De zaak DMC : gordiaanse knoop inzake exitheffingen doorgehakt? De zaak DMC : gordiaanse knoop inzake exitheffingen doorgehakt?

Transcriptie

1 Page 1 of 7 De zaak DMC : gordiaanse knoop inzake exitheffingen doorgehakt? Auteur(s): Wolfgang Oepen/Niko Lenaerts Editie: 367 p. 4 Publicatiedatum: 30 juni 2014 Rechtbank/Hof: H.v.J. Datum van uitspraak: 23 januari 2014 De zaak DMC : gordiaanse knoop inzake exitheffingen doorgehakt? Na National Grid Indus (C-371/10), buigt het Europees Hof van Justitie zich in het dossier DMC opnieuw over de discussie rond de toelaatbaarheid van een exitheffing op 'latente' meerwaarden van ondernemingen (arrest van 23 januari 2014, C-164/12). Wederom echter laat het Hof een reeks vragen onbeantwoord. In deze bijdrage wordt getracht de nieuwe uitspraak te kaderen binnen de reeds bestaande rechtspraak over de materie, de kernelementen ervan naar voren te brengen en de nog onbeantwoorde vragen weer te geven. Feiten en achtergrond Een Duitse GmbH was beherend vennoot in een Duitse gewone commanditaire vennootschap (een KG). Deze laatste had daarnaast twee Oostenrijkse kapitaalvennootschappen als stille vennoot. Vermits Duitsland personenvennootschappen (zoals de KG) transparant behandelt en dus niet als zelfstandige rechtspersoon aan de Duitse vennootschapsbelasting onderwerpt, hadden beide Oostenrijkse vennoten een vaste inrichting in Duitsland. De inkomsten die aan deze vaste inrichting toe te rekenen waren, werden aan de Duitse BNI/vennootschappen onderworpen. De Oostenrijkse vennootschappen deden, met fiscale uitwerking op 31 december 2000, inbreng van hun KG-deelnemingen in de Duitse GmbH, in ruil voor uitgifte van nieuwe aandelen door de GmbH. Daardoor waren alle KG-aandelen verenigd in één hand, zodat de KG werd ontbonden en haar gehele vermogen overging op de GmbH. Na de inbreng hielden de Oostenrijkse vennootschappen dus een direct belang aan in de GmbH, die onderworpen was aan de Duitse vennootschapsbelasting. Op basis van het Duits-Oostenrijks dubbelbelastingverdrag zouden de winsten uit de latere vervreemding van deze GmbH-aandelen, niet meer door Duitsland kunnen worden belast. De toenmalige wetgeving in Duitsland Volgens de Duitse reorganisatiewetgeving vormde de inbreng van KG-aandelen in een kapitaalvennootschap een vervreemding. De waarde waartegen de kapitaalvennootschap het ingebrachte KG-vermogen opnam in haar eigen fiscale balans, bepaalde daarbij de

2 Page 2 of 7 aanschaffingswaarde van de door de inbrenger in ruil verkregen aandelen. Onder het toenmalige Duitse recht had de kapitaalvennootschap de keuzemogelijkheid om de inbreng te waarderen tegen de boekwaarde van de ingebrachte bestanddelen, de marktwaarde ervan, of een waarde daar ergens tussenin. De waardering tegen boekwaarde leidde tot fiscale neutraliteit voor de inbrenger, aangezien de aanwezige meerwaarden op het ingebrachte bedrijfsvermogen in dat geval niet tot uitdrukking werden gebracht. De waardering tegen boekwaarde was evenwel niet mogelijk (zodat er met de marktwaarde moest worden gewerkt), indien Duitsland niet heffingsbevoegd was t.a.v. de latere meerwaarden uit de in ruil verkregen aandelen. Dat was in casu het geval : het Duits-Oostenrijks verdrag verhinderde, zoals gezegd, dat Duitsland de toekomstige winsten van de inbrengende partijen op de verkoop van hun GmbH-aandelen nog zou kunnen belasten. De marktwaardebenadering leidde er toe dat de Oostenrijkse vennoten reeds op het tijdstip van de inbreng van hun KG-deelneming een in Duitsland belastbare meerwaarde realiseerden. De Duitse wetgeving liet in dergelijke gevallen wel toe de verschuldigde belasting in schijven te voldoen : in plaats van een onmiddellijke betaling, kon de inbrenger ervoor kiezen de belastingschuld over maximaal 5 jaar af te lossen, zonder dat dit een verhoging of interestkost teweegbracht. De enige voorwaarde voor de aflossingsregeling was dat de inning van de belasting kon worden gegarandeerd. Het had verder geen belang of er tijdens de looptijd van de aflossingsregeling verkooptransacties of afboekingen plaatsvonden m.b.t het ingebrachte bedrijfsvermogen of de verkregen aandelen. De Duitse fiscus verdedigde in casu de belasting op basis van de inbreng aan marktwaarde. Maar de rechtbank bij wie de zaak belandde, besliste de zaak door te verwijzen naar het Hof van Justitie, met de vraag of de Duitse regeling niet in tegenspraak was met de Europese fundamentele vrijheden. Beoordeling door Europees Hof Toepasselijke vrijheid De procespartijen (met uitzondering van de Europese Commissie) meenden dat in casu de vrijheid van vestiging van toepassing was, vermits de participatie in de Duitse personenvennootschappen een belastbare inrichting vormde voor hun buitenlandse vennoten. Maar het Europees Hof toetst de Duitse regeling uitsluitend aan de principes van het vrij kapitaalverkeer, omdat de regeling van toepassing was op alle deelnemingen in KG's, en niet enkel op deelnemingen die een bepaald controlerecht toelieten. Inperking vrijheid Volgens het Europees Hof houdt de verplichte inbreng aan marktwaarde een inperking van de kapitaalsvrijheid in. Een niet-inwoner (die ingevolge de verrichting niet langer in Duitsland belastbaar is) lijdt immers een liquiditeitsnadeel : bij ruil van zijn KG-aandelen tegen aandelen in een GmbH is hij onmiddellijk (een deel van de) belasting op de intrinsieke meerwaarden verschuldigd. Daarentegen kan bij inbreng of ruil door een inwoner van Duitsland (die dus in Duitsland belastbaar blijft) worden gekozen voor waardering tegen boekwaarde : hij is dan slechts meerwaardebelasting verschuldigd op het ogenblik dat hij de in ruil verkregen GmbH-aandelen vervreemdt.

3 Page 3 of 7 Rechtvaardiging Desalniettemin acht het Hof de onmiddellijke heffing van meerwaardebelasting bij de inbreng of ruil principieel te rechtvaardigen vanuit de optiek van de vrijwaring van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. Het loutere feit dat door de omzetting van de KG-aandelen in GmbH-aandelen belastbare inkomsten zouden kunnen worden onttrokken "aan de heffingsbevoegdheid van de lidstaat op het grondgebied waarvan deze inkomsten zijn ontstaan, vormt op zich [...] een voldoende rechtvaardiging voor [de Duitse regeling], voor zover daarin wordt voorgeschreven dat het bedrag van de belasting over deze inkomsten wordt vastgesteld op het tijdstip van deze omzetting" (randnr. 55). Ter legitimering van een belastingheffing op een vroeger tijdstip dan dat van de feitelijke winstrealisatie, verwijst het Hof naar zijn eerder arrest in de zaak National Grid Indus (randnr. 52). De lidstaten hebben inderdaad het recht een ander belastbaar feit of momentum te kiezen, naast dat van de daadwerkelijke realisatie (randnr. 53, met verwijzing naar de rechtspraak i.v.m. de Deense exit tax in de zaak C-261/11). Toch maakt het Hof een voorbehoud. De rechtvaardiging inzake de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kan enkel worden ingeroepen, indien de lidstaat op wiens grondgebied de inkomsten zijn ontstaan, zijn heffingsbevoegdheid inzake de intrinsieke meerwaarden effectief niet meer kan uitoefenen bij hun latere realisatie. Dit moet door de verwijzende rechter worden vastgesteld. Maar het Hof laat alvast verstaan dat het helemaal niet zeker is dat Duitsland daadwerkelijk elk recht verliest om de waardestijging van de aandelen in een personenvennootschap te belasten, zodra die aandelen geruild worden tegen aandelen in een kapitaalvennootschap. "Het lijkt immers niet uitgesloten te zijn dat deze latente meerwaarden op de in het bedrijfsvermogen van de kapitaalvennootschap ingebrachte aandelen in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van de vennootschapsbelasting die de ontvangende kapitaalvennootschap [...] in Duitsland verschuldigd is" (randnr. 57). Proportionaliteit Tot slot buigt het Hof zich over de proportionaliteit van de Duitse regeling : gaat deze regeling niet verder dan noodzakelijk is om de vrijwaring van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te verzekeren? Het Hof herinnert eraan dat aan de belastingplichtige de keuze moet worden gelaten tussen, enerzijds, de onmiddellijke betaling van de over de latente meerwaarden verschuldigde belasting, en, anderzijds, een uitstel van betaling ervan, "in voorkomend geval inclusief rente" (randnr. 61 onder verwijzing naar National Grid Indus en Commissie tegen Portugal (C-38/10)). Vervolgens besluit het Hof dat de spreiding over vijf jaar van de te betalen belasting op de intrinsieke meerwaarde (zoals voorzien in de Duitse wetgeving, cf. supra) in casu gerechtvaardigd is, gelet op het met verloop van de tijd stijgende risico van niet-inning. Wat de zekerheden betreft die de belastingplichtige moet stellen in het kader van deze gespreide betaling, stelt het Hof, in lijn met zijn eerdere rechtspraak, dat deze marktverstorend kunnen werken. Men moet bijgevolg geval per geval nagaan of het risico van niet-invordering voldoende hoog is om een dergelijk verzoek tot garantiestelling te verantwoorden. Evaluatie van het arrest

4 Page 4 of 7 Hoewel de zaak DMC een reorganisatie betrof, lost het Europees Hof de kwestie op alsof het een klassiek 'exit taxatie'-dossier was. Op drie (hierna toegelichte) punten wordt daarbij de reeds bestaande rechtspraak m.b.t. exitheffingen verder ontwikkeld. Dit is opvallend, omdat men hier juist niet te maken had met belastingheffing op latente meerwaarden of winsten, zoals dit in een standaard discussie rond exitheffingen normalerwijze het geval is. Ingevolge de inbreng van de KG-aandelen in de GmbH werden er immers wel degelijk activa gerealiseerd, zij het dat de stille vennoten van de KG daar naar alle waarschijnlijkheid niet direct 'rijker' door zijn geworden. Bovendien werden de onderliggende activa in de zaak DMC niet over de grens gebracht, maar bleven ze gelokaliseerd in de herkomststaat Duitsland. Het klopt uiteraard wel dat de afwijkende behandeling van de buitenlandse investeerder een belemmering van het vrij kapitaalverkeer kon vormen, los van de kwestie of de meerwaarden latent waren of niet en onafhankelijk van de vraag of de activa de herkomststaat hadden verlaten. Merk nog op dat de Fusierichtlijn in het dossier DMC terecht geen rol heeft gespeeld. Niet alleen wierp de verwijzende rechter geen vraag in die zin op. Bovendien valt te betwijfelen of de inbreng van KG-aandelen wel te beschouwen is als de inbreng van een "tak van bedrijvigheid" in de zin van de Fusierichtlijn. Exitheffing kan, zelfs al wordt er geen reële winst belast Voor een goed begrip van het nieuwe arrest wordt hierna de eerdere rechtspraak van het Hof eerst in herinnering gebracht. * De lering uit de zaken Lasteyrie du Saillant (C-9/02; Fisc. Int. nr. 244, 1) en N (C-470/04, Fisc. Int. nr. 275, 4) was dat, bij emigratie van particulieren, de voormalige woonstaat de belasting op latente winsten weliswaar mocht vastleggen, maar niet mocht invorderen tot er een daadwerkelijke realisatie van deze winsten was gebeurd. Eventuele latere waardeverminderingen op dat 'geëmigreerde' vermogen moesten door de vroegere woonstaat in aftrek worden genomen, indien de ontvangststaat hier geen belastingkorting voor toeliet. Als gevolg daarvan publiceerde de Europese Commissie een mededeling over exitheffingen en de noodzaak tot coördinatie daaromtrent tussen de lidstaten (COM (2006) 825 final). Deze mededeling bepleitte ook de aanwending van de principes uit Lasteyrie en N binnen een ondernemingscontext. * In de eerder aangehaalde zaak National Grid Indus ('NGI') over deze problematiek op ondernemingsniveau (in casu over een zetelverplaatsing binnen de EU), besliste het Europees Hof er echter anders over. In de ondernemingssfeer rechtvaardigt de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten dat de te vereffenen exit tax op het moment van de emigratie definitief wordt vastgelegd. Latere waardeverminderingen moeten hierbij niet worden verrekend. Wel moet aan de belastingplichtige de mogelijkheid tot uitstel van betaling worden verleend, desgevallend mits betaling van (nalatigheids)interesten en het stellen van zekerheden (bv. bankgaranties); (Fisc. Int. nr. 338, 1). Op basis van zijn uitspraak in de zaak NGI, veroordeelde het Hof in de periode 2012 tot 2013 vier exit taxatie-stelsels als strijdig met het EU-verdrag (wegens de 'onmiddellijke' belasting van de latente meerwaarden); (Portugal, C-38/10; Nederland, C-301/11; Spanje, C-64/11; en Denemarken, C-261/11). Behalve de verdere uitbreiding van de voormelde principes tot zaken die slechts met de pure overbrenging van activa te maken hadden, brachten deze zaken echter weinig nieuws. Zeker inzake de modaliteiten van de

5 Page 5 of 7 uitgestelde betaling bleef het windstil. Het dossier tegen Denemarken leerde wel dat de lidstaten een ander belastbaar feit konden hanteren dan de daadwerkelijke vervreemding van activa. In het dossier DMC heeft het Hof voor de eerste maal een exit taxatie-regeling beoordeeld die in een uitstel van betaling voorzag (waarbij het uitstel zelfs renteloos werd toegestaan). Het verleende uitstel bedroeg maximaal vijf jaar en voorzag in volledige betaling, los van het feit of er binnen die tijd een daadwerkelijke vervreemding volgde (of een waardevermindering of buitengebruikstelling plaatsgreep). Het Hof heeft zijn motivering omtrent de aanvaardbaarheid van dergelijke regeling zeer kort gehouden en heeft zich beperkt tot een verwijzing naar de verminderde inningskansen bij uitstel van betaling. In de zaak NGI had het Hof de lidstaat, wat deze kwestie betreft, nog gewezen op de mogelijkheid van garantiestellingen. Ons inziens wilde het Hof in de zaak DMC een principe-oordeel vellen en zodoende de gordiaanse knoop doorhakken door de vraag te beantwoorden of een betalingsuitstel van de belasting verantwoord is, indien dit uitstel niet duidelijk gekoppeld was aan of afhing van een uiteindelijke tegeldemaking van de betrokken activa. Gelet op het antwoord van het Hof, lijkt het van nu af aan duidelijk dat - volgens het Hof - een simpele betaling op afbetaling kan volstaan, zonder dat er een zwaar administratief systeem van opvolging van de vermogensbestanddelen (tot aan hun realisatie) moet worden opgezet. Toch is het ook na DMC nog niet uitgeklaard of zelfs kortere afbetalingsperioden dan vijf jaar toelaatbaar zijn; of het renteloos karakter een bepalende factor speelt; en of het verzoek tot zekerheidsstelling een invloed kan/moet hebben op het verleende betalingsuitstel. Denemarken en Frankrijk hebben trouwens recentelijk stelsels m.b.t. exitheffingen ingevoerd, die, mits betaling van een rente, in een uitstel van 7 resp. 5 jaar voorzien (voor Denemarken, zie IBFD TNS v juncto ). Luxemburg daarentegen blijkt plannen te hebben om bij exitsituaties een betalingsuitstel in te voeren, zonder dat rente verschuldigd is of garanties moeten worden verleend (IBFD TNS v juncto ). Moet heffingsbevoegdheid volledig wegvallen? De tweede wezenlijke lering uit het DMC-arrest is dat een exit taxatie-regeling enkel maar gerechtvaardigd is, indien de betrokken lidstaat zijn heffingsbevoegdheid daadwerkelijk niet meer kan uitoefenen bij de latere, effectieve realisatie van de meerwaarde. In de zaak DMC heeft het Hof de verwijzende rechter opgedragen dit verder te onderzoeken. Momenteel is er dan ook binnen de Duitse rechtsleer een hevig debat gaande rond de vraag wie de zaak nu uiteindelijk gewonnen heeft. Blijkbaar zou het Hof immers aannemen dat Duitsland niet iedere aanspraak op latere belastingheffing verliest, indien op het tijdstip van de daadwerkelijke realisatie van de activa, weliswaar niet de inbrengende stille vennoten, maar alleszins een andere belastingplichtige (de inbrenggenietende kapitaalvennootschap GmbH), op de meerwaarden zal worden belast (randnr. 57 van het arrest). En precies dat is wat theoretisch mogelijk is, aangezien de activa van de KG Duitsland nooit hebben verlaten : via de inbreng van de KG-aandelen en de daaropvolgende ontbinding van diezelfde KG, zijn de activa bij de GmbH terechtgekomen, die als kapitaalvennootschap in Duitsland op haar volledige winst in de vennootschapsbelasting belastbaar is. De delegatie van dit

6 Page 6 of 7 vraagstuk naar de verwijzende rechter heeft desgevallend ook te maken met de moeilijke fiscale procedureregels in Duitsland en in het bijzonder de vraag of de oorspronkelijke waardering van de inbreng tegen marktwaarde - in hoofde van de GmbH - nog ongedaan kan worden gemaakt. De door het Hof gestelde voorwaarde voor de rechtvaardiging van exitheffingen is ons inziens relevant voor diverse situaties waarin ondernemingen met exitheffingen te maken krijgen; dus ook bv. in de typecasus van een grensoverschrijdende 'uitzakking' van activa binnen eenzelfde onderneming : ook dan zou de rechtvaardiging van een exitheffing moeten wijken, als is aangetoond dat de Staat van oorsprong, op het moment van vervreemding van de betrokken activa, zijn heffingsbevoegdheid op deze bestanddelen ongestoord verder kan uitoefenen. De dubbelbelastingverdragen staan daaraan alvast niet in de weg, zelfs al oordeelde men daar in Duitsland tot enige jaren geleden nog anders over. Het Bundesfinanzhof heeft in 2008 op dit punt immers voor een omwenteling gezorgd : het besliste toen dat Duitsland latente meerwaarden verder kan belasten, ook na de overheveling van de onderliggende activa naar een vrijgestelde vaste inrichting in een verdragsland (zie met name arrest van 17 juli 2008, I R 77/06, BStBl. II 2009, 464). Ook overeenkomstig het OESO-Modelverdrag en de OESO-commentaar zijn latente meerwaarden op activa die worden overgebracht in een vrijgestelde buitenlandse vaste inrichting van de onderneming niet voor altijd aan de heffingsbevoegdheid van de woonstaat van het hoofdhuis onttrokken. Weliswaar aanvaardt het Modelverdrag dat het land van herkomst dan alvast belasting op een fictieve meerwaarde mag afrekenen. Maar het moment van de overheveling is niet de laatste of ultieme kans om te belasten. Dit kan immers nog op het moment van werkelijke realisatie gebeuren. Het winstallocatieconcept zoals tot uitdrukking gebracht in art. 7 en art. 13, 2 OESO-Modelverdrag (cf. inrichtingswinsten en winsten uit de vervreemding van roerende goederen van een vaste inrichting zijn belastbaar in de vestigingsstaat van de inrichting) is immers duidelijk verschillend van het woonstaatprincipe zoals gereflecteerd in art. 13, 5 OESO- Modelverdrag (cf. de regel dat voordelen uit de vervreemding van goederen, behoudens andersluidende bepaling, slechts belastbaar zijn in de woonstaat van de vervreemder). M.a.w., op grond van dit laatste artikel, mag na de verhuis van het domicilie van een belastingplichtige enkel nog de nieuwe woonstaat de meerwaarden op de (mee verhuisde) activa belasten. Het land van herkomst verliest na de verhuis dus het recht om latente meerwaarden, die op het moment van de emigratie aanwezig waren, in de toekomst nog te belasten. Bij overdracht van activa naar een buitenlandse inrichting verandert het domicilie van het hoofdhuis echter niet. Bij een juiste toepassing van de hoger vermelde winstallocatieregels zouden de in het hoofdhuis 'opgebouwde' meerwaarden dus ook bij voortduur in het land van het hoofdhuis belastbaar moeten zijn, zelfs al bevinden de onderliggende activa zich inmiddels in een buitenlandse inrichting. Tot slot heeft zelfs de versterkte zelfstandigheidsfictie van de vaste inrichting in het kader van de "Authorized OECD Approach" de mogelijkheid van een latere belastingheffing op meerwaarden van getransfereerde activa niet aan banden gelegd. Mogelijks zal het Europees Hof hier binnenkort uitdrukkelijk stelling over innemen. De hangende zaak Verder LabTec (C-657/13) handelt immers over de overheveling door een Duits hoofdhuis van activa naar een inrichting gelegen in een andere EU-lidstaat, en in het kader daarvan heeft Duitsland eveneens een in de tijd gespreide belasting op latente meerwaarden opgelegd. Geen bankgarantie zonder specifieke controle van noodzakelijkheid

7 Page 7 of 7 De laatste lering uit het DMC-arrest is dat de lidstaten als waarborg voor de uitgestelde betaling slechts bankgaranties mogen eisen, indien uit de feiten van de concrete zaak blijkt dat dit een verantwoorde maatregel is. Deze toetsing valt toe te juichen. In het dossier DMC bestaat de indruk dat het Hof - omwille van de aard van de activa, het beperkt aantal buitenlandse aandeelhouders en de zetel van de Duitse kapitaalvennootschap - een verpanding van de aandelen desgevallend meer voor de hand liggend zou hebben gevonden dan een bankgarantie. De houding van het Europees Hof van Justitie t.a.v. bankgaranties blijkt trouwens in dezelfde lijn te liggen als die van het EFTA Hof in de zaak Arcade Drilling AS (E-15/11). Afsluitende beschouwingen Ook voor België hebben het DMC-arrest en de vroegere uitspraken in deze materie hun belang. De Belgische regelgeving bij zetelverplaatsing van vennootschappen en bij grensoverschrijdende fusies lijkt immers niet in overeenstemming te zijn met de visie van het Hof van Justitie en behoeft derhalve bijsturing. Voor die gevallen waar bij grensoverschrijdende transacties de heffingsrechten van België definitief verloren dreigen te gaan, moet er ten minste ook een optie tot gespreide heffing, of beter nog, uitstel van betaling worden gecreëerd, i.p.v. de onmiddellijke aanslag zoals die nu geldt (blijkens het antwoord van de minister van Financiën op een parlementaire vraag onderzoekt de fiscus "de voorwaarden voor het uitstel van de betaling die ten gevolge van het [NGI-]arrest aanvaardbaar zouden kunnen zijn"; Vr. en Antw. Kamer, , nr , p. 159 en 199; ook het DMC-arrest zal in dat onderzoek moeten worden betrokken). Momenteel zou de situatie van DMC in Duitsland overigens anders behandeld worden, aangezien het reorganisatierecht in Duitsland inmiddels aan de wensen van Europa werd aangepast. Zo kunnen vennoten gevestigd in de EU/EER hun deelnemingen in een Duitse KG sinds 2006 fiscaal neutraal inbrengen. Bepaalde vervreemdingen binnen een tijdperk van 7 jaren volgend op de datum van de inbreng kunnen echter alsnog een gehele of gedeeltelijke belasting op de vroegere latente meerwaarde uitlokken. Het arrest DMC kan desalniettemin ook onder het huidige Duitse recht nog relevant zijn, daar het uitspraak deed over de schending van het vrij kapitaalverkeer, zodat KGvennoten uit derde landen, die bij voortduur gediscrimineerd worden, het arrest mogelijkerwijze kunnen inroepen.