanzelfsprekend de selectie van deskundigen voor opname in het register zorgvuldig te geschieden. 23 Om een vergaande beperking in de keuzemogelijkheid te voorkomen, ligt het naar ons idee niet voor de hand dat aan een register exclusiviteit toekomt in de zin dat andere deskundigen dan de in een register geregistreerde deskundigen niet in rechte benoembaar zijn. Ook in het strafrecht geldt dat andere deskundigen benoembaar zijn. De strafrechter moet de keuze van een niet geregistreerde deskundige wel motiveren. 24 Overigens moet naar onze mening de optie blijven bestaan dat een partij een eigen (niet benoemde) deskundige meeneemt ter zitting die op haar verzoek door de rechter wordt gehoord. Net zomin als rechters, moeten ook partijen bij de keuze van een eigen deskundige geenszins gehouden zijn zich te beperken tot een register. 4. Neutrale deskundigen: wraking? Het behoeft geen betoog dat een rechter onpartijdig dient te zijn. De rechter kan gewraakt worden indien er feiten of omstandigheden zijn waardoor de onpartijdigheid van die rechter in de knel komt. Art. 6 EVRM gaat uit van een onafhankelijke en onpartijdige rechter en stelt eisen aan de overheidsrechter, maar niet zonder meer ook aan deskundigen. Toch kunnen de samenstelling van een deskundigenteam en de procedurele positie en rol van een deskundige wel degelijk van belang zijn in het kader van art. 6 EVRM, zo blijkt uit een beslissing van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). 25 Als bij een door de rechter benoemde deskundige sprake is van een gebrek aan neutraliteit, kan sprake zijn van schending van het beginsel equality of arms. Volgens het EHRM is in deze zaak de vrees van klaagster gerechtvaardigd dat de ingeschakelde deskundigen in de procedure bij de nationale rechter niet handelden met gepaste neutraliteit. Door dit laatste zijn de posities van de klaagster en de staat niet gelijkwaardig en levert dit problemen op met de objectieve onpartijdigheid van het nationale gerecht. Er is derhalve geen sprake van een eerlijk proces bij een onafhankelijk gerecht hetgeen een schending van art. 6 lid 1 EVRM oplevert. 26 Art. 6 EVRM kan materieel dus ook grond zijn voor de beoordeling van de neutraliteit van de deskundige. 27 Volgens art. 198 lid 1 Rv dient de deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, de opdracht onpartijdig en naar beste weten te vervullen. In de Leidraad deskundigen in civiele zaken wordt eveneens het belang van een onpartijdige deskundige benadrukt. 28 Wat er naar geldend recht precies moet gebeuren als na de benoeming discussie ontstaat over de vraag of de deskundige partijdig is, is niet helder. 29 Indien discussie ontstaat over de partijdigheid van een deskundige

3 pagina 3 van 7 zullen rechters die deskundige doorgaans vervangen. 30 Net als in Nederland heeft in België de laatste jaren het deskundigenbericht in de belangstelling gestaan. Tussen de regelingen van beide landen op dit terrein vallen enkele interessante verschillen te constateren. In België kan de deskundige worden gewraakt om dezelfde redenen als de rechters, aldus art. 966 van het Gerechtelijk Wetboek (Ger.W.). 31 Krachtens art. 828 Ger.W. kan de rechter onder meer worden gewraakt als hij of zijn echtgenoot een persoonlijk belang bij het geschil hebben, als hij of zijn echtgenoot bepaalde familiebanden met een van de partijen hebben of indien er tussen de rechter en een van de partijen een hoge graad van vijandschap bestaat. Die wraking dient wel in een vroeg stadium plaats te vinden, dat wil zeggen voordat de deskundige aan zijn werkzaamheden begint. Dit om te voorkomen dat een partij in geval van een voor hem ongunstig deskundigenrapport pas met een wrakingsgrond op de proppen komt. 32 Zonder risico is het entameren van een wrakingsactie echter niet: indien de deskundige de wraking betwist en de rechter verwerpt de wraking, dan kan de partij die wilde wraken op vordering van de desbetreffende deskundige worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de deskundige. Is dat laatste het geval, dan kan hij geen deskundige blijven in deze zaak. 33 In Nederland werd voorheen in de wet voorzien in de mogelijkheid tot wraking van deskundigen (art. 225 Rv 1838). Die mogelijkheid tot wraking van de deskundigen is in 1923 echter afgeschaft. 34 Over de afschaffing van de mogelijkheid van wraking van deskundigen is in de parlementaire geschiedenis onder meer opgemerkt dat het niet wenselijk is dat getuigen of deskundigen op voorhand worden uitgesloten, maar dat de rechter desgewenst iedere getuige en iedere deskundige moet kunnen horen om vervolgens bij de bewijswaardering de betrouwbaarheid van het bewijs te beoordelen. 35 Verdient herinvoering van een wrakingsregeling aanbeveling? Tegen een formele regeling pleit dat de rechtspraak thans geen aanwijzingen biedt dat de praktijk erg knelt. Anderzijds geeft een algemene wrakingsregeling wel een duidelijk(er) kader voor een oordeel over mogelijke onpartijdigheid dan thans. Bovendien kan het transparanter maken dat het EVRM hier in ogenschouw wordt genomen. Voorts past, ook als het gaat om het deskundigenonderzoek, bij het streven naar waarheidsvinding in rechte een waarborg voor neutraliteit. Als een wrakingsregeling wordt (her)ingevoerd, is overigens een volgende vraag of tegen die beslissing een rechtsmiddel open moet staan Comparitie Bij de parlementaire behandeling van het bewijsrecht dat in 1988 is ingevoerd, is gedacht aan de introductie van een zogenaamde programmeringscomparitie. 37 Dat plan behelsde een verplichte comparitie waarbij de rechter, partijen en de deskundige aanwezig zouden moeten zijn. 38 In dat driehoeksoverleg zou de strekking van de opdracht besproken kunnen worden. De deskundige wordt op die manier meer betrokken bij de vraagstelling. Door het overleg zou men wellicht tot een betere vraagstelling kunnen komen waarmee, behalve dat dit efficiënter kan zijn, door de rechter ook invulling wordt gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor. 39 De gedachte van de programmeringscomparitie heeft het Staatsblad uiteindelijk echter niet bereikt. Argumenten daarvoor waren dat het niet altijd nodig zou zijn en dat het een onnodige belasting zou zijn. 40 De Minister van Justitie heeft destijds opgemerkt dat, indien een dergelijke programmeringscomparitie dwingend zou worden voorgeschreven, de rechter teveel beperkt zou worden in zijn vrijheid om naar bevind van zaken te handelen als hem gezien de omstandigheden het beste voorkomt. Bovendien kan er op andere momenten ook overleg plaatsvinden, bijvoorbeeld tijdens een inlichtingencomparitie. 41 Het instellen van een programmeringscomparitie waarbij de rechter, partijen en deskundige aanwezig zijn, is in 2011 bepleit door De Bock. Hierdoor zouden misverstanden en onduidelijkheden kunnen worden voorkomen en het overleg kan leiden tot een betere vraagstelling. 42 Het Belgisch recht kent de zogenaamde installatievergadering. Volgens art. 972 par. 2 Ger.W. bepaalt de rechter in de beslissing waarbij het deskundigenonderzoek wordt bevolen, een installatievergadering als hij dat noodzakelijk acht of indien alle verschijnende partijen daarom hebben gevraagd. Deze bijeenkomst vindt niet standaard plaats, zo blijkt ook uit de formulering van de bepaling. Enkele jaren terug was het systeem nog anders. Met de wet van 15 mei 2007 bepaalde art. 972, par. 2, eerste lid, Ger.W. dat de eerste bijeenkomst van het deskundigenonderzoek de installatievergadering was. De wetgever achtte voorafgaand contact (installatievergadering) nodig tussen de rechter, de deskundige en de partijen tezamen. Bedoeling was dat partijen dan alle relevante documenten aan de deskundige overhandigden opdat de deskundige zich een beeld kon vormen van onder meer de omvang en techniciteit van de opdracht. 43 In Belgische literatuur is in dit verband wel gesproken van het bindend vaststellen door de rechter van alle krijtlijnen van het verloop van het deskundigenonderzoek door de rechter. 44

4 pagina 4 van 7 Een installatievergadering diende dus in beginsel plaats te vinden, tenzij partijen het erover eens waren dat dat niet hoefde. 45 De installatievergadering vond in de praktijk lang niet altijd plaats. In Belgische literatuur wordt in dit verband gesproken van courante praktijk dat de rechter voor de sluiting van het debat aan partijen vroeg of zij akkoord gingen met het afzien van het houden van een installatievergadering. 46 Kritiek was er onder meer omdat de deskundige aldus niet aanwezig hoefde te zijn en dat de installatievergadering plaatsvond in de rechtszaal, terwijl het voor de deskundige juist van belang kon zijn om de plaats of het object van het onderzoek te bezichtigen. In bepaalde zaken werd de installatievergadering niet als nuttig gezien, bijvoorbeeld als het ging om sociale zekerheidszaken of letselschadezaken. In die gevallen werden namelijk vaak dezelfde experts benoemd en stonden de vergoedingen vast. 47 In 2009 is in België een reparatiewet tot stand gekomen waarin twintig artikelen zijn gewijd aan het deskundigenonderzoek. 48 Sinds de inwerkingtreding van die wet is de installatievergadering facultatief. Met deze wijziging kwam de wetgever tegemoet aan de genoemde courante praktijk. 49 Sinds de nieuwe regeling van kracht is, is de installatievergadering dan ook niet meer verplicht maar indien zij plaatsvindt, is het regel dat de deskundige erbij aanwezig is, tenzij de rechter dat niet nodig acht en deze van oordeel is dat communicatie via de telefoon of een ander telecommunicatiemiddel afdoende is. Partijen, rechter en deskundige kunnen tijdens de installatievergadering onder meer van gedachten wisselen over de vraagstelling van het onderzoek en eventueel past de rechter de opdracht aan. 50 Verder kunnen er allerlei afspraken worden gemaakt omtrent de werkzaamheden van de deskundige. 51 Terug naar Nederland. Het nadeel van een programmeringscomparitie bij aanvang van het deskundigen onderzoek waarbij rechter, partijen en deskundige aanwezig zijn, is dat het tijd en geld kost. Anderzijds kan het voorkomen dat er tijdens het onderzoek vragen of onduidelijkheden rijzen die beter aan het begin opgehelderd hadden kunnen worden. In dat geval kan dat dan weer tijd en geld schelen. Wij achten het daarom wenselijk dat in beginsel een dergelijke programmeringscomparitie plaatsvindt. De destijds in de parlementaire geschiedenis genoemde argumenten (te veel beperking van de rechterlijke vrijheid en overleg is later ook nog mogelijk) zijn wat ons betreft valide om niet over te gaan tot een verplichte programmeringscomparitie die altijd plaats moet vinden. De ervaringen in de Belgische praktijk onderstrepen dat. Hoe een eventuele regel in het vat zou moeten worden gegoten is een vervolgkwestie, maar de rechter moet naar ons idee de vrijheid houden om in bepaalde zaken een dergelijke comparitie niet te gelasten Grotere rol voor de rechter bij het deskundigenonderzoek De deskundige stelt zijn onderzoek in onder leiding van de rechter of zelfstandig. 53 De rechter bepaalt waar en wanneer de deskundigen tot hun onderzoek zullen overgaan. 54 Het lijkt dus alsof de rechter op grond van de wet zich op vergaande wijze met het onderzoek kan bemoeien. Toch wordt aangenomen dat de deskundige vrij is om zijn onderzoek naar eigen goeddunken in te richten, vanzelfsprekend binnen het kader van de opdracht. 55 De Groot heeft opgemerkt dat in Nederland de rechter tijdens het feitenonderzoek vrijwel helemaal uit beeld is. 56 Het zou, bijvoorbeeld met het oog op een voortvarende aanpak van het deskundigenonderzoek en daarmee een beperking van de kosten, naar ons idee wenselijk zijn indien de rechter zich actief opstelt door er meer bovenop te zitten. De rechter zou er meer op kunnen toezien dat het onderzoek niet onnodig lang voortsleept en dat de deskundige zich houdt aan waarborgen die van belang zijn voor een eerlijk proces. 57 De eerste taak kan worden gezien als een uitvloeisel van het algemene art. 20 lid 1 Rv. 58 Wat de tweede taak betreft, de rechter zou er bijvoorbeeld op moeten toezien dat de deskundige het beginsel van hoor en wederhoor toepast en dat hij onpartijdig te werk gaat. 59 In de leidraad wordt dan ook nadrukkelijk op de beginselen van hoor en wederhoor en onpartijdigheid gewezen. 60 In het algemeen kan, ook zonder wetswijziging, aansluiting worden gezocht bij het standpunt van Kooger, die betoogt dat de rechter zich op grond van art. 20 Rv zal moeten opstellen als procesbewaker, hij is manager van het onderzoeksproces. Dat betekent bijvoorbeeld dat de rechter partijen kan bevelen de benodigde stukken aan de deskundige te verschaffen, dat zo nodig tijdens het onderzoek de vraagstelling kan worden aangepast en dat de rechter eventueel ingrijpt wanneer partijen het onderzoek traineren. 61 Wellicht kan in het laatste geval de dreiging van art. 198 lid 3 Rv wat meer worden benut. Op grond van deze bepaling zijn partijen immers verplicht om mee te werken aan het deskundigenonderzoek en kan de rechter, indien aan die verplichting niet wordt voldaan, daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Gewoonlijk wordt daarbij gedacht aan een nadelige bewijslastverdeling of een proceskostenveroordeling. 62 In een uitspraak van november 2011 gaat de Rechtbank Utrecht een stap verder. 63 Naar het oordeel van de rechtbank wil gedaagde het onderzoek van de deskundige bemoeilijken door hem niet de gelegenheid te

5 pagina 5 van 7 geven de handtekening op een schuldbekentenis te vergelijken met zijn originele handtekeningen. De rechtbank overweegt dat partijen op grond van art. 198 lid 3 Rv verplicht zijn mee te werken aan het deskundigenonderzoek, en als ze dat niet doen, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. De rechtbank ziet in de weigering om mee te werken een aanwijzing dat gedaagde wilde verhinderen dat de deskundige zou vaststellen dat de handtekening op de schuldbekentenis van hem afkomstig was. Op grond van die omstandigheden acht de rechtbank bewezen dat eiseres inderdaad een geldsom aan gedaagde heeft geleend. De rechter kan niet zonder meer tot een dergelijke uitspraak komen. In een zaak die leidde tot een uitspraak van de Hoge Raad in 2005 draait het bijvoorbeeld om de vraag of de ex-partner van de vrouw de vader is van haar kind. Zij bestrijdt dit, maar de man wil het kind erkennen. De moeder weigert deel te nemen aan een door de rechter gelast DNA-onderzoek om het vaderschap van haar ex-partner vast te kunnen stellen. De ingeschakelde deskundige stuurt een brief aan het hof dat gezien die houding van de moeder geen DNAonderzoek kan plaatsvinden. Op grond daarvan neemt het hof aan dat de man inderdaad de verwekker van het kind is. In cassatie oordeelt de Hoge Raad echter dat hier sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor: de vrouw had de kans moeten krijgen zich uit te laten over de brief van de deskundige. 64 De rechter kan dus wel dergelijke vergaande gevolgtrekkingen maken, maar zal ook dan toch op zijn minst het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor in acht moeten nemen. Slijk en Husson hebben erop gewezen dat in de rechtspraak een tendens zichtbaar is dat steeds meer gerechten overgaan tot het benoemen van een rechter-commissaris die bij het deskundigenbericht wordt betrokken. 65 In zo n geval kan er eerst een regiezitting worden gehouden waar partijen, hun advocaten en deskundigen voor kunnen worden uitgenodigd. Er kan worden ingegaan op de vraagstelling en het plan van aanpak. Als problemen ontstaan tijdens het deskundigenonderzoek, kan de deskundige zich indien nodig tot de rechter- (of raadsheer-) commissaris wenden, die ook de voortgang van het onderzoek bewaakt. 66 Het voordeel van het inschakelen van een rechter-commissaris of raadsheercommissaris, is volgens Labohm en Dusamos dat de deskundige te weinig machtsmiddelen heeft om partijen te dwingen mee te werken. Een rechter heeft die machtsmiddelen wel. 67 Schrijvers wijzen er in dat verband op, dat (een van de) partijen door het niet echt meewerken het deskundigenonderzoek behoorlijk kan vertragen, waardoor de kosten ook oplopen. 68 Bij de parlementaire behandeling van het huidig bewijsrecht heeft de Minister van Justitie destijds opgemerkt dat de begeleiding van het deskundigenonderzoek door een rechter-commissaris mogelijk is, maar dat die begeleiding niet verplicht is. De rechter heeft de vrijheid de wenselijkheid ervan te bepalen. 69 Dat lijkt ons een juist uitgangspunt. Immers, niet in alle gevallen is begeleiding of ingrijpen nodig. Bovendien brengt het, althans voor de rechtspraak, extra kosten mee. In complexe zaken kan de rechter altijd nog beslissen dat een rechter-commissaris moet worden ingeschakeld. Krachtens art. 15 lid 4 Rv is sprake van de mogelijkheid tot het inzetten van een rechter-commissaris bij (een deel van) het onderzoek Deskundige (ook) als mediator? Op 31 oktober 2011 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie met de Innovatieagenda rechtsbestel een aanzet gegeven tot verbetering van het rechtsbestel voor de burger. Die agenda begint met de opmerking dat de burgers door een goed functionerend rechtsbestel zo goed mogelijk worden geholpen hun geschillen op te lossen. 71 In dat kader kan de rol van de deskundige nog eens bezien worden. 72 Interessant is de regeling die België op dit punt kent: daar staat in de wet vermeld dat de deskundige poogt de partijen te verzoenen, art. 977 Ger.W. 73 In Nederland heeft de deskundige deze rol normaal gesproken niet. Wel komt die rol aan de orde bij de zogenaamde forensische mediation, waarmee bedoeld wordt: deskundigenbericht met toepassing van mediation. Dit deskundigenbericht is wel gebaseerd op art. 194 e.v. Rv. Aangezien daar wel enige grond voor moet zijn, zal het om meer moeten gaan dan alleen het bevorderen van de communicatie tussen partijen. De rechter zal ook het oordeel van de deskundigen op bepaalde punten moeten vragen. 74 Forensische mediation wordt nog wel eens gebruikt in de wat lastiger echtscheidingszaken. Wettelijk is het verder niet geregeld. Echte mediation is het in ieder geval niet, aangezien vertrouwelijkheid en vrijwilligheid een heel andere rol hebben dan bij de gewone mediation. Zo zal de forensische deskundige moeten rapporteren aan de rechter en als partijen niet meewerken kan de rechter daar een sanctie aan verbinden art. 198 lid 3 Rv. 75 De deskundige heeft, als gezegd, doorgaans niet de taak partijen tot een schikking te bewegen. Zoals Slijk en Husson hebben opgemerkt is het een prettige bijkomstigheid voor betrokkenen als een deskundigenonderzoek tot een compromis leidt, maar is dat niet het doel van het deskundigenbericht. 76 Toch zou ook bij andere geschillen, bijvoorbeeld handelszaken, dan de hierboven genoemde de deskundige een dergelijke rol kunnen vervullen. Dat betekent dat die deskundige ook andere vaardigheden moet hebben dan alleen kennis van de

6 pagina 6 van 7 materie. Een dergelijke aanpak zou passen in het idee van geschiloplossing op maat en het zou in ieder geval efficiënt kunnen zijn. Doel is per slot van rekening dat er een eind komt aan het geschil. Deze extra taak voor de deskundige is in ieder geval het overdenken waard Ter afronding De regeling omtrent het deskundigenbericht kan wat ons betreft op een aantal punten worden verbeterd. Zo zouden er, met het oog op de hanteerbaarheid, nog wel wat mogelijkheden zijn als het gaat om een meer actieve rol van de rechter. Voorts werd gepleit voor de hantering van een deskundigenregister, zij het dat daaraan geen exclusiviteit zou moeten worden toegekend. Het invoeren van de mogelijkheid de deskundige te wraken verdient naar ons idee eveneens aanbeveling. Wellicht kan het inschakelen van een deskundige meegenomen bij de uitwerking van de Innovatieagenda rechtsbestel. Het deskundigenbericht blijft in elk geval een onderwerp dat de aandacht verdient. Voetnoten 1. Vooral het proefschrift van G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss. VU, Deventer: Kluwer 2008 verdient vermelding. Zie verder onder meer het themanummer van het NTBR , G. de Groot, Aansprakelijkheid van deskundigen: regulier beroepsrisico of chilling factor?, NTBR , p en R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss. Tilburg, Deventer: Kluwer 2011, hoofdstuk Er zijn meer voorstellen gedaan dan wij hierna behandelen. Zo heeft J.L. Smeehuijzen bijvoorbeeld een lans gebroken voor zogenaamde disclosure statements (Wie is de deskundige eigenlijk? Pleidooi voor een disclosure statement, TVP , p ). En de Projectgroep Medische Deskundigen in de rechtspleging heeft een lijst met standaardvraagstellingen ontwikkeld ten behoeve van het vaststellen van causaal verband bij ongevallen (IWMD vraagstellingen) (geraadpleegd op 3. Art. 198 lid 1 Rv. 4. Zie bijvoorbeeld HR 6 december 2002, NJ 2003, 63, rov Zie bijvoorbeeld HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478 (rov. 3.9) en HR 9 september 2005, NJ 2006, 619 (rov. 6.2). 6. HR 10 februari 1984, NJ 1986, Art. 194 lid 2 Rv. 8. Art. 198 lid 1 Rv. 9. Art. 198 lid 2 Rv. 10. Art. 198 lid 3 Rv; vgl. Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, p Art. 198 lid 3 Rv. 12. HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.5, HR 8 juli 2011, NJ 2011, 311, rov en HR 9 september 2011, NJ 2011, 599, rov HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.6, HR 8 juli 2011, NJ 2011, 311, rov en HR 9 september 2011, NJ 2011, 599, rov Art. 199 Rv. 15. Art. 200 lid 1 Rv. 16. Art. 200 lid 2 Rv. 17. Chr.H. van Dijk, De te stellen eisen aan deskundigen en de noodzaak van een openbaar landelijk register voor alle rechtsgebieden, Expertise en Recht /6, p Vgl. art. 51k Sv. Met de geregistreerde deskundige in het strafrecht is een einde gekomen aan de benoeming van deskundigen per ressort en de vaste gerechtelijke deskundige (Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 7, p. 3). 19. Zie Inmiddels heeft de Raad voor de rechtspraak voor deskundigen in civiel- en bestuursrechtelijke zaken een gedragscode opgesteld die gebaseerd is op de gedragscode van het NRGD. Het is de bedoeling dat er uiteindelijk een universele gedragscode voor gerechtelijk deskundigen komt (zie Dat een deskundige kundig is, betekent overigens niet per de?nitie dat hij de juiste persoon is voor deze zaak. 21. Vgl. Van Dijk, a.w. (noot 17), p Zie over de eisen aan een openbaar landelijk register voor alle rechtsgebieden vooral Van Dijk, a.w. (noot 17), p In het Besluit register deskundige in strafzaken (Stb 2009, 330) zijn regels opgenomen over het functioneren van de deskundige en de kwaliteitseisen die aan deskundigen in strafzaken worden gesteld. 24. Art. 51k lid 2 Sv. Vgl. R. Verkerk, Comparative aspects of expert evidence in civil litigation, The international journal of evidence & proof (2009) 13 E&P, p. 172, over de deskundigenlijst in Oostenrijk, waar de rechter ook niet aan gebonden is. 25. EHRM 5 juli 2007, nr /04: In its case-law the Court has recognized that the lack of neutrality on the part of a court appointed expert may in certain circumstances give rise to a breach on the principle of equality of arms inherent in the concept of fair trial. 26. De Groot, diss., p Indien en zolang er geen wrakingsregeling is. 28. Leidraad deskundigen in civiele zaken, nrs , te vinden op De Groot, diss., p De Groot, diss., p Ook Duitsland ( 406d ZPO), Frankrijk (art. 234 NCPC) en Oostenrijk ( özpo) kennen de optie tot wraking van de deskundige. 32. J. Laenens e.a., Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen-Oxford: Intersentia 2008, nr Art. 971 slot Ger.W. De rechter kan ambtshalve een nieuwe deskundige aanwijzen, maar partijen kunnen ook samen een nieuwe deskundige voordragen (waarvan de rechter gemotiveerd kan afwijken). Zie ook Laenens e.a., a.w. (noot 32), nr Voorts is er de mogelijkheid om een gewoon rechtsmiddel tegen de wraking in te stellen, art. 963 Ger.W., zie hierover Laenens e.a., a.w. (noot 32), Actualisering 2010/1, nrs en Overigens is het wrakingsartikel 36 Rv niet rechtstreeks van toepassing op de deskundige leden van pachtkamers bij rechtbanken en die van het gerechtshof. In art. 1019v Rv is die bepaling echter op hen van overeenkomstige toepassing verklaard. Zij kunnen dus wel worden gewraakt. 35. Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, , 337, nr. 3, p. 5 en De Groot, diss., p Waarover De Groot, diss., p Sinds 30 december 2009 is dat in België wel het geval: in het toen ingevoerde art. 963 Ger.W. is daarin voorzien. Zie hierover Laenens e.a., a.w. (noot 32), Actualisering 2010/1, nr Zie m.n. Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 318 e.v. 38. Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 316 en p Dat laatste argument wordt ook genoemd door R.R. Verkerk, Procesrechtelijke waarborgen voor een betrouwbaar deskundigenonderzoek, NTBR , p Parl. Gesch. Bewijsrecht, p Parl. Gesch. Bewijsrecht, p De Bock, diss., p ; p Parl. St. Kamer, /001, p Zie onder meer D. Scheers en P. Thiriar, Repareer de reparatie! De aanpassingen door de wet van 30 december 2009 inzake het deskundigenonderzoek, RW , nr. 34, p Zie B. van Baeveghem, Vernieuwingen in het gerechtelijk deskundigenonderzoek na de wet van 30 december 2009, Nieuw Notarieel

7 pagina 7 van 7 Kwartaalschrift 2010/4, p. 29 en Scheers en Thiriar, a.w. (noot 44), p Zie van Baeveghem, a.w. (noot 45), p. 29 en Scheers en Thiriar, a.w. (noot 44), p V. Petitat, Developments in expert inquiries since the Belgian law of December 30th 2009, Annual Legal Research Network Conference 2010 University of Groningen, p. 8, te vinden op Wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende justitie (B.S. 15 januari 2010). 49. T. Leysens en L. Naudts, Deskundigenonderzoek in burgerlijke zaken, Mechelen: Kluwer 2010, p. 103 en Van Baeveghem, a.w. (noot 45), p Art. 972 lid 2 Ger.W., zie hierover ook Laenens e.a., a.w. (noot 32), Actualisering 2010/1, nrs en 1297 bis. 51. Leysens en Naudts, a.w. (noot 49), p Overigens bevat het voorstel tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (TK , 33126) de invoering van de mogelijkheid voor partijen om een preprocessuele comparitie te verzoeken (art. 1018a Rv). Deze comparitie is echter voorzien bij de rechtbank, en niet bij het hof (dat de verzoeken tot verbindendverklaring krachtens de WCAM behandelt). 53. Art. 198 lid 2 Rv. 54. Art. 197 lid 1 Rv. 55. De Groot, diss., p De Groot, diss., p Vgl. art. 973 Ger.W. van België, waar met zoveel woorden het beginsel van hoor en wederhoor wordt genoemd. Zie over deze bepaling ook Leysens en Naudts, a.w. (noot 49), p Zie ook Verkerk, a.w. (noot 39), p Vgl. art. 19 Rv. 60. Leidraad nr (hoor en wederhoor), nr (onpartijdigheid). 61. R. Kooger, De deskundige en het deskundigenproces in het familierecht, EB 2007, 1, p. 8. Vgl. Verkerk, a.w. (noot 24), p. 173 over de actieve rol van de rechter in Oostenrijk. 62. Zie ook De Groot, diss., p Rb. Utrecht, 9 november 2011, LJN BU HR 18 november 2005, NJ 2006, B.W. Slijk en L.F.A. Husson, Kwaliteitsverbetering van het deskundigenbericht, in: Van geschil tot oplossing, red. P.C. van Schelven, Deventer: Kluwer 2009, p De Groot, diss., p Zie ook A.N. Labohm en A.J. Dusamos, De raadsheer-commissaris in het familierecht, EB 2005, 1, p Gedacht wordt daarbij aan het maken van de gevolgtrekking die de rechter geraden acht, bijvoorbeeld het toe- of afwijzen van de vordering (Labohm en Dusamos, a.w. (noot 66), p. 12). 68. Labohm en Dusamos, a.w. (noot 66), p Parl. Gesch. Bewijsrecht, p Vgl. Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, p Innovatieagenda rechtsbestel van 31 oktober 2011, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, , nr. 5, p Zie hierover ook A.H. Santing-Wubs, Bindend advies en deskundigenbericht, in: De deskundige in het recht, red. B. Krans, B. Marseille, F. Vellinga en P. Westerman, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p De Groot, diss., p. 268 en Leysens en Naudts, a.w. (noot 49), p Zie ook L.H.M. Zonnenberg, Forensische mediation, in: Scheidingsmediation, Den Haag: Sdu uitgevers 2010, p P.A.J.Th. van Teeffelen, Forensische bemiddeling in gezagsen omgangszaken bij het Gerechtshof s-hertogenbosch (2), EB 2005, Slijk en Husson, a.w. (noot 65), p. 231, 77. Zie ook Labohm en Dusamos, a.w. (noot 66), p , die positief lijken te staan tegenover een dergelijke aanpak.